Tribunal: TJMT
Processo: 1015244-40.2023.8.11.0041
Órgão julgador: MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2026-04-07
Data de publicação: 2026-04-28

Ementa:
Ementa: DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. ICMS. DIFAL. TEMA 1.093 DO STF. MODULAÇÃO DE EFEITOS. EXCESSO DE PENHORA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
I. CASO EM EXAME
1. Apelação cível interposta pelo Estado de Mato Grosso contra sentença que, nos autos de embargos à execução fiscal, julgou parcialmente procedentes os pedidos para reconhecer a validade da cobrança do ICMS-DIFAL, em razão da modulação de efeitos do Tema 1.093 do STF, e declarar o excesso de penhora, determinando a liberação do valor excedente bloqueado via SISBAJUD, além de condenar o ente estatal ao pagamento integral de honorários advocatícios.
II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO
2. Há duas questões em discussão: (i) definir se é correta a imputação integral dos honorários advocatícios ao Estado, à luz do princípio da sucumbência e da causalidade; (ii) estabelecer se houve sucumbência mínima da embargante ou sucumbência recíproca diante do acolhimento parcial dos pedidos.
III. RAZÕES DE DECIDIR
3. O mérito tributário foi integralmente favorável ao Estado, com a manutenção da exigibilidade do crédito de ICMS-DIFAL, em observância à modulação de efeitos fixada pelo STF no Tema 1.093, já que a execução fiscal foi ajuizada após 24/02/2021.
4. O reconhecimento do excesso de penhora evidencia que a constrição judicial ultrapassou significativamente o valor do débito, violando o princípio da execução menos gravosa (art. 805 do CPC), o que justifica a liberação do montante excedente.
5. A análise da sucumbência deve considerar a natureza jurídica dos pedidos, não apenas o valor econômico envolvido, sendo indevido qualificar como mínima a sucumbência da embargante quando houve rejeição integral do pedido principal de desconstituição do crédito tributário.
6. A existência de pedidos autônomos e cumulados — anulação do crédito e redução da penhora — conduz ao reconhecimento de sucumbência recíproca, pois ambas as partes obtiveram êxito parcial em pretensões relevantes.
7. O princípio da causalidade impõe ao Estado a responsabilidade pelos honorários relativos ao excesso de penhora, ainda que decorrente de bloqueio automatizado, pois a constrição ocorreu no âmbito de execução por ele promovida, gerando a necessidade de defesa da parte executada.
8. A vedação à compensação de honorários (art. 85, § 14, CPC) exige a fixação autônoma da verba honorária para cada patrono, proporcional ao proveito econômico obtido por cada parte.
IV. DISPOSITIVO E TESE
9. Recurso desprovido.
Tese de julgamento: “1. A sucumbência não se define apenas pelo valor econômico envolvido, devendo considerar a natureza e relevância jurídica dos pedidos formulados. 2. Há sucumbência recíproca quando cada parte obtém êxito em pedidos autônomos relevantes, ainda que um deles possua maior expressão econômica. 3. O exequente responde pelos honorários decorrentes de excesso de penhora realizado no âmbito da execução, à luz do princípio da causalidade. 4. É vedada a compensação de honorários advocatícios, devendo ser fixados de forma autônoma para cada parte conforme o proveito econômico obtido.”
Dispositivos relevantes citados: CF/1988, arts. 146, I e III; 155, § 2o, VII e VIII. CPC, arts. 85, §§ 3o e 14, 86, caput e parágrafo único, 805. CTN, art. 206
Jurisprudência relevante citada: STF, RE 1.287.019/DF (Tema 1.093), Rel. Min. Marco Aurélio, Rel. p/ Acórdão Min. Dias Toffoli, Tribunal Pleno, j. 24.02.2021; STF, Rcl 51.287 AgR, Rel. Min. Roberto Barroso, j. 04.04.2022; STJ, AgInt no REsp 1.858.399/SP, Rel. Min. Francisco Falcão, DJe 18.12.2020.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1015244-40.2023.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias, Efeitos, Efeito Suspensivo / Impugnação / Embargos à Execução]
Relator:
Des(a).
MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO, DES(A). DEOSDETE CRUZ JUNIOR, DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA]

Parte(s):

[Estado de Mato Grosso (APELANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0001-44 (APELANTE), DE NIGRIS DISTRIBUIDORA DE VEICULOS LTDA - CNPJ: 61.591.459/0001-00 (APELADO), LUIS CARLOS GOMES DA SILVA - CPF: 259.668.188-94 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVERAM PARCIALMENTE O RECURSO. PARTICIPARAM DO JULGAMENTO A EXCELENTÍSSIMA SRA. DESA. RELATORA MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO, 1o VOGAL, EXMO. SR. DES. DEOSDETE CRUZ JÚNIOR E 2o VOGAL, EXMO. SR. DES. MÁRIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA.

