Tribunal: TJMT
Processo: 0001065-06.2018.8.11.0038
Órgão julgador: MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2026-04-14
Data de publicação: 2026-05-05

Ementa:
EMENTA:
DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. APELAÇÕES CÍVEIS. SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL. AÇÃO DE COBRANÇA DE VERBAS REMUNERATÓRIAS. ALEGAÇÃO DE DESVIO DE FUNÇÃO, HORAS EXTRAS E ADICIONAL POR TEMPO DE SERVIÇO. EXERCÍCIO HABITUAL DE ATRIBUIÇÕES DIVERSAS DO CARGO DE ORIGEM. RECONHECIMENTO DO DESVIO FUNCIONAL. PAGAMENTO DE DIFERENÇAS SALARIAIS E REFLEXOS. INOCORRÊNCIA DE REENQUADRAMENTO FUNCIONAL. SUPRESSÃO DO ATS DECORRENTE DE REENQUADRAMENTO FUNCIONAL. ATO ÚNICO DE EFEITOS CONCRETOS E PERMANENTES. PRESCRIÇÃO DO FUNDO DE DIREITO. HORAS EXTRAS NÃO COMPROVADAS. ÔNUS DA PROVA DA PARTE AUTORA. REVELIA DA FAZENDA PÚBLICA. INAPLICABILIDADE DOS EFEITOS MATERIAIS. MANUTENÇÃO DA SENTENÇA. RECURSOS NÃO PROVIDOS.
I. Caso em exame
1. Recursos de apelação interpostos por Rander Figueiredo dos Santos e pelo Município de Araputanga, MT, contra sentença que, nos autos de reclamação trabalhista ajuizada por servidor público municipal, julgou parcialmente procedentes os pedidos para reconhecer o desvio de função e condenar o ente público ao pagamento das diferenças salariais correspondentes, com reflexos, rejeitando os pedidos de horas extras e de adicional por tempo de serviço. O autor sustenta o cabimento das horas extras e do ATS; o município impugna o reconhecimento do desvio funcional e a incidência de reflexos nas demais verbas.
II. Questão em discussão
2. Há três questões em discussão: (i) definir se a pretensão ao restabelecimento e pagamento do adicional por tempo de serviço, suprimido em razão de reenquadramento funcional ocorrido em julho de 2012, está atingida pela prescrição do fundo de direito; (ii) estabelecer se o autor comprovou o labor extraordinário não remunerado, considerando a revelia do ente público e a distribuição do ônus da prova; (iii) determinar se está configurado o desvio de função apto a justificar o pagamento de diferenças salariais e reflexos, sem ofensa à Súmula Vinculante n.° 37, do STF.
III. Razões de decidir
3. A supressão do adicional por tempo de serviço decorrente de reenquadramento funcional constitui ato administrativo único, de efeitos concretos e permanentes, razão pela qual a prescrição atinge o próprio fundo de direito, nos termos do art. 1o do Decreto no 20.910/32.
4. Como o ato impugnado ocorreu em julho de 2012 e a ação foi ajuizada somente em 22.03.2018, transcorreu prazo superior a cinco anos, o que fulmina a pretensão relativa ao ATS.
5. O pagamento de horas extras na Administração Pública exige prévia autorização e efetiva comprovação da jornada extraordinária, não sendo admissível sua presunção.
6. O roteiro de viagem apresentado pelo autor, isoladamente, não comprova a prestação habitual de serviço extraordinário no período descrito na inicial, nem demonstra jornada excedente além daquela já remunerada pela Administração.
7. A ausência de folhas de ponto e de outros documentos idôneos impede a demonstração da jornada extraordinária alegada, sobretudo porque as provas testemunhais se revelam genéricas e contraditórias quanto ao tempo efetivo de labor e de sobreaviso.
8. A revelia do ente público não produz efeitos materiais, pois os direitos da Fazenda Pública são indisponíveis, cabendo à parte autora comprovar os fatos constitutivos de seu direito, à luz do art. 345, II, c/c art. 373, I, do CPC.
9. O conjunto probatório demonstra que, embora investido no cargo de agente de saúde, o servidor passou a exercer, desde 2011, atividade de motorista de ambulância e socorrista, funções diversas e estranhas às atribuições do cargo de origem.
10. A alegação municipal de readaptação funcional não se sustenta, porque inexiste formalização do ato e as testemunhas de defesa indicam fundamentos e marcos temporais distintos, incompatíveis entre si e posteriores ao início do desvio funcional.
11. Ainda que houvesse readaptação, a legislação municipal exige exercício em cargo de atribuições afins, com respeito à habilitação, escolaridade e equivalência de vencimentos, circunstâncias não observadas no caso concreto.
12. O reconhecimento do desvio de função não implica reenquadramento nem aumento remuneratório por isonomia, mas apenas assegura o pagamento das diferenças salariais correspondentes à função efetivamente exercida, conforme a Súmula n.° 378, do STJ, sem violação à Súmula Vinculante n.° 37, do STF.
13. As diferenças salariais decorrentes do desvio de função possuem natureza remuneratória e repercutem nas verbas calculadas com base no salário da função efetivamente desempenhada.
IV. Dispositivo e Tese
10. Recurso de apelação não providos.
Tese se julgamento: “1. A pretensão voltada à revisão de ato de reenquadramento funcional que suprime adicional por tempo de serviço submete-se à prescrição do fundo de direito, por se tratar de ato único de efeitos concretos e permanentes. 2. A revelia da Fazenda Pública não gera presunção de veracidade dos fatos alegados pela parte autora, que permanece incumbida de provar o fato constitutivo do direito invocado. 3. O pagamento de horas extras a servidor público depende de autorização e de prova efetiva da jornada extraordinária não remunerada. 4. Comprovado o exercício habitual de atribuições de cargo diverso, o servidor faz jus às diferenças salariais por desvio de função, sem reenquadramento, nem afronta à Súmula Vinculante n.° 37, do STF. 5. As diferenças remuneratórias reconhecidas em razão do desvio de função repercutem nas verbas calculadas a partir do salário-base da função efetivamente exercida”.
Dispositivos relevantes citados: Decreto n.o 20.910/32, art. 1o; CPC, arts. 344, 345, II, 373 e 1.022; CF, art. 37, II; Lei Municipal n.o 135/92, arts. 22, 22-A, 22-B e 25, § 2o, com alterações da Lei Municipal n.o 973/2011; Lei Municipal n.o 971/2011.
Jurisprudência relevante citada: Súmula Vinculante n.° 37, do STF; Súmula n.° 378, do STJ; STJ, AgInt no AREsp 2.177.921/RJ, Rel. Min. Sérgio Kukina, Primeira Turma, j. 26.06.2023, DJe 29.06.2023; STJ, AgInt no AREsp 2.001.964/SP, Rel. Min. Sérgio Kukina, Primeira Turma, j. 27.03.2023, DJe 03.04.2023; STJ, REsp 1.666.289/SP, Rel. Min. Herman Benjamin, Segunda Turma, j. 27.06.2017, DJe 30.06.2017; TJMT, Embargos de Declaração Cível no 1022616-37.2021.8.11.0000, Rel. Desa. Maria Erotides Kneip, Turma de Câmaras Cíveis Reunidas de Direito Público e Coletivo, j. 22.08.2025; TJMT, AC no 0003183-53.2016.8.11.0028, Rel. Desa. Graciema Ribeiro de Caravellas, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, j. 27.06.2023, DJe 30.06.2023; TJMT, AC no 0000676-62.2014.8.11.0005, Rel. Desa. Helena Maria Bezerra Ramos, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, j. 04.10.2021, DJe 29.10.2021; TJMT, N.U 1012645-05.2021.8.11.0040, Rel. Desa. Vandymara Galvão Ramos Paiva Zanolo, Terceira Câmara de Direito Público e Coletivo, j. 22.05.2024, DJe 23.05.2024; TJMT, N.U 0005486-83.2016.8.11.0046, Rel. Desa. Maria Aparecida Ribeiro, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, j. 25.03.2024, DJe 09.04.2024; TJMT, N.U 0001324-49.2017.8.11.0098, Rel. Des. Gilberto Lopes Bussiki, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, j. 07.11.2023, DJe 17.11.2023; TJMT, N.U 0002184-15.2006.8.11.0008, Rel. Des. Luiz Carlos da Costa, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, j. 04.10.2022, DJe 13.10.2022; TJMT, Agravo Regimental Cível no 1010647-43.2022.8.11.0015, Rel. Des. Mario Roberto Kono de Oliveira, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, j. 30.10.2025; TJMT, Apelação Cível no 0005224-66.2015.8.11.0015, Rel. Desa. Maria Aparecida Ferreira Fago, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, j. 20.08.2024, DJe 28.08.2024; TJMT, Apelação no 0035545-06.2015.8.11.0041, Rel. Des. Antonio Veloso Peleja Junior, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, j. 12.04.2022, DJe 31.05.2022.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

