Tribunal: TJMT
Processo: 1001095-19.2023.8.11.0080
Órgão julgador: JUVENAL PEREIRA DA SILVA
Órgão colegiado: Quarta Câmara Criminal
Data de julgamento: 2026-02-10
Data de publicação: 2026-03-03

Ementa:
DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. NULIDADE DO INTERROGATÓRIO POLICIAL. AUSÊNCIA DE DEFENSOR E REALIZAÇÃO EM PERÍODO NOTURNO. NÃO OCORRÊNCIA. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO OU DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO PESSOAL. IMPOSSIBILIDADE. PROVAS SUFICIENTES. BIS IN IDEM NA DOSIMETRIA. RECONHECIMENTO. APLICAÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO (§ 4o DO ART. 33 DA LEI DE DROGAS). REDUÇÃO MÁXIMA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. FIXAÇÃO. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
I. CASO EM EXAME
1. Recurso de apelação criminal interposto contra sentença que condenou o réu pela prática do delito previsto no art. 33 da Lei n. 11.343/2006, consistente em guardar e ter em depósito substâncias entorpecentes destinadas à mercancia, sem autorização legal.
II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO
2. Há quatro questões em discussão: (i) verificar a existência de nulidade no interrogatório extrajudicial, pela ausência de advogado, pelo analfabetismo e por ter sido realizado à noite; (ii) definir se as provas colhidas autorizam a absolvição ou a desclassificação da conduta para o art. 28 da Lei de Drogas; (iii) examinar a ocorrência de bis in idem na dosimetria da pena; e (iv) analisar a possibilidade de reconhecimento do tráfico privilegiado e a fixação de honorários ao defensor dativo.
III. RAZÕES DE DECIDIR
3. A realização do interrogatório policial em período noturno não configura nulidade quando o agente é preso em flagrante, conforme o art. 18 da Lei n. 13.869/2019.
4. A ausência de defensor técnico na fase inquisitorial não invalida o ato, desde que respeitadas as garantias constitucionais mínimas e inexistente prejuízo à defesa.
5. A condição de analfabetismo do acusado não enseja nulidade do interrogatório, sendo suficiente a adoção das formalidades legais, como a leitura do termo e a assinatura a rogo.
5. Os depoimentos dos policiais responsáveis pela apreensão são válidos e idôneos para sustentar a condenação, quando harmônicos entre si e corroborados por outras provas materiais, conforme o Enunciado Orientativo n. 08 do TJMT e precedentes do STJ.
6. A quantidade, diversidade e forma de acondicionamento das drogas, bem como os objetos apreendidos e o contexto fático, demonstram a finalidade mercantil da conduta, afastando a tese de uso próprio.
7. Configura bis in idem utilizar a natureza e a quantidade da droga para majorar a pena-base e, simultaneamente, negar a causa de diminuição do § 4o do art. 33 da Lei n. 11.343/2006.
8. Atendidos os requisitos legais – primariedade, bons antecedentes e inexistência de dedicação a atividades criminosas ou integração a organização –, impõe-se o reconhecimento do tráfico privilegiado, com redução máxima de 2/3.
9. É devida a fixação de honorários advocatícios ao defensor dativo pela atuação em grau recursal, conforme entendimento firmado no Tema n. 984 do STJ.
IV. DISPOSITIVO E TESE
10. Recurso parcialmente provido.
Tese de julgamento:
1. A ausência de advogado no interrogatório policial não acarreta nulidade do ato quando preservadas as garantias do acusado e ausente demonstração de prejuízo.
2. Os depoimentos de policiais são provas válidas e suficientes para a condenação por tráfico de drogas, quando coerentes e corroborados por outros elementos.
3. A utilização concomitante da natureza e quantidade de droga na fixação da pena-base e na negativa do tráfico privilegiado caracteriza bis in idem.
4. O réu primário e de bons antecedentes, que não se dedica a atividades criminosas nem integra organização, faz jus à redução máxima de 2/3 prevista no § 4o do art. 33 da Lei n. 11.343/2006.
5. É cabível a fixação de honorários advocatícios ao defensor dativo pela atuação em grau recursal.
Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 5o, LXXIV; CP, arts. 33, § 2o, “b”, e 59; CPP, art. 563; Lei n. 11.343/2006, arts. 33 e 42; Lei n. 13.869/2019, art. 18.
Jurisprudência relevante citada: STF, RE n. 666.334/AM (Tema 712, RG); STJ, HC n. 849.487/SP, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, j. 13/8/2025; STJ, AgRg no AgRg no AREsp n. 2.612.974/SP, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, j. 27/11/2024; TJMT, Enunciados Orientativos n. 3, 7 e 8 (Incidentes de Uniformização de Jurisprudência, DJE 11/04/2017).

