Tribunal: TJMT
Processo: 1011570-12.2025.8.11.0000
Órgão julgador: NILZA MARIA POSSAS DE CARVALHO
Órgão colegiado: Órgão Especial
Data de julgamento: 2026-03-12
Data de publicação: 2026-03-30

Ementa:
DIREITO CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. ARGUIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL. COBRANÇA RETROATIVA DE ICMS SOBRE ENERGIA SOLAR PRODUZIDA NO SISTEMA DE COMPENSAÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA. VIOLAÇÃO A PRECEITOS FUNDAMENTAIS. PROCEDÊNCIA.
I. CASO EM EXAME
1. Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental proposta pela Mesa Diretora da Assembleia Legislativa do Estado de Mato Grosso contra a Informação 131/2021-CDCR/SUCOR da Secretaria de Estado de Fazenda de Mato Grosso, que fundamenta a cobrança retroativa de ICMS sobre energia elétrica gerada por micro e minigeradores no período de setembro de 2017 a março de 2021.
II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO
2. A questão em discussão consiste em verificar se a Informação 131/2021-CDCR/SUCOR da SEFAZ-MT, que embasa a cobrança retroativa de ICMS sobre energia elétrica gerada por micro e minigeradores no âmbito do Sistema de Compensação de Energia Elétrica, viola preceitos fundamentais da Constituição Estadual.
III. RAZÕES DE DECIDIR
3. No Sistema de Compensação de Energia Elétrica, regulamentado pela Resolução Normativa ANEEL 482/12, a energia excedente produzida por micro e minigeradores é cedida à distribuidora a título de empréstimo gratuito, não havendo circulação jurídica de mercadoria que configure fato gerador do ICMS.
4. A ausência de operação mercantil de circulação de mercadoria no âmbito do Sistema de Compensação de Energia Elétrica já foi reconhecida pelo Órgão Especial do TJMT no julgamento da ADI 1018481-79.2021.8.11.0000, que declarou inconstitucional a interpretação da Lei no 7.098/98 que possibilitava a tributação por ICMS nesse sistema.
5. A modulação de efeitos estabelecida na ADI 1018481-79.2021.8.11.0000 teve por objetivo preservar a segurança jurídica e evitar impacto financeiro nas contas do Estado, não autorizando a cobrança retroativa de tributos não recolhidos.
6. A cobrança retroativa de ICMS sobre a energia solar produzida no âmbito do Sistema de Compensação de Energia Elétrica viola preceitos fundamentais da Constituição Estadual, especialmente as limitações ao poder de tributar (art. 150, I), a regra de incidência tributária do ICMS (art. 153, I, b), o direito ao meio-ambiente equilibrado (art. 263, I), a eficiência na prestação dos serviços públicos (art. 3o, V) e a segurança jurídica.
IV. DISPOSITIVO E TESE
7. Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental julgada procedente para declarar: (i) que a Informação 131/2021-CDCR/SUCOR do Processo 593266/8/2021 da Secretaria de Estado de Fazenda do Mato Grosso – SEFAZ/MT descumpre e é incompatível com os preceitos fundamentais da limitação ao poder de tributar, exigência de tributo sem fato gerador, regra da incidência tributária, direito ao meio-ambiente equilibrado, eficiência na prestação dos serviços públicos e segurança jurídica e, em consequência; (ii) a proibição definitiva da cobrança retroativa de ICMS no âmbito do sistema de compensação de energia solar e do uso da rede de distribuição local, tanto por parte do Fisco Estadual como da Energisa Mato Grosso – Distribuidora de Energia S/A, dos consumidores que possuam produção de energia solar referente ao período de setembro de 2017 a março de 2021.
Tese de julgamento: 1. Fere preceitos fundamentais da Constituição Estadual todo ato que vise a cobrança do ICMS no âmbito do Sistema de Compensação de Energia Elétrica, uma vez que não há operação mercantil de circulação de mercadoria, mas sim empréstimo gratuito de energia à distribuidora. 2. Em se tratando de energia solar gerada pelo micro e minigerador, é incabível a incidência de ICMS tanto sobre o excedente injetado na rede de distribuição local como pelo uso do sistema de distribuição da concessionária, dado que na operação realizada não ocorre a circulação jurídica do bem, não se materializando o fato gerador do ICMS.
_________
Dispositivos relevantes citados: CEMT, arts. 3o, V, 124, parágrafo único, 150, I, 153, I, b, 263, I; CF/1988, art. 24, VIII; Lei 9.882/99, arts. 4o, § 1o, 5o, § 3o, 10, caput; Lei 7.098/98, arts. 2o, I, § 1o, III e § 4o, 3o, I e XII, e § 8o, I e II.
Jurisprudência relevante citada: TJMT, ADI 1018481-79.2021.8.11.0000, Rel. Des. Maria Aparecida Ribeiro, Órgão Especial, j. 19/12/2022; STF, ADPF 872/DF, Rel. Min. Cármen Lúcia, Tribunal Pleno, j. 15/08/2023; STF, ADPF 1004/SP, Rel. Min. Luiz Fux, Tribunal Pleno, j. 12/12/2023; STF, ADC 49/RN, Rel. Min. Edson Fachin, Tribunal Pleno, j. 19/04/2021.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

ÓRGÃO ESPECIAL

NÚMERO ÚNICO
: 1011570-12.2025.8.11.0000

CLASSE:
ARGÜIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE (216)

ASSUNTO:
[INCONSTITUCIONALIDADE MATERIAL]

RELATORA:
EXMA. SRA. DESA. NILZA MARIA POSSAS DE CARVALHO

TURMA JULGADORA:
[
EXMA. SRA.
DES
A
. NILZA MARIA POSSAS DE CARVALHO,
EXMO. SR.
DES. CARLOS ALBERTO ALVES DA ROCHA,
EXMA. SRA.
DES
A
. CLARICE CLAUDINO DA SILVA,
EXMO. SR.
DES. GILBERTO GIRALDELLI,
EXMO. SR.
DES. HELIO NISHIYAMA,
EXMO. SR.
DES. JOSE ZUQUIM NOGUEIRA,
EXMO. SR.
DES. MARCIO VIDAL,
EXMO. SR.
DES. MARCOS REGENOLD FERNANDES,
EXMO. SR.
DES. ORLANDO DE ALMEIDA PERRI,
EXMO. SR.
DES. RODRIGO ROBERTO CURVO, DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO]

PARTE(S):

[MESA DIRETORA DA ASSEMBLEIA LEGISLATIVA DO ESTADO DE MATO GROSSO (ARGUINTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0001-44 (ARGUIDO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (ARGUIDO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), Gabinete. Des. José Zuquim Nogueira (ARGUIDO), ENERGISA MATO GROSSO DISTRIBUIDORA DE ENERGIA S.A - CNPJ: 03.467.321/0001-99 (ARGUIDO), ANDRE RICARDO LEMES DA SILVA - CPF: 161.733.748-03 (ADVOGADO), ANTONIO CARLOS GUIDONI FILHO - CPF: 263.801.268-80 (ADVOGADO), ASSEMBLEIA LEGISLATIVA DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.929.049/0001-11 (ARGUINTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (ARGUINTE), ASSEMBLEIA LEGISLATIVA DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.929.049/0001-11 (ARGUIDO)]

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a ÓRGÃO ESPECIAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência
Exmo. Sr.
Des. JOSE ZUQUIM NOGUEIRA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
“
POR UNANIMIDADE REJEITOU AS PRELIMINARES SUSCITADAS E, NO MÉRITO JULGOU PROCEDENTE A AÇÃO, NOS TERMOS DO VOTO DA RELATORA. QUANTO À QUESTÃO DE ORDEM LEVANTADA PELO PATRONO DA ENERGISA S.A., PARA HAVER DECLARADO O DIREITO DA ENERGISA EM REAVER O PAGAMENTO JUNTO AO ESTADO, DIVERGIRAM, RECONHECENDO O DIREITO, O 5o VOGAL - DES. ORLANDO DE ALMEIDA PERRI E O 9o VOGAL - DES. RUI RAMOS RIBEIRO. O 14o VOGAL -DES. GILBERTO GIRALDELLI RECONHECEU O DIREITO, MAS DESDE QUE AVIADO EM AÇÃO PRÓPRIA.
”

E

M

E

N

T

A

DIREITO CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. ARGUIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL. COBRANÇA RETROATIVA DE ICMS SOBRE ENERGIA SOLAR PRODUZIDA NO SISTEMA DE COMPENSAÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA. VIOLAÇÃO A PRECEITOS FUNDAMENTAIS. PROCEDÊNCIA.

I. CASO EM EXAME

Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental proposta pela Mesa Diretora da Assembleia Legislativa do Estado de Mato Grosso contra a Informação 131/2021-CDCR/SUCOR da Secretaria de Estado de Fazenda de Mato Grosso, que fundamenta a cobrança retroativa de ICMS sobre energia elétrica gerada por micro e minigeradores no período de setembro de 2017 a março de 2021.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

A questão em discussão consiste em verificar se a Informação 131/2021-CDCR/SUCOR da SEFAZ-MT, que embasa a cobrança retroativa de ICMS sobre energia elétrica gerada por micro e minigeradores no âmbito do Sistema de Compensação de Energia Elétrica, viola preceitos fundamentais da Constituição Estadual.

