Tribunal: TJMT
Processo: 1010900-50.2022.8.11.0041
Órgão julgador: MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2026-05-19
Data de publicação: 2026-05-29

Ementa:
Ementa: DIREITO CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS-DIFAL. CONSUMIDOR FINAL NÃO CONTRIBUINTE. LEI COMPLEMENTAR No 190/2022. ANTERIORIDADE. MODULAÇÃO DE EFEITOS PELO STF NO TEMA 1266. FUNDO ESTADUAL DE COMBATE À POBREZA (FECP). NATUREZA ACESSÓRIA. INEXIGIBILIDADE RECONHECIDA NO EXERCÍCIO DE 2022. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO
I. Caso em exame
Recurso de Apelação Cível interposto contra sentença que denegou a segurança em mandado de segurança preventivo, a qual pretendia o reconhecimento da inexigibilidade do Diferencial de Alíquota de ICMS (DIFAL) e do adicional ao Fundo Estadual de Combate e Erradicação da Pobreza (FECP) durante o período de 05/04/2022, a 31/12/2022.
II. Questão em discussão
2. Há duas questões em discussão: (i) determinar o termo inicial da exigibilidade do DIFAL-ICMS após a edição da Lei Complementar no 190/2022, à luz da modulação de efeitos estabelecida pelo Supremo Tribunal Federal no Tema 1266; e (ii) saber se a inexigibilidade do tributo principal (DIFAL) projeta-se sobre o adicional destinado ao FECP, impedindo sua cobrança autônoma.
III. Razões de decidir
3. O Supremo Tribunal Federal, ao pacificar a controvérsia no Tema 1266 (RE 1426271), modulou os efeitos da decisão para impedir a cobrança do DIFAL no exercício de 2022 em relação aos contribuintes que ajuizaram ação judicial até 29/11/2023 (data do julgamento da ADI 7066) e deixaram de recolher o tributo.
4. Verificado que a ação mandamental foi proposta em março de 2022, a impetrante faz jus à proteção jurídica da modulação, tornando-se inexigível a exação referente aos fatos geradores ocorridos entre 05/04/2022 e 31/12/2022, desde que não tenham sido pagos.
5. O adicional destinado ao Fundo Estadual de Combate e Erradicação da Pobreza (FECP), embora validado pelo art. 4o da EC 42/2003, opera como um acréscimo de alíquota ao ICMS-DIFAL, ostentando natureza eminentemente acessória que pressupõe a higidez do imposto sobre o qual recai.
6. A inexistência de suporte material adequado para a cobrança do DIFAL, por força da limitação temporal imposta pela Suprema Corte, esvazia a base de incidência do adicional ao FECP, sendo inadmissível a visualização de cobrança acessória sobre tributo considerado inexigível no mundo jurídico.
IV. Dispositivo e tese
7. Recurso provido em parte.
Tese de julgamento: "1. Por força da modulação de efeitos no Tema 1266 do STF, é inexigível o DIFAL-ICMS no exercício de 2022 para contribuintes que ajuizaram demanda judicial até 29/11/2023 e não efetuaram o recolhimento. 2. A inexigibilidade do DIFAL-ICMS acarreta a impossibilidade de cobrança do adicional ao FECP, ante a ausência de suporte material para a incidência da alíquota adicional sobre operação desonerada do imposto principal."
Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 150, III, "b" e "c"; ADCT, arts. 79 e 82; Lei Complementar no 190/2022, art. 3o.
Jurisprudência relevante citada: STF, RE 1287019 (Tema 1093); STF, RE 1426271 (Tema 1266); STF, ADI 7066; STF, RE 1487954 AgR-segundo, Rel. Min. Cristiano Zanin, Primeira Turma, j. 07.10.2024.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1010900-50.2022.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias]
Relator:
Des(a).
MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, DES(A). DEOSDETE CRUZ JUNIOR, DES(A). TATIANE COLOMBO]

Parte(s):

[FASHION BUSINESS COMERCIO DE ROUPAS LTDA - CNPJ: 17.574.231/0001-01 (APELANTE), JULIO CESAR GOULART LANES - CPF: 732.628.030-49 (ADVOGADO), SECRETARIO ADJUNTO DA RECEITA PUBLICA DA SEFAZ MT (APELADO), SUPERINTENDENTE DE FISCALIZAÇÃO DA SECRETARIA DE ESTADO DE FAZENDA DE MATO GROSSO (APELADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0001-44 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVERAM PARCIALMENTE O RECURSO. PARTICIPARAM DO JULGAMENTO O EXCELENTÍSSIMO SR. DES. RELATOR MÁRIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA,1a VOGAL, EXMA. SRA. DRA. TATIANE COLOMBO (CONVOCADA) E 2o VOGAL, EXMO. SR. DES. DEOSDETE CRUZ JÚNIOR.