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

QUARTA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1001095-19.2023.8.11.0080
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Crimes de Tráfico Ilícito e Uso Indevido de Drogas]
Relator:
Des(a). JUVENAL PEREIRA DA SILVA

Turma Julgadora:

[DES(A). JUVENAL PEREIRA DA SILVA, DES(A). LIDIO MODESTO DA SILVA FILHO, DES(A). JORGE LUIZ TADEU RODRIGUES]

Parte(s):

[FRANCISCO CARVALHO LIMA - CPF: 065.778.343-93 (APELANTE), POLÍCIA JUDICIÁRIA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0029-45 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MATEUS FETTER - CPF: 045.867.251-33 (TERCEIRO INTERESSADO), GRACIANO MOURA LIMA - CPF: 023.099.851-80 (TERCEIRO INTERESSADO), SAÚDE PÚBLICA (VÍTIMA), CLEBER LUIZ DIERINGS - CPF: 000.520.991-99 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a QUARTA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

JORGE LUIZ TADEU RODRIGUES, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE DEU PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO, NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR.

E M E N T A

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. NULIDADE DO INTERROGATÓRIO POLICIAL. AUSÊNCIA DE DEFENSOR E REALIZAÇÃO EM PERÍODO NOTURNO. NÃO OCORRÊNCIA. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO OU DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO PESSOAL. IMPOSSIBILIDADE. PROVAS SUFICIENTES. BIS IN IDEM NA DOSIMETRIA. RECONHECIMENTO. APLICAÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO (§ 4o DO ART. 33 DA LEI DE DROGAS). REDUÇÃO MÁXIMA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. FIXAÇÃO. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1.
Recurso de apelação criminal interposto contra sentença que condenou o réu pela prática do delito previsto no art. 33 da Lei n. 11.343/2006, consistente em guardar e ter em depósito substâncias entorpecentes destinadas à mercancia, sem autorização legal.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2.
Há quatro questões em discussão: (i) verificar a existência de nulidade no interrogatório extrajudicial, pela ausência de advogado
, pelo analfabetismo
e por ter sido realizado à noite; (
ii
) definir se as provas colhidas autorizam a absolvição ou a desclassificação da conduta para o art. 28 da Lei de Drogas; (
iii
) examinar a ocorrência de bis in idem na dosimetria da pena; e (
iv
) analisar a possibilidade de reconhecimento do tráfico privilegiado e a fixação de honorários ao defensor dativo.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3.
A realização do interrogatório policial em período noturno não configura nulidade quando o agente é preso em flagrante, conforme o art. 18 da Lei n. 13.869/2019.

4.
A ausência de defensor técnico na fase inquisitorial não invalida o ato, desde que respeitadas as garantias constitucionais mínimas e inexistente prejuízo à defesa.

5.
A condição de analfabetismo do acusado não enseja nulidade do interrogatório, sendo suficiente a adoção das formalidades legais, como a leitura do termo e a assinatura a rogo.

5.
Os depoimentos dos policiais responsáveis pela apreensão são válidos e idôneos para sustentar a condenação, quando harmônicos entre si e corroborados por outras provas materiais, conforme o Enunciado Orientativo n. 08 do TJMT e precedentes do STJ.

6.
A quantidade, diversidade e forma de acondicionamento das drogas, bem como os objetos apreendidos e o contexto fático, demonstram a finalidade mercantil da conduta, afastando a tese de uso próprio.

7.
Configura
bis in idem
utilizar a natureza e a quantidade da droga para majorar a pena-base e, simultaneamente, negar a causa de diminuição do § 4o do art. 33 da Lei n. 11.343/2006.

8.
Atendidos os requisitos legais
–
primariedade, bons antecedentes e inexistência de dedicação a atividades criminosas ou integração a organização
–
, impõe-se o reconhecimento do tráfico privilegiado, com redução máxima de 2/3.

9.
É devida a fixação de honorários advocatícios ao defensor dativo pela atuação em grau recursal, conforme entendimento firmado no Tema n. 984 do STJ.

IV. DISPOSITIVO E TESE

10.
Recurso parcialmente provido.

Tese de julgamento:

1.
A ausência de advogado no interrogatório policial não acarreta nulidade do ato quando preservadas as garantias do acusado e ausente demonstração de prejuízo.

2.
Os depoimentos de policiais são provas válidas e suficientes para a condenação por tráfico de drogas, quando coerentes e corroborados por outros elementos.

3.
A utilização concomitante da natureza e quantidade de droga na fixação da pena-base e na negativa do tráfico privilegiado caracteriza
bis in idem
.

4.
O réu primário e de bons antecedentes, que não se dedica a atividades criminosas nem integra organização, faz jus à redução máxima de 2/3 prevista no § 4o do art. 33 da Lei n. 11.343/2006.

5.
É cabível a fixação de honorários advocatícios ao defensor dativo pela atuação em grau recursal.

Dispositivos relevantes citados:
CF/1988, art. 5o, LXXIV; CP,
arts
. 33, § 2o, “b”, e 59; CPP, art. 563; Lei n. 11.343/2006,
arts
. 33 e 42; Lei n. 13.869/2019, art. 18.

Jurisprudência relevante citada:
STF, RE n. 666.334/AM (Tema 712, RG); STJ, HC n. 849.487/SP, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, j. 13/8/2025; STJ,
AgRg
no
AgRg
no
AREsp
n. 2.612.974/SP, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, j. 27/11/2024; TJMT, Enunciados Orientativos n. 3, 7 e 8 (Incidentes de Uniformização de Jurisprudência, DJE 11/04/2017).