III. RAZÕES DE DECIDIR

No Sistema de Compensação de Energia Elétrica, regulamentado pela Resolução Normativa ANEEL 482/12, a energia excedente produzida por micro e minigeradores é cedida à distribuidora a título de empréstimo gratuito, não havendo circulação jurídica de mercadoria que configure fato gerador do ICMS.

A ausência de operação mercantil de circulação de mercadoria no âmbito do Sistema de Compensação de Energia Elétrica já foi reconhecida pelo Órgão Especial do TJMT no julgamento da ADI 1018481-79.2021.8.11.0000, que declarou inconstitucional a interpretação da Lei no 7.098/98 que possibilitava a tributação por ICMS nesse sistema.

A modulação de efeitos estabelecida na ADI 1018481-79.2021.8.11.0000 teve por objetivo preservar a segurança jurídica e evitar impacto financeiro nas contas do Estado, não autorizando a cobrança retroativa de tributos não recolhidos.

A cobrança retroativa de ICMS sobre a energia solar produzida no âmbito do Sistema de Compensação de Energia Elétrica viola preceitos fundamentais da Constituição Estadual, especialmente as limitações ao poder de tributar (art. 150, I), a regra de incidência tributária do ICMS (art. 153, I, b), o direito ao meio-ambiente equilibrado (art. 263, I), a eficiência na prestação dos serviços públicos (art. 3o, V) e a segurança jurídica.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental julgada procedente para
declarar:
(i) que a

Informação 131/2021-CDCR/SUCOR do Processo 593266/8/2021 da Secretaria de Estado de Fazenda do Mato Grosso – SEFAZ/MT descumpre e é incompatível com os preceitos fundamentais da limitação ao poder de tributar, exigência de tributo sem fato gerador, regra da incidência tributária, direito ao meio-ambiente equilibrado, eficiência na prestação dos serviços públicos e segurança jurídica e, em consequência; (
ii
) a proibição definitiva da cobrança retroativa de ICMS no âmbito do sistema de compensação de energia solar e do uso da rede de distribuição local, tanto por parte do Fisco Estadual como da Energisa Mato Grosso – Distribuidora de Energia S/A, dos consumidores que possuam produção de energia solar referente ao período de setembro de 2017 a março de 2021.

Tese de julgamento
: 1. Fere preceitos fundamentais da Constituição Estadual todo ato que vise a cobrança do ICMS no âmbito do Sistema de Compensação de Energia Elétrica, uma vez que não há operação mercantil de circulação de mercadoria, mas sim empréstimo gratuito de energia à distribuidora. 2. Em se tratando de energia solar gerada pelo micro e minigerador, é incabível a incidência de ICMS tanto sobre o excedente injetado na rede de distribuição local como pelo uso do sistema de distribuição da concessionária, dado que na operação realizada não ocorre a circulação jurídica do bem, não se materializando o fato gerador do ICMS.

Dispositivos relevantes citados
: CEMT,
arts
. 3o, V, 124, parágrafo único, 150, I, 153, I, b, 263, I; CF/1988, art. 24, VIII; Lei 9.882/99,
arts
. 4o, § 1o, 5o, § 3o, 10, caput; Lei 7.098/98,
arts
. 2o, I, § 1o, III e § 4o, 3o, I e XII, e § 8o, I e II.

Jurisprudência relevante citada
: TJMT, ADI 1018481-79.2021.8.11.0000, Rel. Des. Maria Aparecida Ribeiro, Órgão Especial, j. 19/12/2022; STF, ADPF 872/DF, Rel. Min.
Cármen
Lúcia, Tribunal Pleno, j. 15/08/2023; STF, ADPF 1004/SP, Rel. Min. Luiz Fux, Tribunal Pleno, j. 12/12/2023; STF, ADC 49/RN, Rel. Min. Edson Fachin, Tribunal Pleno, j. 19/04/2021.

R E L A T Ó R I O

EXM
A
. SR
A
. DES
A
.
NILZA MARIA PÔSSAS DE CARVALHO

(RELATOR
A
):

E
minentes pares,

Trata-se de Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) proposta pela
Mesa Diretora da Assembleia Legislativa do Estado de Mato Grosso
contra ato do Poder Público consubstanciado na Informação 131/2021-CDCR/SUCOR, expedida pela Secretaria de Estado de Fazenda de Mato Grosso (SEFAZ-MT).

A autora narra que, desde o segundo semestre de 2024, a Energisa Mato Grosso vem notificando consumidores, produtores de energia fotovoltaica, a pagar ICMS retroativo de 2017 a 2021, relativo ao sistema de compensação de energia solar e ao uso da rede de distribuição.

Assevera que o ato violador (Informação 131/2021 – CDCR/SUCOR/SEFAZ) desconsidera que é indevida a incidência do ICMS nesse contexto, uma vez que não ocorre operação mercantil de circulação de mercadoria, mas sim empréstimo gratuito de energia à distribuidora; ou seja, inexiste fato gerador.

Indica violação de preceitos fundamentais da Constituição Estadual relacionados à proteção da propriedade privada e liberdade (art. 150), com realce nas limitações ao poder de tributar; especificação da regra-matriz de incidência do ICMS (art. 153, I, b); direitos fundamentais do consumidor; direito ao meio ambiente equilibrado (art. 263, I); eficiência na prestação de serviços públicos (art. 3o, V); dever de fundamentação das decisões administrativas (art. 10, X); e segurança jurídica.

Afirma que o Fisco Estadual e a concessionária de energia “
não esclarecem devidamente a origem da cobrança, se esquecem do julgamento da ADI 1018481-79.2021.8.11.0000/TJMT, e, imputam o meio mais gravoso de cobrança para o usuário, quando na verdade deveria, caso fosse devido, buscar tal ressarcimento por meio e modo adequado (judicial) e não por simples ‘Carta’
”.

Ressalta que tanto a Resolução Normativa ANEEL 1.059/23, que substituiu a Resolução Normativa ANEEL 482/12, quanto a norma que rege a matéria, Lei Federal 14.300/22, tratam a disponibilização, por parte do micro ou minigerador, da energia solar excedente à concessionária ou distribuidora local como empréstimo gratuito.

Acrescenta que, nos autos da ADI 1018481-79.2021.8.11.0000 – Id. 243800678, a Energisa Mato Grosso justifica a cobrança retroativa do ICMS em razão de o julgamento ter modulado os efeitos a partir de 15/02/2022; contudo, isso não implica em autorização para constituir e cobrar o ICMS retroativamente (2017-2021), pois, segundo sua assertiva, o objetivo foi somente resguardar o erário quanto a eventuais ressarcimentos já incorporados em sua receita, impondo-se uma interpretação restritiva.

Quanto ao cabimento da presente ação, pondera a previsão inserida pela Emenda Constitucional Estadual n. 118/2024 (
arts
. 96, I, “d” e “q”; 124, parágrafo único; 125, §§1o e 3o) (i); a existência de lesão ou ameaça a preceito fundamental (
ii
); a existência de ato comissivo do poder público (
iii
); e a observância do requisito da subsidiariedade (
iv
), ressaltando que, “
ante a ausência de força normativa a Informação 131/2021 – CDCR/SUCOR não pode ser combatida por meio de Ação Direta de Inconstitucionalidade, logo, dentro do processo objetivo, com efeitos gerais e vinculantes, no caso concreto não existe outro meio impugnativo excetuando a ADPF
”.

Ao fim, postula que seja: (i) declarada a inconstitucionalidade da Informação 131/2021 – CDCR/SUCOR do Processo 5932668/2021 da Secretaria de Estado de Fazenda do Mato Grosso – SEFAZ/MT e a proibição definitiva da cobrança retroativa de ICMS no âmbito do sistema de compensação de energia solar e do uso da rede de distribuição local, tanto por parte do Fisco Estadual como da Energisa Mato Grosso – Distribuidora de Energia S.A, dos consumidores que possuíam produção de energia solar, referente ao período de setembro de 2017 a fevereiro de 2022, nos termos do art. 5o, § 3o da Lei 9.882/99; (
ii
)
fixada
, em definitivo, conforme autoriza o art. 10,
caput
, da Lei 9.882/1999, tese no sentido de que fere os preceitos da Constituição Estadual todo ato que vise a cobrança do ICMS no âmbito do sistema de compensação de energia solar e do uso da rede de distribuição local (Sistema de Compensação de Energia Elétrica), uma vez que não há operação mercantil de circulação de mercadoria, mas sim empréstimo gratuito de energia à distribuidora. Ou seja, em se tratando de energia solar gerada pelo micro e minigerador, é incabível a incidência de ICMS tanto sobre o excedente injetado na rede de distribuição local como pelo uso do sistema de distribuição da concessionária, dado que que na operação realizada não ocorre a circulação jurídica do bem, mas mero empréstimo gratuito, logo, não ocorrendo a materialização do fato gerador do ICMS.