Ementa
: DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. ICMS. DIFAL. TEMA 1.093 DO STF. MODULAÇÃO DE EFEITOS. EXCESSO DE PENHORA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Apelação cível interposta pelo Estado de Mato Grosso contra sentença que, nos autos de embargos à execução fiscal, julgou parcialmente procedentes os pedidos para reconhecer a validade da cobrança do ICMS-DIFAL, em razão da modulação de efeitos do Tema 1.093 do STF, e declarar o excesso de penhora, determinando a liberação do valor excedente bloqueado via SISBAJUD, além de condenar o ente estatal ao pagamento integral de honorários advocatícios.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há duas questões em discussão: (i) definir se é correta a imputação integral dos honorários advocatícios ao Estado, à luz do princípio da sucumbência e da causalidade; (ii) estabelecer se houve sucumbência mínima da embargante ou sucumbência recíproca diante do acolhimento parcial dos pedidos.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. O mérito tributário foi integralmente favorável ao Estado, com a manutenção da exigibilidade do crédito de ICMS-DIFAL, em observância à modulação de efeitos fixada pelo STF no Tema 1.093, já que a execução fiscal foi ajuizada após 24/02/2021.

4. O reconhecimento do excesso de penhora evidencia que a constrição judicial ultrapassou significativamente o valor do débito, violando o princípio da execução menos gravosa (art. 805 do CPC), o que justifica a liberação do montante excedente.

5. A análise da sucumbência deve considerar a natureza jurídica dos pedidos, não apenas o valor econômico envolvido, sendo indevido qualificar como mínima a sucumbência da embargante quando houve rejeição integral do pedido principal de desconstituição do crédito tributário.

6. A existência de pedidos autônomos e cumulados — anulação do crédito e redução da penhora — conduz ao reconhecimento de sucumbência recíproca, pois ambas as partes obtiveram êxito parcial em pretensões relevantes.

7. O princípio da causalidade impõe ao Estado a responsabilidade pelos honorários relativos ao excesso de penhora, ainda que decorrente de bloqueio automatizado, pois a constrição ocorreu no âmbito de execução por ele promovida, gerando a necessidade de defesa da parte executada.

8. A vedação à compensação de honorários (art. 85, § 14, CPC) exige a fixação autônoma da verba honorária para cada patrono, proporcional ao proveito econômico obtido por cada parte.

IV. DISPOSITIVO E TESE

9. Recurso desprovido.

Tese de julgamento
: “1. A sucumbência não se define apenas pelo valor econômico envolvido, devendo considerar a natureza e relevância jurídica dos pedidos formulados. 2. Há sucumbência recíproca quando cada parte obtém êxito em pedidos autônomos relevantes, ainda que um deles possua maior expressão econômica. 3. O exequente responde pelos honorários decorrentes de excesso de penhora realizado no âmbito da execução, à luz do princípio da causalidade. 4. É vedada a compensação de honorários advocatícios, devendo ser fixados de forma autônoma para cada parte conforme o proveito econômico obtido.”

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, arts. 146, I e III; 155, § 2o, VII e VIII. CPC, arts. 85, §§ 3o e 14, 86, caput e parágrafo único, 805. CTN, art. 206

Jurisprudência relevante citada
: STF, RE 1.287.019/DF (Tema 1.093), Rel. Min. Marco Aurélio, Rel. p/ Acórdão Min. Dias Toffoli, Tribunal Pleno, j. 24.02.2021; STF, Rcl 51.287 AgR, Rel. Min. Roberto Barroso, j. 04.04.2022; STJ, AgInt no REsp 1.858.399/SP, Rel. Min. Francisco Falcão, DJe 18.12.2020.

R E L A T Ó R I O

R e l a t ó r i o:

Egrégia Câmara:

Trata-se de
“
RECURSO DE APELAÇÃO
”
interposto por ESTADO DE MATO GROSSO, contra a sentença proferida pelo Excelentíssimo Juiz de Direito, Dr. Luís Aparecido Bortolussi Júnior, que, nos autos do
“EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL”
n.o 1015244-40.2023.8.11.0041, em trâmite no Núcleo de Justiça Digital de Execuções Fiscais Estaduais 4.0, julgou parcialmente procedente os pedidos, nos seguintes termos (ID. 327589881):

“
Vistos, etc.

Trata-se de Embargos à Execução Fiscal movidos por De Nigris Distribuidora de Veículos Ltda. em face do Estado de Mato Grosso, ambos devidamente qualificados nos autos.

A embargante alega a nulidade da Certidão de Dívida Ativa (CDA) que fundamenta a execução fiscal, sob o argumento de que a cobrança do diferencial de alíquota do ICMS (DIFAL) foi declarada formalmente inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal no Tema 1093. Sustenta, ainda, que houve excesso de penhora, uma vez que os valores bloqueados ultrapassam o montante exigido na execução, afrontando o princípio da execução menos gravosa.

A inicial foi recebida em ID no 116223256, atribuindo efeito suspensivo à execução.