R E L A T Ó R I O

Trata-se de
Recurso de Apelação Criminal
interposto por
Francisco Carvalho Lima
, visando reformar a sentença proferida nos autos n.
1001095-19.2023.8.11.0080
, pelo Juízo da
Vara Única da Comarca de Querência
/MT, que o condenou pela prática do delito previsto no art. 33 da Lei n. 11.343/06, à pena
de
6 (seis) anos

de
reclusão
e
600
(
seiscentos
) dias-multa, a ser cumprida inicialmente em regime
semiaberto
(Id.
329068924
).

Inconformado com a sentença condenatória, o réu interpôs recurso de apelação (Id. 312010400),
postulando
a nulidade do interrogatório realizado na delegacia, por ausência de defensor, realização em período noturno e por ser analfabeto.
E, no mérito, r
equer sua absolvição por insuficiência de provas ou, subsidiariamente, a desclassificação do crime para o art. 28 da Lei de Drogas. Caso mantida a condenação, pleiteia a exclusão do
bis in idem
na dosimetria e a aplicação do tráfico privilegiado (§ 4o do art. 33), com redução máxima da pena, além da fixação de regime inicial mais brando e arbitramento de honorários ao defensor dativo
.

Em contrarrazões, o Ministério Público pugna pelo desprovimento do recurso (Id.
329068950
).

O parecer, da lavra da dout
a
Procurador
a
de Justiça, Dr
a
.
Silvana Correa Vianna
, é pelo
desprovimento do recurso
(Id.
335697891
).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

A exordial acusatória, constante no Id.
329068877
, narra os fatos desta forma:

“[...]
Consta dos inclusos autos de inquérito policial que, no dia 02 de julho de 2023, por volta de 20 horas e 25 minutos, no bar da sinuca, localizado na rua Goiás, setor F, nesta cidade, o denunciado, guardava e tinha em depósito droga capaz de causar dependência física ou psíquica, com fim de mercancia, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar.

De acordo com o Boletim de Ocorrência no 2023.183218, a guarnição policial, localizou, no estabelecimento comercial do denunciado, várias porções de pasta base de

cocaína, balança de precisão, invólucros com substância análoga a maconha e invólucros vazios para armazenar substância química ilegal.

Dessa forma, na oportunidade, apreendeu-se:

- 07 (sete) invólucros de substância análoga a cocaína;

- 12 (doze) invólucro de substância análoga a “maconha”;

- 11 (onze) invólucros de substância análoga a pasta base;

- R$1.080,70 (
hum
mil e oitenta reais e setenta centavos);

-
embalagens
vazias para acondicionar entorpecentes;

- 04 (quatro) balanças de precisão.

Aos autos, juntou-se o Termo de Exibição e Apreensão n. 2023.16.265285, assim como os laudos preliminares de constatação das substâncias entorpecentes apreendidas.

FRANCISCO, ora denunciado, em sede da unidade policial, negou a prática do crime, alegando, ainda, que “a única droga que lhe pertence era só um pouquinho de maconha, mas que era para uso” e que integra a organização criminosa denominada “Comando Vermelho”.

[...]”.

Diante de tais fatos, o apelante foi denunciado e, após regular instrução processual, foi condenado pela prática do delito previsto no
art.
33 da Lei n. 11.343/06
.

Passo, então, à análise das teses recursais.

Da nulidade do interrogatório extrajudicial

Em relação ao interrogatório ter sido realizado

no período noturno, é certo que a prisão do apelante se deu em

razão de flagrante delito, o que
encontra amparo no art
.
18 da Lei n
.
13.869/2019, que estabelece que constitui abuso de autoridade, quando submeter o preso a interrogatório policial durante o período de repouso noturno, salvo se ele estiver em flagrante delito, o que se deu no caso em

tela, não havendo que se falar em qualquer irregularidade.

No que tange à alegação de nulidade decorrente da ausência de advogado no momento da lavratura do interrogatório extrajudicial, tal insurgência não merece prosperar. Isso porque, conforme entendimento pacificado nos Tribunais Superiores, a presença de defensor técnico na fase inquisitorial não é condição de validade do ato, sendo certo que eventual ausência de acompanhamento jurídico não invalida o procedimento, desde que observadas as garantias constitucionais mínimas do custodiado.

A esse respeito, colhe-se da jurisprudência desta Corte:
“A jurisprudência do STJ entende ser prescindível a presença de advogado no interrogatório extrajudicial, inexistindo nulidade.”
(N.U 1022132-80.2025.8.11.0000, Câmaras Isoladas Criminais, Desa. Christiane da CostaMarques Neves, Terceira Câmara Criminal, julgado em 29/08/2025, publicado no DJE 29/08/2025).

A
demais, a
alegação de nulidade do interrogatório policial fundada unicamente no analfabetismo do réu não procede. O fato de o acusado não saber ler ou escrever não o torna, por isso só, incapaz de compreender os atos processuais ou de manifestar sua vontade. O ordenamento jurídico prevê mecanismos para garantir a validade dos atos praticados por pessoas nessa condição, como a leitura do conteúdo do termo por terceiros e a assinatura a rogo, com o devido acompanhamento de testemunhas.