E M E N T A

Ementa
: DIREITO CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS-DIFAL. CONSUMIDOR FINAL NÃO CONTRIBUINTE. LEI COMPLEMENTAR No 190/2022. ANTERIORIDADE. MODULAÇÃO DE EFEITOS PELO STF NO TEMA 1266. FUNDO ESTADUAL DE COMBATE À POBREZA (FECP). NATUREZA ACESSÓRIA. INEXIGIBILIDADE RECONHECIDA NO EXERCÍCIO DE 2022.
RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO

I. Caso em exame

Recurso de Apelação Cível interposto contra sentença que denegou a segurança em mandado de segurança preventivo, a qual pretendia o reconhecimento da inexigibilidade do Diferencial de Alíquota de ICMS (DIFAL) e do adicional ao Fundo Estadual de Combate e Erradicação da Pobreza (FECP) durante o período de 05/04/2022, a 31/12/2022.

II. Questão em discussão

2. Há duas questões em discussão: (i) determinar o termo inicial da exigibilidade do DIFAL-ICMS após a edição da Lei Complementar no 190/2022, à luz da modulação de efeitos estabelecida pelo Supremo Tribunal Federal no Tema 1266; e (ii) saber se a inexigibilidade do tributo principal (DIFAL) projeta-se sobre o adicional destinado ao FECP, impedindo sua cobrança autônoma.

III. Razões de decidir

3. O Supremo Tribunal Federal, ao pacificar a controvérsia no Tema 1266 (RE 1426271), modulou os efeitos da decisão para impedir a cobrança do DIFAL no exercício de 2022 em relação aos contribuintes que ajuizaram ação judicial até 29/11/2023 (data do julgamento da ADI 7066) e deixaram de recolher o tributo.

4. Verificado que a ação mandamental foi proposta em março de 2022, a impetrante faz jus à proteção jurídica da modulação, tornando-se inexigível a exação referente aos fatos geradores ocorridos entre 05/04/2022 e 31/12/2022, desde que não tenham sido pagos.

5. O adicional destinado ao Fundo Estadual de Combate e Erradicação da Pobreza (FECP), embora validado pelo art. 4o da EC 42/2003, opera como um acréscimo de alíquota ao ICMS-DIFAL, ostentando natureza eminentemente acessória que pressupõe a higidez do imposto sobre o qual recai.

6. A inexistência de suporte material adequado para a cobrança do DIFAL, por força da limitação temporal imposta pela Suprema Corte, esvazia a base de incidência do adicional ao FECP, sendo inadmissível a visualização de cobrança acessória sobre tributo considerado inexigível no mundo jurídico.

IV. Dispositivo e tese

7. Recurso provido em parte.

Tese de julgamento
: "1. Por força da modulação de efeitos no Tema 1266 do STF, é inexigível o DIFAL-ICMS no exercício de 2022 para contribuintes que ajuizaram demanda judicial até 29/11/2023 e não efetuaram o recolhimento. 2. A inexigibilidade do DIFAL-ICMS acarreta a impossibilidade de cobrança do adicional ao FECP, ante a ausência de suporte material para a incidência da alíquota adicional sobre operação desonerada do imposto principal."

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 150, III, "b" e "c"; ADCT, arts. 79 e 82; Lei Complementar no 190/2022, art. 3o.

Jurisprudência relevante citada
: STF, RE 1287019 (Tema 1093); STF, RE 1426271 (Tema 1266); STF, ADI 7066; STF, RE 1487954 AgR-segundo, Rel. Min. Cristiano Zanin, Primeira Turma, j. 07.10.2024.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de Recurso de Apelação Cível interposto por
FASHION BUSINESS COMERCIAL DE ROUPAS LTDA.
contra a sentença proferida pelo Juízo da 1a Vara Especializada da Fazenda Pública da Capital que, nos autos do Mandado de Segurança Preventivo no 1010900-50.2022.8.11.0041, denegou a segurança pleiteada, a qual visava afastar a cobrança do Diferencial de Alíquota de ICMS (DIFAL) e do Adicional ao Fundo Estadual de Combate e Erradicação da Pobreza (FECP) durante o período de 05/04/2022 a dezembro de 31/12/2022.