O embargado, devidamente intimado, apresentou impugnação aos embargos (ID no 140493771), defendendo a legalidade da cobrança, a validade da CDA e alegando que a modulação de efeitos do Tema 1093 não beneficia a embargante, pois a execução fiscal foi ajuizada após 24/02/2021.

Instadas as partes a se manifestarem quanto à produção de provas, a embargante requereu o julgamento antecipado da lide (ID no 151944141).

Vieram os autos conclusos.

É o relato necessário.

Decido.

1 – DO DIFAL

O artigo 155, § 2
o
, incisos VII, e VIII, da Constituição da República Federativa do Brasil, com as alterações oriundas da EC n. 87/2015, passou a prever a cobrança de diferencial de alíquota nas operações interestaduais de venda de mercadorias para destinatários que não sejam contribuintes do ICMS, que consiste na diferença entre a alíquota interestadual, cobrada do alienante pelo Estado de Origem, e a alíquota interna do Estado de destino. Veja-se a regra constitucional:

Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre:

(...)

II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior

(...)

§ 2o O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte:

(...)

VII - nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final, contribuinte ou não do imposto, localizado em outro Estado, adotar-se-á a alíquota interestadual e caberá ao Estado de localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna do Estado destinatário e a alíquota interestadual;

VIII - a responsabilidade pelo recolhimento do imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual de que trata o inciso VII será atribuída:

a) ao destinatário, quando este for contribuinte do imposto;

b) ao remetente, quando o destinatário não for contribuinte do imposto; (...).

Pelo fato de a Lei Complementar n. 87/1996 (Lei Kandir) não ter previsto a cobrança de diferencial de alíquota, nas operações interestaduais de venda de mercadorias para destinatários que não sejam contribuintes do ICMS, esses dispositivos constitucionais foram regulamentados pelo Convênio ICMS n. 93, de 17 de setembro de 2015, do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ) da seguinte forma:

Cláusula primeira - Nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS, localizado em outra unidade federada, devem ser observadas as disposições previstas neste convênio.

Cláusula segunda - Nas operações e prestações de serviço de que trata este convênio, o contribuinte que as realizar deve:

I - se remetente do bem:

a) utilizar a alíquota interna prevista na unidade federada de destino para calcular o ICMS total devido na operação;

b) utilizar a alíquota interestadual prevista para a operação, para o cálculo do imposto devido à unidade federada de origem;

c) recolher, para a unidade federada de destino, o imposto correspondente à diferença entre o imposto calculado na forma da alínea “a” e o calculado na forma da alínea “b”;

II - se prestador de serviço:

a) utilizar a alíquota interna prevista na unidade federada de destino para calcular o ICMS total devido na prestação;

b) utilizar a alíquota interestadual prevista para a prestação, para o cálculo do imposto devido à unidade federada de origem;

c) recolher, para a unidade federada de destino, o imposto correspondente à diferença entre o imposto calculado na forma da alínea “a” e o calculado na forma da alínea “b”.

§ 1o - A base de cálculo do imposto de que tratam os incisos I e II do caput é única e corresponde ao valor da operação ou o preço do serviço, observado o disposto no § 1o do art. 13 da Lei Complementar no 87, de 13 de setembro de 1996.

§ 1o-A - O ICMS devido ás unidades federadas de origem e destino deverão ser calculados por meio da aplicação das seguintes fórmulas:

ICMS origem = BC x ALQ inter

ICMS destino = [BC x ALQ intra] - ICMS origem

Onde:

BC = base de cálculo do imposto, observado o disposto no § 1o;

ALQ inter = alíquota interestadual aplicável à operação ou prestação;

ALQ intra = alíquota interna aplicável à operação ou prestação no Estado de destino.

§ 2o - Considera-se unidade federada de destino do serviço de transporte aquela onde tenha fim a prestação.

§ 3o - O recolhimento de que trata a alínea “c” do inciso II do caput não se aplica quando o transporte for efetuado pelo próprio remetente ou por sua conta e ordem (cláusula CIF - Cost, Insurance and Freight).

§ 4o - O adicional de até dois pontos percentuais na alíquota de ICMS aplicável às operações e prestações, nos termos previstos no art. 82, §1o, do ADCT da Constituição Federal, destinado ao financiamento dos fundos estaduais e distrital de combate à pobreza, é considerado para o cálculo do imposto, conforme disposto na alínea “a” dos incisos I e II, cujo recolhimento deve observar a legislação da respectiva unidade federada de destino.

§ 5o - No cálculo do imposto devido à unidade federada de destino, o remetente deve calcular, separadamente, o imposto correspondente ao diferencial de alíquotas, por meio da aplicação sobre a respectiva base de cálculo de percentual correspondente:

I - à alíquota interna da unidade federada de destino sem considerar o adicional de até 2% (dois por cento);

II - ao adicional de até 2% (dois por cento).

Cláusula terceira O crédito relativo às operações e prestações anteriores deve ser deduzido do débito correspondente ao imposto devido à unidade federada de origem, observado o disposto nos arts. 19 e 20 da Lei Complementar no 87/96.