Na ausência de prova robusta de que essas formalidades não tenham sido observadas, ou de que houve efetivo prejuízo à defesa, não se pode admitir a nulidade do ato, sob pena de se esvaziar o princípio da instrumentalidade das formas (art. 563 do CPP). Além disso, o interrogatório realizado em sede policial tem natureza meramente informativa e não se submete às mesmas garantias da fase judicial, razão pela qual eventual irregularidade, se houvesse, não
contaminaria a validade da persecução penal, sobretudo se confirmada a lisura da instrução em juízo, com ampla defesa técnica.

Assim, inexiste causa concreta que justifique o reconhecimento da
s
nulidade
s
alegada
s
.

Do pedido de absolvição ou desclassificação.

Inicialmente
a defesa requer a absolvição ou a desclassificação do delito de tráfico de drogas para a conduta de uso de entorpecentes, prevista no art. 28, da Lei
n.
11.343/06.

Após analisar os fatos descritos na denúncia, com as provas colhidas na instrução criminal, n
ota-se que a
autoria
e a
materialidade
restaram devidamente comprovadas pelo auto de prisão em flagrante (Id.
329068850
), boletim de ocorrência (Id.
329068851
), termo de exibição e apreensão (Id.
329068855
), laudo
preliminar de
constatação de
entorpecente
(Id.
329068858
),
laudo pericial (Id.
329068921
), além dos depoimentos prestados na fase inquisitorial e em juízo.

Com efeito, o réu, durante seu interrogatório judicial, ao ser questionado sobre a denúncia de tráfico de drogas
,

negou veementemente a prática delitiva.

Segundo sua narrativa
,
não praticava tráfico de drogas, sustentando que apenas trabalhava e havia alugado um dos quartos existentes no imóvel, o qual também funcionava como bar. Relatou que era recém-chegado à cidade, realizava serviços gerais e que os policiais nada encontraram em seu quarto. Explicou que havia outros quartos ocupados por terceiros, pessoas que, segundo sua versão, utilizavam o local para venda de drogas sem que ele tivesse conhecimento. Disse que, no dia dos fatos, estava na porta do bar quando foi abordado, e que outros indivíduos que vendiam drogas no local correram ao avistar a polícia, enquanto ele permaneceu porque “não devia”.

Francisco afirmou, ainda, q
ue os policiais entraram em um dos quartos ao fundo, derrubando a porta, e encontraram ali a droga, negando que o material pertencesse a ele. Reiterou que é usuário antigo, mas que havia se afastado do consumo por motivos religiosos. A respeito do dinheiro apreendido,
alegou que se tratava de valor proveniente de diárias de trabalho, destinado a enviar à família.
Por fim, n
egou vínculo com facção criminosa e declarou ser analfabeto, narrando que assinou documentos na delegacia sem compreender seu conteúdo, pois ninguém lhe teria lido ou explicado o teor do que assinava.

Por sua vez,
o policial militar
Graciano Moura
Lima
,
ouvido em juízo, confirmou
que a guarnição recebeu informação sobre um suspeito carregando uma bateria de caminhão, fato que poderia indicar furto na região, conhecida pelo intenso fluxo de caminhoneiros. Ao chegarem ao local
indicado
,
encontraram
a bateria na entrada do estabelecimento e foram atendidos pelo homem que se apresentou como responsável pelo bar, o qual afirmou não saber a quem pertencia o objeto. Durante a verificação, os policiais visualizaram substâncias entorpecentes sobre uma mesa e, ao prosseguirem a inspeção no interior do bar, localizaram outras porções de drogas, além de embalagens, balanças de precisão e objetos diversos normalmente associados à comercialização ilícita. Diante disso, procederam à apreensão do material e deram voz de prisão ao suspeito.

Do mesmo modo, o policial militar
Mateus Fetter
ouvido perante a autoridade judiciária, afirmou que
recebeu denúncia sobre um indivíduo que estaria transportando uma bateria de caminhão possivelmente furtada e que a teria deixado em um bar localizado na Rua Goiás. Ao chegarem ao local, os policiais visualizaram a bateria na entrada do estabelecimento e, ao indagarem o homem que se apresentou como responsável pelo bar, este afirmou não saber a origem do objeto. Em seguida, os policiais notaram, sobre a bancada do bar, um pote contendo substâncias entorpecentes, e ao questionarem o suspeito, ele teria assumido a propriedade das drogas, afirmando que realizava a venda no local.

O referido agente público narrou, outrossim, que
os policiais realizaram uma varredura no ambiente e encontraram diversos invólucros de substâncias análogas à maconha e à pasta base de cocaína, além de petrechos para o tráfico, como balanças de precisão e embalagens. Mateus informou também que havia outros produtos no local sem procedência comprovada, cuja origem o suspeito não soube esclarecer. Acrescentou que o bar já era alvo de outras
ocorrências relacionadas ao tráfico, e que já havia participado de apreensões anteriores tanto no bar quanto nas quitinetes nos fundos do imóvel.