A liminar foi deferida pela Relatora e referendada pelo Órgão Especial para: i) suspender quaisquer medidas para a cobrança retroativa de ICMS no âmbito do sistema de compensação de energia solar e do uso da rede de distribuição local dos consumidores produtores de energia fotovoltaica no período objeto da presente ADPF (setembro de 2017 a março de 2021);
ii
) determinar a suspensão do andamento de processos ou os efeitos de decisões judiciais ou de qualquer outra medida que apresente relação com a matéria objeto da arguição de descumprimento de preceito fundamental, salvo se decorrentes da coisa julgada;
iii
) proibir novas autuações, notificações, cobranças ou execuções administrativas fundadas na norma ora suspensa até ulterior deliberação deste Tribunal.

A Energisa Mato Grosso apresentou informações alegando ser mera arrecadadora do ICMS, o não cabimento da ADPF e que esta violou a ADI 1018481-79.2021.8.11.0000 transitada em julgado que modulou efeitos a partir de 15/02/2022. No mérito, refutou ponto a ponto as violações constitucionais alegadas (id. 286943364).

O Estado de Mato Grosso também se manifestou, sustentando que a Informação 131/2021-CDCR/SUCOR constituiu mera resposta técnica à consulta formulada pela Energisa, tendo por objetivo esclarecer a correta aplicação da legislação tributária já vigente e de observância obrigatória. Destacou que a Informação não criou obrigação tributária nova, tampouco inovou no ordenamento jurídico, mas simplesmente explicitou os contornos da legislação preexistente (id. 290281354).

O Ministério Público se manifestou pela procedência parcial da ADPF, para que seja declarada interpretação conforme da Informação 131/2021-CDCR/SUCOR, no sentido de que não seja autorizada a cobrança retroativa de ICMS no sistema de compensação de energia solar e do uso da rede de distribuição local (id. 327680378).

É o relatório.

SUSTENTAÇÃO ORAL

US
ARAM
DA PALAVRA O
S
ADVOGADO
S

JOÃO GABRIEL PEROTTO PAGOT
(OAB
/MT

12055
)
E ANTONIO CARLOS GUIDONI FILHO
(
OAB/SP

146997-A
)
.

PARECER (ORAL)

O EXMO. SR. DR.
MARCELO FERRAS DE CARV
A
LHO

(PROCURADOR DE JUSTIÇA):

Ratifico o parecer escrito.

V O T O

(PRELIMINAR DE LEGITIMIDADE ATIVA)

EXM
A
. SR
A
. DES
A
.
NI
L
ZA MARIA PÔSSAS DE CARVALHO
(RELATOR
A
)
:

E
minentes pares,

Trata-se de Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) proposta pela Mesa Diretora da Assembleia Legislativa do Estado de Mato Grosso contra ato do Poder Público consubstanciado na Informação 131/2021-CDCR/SUCOR, expedida pela Secretaria de Estado de Fazenda de Mato Grosso (SEFAZ-MT).

Inicialmente, cumpre analisar as questões preliminares suscitadas pelas partes, para então adentrar ao mérito da presente Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental.

-Da legitimidade ativa

A legitimidade ativa da Mesa Diretora da Assembleia Legislativa está devidamente especificada no parágrafo único do art. 124 da Constituição do Estado de Mato Grosso, que estabelece a aplicação do rol de legitimados para propositura da ação direta de inconstitucionalidade também para a arguição de descumprimento de preceito fundamental:

“Art. 124. São partes legítimas para propor a ação direta de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo estadual ou municipal em face desta Constituição:

[...]

II -
a
Mesa da Assembleia Legislativa
; [...]”

No que tange à pertinência temática, verifica-se a existência de relação de adequação entre o conteúdo do ato impugnado e as finalidades institucionais do Poder Legislativo mato-grossense. Nos termos do art. 25, inciso I, da Constituição Estadual, cabe à Assembleia Legislativa dispor sobre sistema tributário, arrecadação e distribuição de rendas estaduais, anistia ou remissão envolvendo matéria tributária, sendo competência também da ALMT tanto o dever de fiscalizar e controlar os atos do Poder Executivo (art. 26, inciso VIII, da CEMT) como legislar concorrentemente sobre responsabilidade por dano ao consumidor (art. 24, inciso VIII, da CF):

“Art. 25. Cabe à Assembleia Legislativa, com a sanção do Governador do Estado, não exigida
esta
para o especificado no art. 26, dispor sobre todas as matérias de competência do Estado, especialmente:

I -
sistema
tributário, arrecadação e distribuição de rendas estaduais
, anistia ou remissão envolvendo matéria tributária; [...].

Art. 26. É da competência exclusiva da Assembleia Legislativa: [...]

VIII -
fiscalizar e controlar, diretamente, através de quaisquer de seus membros ou Comissões, os atos do Poder Executivo, incluídos os da Administração indireta
; [...]”

Portanto, resta comprovada a legitimidade ativa da Mesa Diretora da Assembleia Legislativa para promover a presente arguição.

U

N

Â

N

I

M

E

V O T O (PRELIMINAR DO CABIMENTO DA ADP
F
)

EXMA. SRA. DESA. NILZA MARIA PÔSSAS DE CARVALHO (RELATORA):

-Do cabimento da ADPF

A Energisa Mato Grosso sustenta o não cabimento da ADPF, por desatendimento ao princípio da subsidiariedade e por sua utilização como meio para reforma de decisão transitada em julgado.

A arguição de descumprimento de preceito fundamental, regulamentada pela Lei 9.882/99, volta-se contra atos comissivos ou omissivos dos poderes públicos que importem em lesão ou ameaça de lesão aos princípios e regras mais relevantes da ordem constitucional.

No caso dos autos, a matéria constitucional ora discutida permeia às limitações ao poder de tributar, o direito do contribuinte (art. 150, I, da CEMT e CF/88), o direito ao meio-ambiente equilibrado (art. 263, I, da CEMT), a eficiência na prestação dos serviços públicos (art. 3o, V, da CEMT) e a segurança jurídica, o que evidencia a relevância da matéria e seu especial significado para a ordem social e a segurança jurídica.

Acerca da competência, a Emenda Constitucional Estadual no 118/2024 alterou os artigos 96, I, "q", 124, parágrafo único, e 125, III e § 3o, da Constituição Estadual, introduzindo expressamente a ADPF no sistema de controle de constitucionalidade estadual. Trata-se de legítimo exercício do poder constituinte decorrente, que permite ao estado-membro, no exercício de sua autonomia, instituir sistemas próprios de controle de constitucionalidade, desde que observados os princípios da Constituição Federal:

“Art. 96. Compete privativamente ao Tribunal de Justiça:

I -
processar e julgar
, originariamente:

[...]

d)
as ações direta de inconstitucionalidade e declaratória de constitucionalidade de lei ou ato normativo estadual ou municipal em face desta Constituição
;

[...]

q)
a arguição de descumprimento de preceito fundamental em face desta Constituição
.”

Na ausência de lei estadual específica regulamentando o procedimento da ADPF estadual, aplica-se, por analogia, a Lei Federal no 9.882/1999, que dispõe sobre o processo e julgamento da arguição de descumprimento de preceito fundamental no âmbito federal.

Apesar da ausência de forma normativa, a jurisprudência do STF é firme no sentido de ser cabível ADPF em
face de atos administrativos
. Nesse sentido, a ADPF 872/STF que apresentava como ato violador o Ofício 10/2021-CNSC/GAD/DLOG/PF do Presidente da Comissão Nacional do Sistema Eletrônico de Informações da Polícia Federal – SEI/PF:

“ARGUIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO FUNDAMENTAL. ESTABELECIMENTO DE SIGILO EM TODOS OS PROCEDIMENTOS DO SISTEMA ELETRÔNICO DE INFORMAÇÕES DA POLÍCIA FEDERAL. PUBLICIDADE E DIREITO À INFORMAÇÃO. INTERESSE PÚBLICO
CONFIGURADO .
PUBLICIZAÇÃO DOS DOCUMENTOS E PROCEDIMENTOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. EXCEPCIONALIDADE DA RESTRIÇÃO DE ACESSO NÃO JUSTIFICADA. PRECEDENTES. PROCEDÊNCIA DO
PEDIDO .
1.
Ato normativo do Presidente da Comissão Nacional do Sistema Eletrônico de Informações da Polícia Federal – SEI-PF, órgão do Ministério da Justiça, que, por ofício, estabeleceu regras de uso e inserção de dados no SEI-PF, estabelecendo que todas as informações e documentos no sistema serão restritos ou sigilosos, sem acesso público ao SEI-PF.
Alegação de contrariedade a preceitos fundamentais da publicidade, moralidade, legalidade, transparência e o direito de acesso às informações públicas.
2 .
A Constituição da
Republic
a
estabelece a publicidade como princípio da Administração Pública e o direito fundamental à informação de interesse particular, coletivo ou geral, em seu inc. XXXIII do art. 5o.
Precedentes .
3. O controle de legalidade e finalidade dos atos administrativos cumpre-se pelos instrumentos garantidores de transparência na gestão pública e
da controle
das práticas administrativas. 4. A imposição de sigilo há de ser objetivamente justificada em cada caso, segundo os parâmetros constitucionais, quando necessário à preservação da segurança da sociedade e do Estado (
inc
. XXXIII do art. 5o) e para assegurar a inviolabilidade conferida à intimidade, vida privada, honra e imagem das pessoas (
incs
. X e LX do art. 5o
) .
5. Arguição de descumprimento de preceito fundamental julgada procedente para reconhecer a nulidade do ato formalizado pelo Ofício n.o 10/2021 CNS/CGAD/DLOG/PF, que estabeleceu que todos os processos do Sistema Eletrônico de Informações da Polícia Federal sejam cadastrados com nível de acesso restrito. Proponho como tese: “O ato de qualquer
dos poderes públicos restritivo
de publicidade deve ser motivado de forma concreta, objetiva, específica e formal, sendo nulos os atos públicos que imponham, genericamente e sem fundamentação válida, restrição ao direito fundamental à informação
” .