(...)

Cláusula sexta - O contribuinte do imposto de que trata a alínea “c” dos incisos I e II da cláusula segunda, situado na unidade federada de origem, deve observar a legislação da unidade federada de destino do bem ou serviço.

(...)

Cláusula nona - Aplicam-se as disposições deste convênio aos contribuintes optantes pelo Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições devidos pelas Microempresas e Empresas de Pequeno Porte - Simples Nacional, instituído pela Lei Complementar no 123, de 14 de dezembro de 2006, em relação ao imposto devido à unidade federada de destino.

O Supremo Tribunal Federal, ao apreciar, conjuntamente, a ADI n. 5459/DF e o Recurso Extraordinário 1.287.019/DF, com repercussão geral – Tema n. 1.093 –, decidiu julgar procedente o pedido, formulado na ADI, para declarar a inconstitucionalidade formal das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona, do Convênio ICMS n. 93/2015, do CONFAZ.

No RE, proveu-o, para assentar a invalidade da cobrança, em operação interestadual, envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte do DIFAL/ICMS, em razão de a matéria ser reservada à lei complementar.

O Plenário do STF, por maioria, ainda modulou os efeitos, para que, nos 02 (dois) processos, a decisão produza efeitos a partir de 2022, exercício financeiro seguinte à data do julgamento. Veja-se:

Recurso extraordinário. Repercussão geral. Direito tributário. Emenda Constitucional no 87/2015. ICMS. Operações e prestações em que haja a destinação de bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS localizado em estado distinto daquele do remetente. Inovação constitucional. Matéria reservada a lei complementar (art. 146, I e III, a e b; e art. 155, § 2o, XII, a, b, c, d e i, da CF/88). Cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS no 93/15. Inconstitucionalidade. Tratamento tributário diferenciado e favorecido destinado a microempresas e empresas de pequeno porte. Simples Nacional. Matéria reservada a lei complementar (art. 146, III, d, e parágrafo único, da CF/88). Cláusula nona do Convênio ICMS no 93/15. Inconstitucionalidade.

1. A EC no 87/15 criou nova relação jurídico-tributária entre o remetente do bem ou serviço (contribuinte) e o estado de destino nas operações com bens e serviços destinados a consumidor final não contribuinte do ICMS. O imposto incidente nessas operações e prestações, que antes era devido totalmente ao estado de origem, passou a ser dividido entre dois sujeitos ativos, cabendo ao estado de origem o ICMS calculado com base na alíquota interestadual e ao estado de destino, o diferencial entre a alíquota interestadual e sua alíquota interna.

2.
Convênio interestadual não pode suprir a ausência de lei complementar dispondo sobre obrigação tributária, contribuintes, bases de cálculo/alíquotas e créditos de ICMS nas operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto, como fizeram as cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS no 93/15.

3. A cláusula nona do Convênio ICMS no 93/15, ao determinar a extensão da sistemática da EC no 87/2015 aos optantes do Simples Nacional, adentra no campo material de incidência da LC no 123/06, que estabelece normas gerais relativas ao tratamento diferenciado e favorecido a ser dispensado às microempresas e às empresas de pequeno porte, à luz do art. 146, inciso III, d, e parágrafo único, da Constituição Federal.

4. Tese fixada para o Tema no 1.093: “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”
.

5. Recurso extraordinário provido,
assentando-se a invalidade da cobrança do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio no 93/1, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte.

6.
Modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio
questionado, de modo que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF
e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir
do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022
),
aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão deverá produzir efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS no 93/15, cujos efeitos deverão retroagir à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF.
Ficam ressalvadas da modulação as ações judiciais em curso.
(RE 1287019, Relator(a): Marco Aurélio, Relator(a) p/ Acórdão: Dias Toffoli, Tribunal Pleno, julgado em 24/02/2021, Processo Eletrônico Repercussão Geral - Mérito DJe-099, Divulg 24-05-2021, Public 25-05-2021).

Nota-se que, embora a Suprema Corte tenha modulado os efeitos da decisão transcrita, estabelecendo que teria aplicabilidade somente a partir do exercício seguinte à conclusão do julgado, excepcionou, expressamente, as ações judiciais em curso.

Tem-se, portanto, que a tese fixada no Tema n. 1.093, do STF, deve ser aplicada às ações ajuizadas antes da data do seu julgamento, qual seja,
24/02/2021
.

Frise-se que o Supremo Tribunal Federal, ao julgar os Embargos de Declaração, opostos em face daquele
decisum
, esclareceu que “ações em curso”, para fins da ADI n. 5.464 e do RE n. 1.287.019/DF, são aquelas propostas até a data do julgamento, qual seja, 24/02/2021,
in verbis
:

Com efeito, o Tribunal Pleno, na sessão de 24/2/21, julgou, por maioria, procedente o pedido formulado na ação direta de inconstitucionalidade, declarando a inconstitucionalidade formal das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio ICMS no 93, de 17 de setembro de 2015, do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ). Na mesma ocasião, a Corte, também por maioria, concluiu ser o caso de se modularem os efeitos dessa decisão, tal como foi registrado na ata de julgamento do mérito,
ressalvando da modulação, contudo, as ações judiciais então em curso, ou seja, as ações judiciais propostas até a data do referido julgamento
.