Importante frisar que fato das testemunhas ouvidas no curso da instrução criminal consistirem nos agentes policiais que diligenciaram na fase inquisitiva não retira a credibilidade ou elide a idoneidade das suas declarações judiciais, as quais foram prestadas mediante compromisso legal, máxime quando estão em consonância com as demais provas e quando inexiste nos autos qualquer demonstrativo de que lhe interessaria implicar gratuitamente o réu no evento ilícito, assim como se dá
in
casu
.

Aliás, visando pacificar a matéria no âmbito deste e. Sodalício estadual, a C. Turma de Câmaras Criminais Reunidas editou, em sede de uniformização de jurisprudência, o Enunciado Orientativo n. 08, cuja redação dispõe que
“os depoimentos de policiais, desde que harmônicos com as demais provas, são idôneos para sustentar a condenação criminal”
. (TJMT, Incidente de Uniformização de Jurisprudência n.o 08101532/2015, DJE no 9998, de 11/04/2017).

No mesmo sentido, eis a posição do c. Superior Tribunal de Justiça:

DIREITO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL. TRÁFICO DE DROGAS. PROVA TESTEMUNHAL VÁLIDA. PLEITO DESCLASSIFICATÓRIO. VÍCIO EM DROGAS. SÚMULA N. 7 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA - STJ. AGRAVO DESPROVIDO. I. Caso em exame1. Agravo regimental interposto contra decisão monocrática que não conheceu do recurso especial, mantendo a condenação por tráfico de drogas diante do óbice da Súmula n. 7/STJ. 2. O Tribunal de Justiça de São Paulo (TJSP) entendeu pela suficiência de provas para a condenação, baseando-se nos depoimentos dos policiais que realizaram o flagrante. 3. A defesa alega que o agravante é dependente químico e que a droga apreendida era para uso pessoal, requerendo a desclassificação para o delito do art. 28 da Lei de Drogas. II. Questão em discussão4. A questão em discussão consiste em saber se a condenação por tráfico de drogas pode ser mantida com base nos depoimentos dos policiais e se é possível a desclassificação para uso pessoal, conforme art. 28 da Lei de Drogas. III. Razões de decidir5. A palavra dos policiais, dotada de fé pública, foi considerada suficiente para a condenação, na ausência de elementos concretos que a desabonem. 6. A desclassificação para uso pessoal demandaria reexame de provas, o que é vedado em recurso especial, conforme Súmula n. 7 do STJ. 7. A condição de usuário de drogas, por si só, não exclui a responsabilidade criminal pelo tráfico, especialmente quando há indícios de comercialização. IV.
Dispositivo e tese8. Agravo desprovido. Tese de julgamento: "1.
A palavra dos policiais é suficiente para a condenação por tráfico de drogas na ausência de elementos concretos que a desabonem.
2. A desclassificação para uso pessoal demanda reexame de provas, vedado em recurso especial. 3. A condição de usuário não exclui a responsabilidade por tráfico de drogas." Dispositivos relevantes citados: Lei no 11.343/2006, art. 33; Súmula 7 do
STJ.Jurisprudência
relevante citada: STJ,
AgRg
no RHC 193.642/SC, Rel. Min. Jesuíno
Rissato
, Sexta Turma, julgado em 10/6/2024; STJ,
AgRg
no
AREsp
2.423.220/SP, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 11/12/2023.

(
AgRg
no
AgRg
no
AREsp
n. 2.612.974/SP, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 27/11/2024,
DJe
de 3/12/2024.)
Destacamos

Nesse sentido, conforme se depreende dos elementos constantes nos autos, foi localizado em poder do apelante
7 unidades de substância análoga à cocaína, com aproximadamente 8,1g; 1 unidade de substância análoga à maconha, com 10,7g; 11 porções de maconha, pesando 47,7g; e 11 porções de pasta base de cocaína, totalizando 52,8g
, além de outros objetos como
embalagens vazias para acondicionar entorpecentes
, 2 celulares e 4 balanças de precisão (Id.

329068855
).

Tais circunstâncias
,
a quantidade e a forma de acondicionamento da droga, o dinheiro apreendido, a localidade conhecida pelo comércio de substâncias ilícitas, bem como a narrativa coerente e harmônica dos policiais militares
confluem para robustecer o conjunto probatório no sentido da inequívoca prática da traficância, afastando qualquer dúvida razoável sobre a finalidade mercantil do entorpecente apreendido.

Nesse desiderato, as circunstâncias e elementos colhidos em ambas as fases da instrução processual são aptos a demonstrar a pratica do crime malsão, vez que para a caracterização do ilícito previsto no art. 33,
caput,
da Lei Antidrogas
é prescindível à prova
flagrancial
do comércio ilícito em sua completude
, bastando que o agente seja surpreendido praticando quaisquer das ações descritas no tipo penal ("vender", "expor à venda", "oferecer",
"ter em depósito"
, "transportar", "trazer consigo"
"guardar"
, "entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente", dentre outras, em contexto que evidencie à saciedade o seu envolvimento com o tráfico ilícito de entorpecentes, porquanto se trata de tipo penal misto alternativo, cuja consumação se dá com o
cometimento de quaisquer das condutas nele especificadas, conforme textualmente sacramentado no
Enunciado Orientativo n. 07
, também deste Sodalício.