Em suas razões recursais, a apelante aduz que a LC 190/2022 é o marco de validade da cobrança do ICMS-DIFAL e deve respeitar a anterioridade anual o art. 150, III, "b" da CF.

Sustenta que o FECP é acessório ao DIFAL e, sendo este inexigível, aquele também deve ser afastado.

Ao final, pugna pelo provimento do recurso para que seja reformada a sentença, concedendo-se a segurança pleiteada.

O Estado de Mato Grosso apresentou contrarrazões defendendo a autonomia do FECP e a legalidade da cobrança do DIFAL a partir de abril de 2022, conforme decidido nas ADIs 7066, 7070 e 7078.

Sem parecer da Procuradoria Geral de Justiça.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Conforme relatado, trata-se de Recurso de Apelação Cível interposto por
FASHION BUSINESS COMERCIAL DE ROUPAS LTDA.
contra a sentença proferida pelo Juízo da 1a Vara Especializada da Fazenda Pública da Capital que, nos autos do Mandado de Segurança Preventivo no 1010900-50.2022.8.11.0041, denegou a segurança pleiteada, a qual visava afastar a cobrança do Diferencial de Alíquota de ICMS (DIFAL) e do Adicional ao Fundo Estadual de Combate e Erradicação da Pobreza (FECP) durante o período de 05/04/2022 a dezembro de 31/12/2022.

A controvérsia cinge-se em analisar se é possível a cobrança do ICMS-DIFAL, previsto na Lei Complementar no 190/2022, e FECP durante o período de 05/04/2022 a 31/12/2022.

Com essas considerações passo a análise das insurgências recursais.

Do
Momento a Partir do Qual se Tornou Exigível o
ICMS-Difal
Previsto na Lei Complementar 190/2022

Em relação à cobrança de DIFAL-ICMS nas operações de venda interestadual de mercadoria para consumidor final, sabe-se que o Supremo Tribunal Federal, ao julgar, no dia 24/02/2021, a Ação Direta de Inconstitucionalidade no 5.469 MC/DF e o Recurso Extraordinário no 1.287.019/DF, com repercussão geral (Tema 1.093), firmou a tese no sentido de que
"a cobrança da diferença de alíquota alusiva ao ICMS, conforme introduzida pela EC 87/15, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais"
e, consequentemente, declarou
“a inconstitucionalidade formal das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio ICMS no 93, de 17 de setembro de 2015, do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ), por invasão de campo próprio de lei complementar federal”
, vejamos:

“
O Tribunal, por maioria, julgou procedente o pedido formulado na ação direta, para declarar a inconstitucionalidade formal das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio ICMS no 93, de 17 de setembro de 2015, do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ), por invasão de campo próprio de lei complementar federal
, nos termos do voto do Relator, vencidos os Ministros Nunes Marques e Gilmar Mendes, e, parcialmente, os Ministros Alexandre de Moraes, Ricardo Lewandowski e Luiz Fux (Presidente).
Em seguida, o Tribunal, por maioria, modulou
os efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado para que a decisão produza efeitos
, quanto à
cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF
e, quanto às
cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento
(2022)
, aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal
, para as quais a decisão produzirá efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento
(2022),
exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS no 93/2015, cujos efeitos retroagem à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF. Ficam
ressalvadas da proposta de modulação as ações judiciais em curso. Vencidos, nesse ponto, o Ministro Edson Fachin, que aderia à proposta original de modulação dos efeitos, e o Ministro Marco Aurélio, que não modulava os efeitos da decisão. Plenário, 24.02.2021
(Sessão realizada por videoconferência - Resolução 672/2020/STF)”. (STF - ADI 5469 MC/DF
, Relator(a): DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 24/02/2021, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-099

DIVULG 24-05-2021

PUBLIC 25-05-2021)