O STF, em outro julgamento, deixou evidente que somente as ações ajuizadas até a data do referido julgamento foram ressalvadas da modulação:

DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO EM RECLAMAÇÃO. ALEGAÇÃO DE AFRONTA À DECISÃO PROFERIDA NA ADI 5.469.

1. Agravo interno em reclamação ajuizada sob a alegação de afronta à decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal (STF) na ADI 5.469 e à modulação de efeitos do julgado.

2. No julgamento conjunto da ADI 5.469 e do RE 1.287.019 (paradigma do Tema 1.093-RG), em 24.02.2021, o STF declarou a inconstitucionalidade formal das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio ICMS no 93, de 17 de setembro de 2015, do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ) e fixou a seguinte tese de repercussão geral: “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”.

3. Foram modulados os efeitos da decisão, para que, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a decisão produzisse efeito a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão do julgamento (2022), ficando ressalvadas da modulação as ações judiciais em curso.
No julgamento dos embargos de declaração opostos na ADI 5.469, o Min. Dias Toffoli, Relator, esclareceu que o marco temporal para as ações judiciais em curso é a data do referido julgamento. Precedentes
.

4.
Não está inserida na ressalva da modulação a ação ajuizada na origem pela parte ora reclamante, tendo em conta que proposta apenas em 25.02.2021 — posteriormente à data de julgamento da ADI 5.469, em 24.02.2021
.

5. O juízo reclamado, ao indeferir a tutela de urgência de suspensão da exigibilidade da cobrança do DIFAL, consignou que “o crédito discutido nos autos é devido até 31.12.2021”,
tendo em vista que “houve a modulação dos efeitos da referida decisão, no sentido de que produzirá efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão do julgamento, ou seja, em 2022”. A decisão reclamada encontra-se, assim, em conformidade com o entendimento firmado na ADI 5.469 e com a modulação de efeitos realizada na ocasião
.

6. Agravo interno a que se nega provimento. (Rcl 51287 AgR, Relator(a): Roberto Barroso, Primeira Turma, julgado em 04/04/2022, Processo Eletrônico DJe-074 Divulg 19-04-2022, Public 20-04-2022).

No caso em tela, a ação de execução fiscal (1036535-67.2021.8.11.0041) foi distribuída em
21 de Outubro de 2021
, portanto, após a conclusão do julgamento pelo Supremo Tribunal Federal. Logo, não se enquadra no conceito de “ação em curso”.

Nessa esteira, é certo que a modulação realizada pelo STF aplica-se a presente ação, o que implica reconhecer que somente observará os efeitos da decisão da Corte Suprema a partir do ano de 2022.

Registro que não desconheço que as decisões em sede de controle concentrado de constitucionalidade produzem efeitos, em regra, a partir da publicação da ata de julgamento do mérito. Contudo, esse entendimento não é aplicável ao caso em tela, pois o STF, ao modular os efeitos da decisão, deixou expresso que produziria efeitos a partir do exercício seguinte à conclusão do julgamento.

Ao demais, a Suprema Corte consignou que o marco inicial para discernir o termo “ações judiciais em curso” deveria ser a data de conclusão do julgamento.

Por tais considerações, tenho que a exceção não comporta provimento, visto que a peça requerida, está em consonância com a tese assentada, pelo STF, no Tema 1.093, de repercussão geral.

Corroborando o entendimento:

AGRAVO INTERNO – DECISÃO MONOCRÁTICA QUE NEGEOU PROVIMENTO AO RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – SENTENÇA QUE DENEGOU A SEGURANÇA –
DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA DO ICMS (DIFAL) –– TEMA 1.093 DE REPERCUSSÃO GERAL DO STF (RE NO 1.287.019/DF), COM EFEITO VINCULANTE E MODULAÇÃO DE EFEITOS – NÃO APLICAÇÃO À HIPÓTESE DOS AUTOS -
MANDAMUS IMPETRADO APÓS A CONCLUSÃO DO JULGAMENTO PELO STF
– FUNDO DE COMBATE E ERRADICAÇÃO DA POBREZA – LEGALIDADE DA COBRANÇA – RECURSO DESPROVIDO.

1. (...).

2.
O Supremo Tribunal Federal, embora tenha modulado os efeitos da referida decisão, estabelecendo que somente a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão do julgamento irá produzir efeitos, expressamente excepcionou da modulação as “ações judiciais em curso”, o que não é o caso dos autos.

3(...). (N.U 1005756-32.2021.8.11.0041, Relator Dr. Alexandre Elias Filho, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, julgado em 12/07/2022, publicado no DJE 22/07/2022).