Portanto, havendo lastro probatório suficiente para demonstrar que o apelante se encontra incurso nas penas do artigo supracitado, na modalidade
guardar

descabido cogitar sua absolvição
.

Com efeito, a despeito da tese defensiva que se trata de acusado mero usuário de drogas, as provas dos autos e as peculiaridades do caso concreto levam a crer que ele efetivamente atuava no comércio de entorpecentes, mesmo porque, a alegada condição de usuário não retira do agente a possibilidade de figurar como sujeito ativo no delito de narcotráfico, sendo inclusive comum a figura do traficante-usuário, que executa ou promove o comércio de psicotrópicos a fim de sustentar o próprio vício, consoante prevê o Enunciado Orientativo n. 3 do Incidente de Uniformização de Jurisprudência n.o 101532/2015, DJE n.o 9.998, de 11/04/2017.

A ilustrar o pensamento, confira-se o seguinte julgado:

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA. 1. ARGUIÇÃO DE CRIME IMPOSSÍVEL. TESE DESCABIDA. POSSE DE DROGA ASSOCIADA À INTENÇÃO DE COMERCIALIZAÇÃO. DEPOIMENTO DO PRIMEIRO APELANTE E DAS TESTEMUNHAS CONFIRMANDO A INTENÇÃO DE DESTINAÇÃO COMERCIAL DO ENTORPECENTE. DESNECESSIDADE DE CONSUMAÇÃO DO ATO DE VENDA. 2. DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME CAPITULADO NO ART. 33, CAPUT, DA LEI DE DROGAS PARA A CONDUTA PREVISTA NO ART. 28 DA DITA LEX. INACOLHIMENTO. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. DEPOIMENTOS COERENTES DOS POLICIAIS MILITARES. COMPROVAÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO. CONDIÇÃO DE USUÁRIO QUE NÃO EXCLUI A TRAFICÂNCIA. CONDENAÇÃO MANTIDA. 3. RECURSO DESPROVIDO 1. Restando comprovada a prática do tráfico de drogas mediante elementos probatórios firmes e coerentes, como depoimentos de policiais e testemunha, não se acolhe a tese de crime impossível, uma vez que o crime de tráfico é de ação múltipla e a prática de um dos verbos contidos no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006 é suficiente para a sua consumação. 2.
É inviável o acolhimento da pretensão dos apelantes almejando a desclassificação da conduta de tráfico de drogas para o delito tipificado no art. 28 da Lei n. 11.343/06, uma vez os elementos probatórios jungidos nestes autos evidenciam a materialidade e autoria delitivas, mormente pelo depoimento dos policiais militares que efetuaram a diligência, devendo, pois, ser mantida a condenação de ambos pela prática do crime de tráfico de drogas e não por uso de entorpecentes.
3. Recurso desprovido
.

(N.U 0001934-81.2018.8.11.0033, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, LUIZ FERREIRA DA
SILVA, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 04/12/2024,
Publicado
no DJE 09/12/2024).
Destacamos

Assim, havendo lastro probatório suficiente para demonstrar a prática do crime de tráfico de drogas pelo apelante, descabido cogitar a atribuição de definição jurídica diversa à conduta, sendo de rigor a manutenção do desfecho condenatório.

Da dosimetria da pena

Noutro vértice,
a defesa sustenta a ocorrência de
bis in idem
na dosimetria da pena, ao argumento de que o juízo de origem teria utilizado a mesma circunstância
–
a natureza e a quantidade das substâncias entorpecentes apreendidas – tanto para agravar a pena-base, na primeira fase da dosimetria, quanto para afastar a aplicação da causa especial de diminuição prevista no § 4o do art. 33 da Lei n
.
11.343/2006, na terceira fase.

No ponto que interessa, estes são os argumentos utilizados peloprolator da sentença condenatória(Id.297226929):

[...]
Atento às diretrizes do artigo 59 do Código Penal e, em consonância com o disposto no artigo 42 da Lei 11.343/2006, passo a fixar a reprimenda penal.

O delito previsto no art. 33 da Lei 11.343/2006, prevê pena de 05 (cinco) a 15 (quinze) anos de reclusão e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (um mil e quinhentos) dias-multa.

A
culpabilidade
com que agiu o réu é normal à espécie delitiva. Em relação aos
antecedentes
, observo que o réu é primário. Inexistem nos autos elementos hábeis a aferir e valorar a
conduta social
e a
personalidade do agente
. O
motivo
e as
circunstâncias do crime
igualmente não extravasam a figura típica. Quanto às
consequências do delito
, são normais à espécie, não exigindo maior reprimenda do que aquela já fixada pelo legislador. O
comportamento da vítima
igualmente não requer valoração extrapenal.

Insta mencionar que o artigo 42 da Lei n.o 11343/06 é expresso em mencionar que o juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a
NATUREZA
e a
QUANTIDADE DA SUBSTÂNCIA
ou do produto.