“O Tribunal, por maioria, apreciando o tema 1.093 da repercussão geral, deu provimento ao recurso extraordinário, assentando a invalidade "da cobrança, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte, do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio no 93/2015, ausente lei complementar disciplinadora", vencidos os Ministros Nunes Marques, Alexandre de Moraes, Ricardo Lewandowski, Gilmar Mendes e Luiz Fux (Presidente). Em seguida, por maioria, foi fixada a seguinte tese: "A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais" [...]”.
Plenário, 24.02.2021". (STF - RE 1287019/DF - Tema 1093 – Relator p/ Acórdão: DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 24/02/2021, PUBLIC 25-05-2021)

Diante da necessidade de Lei Complementar Nacional para que os Estados possam cobrar DIFAL-ICMS nas operações
e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto,
foi editada a L
ei Complementar no 190, de 4 de janeiro de 2022
, publicada em 05/01/2022, que alterou a
Lei Complementar no 87, de 13 de setembro de 1996 (Lei Kandir), para regulamentar a cobrança da exação.

Extrai
-se da referida norma (LC 190/2022) que em seu artigo 3o o legislador consignou que: “
Esta Lei Complementar entra em vigor na data de sua publicação, observado, quanto à produção de efeitos, o disposto na alínea ‘c’ do inciso III do caput do art. 150 da Constituição Federal
”
(90 dias a partir da publicação)
.

O
contribuinte
afirma ser inexigível o tributo durante todo o período de 05/04/2022 a 31/12/2022.

A esse respeito
a
Lei Maior prevê que, quando uma lei institui ou majora um tributo, em regra, deve ser observado os princípios da anterioridade anual e da anterioridade nonagesimal, previstos no
artigo 150, III, “b” e “
c”
, da Constituição Federal de 1988, como cito:

“Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios:

[...]

III - cobrar tributos:

[...]

b) no mesmo exercício financeiro em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou;

c) antes de decorridos noventa dias da data em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou, observado o disposto na alínea b; [...]”.

No entanto, o STF ao julgar as ADI ́s
7066/DF, 7070/DF e 7078/CE, entendeu que:
01)
a
LC 190/2022 não instituiu um novo tributo e não majorou a alíquota do ICMS,

mas apenas estabeleceu regra de repartição de arrecadação tributária, ou seja, o fracionamento do tributo entre o estado produtor e o Estado de destino, sem repercussão econômica para o contribuinte
, de modo que não seria necessário observar o princípio da anterioridade anual;
02)
é constitucional e deve ser observado o artigo 3o da Lei Complementar n.o 190/2022, o qual prevê que, para a cobrança da exação deve ser observado o princípio da anterioridade nonagesimal.

Vejamos a ementa do referido julgado:

“CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. ICMS. COBRANÇA DO DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA NAS OPERAÇÕES INTERESTADUAIS QUE DESTINEM BENS E SERVIÇOS A CONSUMIDOR FINAL NÃO CONTRIBUINTE DO IMPOSTO. EMENDA CONSTITUCIONAL 87/2015. LEI COMPLEMENTAR 190/2022. INEXISTÊNCIA DE MODIFICAÇÃO DA HIPÓTESE DE INCIDÊNCIA OU DA BASE DE CÁLCULO. PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE. LIMITAÇÃO AO PODER DE TRIBUTAR CIRCUNSCRITA ÀS HIPÓTESES DE INSITUIÇÃO OU MAJORAÇÃO DE TRIBUTOS. PRECEDENTES DESTE SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. ART. 3o DA LC 190/2022. REMISSÃO DIRETA AO PRECEITO INSCRITO NO ART. 150, III, “B”, CF. CONSTITUCIONALIDADE. MODULAÇÃO DOS EFEITOS DA DECISÃO. 1. A EC 87/2015 e a LC 190/2022 estenderam a sistemática de aplicação do diferencial de alíquota do ICMS em operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final contribuinte para as operações destinadas a não contribuintes, atribuindo capacidade tributária ativa a outro ente político, sem modificar a hipótese de incidência ou a base de cálculo do tributo. 2. A ampliação da técnica fiscal não afetou a esfera jurídica do contribuinte, limitando-se a fracionar o produto da arrecadação antes devido integralmente ao Estado produtor (alíquota interna) em duas parcelas devidas a entes diversos. Portanto, não corresponde à instituição nem majoração de tributo e, por isso mesmo, não atrai a incidência das regras relativas à anterioridade (CF, art. 150, III, b e c). 3. O art. 3o da LC 190/2022 condicionou a produção dos efeitos do referido diploma legislativo à observância do disposto na alínea c do inciso III do caput do art. 150 da Constituição Federal (anterioridade nonagesimal), o que corresponde ao estabelecimento de vacatio legis de noventa dias. 4. A regra inscrita no art. 24-A, § 4o, da LC 87/1996, incluído pela LC 190/2022 não caracteriza comportamento excessivo do legislador, pois visa apenas a conceder prazo hábil para a adaptação operacional e tecnológica por parte do contribuinte. 5. Ações Diretas julgadas improcedentes”. (ADI 7066, Relator(a): ALEXANDRE DE MORAES, Tribunal Pleno, julgado em 29-11-2023, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n