Forte nessas razões,

em aplicação analógica da Súmula n. 568 do STJ, ante as reiteradas decisões proferidas, INDEFIRO o pleito.

2 – DA PENHORA

No que tange ao
excesso de penhora
, verifica-se que, conforme documento juntado nos autos sob ID 114272117 do executivo fiscal (1036535-67.2021.8.11.0041), foi determinada a penhora eletrônica via SISBAJUD no montante de
R$ 820.174,99
, enquanto a CDA que fundamenta a execução fiscal indica que o crédito exequendo totaliza
R$ 237.909,94
.

A constrição imposta excede em R$ 582.265,05 o valor efetivamente devido, configurando excesso de penhora em evidente afronta ao princípio da execução menos gravosa, previsto no artigo 805 do Código de Processo Civil
.

A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça orienta que a penhora deve ser proporcional à dívida e que a liberação do montante excedente deve ser concedida sempre que a constrição se mostrar excessiva:

"O bloqueio judicial deve se ater ao montante necessário ao pagamento do débito, sob pena de violação ao princípio da execução menos gravosa ao devedor."
(STJ, AgInt no REsp 1.858.399/SP, Rel. Min. Francisco Falcão, DJe 18/12/2020).

Dessa forma, determino o levantamento imediato do valor bloqueado que exceder R$ 237.909,94
,
corrigido conforme a legislação aplicável, mantendo-se a penhora apenas no limite necessário para garantir o débito exequendo, expedindo alvará de levantamento dos valores excedentes.

Ademais, fica assegurado à embargante o direito à expedição de Certidão Positiva com Efeitos de Negativa (CPEN)
,
nos termos do artigo 206 do Código Tributário Nacional.

Diante do exposto,
JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTES
os embargos à execução fiscal, reconhecendo a validade da cobrança do ICMS-DIFAL, tendo em vista a modulação dos efeitos do Tema 1093 do Supremo Tribunal Federal, que não beneficia a embargante, pois a execução fiscal foi ajuizada após 24 de fevereiro de 2021.

Reconheço, ainda, o excesso de penhora e determino a liberação do valor bloqueado que exceder R$ 237.909,94, conforme documento ID 114272117 da execução fiscal, mantendo-se a penhora apenas no limite necessário para garantia do crédito exequendo.

Por fim, asseguro à embargante o direito à expedição de Certidão Positiva com Efeitos de Negativa, desde que garantido o juízo pelo montante remanescente da execução.

Publique-se.

Intimem-se.

Cumpra-se.

Cuiabá, data registrada no sistema.

Luís Aparecido Bortolussi Júnior

Juiz de Direito
”.

As partes opuseram embargos de declaração (ID’s. 337528940 e 337528943), sendo acolhido parcialmente da embargante DE NIGRIS DISTRIBUIDORA DE VEICULOS LTDA e rejeitados os do ESTADO DE MATO GROSSO (ID. 337528949).

Nas razões recursais, a apelante sustenta que a condenação em honorários é indevida, argumentando que obteve êxito no pedido principal, concernente à exigibilidade do crédito tributário.

Aduz que o excesso de penhora decorreu de bloqueio automático via sistema, sem que a Fazenda Pública tivesse dado causa ao evento ou resistido à liberação do excedente.

Defende a aplicação do princípio da causalidade para afastar sua condenação ou, subsidiariamente, o reconhecimento da sucumbência recíproca, pugnando pela reforma da sentença no tocante aos ônus sucumbenciais.

Em face dessa situação, depois de discorrer sobre os fatos e fundamentos jurídicos que entende cabíveis à espécie, a parte recorrente, dentre outras alegações e providências, requer:

“(...)o provimento da presente apelação para: Reformar integralmente a sentença no ponto dos honorários advocatícios, a. afastando a condenação imposta ao Estado; b. reconhecendo a vitória fazendária no mérito tributário; e c. fixando, se cabível, honorários em favor da Fazenda Pública. Subsidiariamente, caso não seja esse o entendimento, que seja reconhecida sucumbência recíproca com distribuição proporcional Condenação da apelada ao pagamento dos ônus sucumbenciais recursais (art. 85, § 11, CPC)(...)”.

Em contrarrazões, DE NIGRIS DISTRIBUIDORA DE
VEICULOS LTDA. pugna pelo desprovimento do recurso (ID. 337529854).

É o relatório.

VOTO DA RELATORA

EXMA. SRA. DESA. MARIA APARECIDA FERREIRA
FAGO

Egrégia Câmara:

Conforme relatado,

trata-se de
“
RECURSO DE APELAÇÃO
”
interposto por ESTADO DE MATO GROSSO, contra a sentença proferida pelo Excelentíssimo Juiz de Direito, Dr. Luís Aparecido Bortolussi Júnior, que, nos autos do
“EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL”
n.o 1015244-40.2023.8.11.0041, em trâmite no Núcleo de Justiça Digital de Execuções Fiscais Estaduais 4.0, julgou parcialmente procedente os pedidos (ID. 327589881)
.