0001065-06.2018.8.11.0038
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Obrigação de Fazer / Não Fazer, Desvio de Função]
Relator:
Des(a).
MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO, DES(A). DEOSDETE CRUZ JUNIOR, DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA]

Parte(s):

[RANDER FIGUEIREDO DOS SANTOS - CPF: 791.472.591-91 (APELANTE), ROBERVELTE BRAGA FRANCISCO - CPF: 607.806.221-20 (ADVOGADO), MUNICIPIO DE ARAPUTANGA - CNPJ: 15.023.914/0001-45 (APELANTE), MUNICIPIO DE ARAPUTANGA - CNPJ: 15.023.914/0001-45 (APELADO), RANDER FIGUEIREDO DOS SANTOS - CPF: 791.472.591-91 (APELADO), ROBERVELTE BRAGA FRANCISCO - CPF: 607.806.221-20 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, NEGARAM PROVIMENTO AOS RECURSOS. PARTICIPARAM DO JULGAMENTO A EXCELENTÍSSIMA SRA. DESA. RELATORA MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO, 1o VOGAL, EXMO. SR. DES. DEOSDETE CRUZ JÚNIOR E 2o VOGAL, EXMO. SR. DES. MÁRIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA.

EMENTA:

DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. APELAÇÕES CÍVEIS. SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL. AÇÃO DE COBRANÇA DE VERBAS REMUNERATÓRIAS. ALEGAÇÃO DE DESVIO DE FUNÇÃO, HORAS EXTRAS E ADICIONAL POR TEMPO DE SERVIÇO. EXERCÍCIO HABITUAL DE ATRIBUIÇÕES DIVERSAS DO CARGO DE ORIGEM. RECONHECIMENTO DO DESVIO FUNCIONAL. PAGAMENTO DE DIFERENÇAS SALARIAIS E REFLEXOS. INOCORRÊNCIA DE REENQUADRAMENTO FUNCIONAL. SUPRESSÃO DO ATS DECORRENTE DE REENQUADRAMENTO FUNCIONAL. ATO ÚNICO DE EFEITOS CONCRETOS E PERMANENTES. PRESCRIÇÃO DO FUNDO DE DIREITO. HORAS EXTRAS NÃO COMPROVADAS. ÔNUS DA PROVA DA PARTE AUTORA. REVELIA DA FAZENDA PÚBLICA. INAPLICABILIDADE DOS EFEITOS MATERIAIS. MANUTENÇÃO DA SENTENÇA. RECURSOS NÃO PROVIDOS.