DIVULG 03-05-2024

PUBLIC 06-05-2024)

Igualmente,
a Suprema Corte ao julgar o Recurso Extraordinário
RE 1426271
(Tema 1266), reconheceu a constitucionalidade da LC 190/22 e a validade da cobrança do DIFAL a partir de abril de 2022,
todavia
, modulou os efeitos da decisão para impedir a cobrança retroativa do imposto referente a 2022 em relação a contribuintes que ajuizaram ações até 29/11/2023 e não recolheram o referido tributo durante o exercício que foi publicada a referida legislação, sendo fixada a seguinte tese:

Tema 1266
.
“
I
- É Constitucional o art. 3o da Lei Complementar 190/2022, o qual estabelece vacatio legis no prazo correspondente à anterioridade nonagesimal prevista no art. 150, III, ‘c’, da Constituição Federal.
II
- As leis estaduais editadas após a EC 87/2015 e antes da entrada em vigor da Lei Complementar 190/2022, com o propósito de instituir a cobrança do Diferencial de Alíquotas do ICMS – DIFAL nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final não contribuinte do imposto, são válidas, mas produzem efeitos somente a partir da vigência da LC 190/2022.
III
- Contribuintes que ajuizaram ação judicial (modulação dos efeitos) - Exclusivamente quanto ao exercício de 2022, não se admite a exigência do DIFAL em relação aos contribuintes que tenham ajuizado ação judicial questionando a cobrança até a data de julgamento da ADI 7066 (29/11/2023), e tenham deixado de recolher o tributo naquele exercício”.

Conforme se observa, o Supremo Tribunal Federal, ao fixar a tese do Tema 1.266, reconheceu a licitude do lançamento do ICMS-DIFAL previsto na Lei no 190/2022 a partir de 05/04/2022.

Impende destacar que a Suprema Corte, ao fixar a referida tese, modulou os efeitos da decisão para impedir a cobrança retroativa do DIFAL referente ao período de 05/04/2022 a 31/12/2022 em relação aos contribuintes que ajuizaram ações judiciais questionando a cobrança até a data de julgamento da ADI 7.066 (29/11/2023) e que
deixaram de recolher
o tributo durante esse período.

No caso concreto, ação mandamental foi ajuizada em data anterior ao marco fixado (29/11/2023), enquadrando-se na hipótese prevista no item III da tese fixada no Tema 1266 do STF.

Portanto, em observância ao entendimento vinculante firmado pela Suprema Corte, deve ser declarada a inexigibilidade do DIFAL-ICMS previsto na LC 190/2022, cujo fato gerador ocorreu de 05/04/2022 a 31/12/2022, e que não tenha sido pago pelo contribuinte, conforme modulação estabelecida pelo STF no julgamento do Tema 1266.

Da legalidade da cobrança do
Fundo Estadual de Combate à Pobreza (FECP)

Argui a recorrente que é ilícita a exigência do FECP pelo Estado de Mato Grosso durante o período de inexigibilidade do ICMS-DIFAL.

Preambularmente, insta consignar que,
os artigos 79 a 83 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias (ADCT) preveem a instituição do Fundo de Combate e Erradicação da Pobreza em âmbito Federal e, também, autorizar a sua criação e cobrança pelos Estados, Distrito Federal e Municípios, como cito:

"
Art. 79. É instituído, para vigorar até o ano de 2010, no âmbito do Poder Executivo Federal, o Fundo de Combate e Erradicação da Pobreza, a ser regulado por lei complementar com o objetivo de viabilizar a todos os brasileiros acesso a níveis dignos de subsistência, cujos recursos serão aplicados em ações suplementares de nutrição, habitação, educação, saúde, reforço de renda familiar e outros programas de relevante interesse social voltados para melhoria da qualidade de vida.