(STF - ADPF: 872 DF, Relator.: CÁRMEN LÚCIA, Data de Julgamento: 15/08/2023, Tribunal Pleno, Data de Publicação: PROCESSO ELETRÔNICO
DJe
-s/n DIVULG 25-08-2023 PUBLIC 28-08-2023)

Também a ADPF 1004/STF que apresentava como ato violador o conjunto de autuações do Fisco paulista e de decisões proferidas pelo Tribunal de Impostos e Taxas do Estado de São Paulo:

EMENTA: ARGUIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL.
ATOS ADMINISTRATIVOS DO FISCO PAULISTA E DO TRIBUNAL DE IMPOSTOS E TAXAS DO ESTADO DE SÃO PAULO - TIT QUE DETERMINAM A SUPRESSÃO DE CRÉDITOS DE ICMS RELATIVOS A MERCADORIAS ORIUNDAS DA ZONA FRANCA DE MANAUS CONTEMPLADAS COM INCENTIVOS FISCAIS CONCEDIDOS UNILATERALMENTE
. VALIDADE DA CONCESSÃO DE INCENTIVOS FISCAIS RELATIVOS AO ICMS ÀS INDÚSTRIAS INSTALADAS OU QUE VIEREM A SE INSTALAR NA ZONA FRANCA DE MANAUS SEM AMPARO EM CONVÊNIO CELEBRADO NO ÂMBITO DO CONSELHO NACIONAL DE POLÍTICA FAZENDÁRIA - CONFAZ. ARTIGO 15 DA LEI COMPLEMENTAR FEDERAL 24/
1975 .
DISPOSIÇÃO INTEGRANTE DO QUADRO NORMATIVO RECEPCIONADO PELO ARTIGO 40 DO ATO DAS DISPOSIÇÕES CONSTITUCIONAIS TRANSITÓRIAS. EXCEÇÃO À REGRA DO ARTIGO 155, § 2o, XII, G, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. IMPOSSIBILIDADE DE OS DEMAIS ESTADOS DA FEDERAÇÃO GLOSAREM CRÉDITOS DE ICMS RELATIVOS A MERCADORIAS ORIUNDAS DA ZONA FRANCA DE MANAUS CONTEMPLADAS COM INCENTIVOS FISCAIS CONCEDIDOS UNILATERALMENTE ÀS INDÚSTRIAS ALI INSTALADAS COM FUNDAMENTO NO ARTIGO 15 DA LEI COMPLEMENTAR FEDERAL 24/1975. ARGUIÇÃO CONHECIDA E JULGADO PROCEDENTE O
PEDIDO .
[...]

15. Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental conhecida e julgado procedente o pedido, para declarar a inconstitucionalidade de quaisquer atos administrativos do Fisco paulista e do Tribunal de Impostos e Taxas do Estado de São Paulo - TIT que determinem a supressão de créditos de ICMS relativos à aquisição de mercadorias oriundas da Zona Franca de Manaus, contempladas com incentivos fiscais concedidos unilateralmente às indústrias ali instaladas com fundamento no artigo 15 da Lei Complementar federal 24/1975.”

(STF - ADPF: 1004 SP, Relator.: Min. LUIZ FUX, Data de Julgamento: 12/12/2023, Tribunal Pleno, Data de Publicação: PROCESSO ELETRÔNICO
DJe
-s/n DIVULG 04-03-2024 PUBLIC 05-03-2024)

Outros precedentes do STF autorizando ADPF contra ato administrativo são as
ADPF 487
(STF - ADPF: 608 RS - RIO GRANDE DO SUL, Relator.: Min. ALEXANDRE DE MORAES, Data de Julgamento: 16/08/2019, Data de Publicação: DJe-182 21/08/2019) e
ADPF 450
(STF - ADPF: 450 DF - DISTRITO FEDERAL 0003675-86.2017.1.00 .0000, Relator.: Min. CÁRMEN LÚCIA, Data de Julgamento: 28/08/2019, Data de Publicação: DJe-199 13/09/2019).

Quanto ao requisito da subsidiariedade, que diz que a ADPF apenas pode ser utilizada quando não houver outro caminho de sanar, eficazmente, a lesão ao preceito fundamental, está plenamente atendido.

Não existe outro meio de igual eficácia
erga omnes
e vinculante a sanar a lesividade de forma ampla, geral e imediata no caso concreto, nem mesmo a mencionada ADI 1018481-79.2021.8.11.0000, tanto que, apesar de transitada em julgado, é interpretada de forma equivocada pela parte ré.

O art. 4o, § 1o, da Lei 9.882/1999 estabelece:

“Art. 4o A petição inicial será indeferida liminarmente, pelo relator, quando não for o caso de arguição de descumprimento de preceito fundamental, faltar algum dos requisitos prescritos nesta Lei ou for inepta.

§ 1o Não será admitida arguição de descumprimento de preceito fundamental quando houver qualquer outro meio eficaz de sanar a lesividade. [...]”

Assim, a importância da ADPF, ao caso, está justamente no caráter vinculante e contra todos, como destacado no voto proferido pelo Ministro Luiz Fux, no julgamento da ADPF 1091 RJ, fazendo menção à lição doutrinária do Ministro Roberto Barroso:

“[...] Por fim, entendo também preenchido o pressuposto da subsidiariedade, insculpido do § 1o do artigo 4o da Lei federal 9.882/1999. No ponto, rememoro lição doutrinária de Sua Excelência, o Ministro Roberto Barroso, no sentido de que o requisito da subsidiariedade não deve ser entendido simplesmente como a ausência de outro meio impugnativo, mas antes no sentido da ausência de outro meio de igual eficácia – visto que, saliente-se, o dispositivo legal mencionado se refere expressamente a ‘outro meio eficaz de sanar a lesividade’. In
verbis
:

‘(...) A interpretação estrita do art. 4o, §1o, conduzirá, na grande maioria dos casos, à inadmissibilidade da arguição. A ADPF teria, assim, um papel marginal e inglório, tal como antes ocorrera com o mandado de injunção. (...) É necessária, portanto, uma interpretação mais aberta e construtiva da regra da subsidiariedade.

A questão central aqui parece estar na eficácia do ‘outro meio’ referido na lei, isto é, no tipo de solução que ele é capaz de produzir.
Considerando que a decisão na ADPF é dotada de caráter vinculante e contra todos, quando esses efeitos forem decisivos para o resultado que se deseja alcançar, dificilmente uma ação individual ou coletiva de natureza subjetiva poderá atingi-los. É por esse fundamento que merece adesão a posição intermediária e melhor, que vem conquistando a doutrina e a jurisprudência, no sentido de que, tendo em vista a natureza objetiva da ADPF, o exame de sua subsidiariedade deve levar em consideração os demais processos objetivos já consolidados no sistema constitucional. Isso porque, embora seja possível imaginar exceções pontuais, os efeitos da atuação judicial nas vias ordinárias limitam-se, como regra, às partes

‘ .
(BARROSO, Luís Roberto. O Controle de Constitucionalidade no Direito
Brasileiro
, 8a edição, São Paulo: Saraiva Educação, 2019).”

(STF - ADPF: 1091 RJ, Relator.: Min. LUIZ FUX, Data de Julgamento: 09/04/2024, Tribunal Pleno, Data de Publicação: PROCESSO ELETRÔNICO
DJe
-s/n DIVULG 17-04-2024 PUBLIC 18-04-2024)

Quanto à alegação de que a ADPF estaria sendo utilizada como meio para reforma de decisão transitada em julgado, especificamente a ADI 1018481-79.2021.8.11.0000, não assiste razão à Energisa.