I. Caso em exame

1. Recursos de apelação interpostos por Rander Figueiredo dos Santos e pelo Município de Araputanga, MT, contra sentença que, nos autos de reclamação trabalhista ajuizada por servidor público municipal, julgou parcialmente procedentes os pedidos para reconhecer o desvio de função e condenar o ente público ao pagamento das diferenças salariais correspondentes, com reflexos, rejeitando os pedidos de horas extras e de adicional por tempo de serviço. O autor sustenta o cabimento das horas extras e do ATS; o município impugna o reconhecimento do desvio funcional e a incidência de reflexos nas demais verbas.

II. Questão em discussão

2.

Há três questões em discussão: (i) definir se a pretensão ao restabelecimento e pagamento do adicional por tempo de serviço, suprimido em razão de reenquadramento funcional ocorrido em julho de 2012, está atingida pela prescrição do fundo de direito; (ii) estabelecer se o autor comprovou o labor extraordinário não remunerado, considerando a revelia do ente público e a distribuição do ônus da prova; (iii) determinar se está configurado o desvio de função apto a justificar o pagamento de diferenças salariais e reflexos, sem ofensa à Súmula Vinculante n.° 37, do STF.

III. Razões de decidir

3. A supressão do adicional por tempo de serviço decorrente de reenquadramento funcional constitui ato administrativo único, de efeitos concretos e permanentes, razão pela qual a prescrição atinge o próprio fundo de direito, nos termos do art. 1o do Decreto no 20.910/32.

4. Como o ato impugnado ocorreu em julho de 2012 e a ação foi ajuizada somente em 22.03.2018, transcorreu prazo superior a cinco anos, o que fulmina a pretensão relativa ao ATS.

5. O pagamento de horas extras na Administração Pública exige prévia autorização e efetiva comprovação da jornada extraordinária, não sendo admissível sua presunção.

6. O roteiro de viagem apresentado pelo autor, isoladamente, não comprova a prestação habitual de serviço extraordinário no período descrito na inicial, nem demonstra jornada excedente além daquela já remunerada pela Administração.

7. A ausência de folhas de ponto e de outros documentos idôneos impede a demonstração da jornada extraordinária alegada, sobretudo porque as provas testemunhais se revelam genéricas e contraditórias quanto ao tempo efetivo de labor e de sobreaviso.

8. A revelia do ente público não produz efeitos materiais, pois os direitos da Fazenda Pública são indisponíveis, cabendo à parte autora comprovar os fatos constitutivos de seu direito, à luz do art. 345, II, c/c art. 373, I, do CPC.

9. O conjunto probatório demonstra que, embora investido no cargo de agente de saúde, o servidor passou a exercer, desde 2011, atividade de motorista de ambulância e socorrista, funções diversas e estranhas às atribuições do cargo de origem.

10. A alegação municipal de readaptação funcional não se sustenta, porque inexiste formalização do ato e as testemunhas de defesa indicam fundamentos e marcos temporais distintos, incompatíveis entre si e posteriores ao início do desvio funcional.

11. Ainda que houvesse readaptação, a legislação municipal exige exercício em cargo de atribuições afins, com respeito à habilitação, escolaridade e equivalência de vencimentos, circunstâncias não observadas no caso concreto.

12. O reconhecimento do desvio de função não implica reenquadramento nem aumento remuneratório por isonomia, mas apenas assegura o pagamento das diferenças salariais correspondentes à função efetivamente exercida, conforme a Súmula n.° 378, do STJ, sem violação à Súmula Vinculante n.° 37, do STF.

13. As diferenças salariais decorrentes do desvio de função possuem natureza remuneratória e repercutem nas verbas calculadas com base no salário da função efetivamente desempenhada.

IV. Dispositivo e Tese

10. Recurso de apelação não providos.

Tese se julgamento: “1. A pretensão voltada à revisão de ato de reenquadramento funcional que suprime adicional por tempo de serviço submete-se à prescrição do fundo de direito, por se tratar de ato único de efeitos concretos e permanentes. 2. A revelia da Fazenda Pública não gera presunção de veracidade dos fatos alegados pela parte autora, que permanece incumbida de provar o fato constitutivo do direito invocado. 3. O pagamento de horas extras a servidor público depende de autorização e de prova efetiva da jornada extraordinária não remunerada. 4. Comprovado o exercício habitual de atribuições de cargo diverso, o servidor faz jus às diferenças salariais por desvio de função, sem reenquadramento, nem afronta à Súmula Vinculante n.° 37, do STF. 5. As diferenças remuneratórias reconhecidas em razão do desvio de função repercutem nas verbas calculadas a partir do salário-base da função efetivamente exercida”.

Dispositivos relevantes citados: Decreto n.o 20.910/32, art. 1o; CPC, arts. 344, 345, II, 373 e 1.022; CF, art. 37, II; Lei Municipal n.o 135/92, arts. 22, 22-A, 22-B e 25, § 2o, com alterações da Lei Municipal n.o 973/2011; Lei Municipal n.o 971/2011.