[...]

Art. 82. Os Estados, o Distrito Federal e os Municípios devem instituir Fundos de Combate à Pobreza, com os recursos de que trata este artigo e outros que vierem a destinar, devendo os referidos Fundos ser geridos por entidades que contem com a participação da sociedade civil.
.

§ 1o Para o financiamento dos Fundos Estaduais e Distrital, poderá ser criado adicional de até dois pontos percentuais na alíquota do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS, sobre os produtos e serviços supérfluos e nas condições definidas na lei complementar de que trata o art. 155, § 2o, XII, da Constituição, não se aplicando, sobre este percentual, o disposto no art. 158, IV, da Constituição.

§ 2o Para o financiamento dos Fundos Municipais, poderá ser criado adicional de até meio ponto percentual na alíquota do Imposto sobre serviços ou do imposto que vier a substituí-lo, sobre serviços supérfluos.

Art. 83. Lei federal definirá os produtos e serviços supérfluos a que se referem os arts. 80, II, e 82, § 2o.
”.

Conforme se extrai da legislação transcrita,
os Estados e o Distrito Federal podem criar adicional de até 2% na alíquota do ICMS, especialmente, em relação aos produtos e serviços supérfluos.

No estado de Mato Grosso o Fundo Estadual de Combate a Erradicação da Pobreza foi criado pela Lei Complementar Estadual n. 144 de 22.12.03, a qual foi posteriormente alterada pela Lei Complementar Estadual n. 460 de 26.12.11, oportunidade em que foi instituído o adicional de 2% sobre a alíquota de ICMS dos produtos e serviços considerados supérfluo pela legislação.

Frisa-se que o STF, por meio de recurso paradigma (RE 592152
Repercussão Geral – Tema 1305)
, reconheceu a constitucionalidade da cobrança do
Fundo Estadual de Combate a Erradicação da Pobreza instituídos por legislação estadual, desde que não contrarie as normas prevista na ADCT, como cito:

“RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DIREITO TRIBUTÁRIO. ICMS. ADICIONAL DE ALÍQUOTA FUNDO DE COMBATE E ERRADICAÇÃO À POBREZA. RELEVÂNCIA SOCIAL, ECONÔMICA E JURÍDICA DA QUESTÃO CONSTITUCIONAL. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. CONVALIDAÇÃO DE LEIS POSTERIORES ÀS EMENDAS CONSTITUCIONAIS N. 31/2000 E 42/2003. JURISPRUDÊNCIA PACÍFICA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. REAFIRMAÇÃO DA JURISPRUDÊNCIA. RECURSO EXTRAORDINÁRIO PROVIDO. I – Relevância social, jurídica e econômica da questão constitucional reconhecida, revelando a existência de repercussão geral no tema em análise. II – A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é pacífica no sentido de que o art. 4o da EC 42/2003 convalidou expressamente os adicionais de ICMS criados pelos Estados na ausência de lei federal. III. Recurso Extraordinário provido para validar o adicional instituído pelo Estado de Sergipe para financiar o Fundo de Combate à Pobreza. IV – Fixação da seguinte tese de Repercussão Geral: “O art. 4o da Emenda Constitucional 42/2003 validou os adicionais instituídos pelos Estados e pelo Distrito Federal para financiar os Fundos de Combate à Pobreza”.
(RE 592152 RG, Relator(a): CRISTIANO ZANIN, Tribunal Pleno, julgado em 10-06-2024, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-153 DIVULG 02-07-2024 PUBLIC 03-07-2024)

Tema 1305 - Validação dos adicionais instituídos pelos Estados e pelo Distrito Federal para financiar os
Fundos
de
Combate
à
Pobreza
pelo art. 4o da Emenda Constitucional 42/2003.

Tese: O art. 4o da Emenda Constitucional 42/2003 validou os adicionais instituídos pelos Estados e pelo Distrito Federal para financiar os
Fundos
de
Combate
à
Pobreza
.