A presente ADPF não visa desconstituir a decisão proferida na ADI, mas sim questionar a interpretação que está sendo dada à modulação de efeitos estabelecida naquela ação pelos réus, que fez originar a Informação 131/2021-CDCR/SUCOR da SEFAZ-MT e a cobrança de ICMS contra os consumidores de micro ou minigerador da energia solar.

Desse modo, presentes todos os requisitos, não há dúvida sobre o cabimento da ADPF na hipótese.

U

N

Â

N

I

M

E

V O T O (MÉRITO)

EXMA. SRA. DESA. NILZA MARIA PÔSSAS DE CARVALHO (RELATORA):

-Do mérito

A controvérsia central da presente ADPF consiste em verificar se a Informação 131/2021-CDCR/SUCOR da SEFAZ-MT, que embasa a cobrança retroativa de ICMS sobre energia elétrica gerada por micro e minigeradores no período de setembro de 2017 a março de 2021, viola preceitos fundamentais da Constituição Federal.

Visualiza-se da Carta de Cobrança (id. 279993893) que
se fundamenta
na Informação 131/2021 - CDCR/SUCOR da Secretaria de Estado de Fazenda do Mato Grosso, induzindo o consumidor a entender que a cobrança era devida:

"[...] O ICMS é um imposto estadual que incide sobre as tarifas de energia. No caso do Mato Grosso, clientes que possuíam geração de energia no período de setembro/2017 a março/2021 estavam com isenção de ICMS na Tarifa de Energia (TE) e na Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD).
Porém, de acordo com o esclarecimento prestado pela Secretaria de Estado de Fazenda do Mato Grosso na informação 131/2021 - CDCR/SUCOR, a isenção foi concedida em desacordo com o Convênio ICMS n° 16/2015 e o Decreto n° 382/2015
.

Assim, embora a cobrança do ICMS não tenha sido incluída em sua conta de energia no período mencionado,
coube à Energisa, na condição de mero agente arrecadador do ICMS devido ao Estado, em observância ao art. 9o, $1o, II, da Lei Complementar 87/96, efetuar o pagamento do valor ao Estado do Mato Grosso
.
Compete agora à Energisa repassar esse valor aos clientes, contribuintes de direito. Para facilitar o seu pagamento possuímos proposta de parcelamento. Nosso time está disponível para negociar e buscar o melhor formato para facilitar a adequação do seu caso.
[...]"

Visando estimular a produção de energia limpa e renovável, a Agência Nacional de Energia Elétrica – ANEEL, por meio da Resolução Normativa 482/12, criou o Sistema de Compensação de Energia Elétrica, que autorizou as pessoas físicas e jurídicas a instalarem sistemas de geração de eletricidade fotovoltaico para consumo próprio, denominados de micro e minigeração distribuída, conforme a potência instalada, e permitiu que o excedente da energia elétrica produzida para autoconsumo fosse injetado na rede pública e compensado posteriormente quando o micro ou minigerador precisasse consumir energia elétrica da distribuidora, isto é, quando a produção própria fosse inferior ao consumo.

A referida resolução previu também que a disponibilização da energia solar excedente à concessionária ou distribuidora local será realizada a título de empréstimo gratuito, de sorte que ela será devolvida quando o micro ou minigerador necessitar utilizar a energia elétrica emprestada por não ter produzido o necessário para o seu consumo.

Tanto a Resolução Normativa ANEEL 1059/23, que substituiu a Resolução Normativa ANEEL 482/12, como a norma que rege a matéria (Lei Federal 14.300/22) tratam a disponibilização por parte do micro ou minigerador da energia solar excedente à concessionária ou distribuidora local como empréstimo gratuito.

Destaco o que diz a Resolução Normativa ANEEL 1059/23, vigente:

“[...] XLV-A - Sistema de Compensação de Energia Elétrica - SCEE: sistema no qual a energia elétrica ativa é injetada por unidade consumidora com microgeração ou minigeração distribuída na rede da distribuidora local,
cedida a título de empréstimo gratuito
e posteriormente utilizada para compensar o consumo de energia elétrica ativa ou contabilizada como crédito de energia de unidades consumidoras participantes do sistema.”

A regra-matriz de incidência tributária do ICMS está prevista no art. 153, I, "b", da Constituição Estadual, que estabelece que compete ao Estado instituir impostos sobre "
operações relativas à
circulação de mercadorias
e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior
".

Para a incidência do ICMS, é necessária a ocorrência de operação mercantil de circulação de mercadoria, ou seja, a transferência da titularidade do bem. No caso da energia solar produzida pelo micro e minigerador no âmbito do Sistema de Compensação de Energia Elétrica, não há transferência de titularidade, mas sim empréstimo gratuito de energia à distribuidora.

Esse entendimento foi reconhecido pelo Órgão Especial deste Tribunal de Justiça no julgamento da ADI 1018481-79.2021.8.11.0000, que declarou inconstitucional a interpretação dos
arts
. 2o, I, § 1o, III e § 4o, e 3o, I e XII, e § 8o, I e II, da Lei no 7.098/98, que possibilitava a tributação por ICMS do sistema de compensação de energia solar e do uso da rede de distribuição local, ante a ausência de operação de circulação jurídica de mercadorias e, consequentemente, da ocorrência de fato gerador do referido imposto.

Inclusive, segue a ementa:

“AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE - PRELIMINAR DE NÃO CONHECIMENTO – SUPOSTA INCONSTITUCIONALIDADE DE LEI ESTADUAL EM FACE DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL – NÃO OCORRÊNCIA – DISPOSITIVOS DA CONSTITUIÇÃO ESTADUAL COMO PARÂMETRO DE CONTROLE – PRELIMINAR REJEITADA – LEI ESTADUAL No 7.098/98 –
INCIDÊNCIA DE ICMS NO ÂMBITO DO SISTEMA DE COMPENSAÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA REGULAMENTADO PELA RESOLUÇÃO ANEEL No 482/2012
–
EXISTÊNCIA DE INTERPRETAÇÃO QUE POSSIBILITA A TRIBUTAÇÃO SOBRE O EXCEDENTE DE ENERGIA SOLAR INJETADA NA REDE E O USO DO SISTEMA DE DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA – IMPOSSIBILIDADE
– INTERPRETAÇÃO INCOMPATÍVEL COM AS BALIZAS PREVISTAS NOS ARTS. 150, I; 153, I, “b”; 153, §2o, VIII, “b”; 154 e 263, XVII, DA CONSTITUIÇÃO ESTADUAL – AUSÊNCIA DE OPERAÇÃO DE CIRCULAÇÃO JURÍDICA DE MERCADORIAS E DESESTÍMULO A INVESTIMENTOS EM PROL DO MEIO AMBIENTE ECOLOGICAMENTE EQUILIBRADO – REALIZAÇÃO DE INTERPRETAÇÃO CONFORME A CONSTITUIÇÃO – PROCEDÊNCIA DA AÇÃO – MODULAÇÃO DE EFEITOS – NECESSIDADE POR RAZÕES DE SEGURANÇA JURÍDICA.

1. Rejeita-se a preliminar de não conhecimento da ação direta de inconstitucionalidade, por usurpar a competência do Supremo Tribunal Federal e abalar o pacto federativo, pois o seu parâmetro de controle é constituído de normas da Constituição do Estado de Mato Grosso e não apenas de dispositivos da Constituição Federal.

2. Revela-se incompatível com os ditames da Constituição Estadual a interpretação dos
arts
. 2o, I, §1o, III e §4o e 3o, I e XII, e §8o, I e II, da Lei no 7.098/98 que possibilite a tributação, por ICMS, do sistema de compensação de energia solar e do uso da rede de distribuição local,
ante a ausência de operação de circulação jurídica de mercadorias e, consequentemente, da ocorrência de fato gerador do referido imposto.

3. A possibilidade de cobrança do ICMS sobre o sistema de compensação de energia solar fere, também, o art. 263 da Constituição Estadual, visto que induz ao desestímulo aos investimentos para exploração da energia solar, em prejuízo ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, direito de todos e essencial à sadia qualidade de vida.

4. À luz do art. 27 da Lei federal no 9.868/99 e dos princípios da segurança jurídica e da razoabilidade e proporcionalidade, mostra-se adequada e legítima a modulação dos efeitos da decisão para que a exclusão da interpretação dos
arts
. 2o, I, §1o, III e §4o e 3o, I e XII, e §8o, I e II, da Lei no 7.098/98, tida como inconstitucional, somente produza efeitos a partir da publicação do acórdão que deferiu a medida cautelar na ação direta de inconstitucionalidade, como forma de preservar a segurança jurídica.

5. Ação direta de inconstitucionalidade julgada procedente com efeito temporal modulado.”

(N.U 1018481-79.2021.8.11.0000, ÓRGÃO ESPECIAL CÍVEL, MARIA APARECIDA RIBEIRO, Órgão Especial,
Julgado
em 19/12/2022,
Publicado
no DJE 19/12/2022).