Jurisprudência relevante citada:

Súmula Vinculante n.° 37, do STF; Súmula n.° 378, do STJ; STJ, AgInt no AREsp 2.177.921/RJ, Rel. Min. Sérgio Kukina, Primeira Turma, j. 26.06.2023, DJe 29.06.2023; STJ, AgInt no AREsp 2.001.964/SP, Rel. Min. Sérgio Kukina, Primeira Turma, j. 27.03.2023, DJe 03.04.2023; STJ, REsp 1.666.289/SP, Rel. Min. Herman Benjamin, Segunda Turma, j. 27.06.2017, DJe 30.06.2017; TJMT, Embargos de Declaração Cível no 1022616-37.2021.8.11.0000, Rel. Desa. Maria Erotides Kneip, Turma de Câmaras Cíveis Reunidas de Direito Público e Coletivo, j. 22.08.2025; TJMT, AC no 0003183-53.2016.8.11.0028, Rel. Desa. Graciema Ribeiro de Caravellas, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, j. 27.06.2023, DJe 30.06.2023; TJMT, AC no 0000676-62.2014.8.11.0005, Rel. Desa. Helena Maria Bezerra Ramos, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, j. 04.10.2021, DJe 29.10.2021; TJMT, N.U 1012645-05.2021.8.11.0040, Rel. Desa. Vandymara Galvão Ramos Paiva Zanolo, Terceira Câmara de Direito Público e Coletivo, j. 22.05.2024, DJe 23.05.2024; TJMT, N.U 0005486-83.2016.8.11.0046, Rel. Desa. Maria Aparecida Ribeiro, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, j. 25.03.2024, DJe 09.04.2024; TJMT, N.U 0001324-49.2017.8.11.0098, Rel. Des. Gilberto Lopes Bussiki, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, j. 07.11.2023, DJe 17.11.2023; TJMT, N.U 0002184-15.2006.8.11.0008, Rel. Des. Luiz Carlos da Costa, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, j. 04.10.2022, DJe 13.10.2022; TJMT, Agravo Regimental Cível no 1010647-43.2022.8.11.0015, Rel. Des. Mario Roberto Kono de Oliveira, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, j. 30.10.2025; TJMT, Apelação Cível no 0005224-66.2015.8.11.0015, Rel. Desa. Maria Aparecida Ferreira Fago, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, j. 20.08.2024, DJe 28.08.2024; TJMT, Apelação no 0035545-06.2015.8.11.0041, Rel. Des. Antonio Veloso Peleja Junior, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, j. 12.04.2022, DJe 31.05.2022.

RELATÓRIO:

Egrégia Câmara:

Trata-se de
RECURSOS DE APELAÇÃO
interpostos pelo MUNICÍPIO DE ARAPUTANGA, MT e por RANDER FIGUEIREDO DOS SANTOS contra a sentença proferida pelo Excelentíssimo Juiz de Direito, Dr. Dimitri Teixeira Moreira dos Santos, nos autos de n.° 0001065-06.2018.811.0038, em trâmite perante a Vara Única da Comarca de Araputanga, MT, que julgou parcialmente procedentes os pedidos iniciais, nos seguintes termos (ID. 338592410):

“
RELATÓRIO

Rander Figueiredo dos Santos ajuizou reclamação trabalhista em face do Município de Araputanga/MT, relatando que: i) é agente de saúde no município acionado desde 1955; ii) desde 03/10/2011 desempenha função de motorista de ambulância e socorrista, o que gera desvio de função; iii) recebe remuneração a menor do que à equivalente à função efetivamente exercida (motorista e socorrista); iv) trabalha de segunda-feira à sexta-feira, das 17:00 às 17:00 e em dois finais de semana por mês cumpre plantão, das 07:00 de sexta-feira às 06:00 da manhã da segunda-feira seguinte, sem intervalo intrajornada.

Requereu, diante disso, o reconhecimento do desvio de função com a condenação do requerido ao pagamento: das diferenças salariais; gratificação natalina; férias com 1/3; FGTS; adicional por tempo de serviço; horas extra. Requereu ainda que incidam os reflexos das horas extras nas verbas decorrentes.

Citado, o município requerido não contestou o feito.

Instadas as partes a especificarem as provas que pretendiam produzir (ID no 97246917), o autor requereu o julgamento antecipado do feito (ID no 101676385); o requerido, a oitiva de testemunhas (ID no 105519053).

Realizada audiência de instrução e julgamento (ID no 120304878 e 203243925).

Memoriais finais aos ID no 20628552 e 206679340.

Vieram os autos conclusos.

FUNDAMENTAÇÃO

1.
Trata-se de ação declaratória ajuizada por Rander Figueiredo dos Santos em face do Município de Araputanga/MT, por meio da qual pretende ao reconhecimento de desvio de função e condenação do réu ao pagamento dos valores correspondentes.

2.
Verifica-se que o réu, devidamente citado, deixou de comparecer aos autos para exercer seu direito de defesa. Por esse motivo, nos termos do art. 344 do Código de Processo Civil,
DECRETO-LHE
a revelia.

3.
Sem preliminares ou questões processuais pendentes, passo diretamente à análise do mérito.

4.1. Do desvio de função

A controvérsia principal dos autos cinge em apurar se o autor labora em desvio de função junto à municipalidade requerida. Isso porque é contratado como agente de saúde, mas alega que exerce função de motorista de ambulância e socorrista, inclusive em horas extra e plantão.

Administração Pública é regida pelos princípios constitucionais inscritos no
caput
do art. 37 da Constituição Federal, a saber:

Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer do Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência.

O princípio da legalidade é a base de todos os demais princípios da administração pública, pois instrui, limita e vincula suas atividades, e qualquer pretensão só será passível de concessão quando houver expressa previsão legal.

Nestes termos, prudente lembrar a sempre citada lição de Hely Lopes Meirelles:

“A legalidade, como princípio administrativo (CF, art. 37, caput), significa que o administrador público está, em toda a sua atividade funcional, sujeito aos mandamos da lei e às exigências do bem comum, e deles não se pode afastar ou desviar, sob pena de praticar ato inválido e expor-se à responsabilidade disciplinar, civil e criminal, conforme o caso.

(...)

Na Administração Pública não há liberdade nem vontade pessoal. Enquanto na administração particular é lícito fazer tudo que a lei não proíbe, na Administração Pública só é permitido fazer o que a lei autoriza. A lei significa "deve fazer assim".