Com efeito, uma vez que a legislação estadual não contraria as emendas constitucionais, não há que se falar em ilegalidade/inconstitucionalidade adicional de
2%
sobre a alíquota de ICMS devido
, relativo ao Fundo Estadual de Combate a Erradicação da Pobreza.

No entanto, se
a cobrança do tributo base (DIFAL) é considerada indevida ou inexigível em determinado período por falta de validade da norma geral (ou observância da anterioridade, no caso da LC 190/2022), carece o suporte material para a incidência do adicional.

Entendo, portanto que, não há autonomia que permita a cobrança do adicional de alíquota (FECP) dissociada da cobrança do imposto sobre o qual ele recai (ICMS-DIFAL).

Isso porque, o acessório segue a sorte do principal.

Esse entendimento encontra-se respaldo no próprio Supremo Tribunal Federal, que já se pronunciou no sentido de rejeitar a tese de cobrança autônoma do FECP quando a exação principal do DIFAL é considerada inexigível.

Nesse sentido:

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Ementa:
Direito Tributário. Embargos Divergentes nos Embargos de Declaração no Agravo Regimental no Recurso Extraordinário. ICMS-Difal. Adicional ao fundo estadual de combate e erradicação da pobreza. Ausência de lei complementar. Inexigibilidade da cobrança. Não provimento. I. Caso em exame 1. Embargos de divergência interpostos contra decisão pela qual se negou seguimento a recurso extraordinário, o qual discutia a aplicação da alíquota adicional vinculada ao Fundo Estadual de Combate e Erradicação da Pobreza, instituída pelo Estado de Minas Gerais, incidente sobre o recolhimento do ICMS-Difal de não contribuintes do imposto. 2. O pedido principal visava afastar a cobrança do referido adicional de alíquotas, sob o argumento de que a ausência de lei complementar regulamentadora do ICMS-Difal tornaria indevida a cobrança do acessório. II. Questão em discussão 3. A questão em discussão consiste em saber se é devida a cobrança do adicional de alíquota vinculada ao Fundo Estadual de Combate e Erradicação da Pobreza sobre o ICMS-Difal incidente sobre não contribuintes, mesmo na ausência da lei complementar exigida para regulamentar a cobrança do próprio ICMS-Difal. III. Razões de decidir 4. A cobrança do ICMS-Difal, introduzida pela EC no 87, de 2015, está prejudicada pela ausência de lei complementar que veicule normas gerais atinentes à sua exação, conforme exige o art. 146, inc. III, da Constituição da República. 5.
A inexigibilidade do ICMS-Difal por falta de regulamentação legal complementar acarreta, por acessoriedade, a impossibilidade de cobrança da alíquota adicional vinculada ao Fundo Estadual de Combate e Erradicação da Pobreza, ainda que essa tenha previsão constitucional autônoma.
6. A exigência do adicional sem a regulamentação do tributo principal desrespeita a exigência de lei complementar, assume indevidamente o papel do legislador complementar e gera quebra de confiança e mitigação da segurança jurídica do contribuinte. 7. É inusitada a visualização da cobrança de adicional de alíquota sobre tributo considerado indevido e não formalizado no mundo jurídico. IV. Dispositivo 8. Embargos de divergência não providos, no sentido de que a cobrança do adicional de alíquotas vinculada ao Fundo Estadual de Combate e Erradicação da Pobreza sobre o ICMS-Difal é indevida enquanto não vigente a lei complementar delimitada pelo Tema RG no 1.093”.
(RE 1483785 AgR-ED-EDv, Relator(a): ANDRÉ MENDONÇA, Tribunal Pleno, julgado em 25-08-2025, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n DIVULG 10-09-2025 PUBLIC 11-09-2025)