Foi destacado pela Desembargadora Maria Aparecida Ribeiro no voto condutor da referida ADI:

"[...] Ora, na hipótese de energia elétrica produzida pela unidade consumidora com micro ou minigeração, embora haja circulação física da mercadoria quando a produção excedente que não pode ser estocada é injetada na rede da distribuidora local,
não há circulação jurídica propriamente dita
. Isso porque
a energia elétrica injetada não deixa o patrimônio jurídico do produtor-consumidor, ela é meramente emprestada a título gratuito à distribuidora, gerando um crédito que pode ser utilizado em até sessenta meses por meio do sistema de compensação previsto na Resolução ANEEL n. 482/2012.

Em outras palavras, por ocasião da compensação entre a energia consumida efetivamente pela unidade consumidora com micro ou minigeração e os créditos que esta possui em razão do excedente injetado na rede de distribuição,
haverá mera restituição, como créditos, daquilo que foi emprestado, e não ato de mercancia e, consequentemente, circulação jurídica de mercadorias.

Por efeito, não há falar-se em incidência do ICMS sobre o excedente de energia solar injetado na rede de distribuição, pois não estão presentes os elementos materiais constitucionalmente definidos para que este tributo seja exigido pelo Fisco Estadual.

O mesmo
se pode dizer, outrossim, da tributação de ICMS sobre o uso do sistema de distribuição da concessionária quando a produção de energia solar pelo mini e microgerador for inferior ao seu consumo, hipótese em que haverá a compensação entre a energia excedente injetada na rede e a efetivamente consumida. [...]"

Portanto, é inequívoco que não há incidência de ICMS sobre a energia solar produzida no âmbito do Sistema de Compensação de Energia Elétrica, ante a ausência de circulação jurídica de mercadoria.

No julgamento da ADI 1018481-79.2021.8.11.0000, o Órgão Especial deste Tribunal de Justiça modulou os efeitos da decisão para que produzisse efeitos somente a partir de 15/02/2022, data da publicação do acórdão que deferiu a medida cautelar na referida ação direta de inconstitucionalidade.

A modulação dos efeitos foi assim fundamentada:

"[...] Por outro lado, não se afigura conveniente e razoável que a declaração de inconstitucionalidade, ainda que pela técnica de interpretação conforme, produza seus efeitos de imediato no caso dos autos (efeitos
ex

tunc
), dada a necessidade de preservar-se a segurança jurídica diante do considerável lapso temporal em que vigente e tida por constitucional a interpretação que permitia a tributação por ICMS do sistema de compensação de energia solar.

[...]

Portanto, à luz do art. 27 da Lei federal n. 9.868/99, e dos princípios da segurança jurídica e da razoabilidade e proporcionalidade, entendo ser adequada e legítima a excepcional modulação dos efeitos da presente decisão para que a exclusão da interpretação conferida aos
arts
. 2o, I, § 1o, III e § 4o, e 3o, I e XII, e § 8o, I e II, da Lei n. 7.098/98, até então tida como constitucional, somente produza efeitos a partir da publicação do acórdão que deferiu a medida cautelar nesta ação direta de inconstitucionalidade, qual seja, 15/02/2022 (Id. 118069464), como forma de preservar a segurança jurídica e as relações
já estabilizadas no tempo
, evitando significativo
impacto financeiro
nas contas do Estado de Mato Grosso e a necessidade de
ressarcir eventual ICMS recolhido e já incorporado em sua receita
. [...]"

Da leitura do trecho acima, verifica-se que a modulação dos efeitos teve por objetivo preservar a segurança jurídica e as relações já estabilizadas no tempo, evitando significativo impacto financeiro nas contas do Estado de Mato Grosso e a necessidade de ressarcir eventual ICMS
recolhido e já incorporado em sua receita.

Em outras palavras, a modulação visou impedir que os contribuintes que eventualmente tivessem
recolhido
o ICMS sobre a energia solar produzida no âmbito do Sistema de Compensação de Energia Elétrica antes de 15/02/2022 pudessem pleitear a restituição desses valores, preservando assim as receitas já incorporadas ao erário estadual.

Contudo, a modulação não teve o condão de autorizar a
cobrança retroativa
de ICMS que não foi recolhido no período anterior a 15/02/2022, como pretende fazer a Energisa com base na Informação 131/2021-CDCR/SUCOR da SEFAZ-MT.

Tal interpretação encontra respaldo na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, que já se manifestou no sentido de que a modulação de efeitos em ações do controle concentrado de constitucionalidade
não autoriza o Fisco a autuar contribuintes ou a cobrar o tributo de quem não o recolheu
por observância à jurisprudência consolidada nos Tribunais.

Naquela ocasião, decidia-se se o deslocamento de mercadorias entre estabelecimentos
do mesmo titular
configuraria fato gerador da incidência de ICMS, sendo concluído que não. Eis a ementa:

“DIREITO CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE. ICMS. DESLOCAMENTO FÍSICO DE BENS DE UM ESTABELECIMENTO PARA OUTRO DE MESMA
TITULARIDADE .
INEXISTÊNCIA DE FATO GERADOR. PRECEDENTES DA CORTE. NECESSIDADE DE OPERAÇÃO JURÍDICA COM TRAMITAÇÃO DE POSSE E PROPRIDADE DE BENS. AÇÃO JULGADA
IMPROCEDENTE .
1. Enquanto o diploma em análise dispõe que incide o ICMS na saída de mercadoria para estabelecimento localizado em outro Estado, pertencente ao mesmo titular, o Judiciário possui entendimento no sentido de não incidência, situação
esta
que exemplifica, de pronto, evidente insegurança jurídica na seara tributária. Estão cumpridas, portanto, as exigências previstas pela Lei n. 9 .868/1999 para processamento e julgamento da presente ADC. 2.
O deslocamento de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular não configura fato gerador da incidência de ICMS, ainda que se trate de circulação interestadual
.
Precedentes .
3. A hipótese de incidência do tributo é a operação jurídica praticada por comerciante que acarrete circulação de mercadoria e transmissão de sua titularidade ao consumidor final. 4. Ação declaratória julgada improcedente, declarando a inconstitucionalidade dos artigos 11, § 3o, II, 12, I, no trecho “ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular”, e 13, § 4o, da Lei Complementar Federal
n .
87, de 13 de setembro de 1996.”

(STF - ADC: 49 RN 0009727-98.2017.1 .00.0000, Relator.: EDSON FACHIN, Data de Julgamento: 19/04/2021, Tribunal Pleno, Data de Publicação: 04/05/2021)

Quando do julgamento de embargos de declaração, em que se enfrentou a modulação dos efeitos da inconstitucionalidade, é que se concluiu, pelo voto-vista do Ministro Nunes Marques, que não se deve permitir a cobrança retroativa contra os consumidores,
“porque a inconstitucionalidade declarada retira qualquer carga de eficácia jurídica aos atos tendentes a exigir o tributo”:

"[...]
Não há espaço para cobranças retroativas
ou prospectivas desde a publicação da ata do julgamento em que este Tribunal se pronunciou sobre o mérito da ação,
porque a inconstitucionalidade declarada retira qualquer carga de eficácia jurídica aos atos tendentes a exigir o tributo.

Eventual modulação de efeitos não autoriza o Fisco a autuar contribuintes ou a cobrar o tributo de quem não o recolheu por observância à jurisprudência consolidada nos Tribunais
.
Em suma, se não houve autuação até o instante do julgamento de mérito, não é após a declaração de inconstitucionalidade do tributo que se fará a exigência
." (RE 605.552 ED-segundos, Tribunal Pleno, ministro Dias Toffoli,
DJe
de 12 de abril de 2021, e ADI 2.040 ED, Tribunal Pleno, Redator do acórdão o ministro Dias Toffoli,
DJe
de 8 de setembro de 2021)” (Embargo de Declaração na Ação Declaratória de Constitucionalidade 49 Rio Grande do Norte, julgamento em 19/04/2023)

Portanto, a modulação na ADI 1018481-79.2021.8.11.0000/TJMT não pode ser interpretada como validação indireta para cobranças de fatos não consumados, já que a decisão
não autorizou a cobrança retroativa de tributos,
e qualquer interpretação em sentido contrário desrespeita a própria decisão e a segurança jurídica.

Por fim, por mais que o Estado de Mato Grosso aponte que “
nem a Secretaria de Estado de Fazenda, nem a Informação no 131/2021- CDCR/SUCOR, podem ser responsabilizadas pela conduta da concessionária Energisa S.A. no que tange à sua original interpretação e aplicação inadequada das limitações da isenção prevista no Convênio ICMS 016/2015, tampouco pela sua decisão empresarial de apenas iniciar a cobrança retroativa dos valores junto aos consumidores em 2024, por débitos referentes ao período de 2017 a 2021, os quais a própria concessionária quitou junto ao Fisco Estadual em 2021”,
bem como que
“a Informação SEFAZ no 131/2021 limitou-se a responder
a
consulta formulada, nos termos da legislação vigente à época, não tendo o condão de validar, instruir ou determinar as ações pretéritas de recolhimento a menor pela concessionária, nem o momento ou a forma de suas posteriores ações de ressarcimento junto a seus cliente
”, tal afirmativa não convence.