Vale dizer que, se a lei nada dispuser, não pode a Administração Pública agir, salvo em situação excepcional (grande perturbação da ordem, guerra). (GASPARINI, Diógenes, Direito Administrativo, Ed. Saraiva, SP, 1989, p.06).

Ainda, cabe referir que nenhuma vantagem pecuniária pode ser percebida pelos servidores públicos sem a correspondente lei que lhe dê amparo, em atenção ao princípio da legalidade. O campo de aplicação e os limites impostos aos benefícios concedidos devem ser depreendidos da lei, tendo o administrador dever de observá-la.

De acordo com a Súmula Vinculante no 43, em que se transformou a Súmula no 685, do STF, em face do que estabelece o art. 37, II da Carta Magna diz que
"é inconstitucional toda modalidade de provimento que propicie ao servidor investir-se, sem prévia aprovação em concurso público destinado ao seu provimento, em cargo que não integra a carreira na qual anteriormente investido"
.

Também é cediço, de acordo com a Súmula Vinculante no 37, em que se transformou a Súmula no 339, do STF, que
"não cabe ao Poder Judiciário, que não tem função legislativa, aumentar vencimentos de servidores públicos sob o fundamento de isonomia"
.

O Supremo Tribunal Federal possui o entendimento pacificado de que embora o trabalho em desvio de função não dê direito ao reenquadramento ao servidor, enseja o pagamento de indenização correspondente às diferenças remuneratórias entre o cargo ocupado e o efetivamente desempenhado, sob pena de enriquecimento ilícito da Administração Pública.

Nesse sentido:

AGRAVO DE INSTRUMENTO - MATÉRIA TRABALHISTA - SERVIDOR PÚBLICO - DESVIO DE FUNÇÃO - REENQUADRAMENTO - IMPOSSIBILIDADE - DIREITO AO RECEBIMENTO DA DIFERENÇA DAS REMUNERAÇÕES, SOB PENA DE INACEITÁVEL ENRIQUECIMENTO SEM CAUSA DO PODER PÚBLICO - RECURSO DE AGRAVO IMPROVIDO (AI 281111 AgR, Relator (a): Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, julgado em 15/12/2009, DJe-030 DIVULG 18-02-2010 PUBLIC 19-02-2010 EMENT VOL-02390-02 PP-00370).

E ainda:

Agravo regimental no recurso extraordinário. Administrativo. Servidor público. Substituição. Cargo inexistente. Anulação de ato administrativo. Desvio de função. Direito ao recebimento da remuneração pelo período trabalhado em desvio de função. Precedentes. 1. A jurisprudência desta Corte firmou entendimento no sentido de que o servidor tem direito, na forma de indenização, à percepção dos valores referentes à diferença da remuneração pelo período trabalhado em desvio de função, sob pena de enriquecimento sem causa do Estado. 2. Agravo regimental não provido (RE 499898 AgR, Relator (a): Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, julgado em 26/06/2012, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-160 DIVULG 14-08-2012 PUBLIC 15-08-2012).

A matéria, inclusive, foi objeto da Súmula no 378 do STJ, acolhida pelo Tema no 14 (REsp 1.091.539/AP, Rela Mina Maria Thereza de Assis Moura, julgado em 26.11.2008):
"Reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes"
.

Pois bem.

Ouvido em juízo, a testemunha Adão afirmou que: i) é motorista e socorrista da secretaria de saúde do município; ii) o autor exerce função de motorista no município desde 2011; iii) tinha duas folgas por mês aos fins de semana; iv) os trabalhos aos fins de semana eram ininterruptos; v) nos fins de semana, durante o dia ficavam no posto de saúde e à noite permaneciam em casa com a ambulância, à disposição para atendimentos; vi) ficava à disposição para atendimento de ocorrências; vii) quando não estivesse viajando, tinha horário de almoço; viii) aconteciam ocorrências todos os dias e trabalhava das 07:00 até 17:00; ix) após, às 17:00, se não estivesse viajando, ia para casa com a ambulância e ficava à disposição do município; x) as horas extras nunca foram pagas corretamente; xi) mesmo se fizesse mais do que 60 horas extra, recebia apenas esse montante; xii) aos fins de semana, trabalhava o tempo todo; xiii) as viagens são de ida e volta, sem pernoite no destino final; xiii) chegou a fazer até quatro viagens em um dia para Cáceres e duas viagens em um dia para Cuiabá; xiv) o autor exercia as mesmas funções que a testemunha.

A testemunha Mariony informou que: i) é diretora da previdência municipal; ii) o autor foi afastado do cargo três vezes por motivos médicos, após ser submetido à perícias; iii) nos períodos de afastamento, é a previdência que faz os pagamentos ao servidor de salário base e adicional de tempo de serviço; iv) o autor fez pedido de aposentadoria por invalidez, pedido que foi recusado; v) em 13/11/2019 o autor voltou ao trabalho por considerar o médico que ele poderia exercer função adaptada; vi) as licenças gozadas por motivos de saúde foram em 2014, 2018 e 2019; vii) durante a licença por motivo de saúde, o autor fica totalmente afastado dos serviços.

A testemunha Onivaldo declarou que: i) trabalha com o autor desde 2011 na secretaria municipal; ii) desde 2011 até o presente, o autor exerce função de motorista de ambulância; iii) sempre trabalhavam um fim de semana sim e no outro não; iv) o plantão de fim de semana era de 17:00 das sexta-feira até 07:00 da segunda-feira e já se iniciava o expediente; v) no município não houve concurso para motorista de ambulância, apenas para motorista; vi) nunca recebia integralmente o valor de horas extra; vii) no plantão, fica à disposição da municipalidade em sua casa e só ia trabalhar se fosse requisitado; viii) atualmente o autor não está fazendo plantão.