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Ementa:
SEGUNDO AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TRIBUTÁRIO. ICMS-DIFAL. ILEGITIMIDADE DA COBRANÇA DO DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA DO IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS NAS OPERAÇÕES INTERESTADUAIS ENVOLVENDO CONSUMIDOR FINAL NÃO CONTRIBUINTE DO IMPOSTO. NECESSIDADE DE LEI COMPLEMENTAR. TEMA 1.093 DA REPERCUSSÃO GERAL. ADI 5.469/DF. MODULAÇÃO DOS EFEITOS. AÇÕES JUDICIAIS EM CURSO RESSALVADAS. MARCO TEMPORAL. DATA DA SESSÃO DE JULGAMENTO (24/2/2021). SEM LIMITAÇÃO DE HORÁRIO PARA O AJUIZAMENTO DAS DEMANDAS NA MESMA DATA. INEXIGIBILIDADE DO ADICIONAL DE ALÍQUOTA DO ICMS DESTINADO AO FUNDO ESTADUAL DE COMBATE À POBREZA (FECP) INCIDENTE SOBRE O ICMS-DIFAL COBRADO INDEVIDAMENTE. AUSÊNCIA DE SUPORTE MATERIAL ADEQUADO. AGRAVO IMPROVIDO. [...] IV –
É inexigível o adicional de alíquota do ICMS destinado ao Fundo Estadual de Combate à Pobreza (FECP) incidente sobre o ICMS-Difal cobrado indevidamente, por ausência de suporte material adequado.
V – Agravo ao qual se nega provimento”.
(RE 1487954 AgR-segundo, Relator(a): CRISTIANO ZANIN, Primeira Turma, julgado em 07-10-2024, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n DIVULG 08-10-2024 PUBLIC 09-10-2024)

"RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. DIREITO TRIBUTÁRIO. ICMS. OPERAÇÕES INTERESTADUAIS DE VENDA DE MERCADORIAS E SERVIÇOS. DESTINATÁRIOS FINAIS NÃO CONTRIBUINTES DO IMPOSTO. COBRANÇA DE DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA INTERNA E INTERESTADUAL (DIFAL) PELO ESTADO DE DESTINO. NECESSIDADE DE DISCIPLINA POR LEI COMPLEMENTAR. TEMA 1093 DE REPERCUSSÃO GERAL. SENDO INDEVIDO O DIFAL, TAMBÉM É INDEVIDO O RESPECTIVO ADICIONAL DESTINADO AO FUNDO ESTADUAL DE COMBATE À POBREZA. AGRAVO PROVIDO PARA DESDE LOGO PROVER O RECURSO EXTRAORDINÁRIO. (...)
sendo indevido o diferencial de alíquota do ICMS (DIFAL) cobrado sem amparo em lei complementar federal de normas gerais, também é indevido o respectivo adicional destinado ao fundo estadual de combate à pobreza, por ausência de suporte material adequado – a dizer que se o adicional nada mais é do que um plus sobre o valor pago a título de diferencial de alíquota, inexistindo este, não há como se exigir aquele
." (STF - ARE 1426419/TO, Relator Min. LUIZ FUX, Julgamento: 01/08/2023, Publicação: 02/08/2023)

Na mesma vertente:
RE 1483785
(Relator(a): Min. ALEXANDRE DE MORAES - Julgamento: 09/04/2024 - Publicação: 17/04/2024);
ARE 1509870
(Relator(a): Min. CRISTIANO ZANIN - Julgamento: 04/09/2024 - Publicação: 05/09/2024)

Assim, diante da declaração da inexigibilidade do DIFAL-ICMS previsto na LC 190/2022, cujo fato gerador ocorreu de 05/04/2022 a 31/12/2022, e que não tenha sido pago pela contribuinte, o mesmo entendimento deve ser aplicado em relação ao FECP.

DO DISPOSITIVO

Diante do exposto,
DOU PARCIAL PROVIMENTO
ao recurso de apelação para conceder parcialmente a segurança no sentido de:

(i)

DECLARAR a inexigibilidade do ICMS-DIFAL
e do respectivo adicional ao FECP cujos fatos geradores tenham ocorrido no período de
05/04/2022 a 31/12/2022
, desde que não tenham sido recolhidos pela impetrante, aplicando-se a modulação de efeitos do STF (Tema 1266), visto que a ação foi ajuizada antes do marco de 29/11/2023;

(ii)
consignar que não faz jus a recorrente à compensação/restituição do DIFAL-ICMS e do respectivo adicional ao FECP cobrado e pago relativamente aos fatos geradores ocorridos entre 05/04/2022 a 31/12/2022, eis que a inexigibilidade prevista na modulação de efeitos, estabelecida pelo STF no julgamento do Tema 1.266, aplica-se somente sobre o crédito fiscal não recolhido pelo contribuinte.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 19/05/2026