Isto porque, afere-se do conteúdo da Informação no 131/2021- CDCR/SUCOR expressa afirmação de possibilidade de incidência do ICMS na modalidade de minigeração e microgeração de energia, ao responder à ENERGISA:

“[...] e)
A isenção de ICMS prevista no Convênio ICMS 16/2015
, na Lei Complementar n° 631/2019, alterada pela Lei Complementar n° 696/2021, e no art. 130-A do Anexo IV do RICMS-MT
deve abranger todas as modalidades de minigeração e microgeração de energia
previstas na Resolução ANEEL n. 482/2012?

Não
,
somente aquelas previstas no texto do referido ato convenial (disciplinada no artigo 130-A do Anexo IV do RICMS).
Vale ressaltar que a redação do Convênio ICMS16/2015 se baseou na redação da Resolução Normativa ANEEL no 482/2012, vigente à época, ou seja, não incorporou as alterações trazidas pelas Resoluções ANEEL no 687/2015 e no 786/2017.” (id. 279993890, p. 18).

Referido art. 130-A, constante do Regulamento do ICMS

no Estado de Mato Grosso

trata da
“Isenção em Operações relativas ao Fornecimento de Energia Elétrica”
, e tem a seguinte norma:

“Art. 130-A Fornecimento de energia elétrica pela distribuidora à unidade consumidora, na quantidade correspondente à soma da energia elétrica injetada na rede de distribuição pela mesma unidade consumidora com os créditos de energia ativa originados na própria unidade consumidora no mesmo mês, em meses anteriores ou em outra unidade consumidora do mesmo titular, nos termos do Sistema de Compensação de Energia Elétrica, estabelecido pela Resolução Normativa n° 482, de 17 de abril de 2012, da Agência Nacional de Energia Elétrica - ANEEL. (cf.
Convênio ICMS 16/2015
-
adesão
de Mato Grosso cf. Convênio ICMS 130/2015 - efeitos a partir de 1° de janeiro de 2016)

§ 1° O benefício previsto no caput deste artigo:

I -
aplica-se
somente à compensação de energia elétrica produzida por microgeração e minigeração definidas na referida resolução, cuja potência instalada seja, respectivamente, menor ou igual a 75 kW e superior a 75 kW e menor ou igual a 1 MW;
(efeitos a partir de 1° de junho de 2018)

II -
não
se aplica ao custo de disponibilidade, à energia reativa, à demanda de potência, aos encargos de conexão ou uso do sistema de distribuição, e a quaisquer outros valores cobrados pela distribuidora.”

Assim, confere-se a contradição do contido na informação repassada pela SEFAZ e o decidido na ADI 1018481-79.2021.8.11.0000, julgada perante este Tribunal.

O entendimento da ADI é claro, no sentido de que “
Revela-se incompatível com os ditames da Constituição Estadual a interpretação dos
arts
. 2o, I, §1o, III e §4o e 3o, I e XII, e §8o, I e II, da Lei no 7.098/98 que possibilite a tributação, por ICMS, do sistema de compensação de energia solar e do uso da rede de distribuição local
”, enquanto a SEFAZ conclui que eventual isenção não abrange todas as modalidades de microgeração de energia.

Por mais que a Informação no 131/2021- CDCR/SUCOR seja anterior ao decidido na ADI 1018481-79.2021.8.11.0000, não se pode deixar de notar que, diante do declarado naquela ação e considerando os termos em que foi utilizada pela ENERGISA, necessário se faz a declaração de sua inconstitucionalidade, ante a evidente afronta ao decidido por este Tribunal de Justiça quando daquele julgamento, sob pena de surtir prejuízo contra contribuintes beneficiados pelo efeito
erga omnes
da demanda de controle abstrato.

Nesse contexto, a cobrança retroativa de ICMS sobre a energia solar produzida no âmbito do Sistema de Compensação de Energia Elétrica, com base na Informação 131/2021-CDCR/SUCOR da SEFAZ-MT, viola preceitos fundamentais das Constituições Estadual e Federal, em especial: a) os direitos fundamentais do contribuinte, principalmente quanto às limitações ao poder de tributar, ao exigir tributo sem a ocorrência do fato gerador (art. 150, I, da CEMT e CF/88); b) a regra de incidência tributária do ICMS (art. 153, I, b, da CEMT); c) o direito ao meio-ambiente equilibrado, desestimulando a produção de energia limpa e sustentável, um dos fundamentos da ADI 1018481-79.2021.8.11.0000 (art. 263, I, da CEMT); d) a eficiência na prestação dos serviços públicos (art. 3o, V, da CEMT); e) a segurança jurídica, ao desrespeitar o entendimento firmado na ADI 1018481-79.2021.8.11.0000/TJMT.

-DISPOSITIVO

Ante o exposto, ratifico a liminar e
julgo procedente
a presente Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental para
declarar:
(i) que a

Informação 131/2021-CDCR/SUCOR do Processo 593266/8/2021 da Secretaria de Estado de Fazenda do Mato Grosso – SEFAZ/MT descumpre e é incompatível com os preceitos fundamentais da limitação ao poder de tributar, exigência de tributo sem fato gerador, regra da incidência tributária, direito ao meio-ambiente equilibrado, eficiência na prestação dos serviços públicos e segurança jurídica e, em consequência; (
ii
) a proibição definitiva da cobrança retroativa de ICMS no âmbito do sistema de compensação de energia solar e do uso da rede de distribuição local, tanto por parte do Fisco Estadual como da Energisa Mato Grosso – Distribuidora de Energia S/A, dos consumidores que possuam produção de energia solar referente ao período de setembro de 2017 a março de 2021.

É como voto.

UNÂNIME

QUESTÃO DE ORDEM

SENHOR
ANTONIO CARLOS GUIDONI FILHO (ADVOGADO)
:

Excelência, c
om
o
a
inconstitucionalidade
da norma
foi declarada, poderia constar do voto
da
eminente
Relatora

a
autoriza
ção para

que
a Energisa

requeresse
o ressarcimento
dos valores
do
s
tributo
s que foram
recolhido
s
?

A declaração de inconstitucionalidade, por si só, para nós, com a devida
vênia,

não serve
. O

voto não trata efetivamente
da questão
do tributo recolhido pel
a
Energisa,

o
qual é
objeto do repasse.

F
aço esse
requerimento
para evitar
a
futura
oposição de

embargos de declaração
.

EXMO. SR. DES. RODRIGO ROBERTO CURVO (1o VOGAL):

Nada obsta que o causídico formule tal requerimento
em sede de
embargos de
declaração.

EXMO. SR. DES. MARCOS REGENOLD FERNANDES (3o VOGAL):

E
sse pedido não é objeto da ADPF.

V

O

T

O (
QUESTÃO DE ORDEM
)

EXM
A. SRA. DESA. NILZA MARIA PÔSSAS DE CARVALHO (RELATORA)
:

Senhor Presidente, n
ão conheço do
requerimento formulado pelo douto advogado da tribuna
, uma vez que
foi feito somente nesta

sessão
de
julgamento
.
Na inicial não consta esse pedido.

V O T O (QUESTÃO DE ORDEM)

EXMO. SR. DES. ORLANDO DE ALMEIDA PERRI (5o VOGAL):

Senhor
Presidente,

A sustentação oral d
a defesa
da Energisa foi bastante didática
. É
certo que a Energisa não é contribuinte

propriamente
dita
, mas

sim
mera
responsável pelo
repass
e
do tributo arrecadado
junto aos
con
sumidores
.

A questão que se coloca é a seguinte
:
s
e a Energisa recolheu antecipadamente
o
tributo,
restam-lhe apenas
duas opções
lógicas
:

ou repass
a
o ônus financeiro ao consumidor final, ou
exerce o

direito
de
ressarcimento perante o Estado
.

O fato é que a Energisa não pode ser transformada em
contribuinte.

EXMA. SRA. DESA. NILZA MARIA PÔSSAS DE CARVALHO (RELATORA):

Desembargador Orlando Perri, o

douto
advogado fez es
s
e pedido agora.

V O T O (QUESTÃO DE ORDEM)

EXMO. SR. DES. ORLANDO DE ALMEIDA PERRI (5o VOGAL):

A Energisa não pode ser transformada em contribuinte
por via
transversa
.
Não vejo óbice
ao acolhimento do pedido
,
uma vez que não me
parece
justo e legal
que
este T
ribunal
de Justiça, ao
declarar a
inconstitucionalidade da cobrança do ICMS,

autoriz
e
a

E
nergi
s
a
a
cobr
á
-lo
d
os usuários
,

que são os verdadeiros contribuintes
.

A situação ora analisada
assemelha-se

a
o julgamento da ADI
,
pois
naquela
oportunidade preservou
os cofres do Estado da
s
situa
ções

nas quais o
tributo já havia sido recolhido.

A Energisa não pode ser prejudicada.