A testemunha Ovidio, ouvida em juízo, informou que: i) o autor é efetivo como agente de saúde no município de Araputanga; ii) o cargo foi criado em 1995, aproximadamente, porque não havia regulamentação específica para o cargo de técnico de enfermagem; iii) aproximadamente em 2016 passou a ser obrigatório o exercício de função de auxiliar de enfermagem por pessoa formada na área; iv) a partir de então, agentes de saúde passaram a atuar no setor de saúde do município, ajudando em atendimentos e outras atividades; v) agente de saúde não tem as mesmas funções de agente comunitário de saúde; vi) o autor ficou afastado por motivos de saúde por muito tempo, e com seu retorno a ele foram designadas atividades sem esforço físico; vii) não há nenhum ato administrativo que designe o autor como motorista; viii) o autor exerceu a função de motorista porque tinha habilitação/CNH para tanto; ix) viu o autor dirigindo ambulância várias vezes; x) desde junho 2023 aproximadamente, o autor exerce cargo comissionado de gestor de frotas da saúde do município; xi) não sabe se o autor recebeu o pagamento de todas as horas extra porque o autor não era assíduo em bater ponto; xii) quanto ao adicional por tempo de serviço, nenhum servidor teve perdas salariais; xiii) os períodos de afastamento do autor não são computados para o recebimento de adicional por tempo de serviço; xiv) informalmente o autor exerceu função de transporte de pacientes; xv) não sabe quais eram os horários de trabalho do autor; xvi) os motoristas, incluso o autor, não registravam o ponto por desídia.

Consoante disposto na Lei Municipal no 971/11, as funções de agente de saúde, cargo exercido pelo autor, são: auxiliar a realização do trabalho na unidade da Saúde em que estiver lotado, por meio da organização de dados e informações; atender aos munícipes usuários dos serviços de saúde; organizar e armazenar os processos administrativos e papéis de trabalho; executar outras atividades afins à sua Unidade Funcional, a partir das necessidades e demandas da área e de conformidade com as orientações dadas pela sua chefia imediata.

As provas dos autos demonstram que a parte autora laborou com desvio de função, pois dirigia ambulância e transportava pacientes; esta função tem remuneração maior do que à do autor. Portanto, deve o Município pagar as diferenças remuneratórias em relação a certos períodos, sob pena de se gerar locupletamento indevido pela Administração.

O servidor público que passa a exercer as atribuições de cargo diverso daquele para o qual foi nomeado tem direito de ser indenizado pelo desvio de função, porque os vencimentos devem ser calculados com base nos valores que ordinariamente o servidor teria direito de auferir pelas funções desempenhadas.

Em caso similar, tem-se:

REEXAME NECESSÁRIO – AÇÃO DE RECLASSIFICAÇÃO DE FUNÇÃO C/C COBRANÇA DE DIFERENÇAS SALARIAIS E DANOS MORAIS – SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL – EXERCÍCIO DE FUNÇÃO SUPERIOR ÀQUELA PARA A QUAL FOI NOMEADO – DESVIO DE FUNÇÃO CONFIGURADO – INEXISTÊNCIA DE AMPARO LEGAL – IRRELEVÂNCIA – DESVIO COMPROVADO POR MEIO DE PROVA DOCUMENTAL – PAGAMENTO DAS DIFERENÇAS SALARIAIS ENTRE O CARGO DE ORIGEM E A FUNÇÃO EFETIVAMENTE EXERCIDA – NECESSIDADE – DANOS MORAIS - INOCORRÊNCIA- PREJUÍZOS QUE SE RESTRINGEM AO CAMPO PATRIMONIAL. OFENSA AO PRINCÍPIO DA SEPARAÇÃO DOS PODERES E À SÚMULA 339/STF – NÃO OCORRÊNCIA – CORREÇÃO MONETÁRIA – TERMO INICIAL – VENCIMENTO DE CADA PARCELA DEVIDA – SENTENÇA RETIFICADA EM PARTE. 1. Ainda que o princípio da legalidade, pelo qual o Administrador só pode fazer o que a lei permite, seja um dos princípios basilares da Administração Pública, não é possível, utilizando-o como escudo, permitir verdadeiras ilegalidades e injustiças no âmbito administrativo. O princípio da legalidade não pode sobrepor-se, em todos os casos, aos demais preceitos que também norteiam a Administração Pública, a exemplo dos princípios da segurança jurídica e da boa-fé e confiança do administrado. 2. Nessa hipótese, ainda que não haja legislação regulando a questão, se o servidor público comprova que efetivamente desempenhou função alheia e de maior complexidade que o cargo para o qual foi originariamente nomeado, configurando desvio de função, tem direito ao recebimento das diferenças salariais correspondentes ao período trabalhado, sob pena de caracterizar-se locupletamento ilícito da Administração. 3. Se o ente estatal houve por bem designar o servidor para o exercício de função distinta do cargo para o qual foi nomeado, não pode alegar falta de orçamento para a sua correta remuneração. Ao bom administrador cumpre prever e prover o orçamento, não podendo, por isso, esquivar-se de sua obrigação legal. 4. Não há que falar em indenização de moral em razão do não pagamento oportuno da diferença de remuneração quando a parte não logra êxito em comprovar qualquer indício de situação de constrangimento suportada, não se desincumbindo do dever que lhe impõe o artigo 333, I, do CPC. Ademais, no caso, os prejuízos suportados pela parte restringem-se ao campo material, não ensejando reparação a título de danos morais, que se referem apenas à dor, ao sofrimento e a humilhação sofrida pelo indivíduo, a ponto de afetar seu equilíbrio psicológico, o que não pode ser confundindo com meros dissabores do cotidiano. 5. Ao reconhecer o direito do servidor público ao recebimento das verbas salariais decorrentes do desvio de função, o Judiciário não ofende o princípio da separação dos poderes ou a orientação da Súmula 339/STF. Apenas aplica o direito ao caso concreto, em respeito ao princípio da inafastabilidade da jurisdição. 6. Mostra-se inaplicável a Súmula 339/STF, pela qual se proíbe ao Judiciário o aumento vencimentos com fundamento em isonomia, quando, ao julgar a demanda, o juiz apenas reconhece o desvio de função e o dever do Administrador ressarcir as diferenças salariais havidas entre o cargo de origem do servidor e as funções efetivamente exercidas por ele. 7. Em se tratando de condenação do Estado ao pagamento de verba remuneratória a servidor público (dívida considerada de valor e de natureza alimentar), a correção monetária deve incidir desde o inadimplemento ocorrido, quando efetivamente verificou-se o prejuízo patrimonial do agente público. (ReeNec 112601/2013, DESA. MARIA APARECIDA RIBEIRO, TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Julgado em 16/09/2014, Publicado no DJE 23/09/2014) (TJ-MT - REEX: 00045193420088110041 112601/2013, Relator.: DESA. MARIA APARECIDA RIBEIRO, Data de Julgamento: 16/09/2014, TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 23/09/2014).