Na origem, a empresa apelada opôs os referidos embargos visando a desconstituição do crédito tributário objeto da CDA no 20181170796, sob o fundamento de inconstitucionalidade da cobrança do ICMS-DIFAL (Diferencial de Alíquota), invocando o Tema 1.093 do Supremo Tribunal Federal. Subsidiariamente, alegou excesso de penhora, apontando que o bloqueio via SISBAJUD alcançou o montante de R$ 820.174,99 (oitocentos e vinte mil, cento e setenta e quatro reais e noventa e nove centavos), valor substancialmente superior ao débito exequendo de R$ 237.909,94 (duzentos e trinta e sete mil, novecentos e nove reais e noventa e quatro centavos).

A sentença de primeiro grau julgou parcialmente procedentes os pedidos. O magistrado singular reconheceu a validade da cobrança do tributo, aplicando a modulação de efeitos do Tema 1.093/STF, uma vez que a execução foi ajuizada posteriormente ao marco temporal fixado pela Corte Suprema. Lado outro, acolheu a alegação de excesso de penhora, determinando a liberação da quantia excedente (R$ 582.265,05).

Ao apreciar os Embargos de Declaração opostos por ambas as partes, o Juízo
a quo
supriu a omissão quanto aos ônus sucumbenciais, na qual entendeu que, não obstante a vitória do Fisco na tese tributária, o proveito econômico obtido pela empresa com a liberação do excesso de penhora foi superior ao valor da dívida mantida. Com base nisso, aplicou o artigo 86, parágrafo único, do CPC, considerando que a embargante decaiu de parte mínima do pedido, e condenou exclusivamente o Estado de Mato Grosso ao pagamento de honorários advocatícios fixados em 10% sobre o valor do excesso liberado.

Com essas considerações, passo à análise das insurgências recursais.

A controvérsia cinge-se exclusivamente à distribuição dos ônus sucumbenciais e à fixação dos honorários advocatícios. O mérito tributário, referente à validade da cobrança do DIFAL, restou decidido em favor do Fisco Estadual e não foi objeto de recurso voluntário por parte da contribuinte, operando-se a preclusão quanto a este capítulo. Resta analisar, portanto, se agiu com acerto o magistrado de primeiro grau ao imputar integralmente ao Estado de Mato Grosso o pagamento da verba honorária, sob o fundamento de que a embargante teria decaído de parte mínima do pedido.

A análise da sucumbência deve pautar-se pelos princípios da causalidade e da sucumbência, norteadores da sistemática processual civil vigente. O artigo 85 do Código de Processo Civil estabelece que a sentença condenará o vencido a pagar honorários ao advogado do vencedor. Por sua vez, o artigo 86 dispõe sobre a distribuição proporcional das despesas quando cada litigante for, em parte, vencedor e vencido.

“Art. 85. A sentença condenará o vencido a pagar honorários ao advogado do vencedor.

(...)

Art. 86. Se cada litigante for, em parte, vencedor e vencido, serão proporcionalmente distribuídas entre eles as despesas.

Parágrafo único. Se um litigante sucumbir em parte mínima do pedido, o outro responderá, por inteiro, pelas despesas e pelos honorários.”

No caso em tela, observa-se que a pretensão deduzida nos Embargos à Execução Fiscal possuía duas naturezas distintas e cumuladas: uma de caráter declaratório negativo, visando a nulidade do título executivo e a extinção da dívida tributária; e outra de caráter constitutivo/mandamental, objetivando o decote do excesso de penhora realizado via SISBAJUD.

Dos autos, verifica-se que o Estado de Mato Grosso sagrou-se integralmente vencedor no que tange à higidez do crédito tributário. A tese da embargante, amparada na inconstitucionalidade do DIFAL, foi rechaçada pelo Juízo a quo em estrita observância aos precedentes vinculantes do Supremo Tribunal Federal, mantendo-se a exigibilidade da CDA no valor original de R$ 237.909,94. Este não é um ponto trivial; trata-se do núcleo da relação jurídico-tributária e da própria razão de ser da Execução Fiscal. A manutenção do crédito público representa vitória substancial da Fazenda Pública.

Por outro lado, assiste razão à embargante quanto ao excesso de penhora. É fato incontroverso nos autos, documentalmente comprovado, que a ordem de bloqueio resultou na constrição de R$ 820.174,99 (oitocentos e vinte mil cento e setenta e quatro reais e noventa e nove centavos), quantia exorbitante se comparada ao débito exequendo. O reconhecimento desse excesso e a determinação de sua liberação constituem, inegavelmente, um proveito econômico obtido pela parte executada, que viu seu patrimônio desbloqueado em montante superior a meio milhão de reais.

Contudo, a sentença recorrida, ao apreciar os Embargos de Declaração, incorreu em equívoco na aplicação do artigo 86, parágrafo único, do CPC. E, isso porque, o magistrado singular considerou que, como o valor do excesso liberado (R$ 582.265,05) era superior ao valor da dívida mantida (R$ 237.909,94), a embargante teria sucumbido em parte mínima. Tal raciocínio confunde o valor financeiro das pretensões com a natureza jurídica dos pedidos.