O
raciocínio é lógico: diante da inconst
itucionalidade e ressalvada a modulação de efeitos, não se admite a cobrança retroativa contra os contribuintes; contudo, assiste à concessionária o pleno direito de se voltar contra o Estado para reaver o q
ue foi indevidamente recolhido.

De forma que
acolho a proposição
formul
a
da pela concessionária
nesta sessão de julgamento
para reconhecer
o seu direito de regresso

em face

d
o Estado de Mato Grosso
,
visando à repetição dos valores recolhidos indevidamente aos cofres públicos.

Reitero o entendimento de

que,
declarada
a inconstitucionalidade, a responsabilidade pelo indébito deve recair sobre o Estado, único beneficiário da arrecadação, e não sobre o usuário.

Acolho a questão de ordem para declarar a possibilidade de a concessionária buscar o ressarcimento perante o Estado.

V O T O (
QUESTÃO DE ORDEM)

EXMO. SR. RODRIGO ROBERTO CURVO (1o VOGAL):

Acompanho o voto
da
Relatora
.

V O T O

(QUESTÃO DE ORDEM)

EXMO. SR. DES. MARCOS REGENOLD FERNANDES (3o VOGAL):

Acompanho o voto da Relatora.

Peço vênia ao Desembargador Orlando
de Almeida Perri
para fazer a seguinte consideração:
n
ão é objeto da
presente
ADPF a declaração de
ilegalidade do recolhimento
efetuado

pela E
nergisa
. Eventual equívoco no pagamento, ocorrência de prescrição ou a própria legitimidade ativa
constituem
questões complexas
,

que compõem
uma celeuma
a ser
resolvid
o

em

seara própria.

A
concessionária

deve
buscar a tutela jurisdicional por meio de ação de repetição de indébito
na instância correta
.

O que não podemos
admitir é que
a Energisa

obtenha, neste
julgamento
,
um
a decisão, como se já tivesse sido esgotada a pretensão,
ou seja,
uma determinação do

Tribunal de
Justiça
para o Estado restituir
os valores
,
porque
est
ar
ia

encurtando um

caminho
processual
obrigató
rio.

É necessário discutir, em via própria, se houve
erro no
recolhimento
, se está ou não prescrito, se é parte legítima
. Entendo
que
se deve
esgotar a via própria
,
e não sair daqui com uma decisão de car
áter executório para simplesmente executar esse suposto crédito contra o Estado.

EXMO. SR. DES. ORLANDO DE ALMEIDA PERRI (5o VOGAL):

Senhor Presidente,

E
sclareço que n
ão estou determinando que a Energisa saia com o direito de cobrar
do Estado, estou fazendo uma manifestação apenas declaratória, pois o único óbice
que a Energisa

poderá enfrentar na via própria seria a eventual prescrição
, o que me parece
impr
o
vável
,
d
a
do que
a declaração de
in
constitucionalidade
ocorreu,
salvo
engano
,
em
2022
.

Contudo, ainda que tal registro seja feito como um
obiter

dictum
, entendo ser imperativo consignar o direito da Energisa de reaver o que foi recolh
ido
indevidamente.

EXMO. SR. DES. MARCOS REGENOLD FERNANDES (3o VOGAL):

Concordo com Vossa Excelência, Desembargador Orlando de Almeida Perri
.

Entendo que
a Energisa
detém o
direito subjetivo de
maneja
r a ação

cabível nas vias ordinárias para requerer o devido ressarcimento
.

EXMO. SR. DES. ORLANDO DE ALMEIDA PERRI (5o VOGAL):

Apenas reconheço que
,
ainda que

como

ob
i
ter

dictum
,
assiste à
Energisa o direito de
busca
r
o ressarcimento
perante o
Estado
.

O
que quero dizer é que a Energisa
não pode ser compelida a suportar um prejuízo patrimonial
indevid
o.

V O T O (QUESTÃO DE ORDEM)

EXMO. SR. DES. HÉLIO NISHIYAMA (4o VOGAL):

Acompanho o voto da Relatora.

V O T O (QUESTÃO DE ORDEM)

EXMO. SR. DES. MÁRCIO VIDAL (8o VOGAL)
:

Senhor Presidente,

Compreendo
e acolho
a preocupação
manifestada

pelo
Des. Orlando de Almeida Perr
i
no sentido de que qualquer consideração acerca do ressarcimento de valores deve ser
tida

como
ob
i
ter

dictum
.

É

evidente
que
a

Energisa
detém
o direito subjetivo de
socorrer-se
ao Judiciário e pleitear
a restituição dos valores eventualmente
recolhidos
indevidamente
.

Contudo, cingindo-me estritamente ao objeto desta
ADPF
que visa a
de
claração de
inconstit
ucionalidade d
o
ato
administrativo
fundado na

Informação 131/2021-CDCR/SUCOR do Processo 593266/8/2021 da Secretaria de Estado de Fazenda do Mato Grosso
,
acompanho integralmente o voto
da Relatora
.

Faço-o sem prejuízo
de reconhecer
, ainda que em tese,

o direito da
concessionária

de reaver
aquele
s valores que teria pagado indevidamente.

V O T O (QUESTÃO DE ORDEM)

EXMO. SR. DES. RUI RAMOS RIBEIRO (9o VOGAL):

Senhor presidente,

Acompanho o voto da Relatora, mas
faç
o
coro às ponderações
do Des
embargador
Orlando de Almeida Perri
.

A meu sentir, não se verifica aqui uma divergência propriamente dita, mas sim uma convergência substancial de fundamentos.

A observação do
Des
embargador
Orlando de Almeida Perri

atua de forma complementar,
no sentido de
reconhecer, ainda que em abstrato, o
direito
de a concessionária
rever
aqueles valores que foram
recolhidos sob a égide de uma norma posteriormente declarada

inconstitucional
.

De forma que
não vejo que haja
exatamente
divergência,
mas

sim um
complemento,
prevenindo
assim
a oposição de
Embargos de Declaração.

É como voto.

V O T O (QUESTÃO DE ORDEM)

EXMO. SR. DES. CARLOS ALBERTO ALVES DA ROCHA (10o VOGAL):

Peço vênia
à
divergência para acompanhar a d
outa
Relatora,
por vislumbrar
a
possibilidade
de a

concessionária
fazer
um acerto de contas
na esfera administrativa
, sem precisar de ação judicial.

V O T O (QUESTÃO DE ORDEM)

EXMO. SR. DES. JOSÉ ZUQUIM NOGUEIRA (13o VOGAL):

Acompanho o voto da e. Relatora, por entender que no
c
ontrole
c
oncentrado não tem cabimento declarar direitos outros.

V O T O (QUESTÃO DE ORDEM)

EXMA. SRA. DESA. CLARICE CLAUDINO DA SILVA (11o VOGAL):

Acompanho a nobre Relatora com as achegas do Desembargador Carlos Alberto Alves da Rocha, que reflete exatamente a minha forma de pensar.

V O T O (QUESTÃO DE ORDEM)

EXMO. SR. DES. GILBERTO GIRALDELLI (14o VOGAL):

Senhor presidente,

Ouvi atentamente os debates e não tenho dúvida em acompanhar a e
minente
Relatora, mas também faço referência
às
bem colocadas palavras do
Desembargador Orlando de Almeida Perri.

Não há dúvida
quanto ao potencial direito da concessionária:
se pagou algo e não era devido,
o ressarcimento é imperativo. Contudo, tal pretensão deve ser deduzida pela
s
vi
as ordinárias
, mediante

ação de repetição de indébito
,
onde não
se observar
á
apenas a questão
relacionada a eventual prescrição
.

É
preciso
haver prova

efetiva de

que a Energisa não repassou o encargo financeiro a
o

consumidor
final.

Como bem salientado pela defesa, a concessionária atua como mera responsável tributária, figurando como um elo de repasse entre o consumidor e o
Estado.
Todavia, é imperativo registrar que tais matérias não comportam exaurimento em sede de ADPF

A apuração de eventuais créditos
deve ser

travada

sob o
crivo d
a ampla
defesa, do
contraditório
, ou
seja,
do devido processo legal por ação própria ou
administrativamente.

Para tanto, é indispensável a produção de
prova efetiva
de
que a Energisa a
ssumiu o ônus financeiro
indevidamente,
sem repassá-lo ao

verdadeiro

devedor,
que é o consumidor
.

Somente diante da comprovação da não-repercussão econômica é que se poderá cogitar, seja judicial ou administrativamente, o ajuste de contas perante o erário
.

De forma
que,

com relação à matéria,
não tenho dúvida de que estamos julgando um
a
ADPF
, rito que, por sua natureza
objetiva,
não
comporta incu
r
são

em
minúcias
e
detalhes que só podem ser
muito bem trabalhados e desvendados
mediante
procedimento apropriado.

Acompanho a e. Relatora, mas faço referência
às
bem colocadas palavras do Desembargador Orlando de Almeida Perri
,
que a princípio vejo como direito por parte
da Energisa,
porém que deve ser exercitado da forma prevista em Lei.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 12/03/2026