4.2. Das diferenças salariais

Consoante dispõe a Súmula no 85 do STJ: nas relações jurídicas de trato sucessivo em que a Fazenda Pública figure como devedora, quando não tiver sido negado o próprio direito reclamado, a prescrição atinge apenas as prestações vencidas antes do quinquênio anterior à propositura da ação.

Malgrado tenha o autor laborado em desvio de função desde 2011, a presente demanda foi ajuizada somente em 03/2018. Assim, as diferenças salariais lhe devem pagas desde a competência de 03/2013.

O termo final será o exercício de cargo em confiança pelo autor, em 2023.

4.3. Da gratificação natalina e das férias com 1/3

Assim, diante do reconhecimento do desvio de função, é devido o pagamento dos reflexos das diferenças remuneratórias de horas extras, anuênio, férias, 1/3 de férias e gratificação natalina (arts. 65 e 74, caput, inciso II, e § 2o, todos da Lei Municipal no 1.256/19901), além das demais parcelas que, calculadas com base no vencimento básico, integram a remuneração do servidor.

4.4. Das horas extra e seus reflexos nas verbas

Por fim, no que diz respeito ao trabalho pelo autor em horas extra, é possível notar das folhas de pagamento do autor que os pagamentos foram feitos tendo como base o salário do cargo de provimento.

Assim, as diferenças quanto ao salário do cargo efetivamente exercido devem ser pagas ao autor e seus reflexos devem incidir nas verbas decorrentes.

Saliento, contudo, que o autor não logrou êxito em comprovar que realizou mais horas extras do que aquelas indicadas em seu holerite, ônus que lhe incumbia. Ainda, as testemunhas ouvidas em juízo foram redundantes em informar que o próprio autor não foi diligente em registrar sua jornada de trabalho.

4.5. Do adicional por tempo de serviço

Ao analisar a legislação que rege a matéria, tem-se que o adicional por tempo de serviço (ATS) aos servidores públicos do Município de Araputanga foi previsto inicialmente no art. 63 da Lei Municipal no 135/92 (que instituiu o regime jurídico único).

Posteriormente, as Leis no 852/08 e 971/11, estabelecem percentuais de aumento salarial por meio de progressão na carreira (vertical e horizontal). Isso permite que o servidor, ao longo de tempo de efetivo exercício, tenha ganhos reais em seus vencimentos.

Ademais, o art. 28,
caput
, da Lei Municipal no 852/08, preconiza que o sistema remuneratório será por meio de subsídios fixados em parcela única, sendo vedado o acréscimo de qualquer adicional.

O que se conclui é que o adicional por tempo de serviço foi incorporado ao subsídio dos servidores por meio de pagamento em parcela única. Desse modo, não há que se falar em recebimento de adicional por tempo de serviço.

Nesse sentido é a jurisprudência do STJ,
in verbis
:

AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. PROCURADOR DA FAZENDA NACIONAL. CUMULAÇÃO DE ADICIONAL POR TEMPO DE SERVIÇO COM SUBSÍDIO DA CATEGORIA. AUSÊNCIA DE DIREITO ADQUIRIDO. SUBSÍDIO FIXADO EM PARCELA ÚNICA. VIOLAÇÃO À COISA JULGADA. ANÁLISE. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 7/STJ. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. NÃO OCORRÊNCIA. 1. Verifica-se não ter ocorrido ofensa ao art. 535, I e II, do CPC/73, na medida em que o Tribunal de origem dirimiu, fundamentadamente, as questões que lhe foram submetidas, apreciando integralmente a controvérsia posta nos autos, não se podendo, ademais, confundir julgamento desfavorável ao interesse da parte com negativa ou ausência de prestação jurisdicional. 2. O aresto regional não destoa da jurisprudência deste Superior Tribunal, firme no sentido de que os servidores federais não têm direito adquirido ao recebimento de adicionais ou vantagens pessoais após a edição da Lei 11.358/2006, que instituiu nova forma de remuneração por meio de subsídio fixado em parcela única. 3. A alteração das conclusões adotadas pela Corte de origem, firmada no sentido de que "não há ofensa à coisa julgada material, na medida em que nem a sentença de primeiro grau, nem o acórdão que decidiu o mérito da causa afastou expressamente a limitação temporal até julho/2006, quando foi introduzida a remuneração na forma de subsídio dos membros da carreira de Procurador da Fazenda Nacional" (fl. 1.194), tal como colocada a questão nas razões recursais, demandaria, necessariamente, novo exame do acervo fático-probatório constante dos autos, providência vedada em recurso especial, conforme o óbice previsto na Súmula 7/STJ. 4. Agravo interno a que se nega provimento. (STJ - AgInt no REsp n. 1.555.927/SC, relator Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, julgado em 31/8/2020, DJe de 4/9/2020).