Deste modo, em relação à natureza e quantidade da substância, constato tratar-se de MACONHA e COCAÍNA, cujos efeitos se equiparam, em termos de potencialidade lesiva a saúde, aos do crack, circunstância
esta

a ser oportunamente valorada. A quantidade de droga apreendida demanda maior reprimenda do que aquela já fixada pelo legislador.

Assim, fixo a pena-base em 06 (seis) anos de reclusão.

Inexistem circunstâncias atenuantes e agravantes a serem valoradas.

Inexistem causas de aumento e de diminuição de pena, razão pela qual, mantenho a reprimenda em
06 (seis) anos de reclusão, tornando-a definitiva.

Considerando-se que o tipo penal no qual incidiu o acusado possui pena de multa cumulada, fixo-a, proporcionalmente, em 600 (seiscentos) dias-multa.
[...].

Como visto,
o
magistrad
o
de primeiro grau fixou a sanção basilar em 6 (seis)
anos
de reclusão, tendo como fundamento a natureza e quantidade da droga apreendida (11,28 kg de cocaína).

O art. 42 da Lei n. 11.343/2006 estabelece que, na fixação das penas, o juiz considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente.

No caso em análise,
foram apreendidos com o apelante, ao todo, 58,4 gramas de maconha, distribuídas entre uma unidade pesando aproximadamente 10,7 gramas e outras onze porções que totalizavam cerca de 47,7 gramas. No que se refere à cocaína, a soma alcançou 60,9 gramas, sendo 8,1 gramas em sete porções da substância em pó e 52,8 gramas distribuídas em onze unidades de pasta base
, substância de alto poder viciante e lesividade, justifica plenamente a exasperação da pena-base na fração adotada pelo juízo sentenciante.

Nesse sentido é o posicionamento deste e. Tribunal:

“APELAÇÃO – TRÁFICO DE DROGAS [ART. 33, CAPUT, C/C ART. 40, III E V, AMBOS DA LEI N. 11.343/2006] – ALMEJADA DIMINUIÇÃO DA FRAÇÃO DE
AUMENTO DA PENA-BASE, EM RAZÃO DA QUANTIDADE E DA NATUREZA DA DROGA APREENDIDA [4,16 KG DE PASTA-BASE DE COCAÍNA] – ACRÉSCIMO FUNDAMENTADO EM PRECEDENTES DO STJ
COM APREENSÃO DE
QUANTIDADE SEMELHANTE DE ENTORPECENTES – SENTENÇA MANTIDA – READEQUAÇÃO, DE OFÍCIO, DA FRAÇÃO DE AUMENTO NA TERCEIRA FASE DOSIMÉTRICA – RECURSO DESPROVIDO, EM SINTONIA COM O PARECER DA PGJ, COM PROVIDÊNCIAS EX OFFICIO.

A quantidade e a natureza da droga apreendida [4,16 kg de cocaína], que estava sendo transportada para outro Estado da Federação pela apelante, autorizam o recrudescimento da pena-base em 1/2 [metade]. Precedentes do STJ
.

“Segundo a jurisprudência desta Corte Superior, ‘a aplicação das majorantes previstas no art. 40 da Lei de Drogas exige motivação concreta, quando estabelecida acima da fração mínima, não sendo suficiente a mera indicação do número de causas de aumento’”

[STJ -
AgRg
no REsp n. 1.972.037/PR, relator Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, Sexta Turma, julgado em 23/8/2022,
DJe
de 31/8/2022].”

(N.U 1011639-72.2024.8.11.0002, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 20/09/2024,
Publicado
no DJE 20/09/2024). Destacamos

Com efeito, ao fixar a pena-base acima do mínimo legal, o magistrado utilizou como fundamento exclusivo a expressiva quantidade e a variedade das substâncias ilícitas encontradas. Todavia, na terceira fase da dosimetria, ao analisar a possibilidade de aplicação da causa de diminuição do art. 33, §4o, da Lei
n.
11.343/06, novamente retomou os mesmos elementos para concluir que o apelante se dedicaria à atividade criminosa, negando-lhe o benefício. Assim, a mesma circunstância fática foi empregada para justificar tanto a elevação inicial da pena quanto o afastamento da minorante, o que viola o princípio da vedação ao
bis in idem
.

A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é pacífica no sentido de que a quantidade e a natureza da droga apreendida constituem fundamento idôneo para
afastar a causa de
redução da pena prevista no art. 33, §4o, da Lei no 11.343/06, desde que não utilizadas na primeira fase da dosimetria.

Nesse sentido, o seguinte julgado:

[...]
A utilização concomitante da natureza e da quantidade da droga apreendida na primeira e na terceira fases da dosimetria, nesta última para descaracterizar o tráfico privilegiado ou modular a fração de diminuição depena, configura bis in idem, expressamente rechaçado no julgamento do Recurso Extraordinário n. 666.334/AM, submetido ao regime de repercussão geral
pelo Supremo Tribunal Federal (Tese de Repercussão Geral n. 712) - (REsp n. 1.887.511/SP, Ministro João Otávio de Noronha, Terceira Seção,
DJe
1o/7/2021).
[...]
(STJ
-
HC n. 849.487/SP, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 13/8/2025, DJEN de 18/8/2025.)