Não se pode considerar como "parte mínima" a validação da própria dívida ativa. A embargante pretendia, primariamente, não pagar o tributo.

Nesse intento, sucumbiu integralmente. O acolhimento do pedido subsidiário ou cumulado de redução da penhora não tem o condão de suplantar a derrota sofrida no mérito principal da lide.

Houve, portanto, nítida sucumbência recíproca e proporcional, e não mínima.

Ademais, impende analisar o argumento do Estado de Mato Grosso quanto à ausência de causalidade no tocante ao excesso de penhora.

O apelante sustenta que o bloqueio excessivo decorreu de erro sistêmico ou automatizado, não lhe podendo ser imputada a responsabilidade. Tal tese não merece prosperar integralmente para fins de isenção total de honorários.

O processo de execução fiscal corre no interesse do credor. Ao requerer a utilização de ferramentas constritivas como o SISBAJUD, incumbe ao Exequente e ao Poder Judiciário zelar para que a constrição se limite ao valor do débito atualizado. Quando ocorre um bloqueio de mais de 230% do valor da dívida, obriga-se o executado a constituir advogado e opor defesa processual para liberar seu patrimônio indevidamente retido.

O princípio da causalidade impõe que aquele que deu causa à instauração do incidente — ou à necessidade da defesa — arque com os custos correspondentes.

Ainda que o Estado não tenha agido com má-fé, a constrição indevida ocorreu no bojo de processo por ele movido, gerando a necessidade de defesa técnica da executada para o desbloqueio.

Nesse cenário, a solução jurídica adequada é o reconhecimento da sucumbência recíproca, nos moldes do artigo 86, caput, do CPC. Ambas as partes foram, simultaneamente, vencedoras e vencidas em proporções relevantes. O Estado venceu quanto à exigibilidade do crédito tributário. A embargante venceu quanto à liberação do excesso de penhora.

Desta forma, a condenação em honorários deve refletir essa dualidade de resultados. A embargante deve pagar honorários ao Procurador do Estado calculados sobre o proveito econômico obtido pela Fazenda (o valor da dívida mantida). O Estado deve pagar honorários ao patrono da embargante calculados sobre o proveito econômico obtido pela empresa (o valor do excesso liberado).

Todavia, imperioso realizar um ajuste na base de cálculo para evitar distorções. A fixação de honorários de 10% sobre o valor liberado (aprox. R$ 58 mil) imposta exclusivamente ao Estado mostra-se desproporcional quando se considera que a Fazenda venceu a tese de fundo. Por outro lado, isentar o Estado violaria o direito do advogado da parte contrária que trabalhou para corrigir um erro grave na execução.

Assim, a sentença deve ser reformada para reconhecer a sucumbência recíproca, com as custas processuais rateadas na proporção de 50% (cinquenta por cento) para cada parte, observada a isenção legal de custas em favor da Fazenda Pública e a necessidade de reembolso das despesas adiantadas pela parte vencedora, se houver.

Quanto aos honorários advocatícios, devem ser fixados da seguinte maneira: 1) em favor do Estado de Mato Grosso: A embargante deverá pagar 10% (dez por cento) sobre o valor atualizado do crédito tributário cuja validade foi confirmada (R$ 237.909,94), nos termos do art. 85, § 3o, I, do CPC; 2) em favor da Embargante: O Estado de Mato Grosso deverá pagar 10% (dez por cento) sobre o valor do proveito econômico obtido, correspondente ao montante do excesso de penhora liberado (R$ 582.265,05), também com fulcro no art. 85, § 3o, I, do CPC.

Ressalto que a vedação à compensação de honorários (art. 85, § 14, CPC) impõe a fixação autônoma para cada patrono, conforme delineado acima. Tal distribuição reflete com precisão o êxito e o decaimento de cada litigante na demanda: a empresa pagará por ter perdido a tese de que nada devia; o Estado pagará por ter constrito (ainda que por erro sistêmico no processo que impulsiona) valor muito superior ao devido, obrigando a contratação de defesa técnica.

Ante o exposto,
CONHEÇO
do recurso de apelação e
DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO
, para reformar a sentença proferida em sede de embargos de declaração,
RECONHECER
a ocorrência de sucumbência recíproca entre as partes (art. 86, caput, do CPC) e: 1) condenar a embargante, DE NIGRIS DISTRIBUIDORA DE VEÍCULOS LTDA., ao pagamento de honorários advocatícios em favor do ESTADO DE MATO GROSSO, fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor atualizado da dívida fiscal validada; 2) Manter a condenação do Estado de Mato Grosso ao pagamento de honorários advocatícios em favor da embargante, fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor do excesso de penhora liberado; 3) Determinar o rateio das custas processuais na proporção de 50% para cada parte, respeitadas as isenções legais aplicáveis à Fazenda Pública.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 07/04/2026