Destaque-se que de acordo com o § 4o do artigo 33 da Lei n. 11.343/06, para que o réu possa ter o benefício da diminuição, deverá cumprir, cumulativamente, quatro requisitos, quais sejam: ser primário; possuir bons antecedentes; não se dedicar às atividades criminosas; não integrar organização criminosa.

Portanto, não havendo provas de que o acusado se dedique à atividade criminosa e/ou integre organização criminosa, aliado ao fato que ele preenche os demais requisitos do §4o, do art. 33, da Lei de Drogas, a quantidade de drogas apreendidas se mostra insuficiente para afastar o benefício
, mormente porque já utilizada para fundamentar a majoração da pena-base.

No que diz respeito à fração redutora da causa de diminuição acima citada, verifica-se que a quantidade e a nocividade da droga apreendida em poder do apelante
foram utilizadas na primeira fase dosimétrica
, dado, esse, que justifica a incidência da minorante em coeficiente fracionário máximo (2/3).

Logo, se não há fundamentação idônea para afastar a causa de diminuição do tráfico privilegiado, a reprimenda merece ser readequada na terceira fase
.

Por conta disso, tendo em vista as modificações da pena determinadas neste voto, procedo à retificação da pena de
Francisco Carvalho Lima

da seguinte forma:

Na primeira fase, atento às diretrizes preconizadas no art. 59 do Código Penal e art. 42 da Lei n. 11.343/2006,
mantenho
a pena-base em
6
(
seis
) anos de reclusão e
6
00 (
seiscentos
) dias-multa.

Na segunda fase
ausentes agravantes ou atenuantes.

Na terceira fase, diante do reconhecimento neste voto da minorante prevista no § 4o do art. 33 da Lei Antidrogas, na fração máxima de 2/3 (dois terços), estabeleço a pena definitiva em
2 (dois) anos de reclusão e 200
(duzentos)
dias-multa
, calculados à razão de 1/30 (um trinta avos) do
salário mínimo
vigente ao tempo dos fatos.

Diante da pena imposta e da existência de circunstância judicial desfavorável, mantenho o regime
semiaberto
para o início do cumprimento da pena, nos termos do artigo 33, §2o, “b”, do Código Penal.

Dos honorários advocatícios

Ao final de suas razões recursais, o defensor dativo do ora apelante, Dr. Cleber Luiz
Dierings
, OAB/MT n. 29.718/A, requereu a fixação de honorários em razão de sua atuação nesta fase recursal.

Nos termos do art. 5o, LXXIV, da Constituição Federal, incumbe ao Estado assegurar assistência jurídica integral e gratuita aos que comprovarem insuficiência de recursos, o que autoriza, na ausência de Defensoria Pública estruturada, a nomeação de advogados dativos para o exercício da defesa técnica de acusados hipossuficientes, fazendo jus estes profissionais à devida remuneração pelos serviços prestados.

Da análise dos autos, verifica-se que o causídico foi nomeado ainda na fase inicial da persecução penal (Id. 329068886), tendo o juízo de primeira instância arbitrado

a verba de 8
URHs
pelos serviços prestados no curso do processo de conhecimento.

No que se refere à fixação de honorários complementares pela atuação em grau recursal, é de rigor o acolhimento do pedido, em consonância com a orientação firmada pelo Superior Tribunal de Justiça nos Recursos Especiais Repetitivos n. 1.656.322/SC e 1.665.033/SC, que resultaram no Tema
n.
984, segundo o qual é devida remuneração específica ao defensor dativo por cada fase processual, inclusive em sede recursal, aplicando-se subsidiariamente as disposições do art. 85, §§ 2o e 11, do Código de Processo Civil.

Considerando, pois, o grau de zelo profissional demonstrado, a baixa complexidade do ato processual realizado, e ainda que a Terceira Seção do STJ tenha assentado que as tabelas da OAB possuem caráter meramente orientativo no processo penal, fixo os honorários complementares em
favor do advogado Dr. Cleber Luiz
Dierings
no valor de
03 (três)
URHs
, devendo o juízo de origem providenciar, oportunamente, a expedição da competente certidão para fins de pagamento.

Posto isso, em
parte
com o parecer ministerial,
dou parcial provimento
ao recurso interposto por
Francisco Carvalho Lima
, para o fim de reconhecer a causa mitigadora de pena prevista no art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006 na fração máxima (2/3), redimensionando sua pena pela prática do crime previsto no art. 33,
caput
, da Lei n. 11.343/2006 para
2 (dois) anos de reclusão
, em regime
semiaberto
, e
200
(
duzentos
) dias-multa
, a serem calculados à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fato
s
.

Fixo, ainda, honorários advocatícios complementares em favor do defensor dativo Dr. Cleber Luiz
Dierings
, OAB/MT 29.718/A, em razão de sua atuação na instância recursal, no valor de
03 (três)
URHs
,
mantendo inalterados os demais termos da sentença condenatória
.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 10/02/2026