4.6. Do FGTS

As diferenças salariais a serem percebidas pelo servidor, em razão do princípio da isonomia, deverão refletir sobre as férias, 13o salários e recolhimento previdenciário. Dos valores, exclui-se o FGTS por se tratar de ocupante de cargo de provimento efetivo.

DISPOSITIVO

Ante o exposto,
JULGO PROCEDENTES em parte
os pedidos autorais e resolvo o processo com análise de mérito (CPC, art. 487, I) para:

a) RECONHECER
o desvio de função das atividades praticadas pelo autor;

c) CONDENAR
o Município de Araputanga ao pagamento, em favor do autor, das diferenças salariais entre o cargo de origem e a função efetivamente exercida, desde 03/2013 até o exercício de cargo em confiança pelo autor.

Sobre os valores incidem juros moratórios conforme os índices aplicáveis às cadernetas de poupança (art. 1o-F da Lei no 9.494/97 c/c Lei no 11.960/09), devendo a correção monetária das parcelas atrasadas ser efetuada, desde quando devidas, de acordo com o IPCA-E.

Nos termos do art. 3° da Emenda Constitucional no 113/21, após 8/12/2021, deverá incidir apenas a taxa SELIC para fins de atualização monetária, de remuneração do capital e de compensação de mora até o efetivo pagamento.

d) CONDENAR
o Município de Araputanga ao pagamento, em favor do autor, das diferenças dos valores gratificação natalina e de férias com 1/3, considerando o salário do cargo de origem e a função efetivamente exercida, desde 03/2013 até o exercício de cargo em confiança pelo autor.

Sobre os valores incidem juros moratórios conforme os índices aplicáveis às cadernetas de poupança (art. 1o-F da Lei no 9.494/97 c/c Lei no 11.960/09), devendo a correção monetária das parcelas atrasadas ser efetuada, desde quando devidas, de acordo com o IPCA-E.

Nos termos do art. 3° da Emenda Constitucional no 113/21, após 8/12/2021, deverá incidir apenas a taxa SELIC para fins de atualização monetária, de remuneração do capital e de compensação de mora até o efetivo pagamento.

e) CONDENAR
o Município de Araputanga ao pagamento, em favor do autor, das diferenças dos valores das horas extras recebidas em holerite, considerando o salário do cargo de origem e a função efetivamente exercida, desde 03/2013 até o exercício de cargo em confiança pelo autor.

Sobre os valores incidem juros moratórios conforme os índices aplicáveis às cadernetas de poupança (art. 1o-F da Lei no 9.494/97 c/c Lei no 11.960/09), devendo a correção monetária das parcelas atrasadas ser efetuada, desde quando devidas, de acordo com o IPCA-E.

Nos termos do art. 3° da Emenda Constitucional no 113/21, após 8/12/2021, deverá incidir apenas a taxa SELIC para fins de atualização monetária, de remuneração do capital e de compensação de mora até o efetivo pagamento.

f)
Dada a sucumbência mínima do autor,
CONDENAR
o Município de Araputanga ao pagamento de honorários em favor do patrono da parte autora com base no valor da condenação. Por se tratar de valor a ser apurado, aplica-se o art. 85, §§ 3o e 4o do CPC.

Isento o requerido de custas e despesas processuais.

Sentença não sujeita à remessa necessária (CPC, art. 496, § 4o).

SALIENTO
à parte autora que o cumprimento de sentença deverá ser manejado em autos apartados para melhor organização do feito.

Com o trânsito em julgado,
ARQUIVEM-SE
.

INTIME-SE
e
CUMPRA-SE
.

Araputanga/MT, data registrada no sistema.

Dimitri Teixeira Moreira dos Santos

Juiz de Direito
”.

Em suas razões recursais, RANDER FIGUEIREDO DOS SANTOS

sustenta que o juízo
a quo

julgou improcedente o pedido de pagamento de horas extras, afirmando que caberia à parte autora comprovar a jornada extraordinária, porém não era possível aos motoristas de ambulância, diante das atribuições do cargo, assinar registros de ponto, pois normalmente estavam em localidade diversa do município nos finais de semana.

Argumenta que o município não se opôs à jornada de trabalho descrita na inicial, tampouco apresentou cartões de ponto ou de controle de jornada da parte apelante capaz de elidir os fatos descritos na petição inicial.

Salienta, ademais, que as testemunhas ouvidas em juízo confirmaram o trabalho realizado em jornada extraordinária nos finais de semana, a cada 15 (quinze) dias, com início às 17 horas de sexta-feira até às 07horas de segunda-feira, ininterruptamente, totalizando aproximadamente 36 (trinta e seis) joras extras a cada final de semana trabalhado.

Afirma que indeferir o reconhecimento da jornada extraordinária e o pagamento de tal verba sob a alegação de falta de diligência é premiar o ente público que se beneficiou com o trabalho do servidor apelante, sem a devida contraprestação.

Consigna, de outra parte, que o adicional por tempo de serviço deixou de ser pago no mês de julho de 2012, quando o valor do salário base e o adicional totalizavam a monta de R$ 875,96, de modo que o valor de R$ 794,05 pago a título de salário base a partir do referido exercício não incorporou o adicional anteriormente pago de R$ 114,25, havendo uma diferença de R$ 81,91 que deixou de ser incorporado no salário base do servidor apelante.

Em face do exposto, requer
“
seja conhecido o presente recurso, e no mérito lhe seja dado provimento para que seja reformada a sentença a quo para se reconheça a jornada extraordinária de labor e
que o apelado seja condenado ao pagamento das horas extras e seus reflexos
. Requer seja reconhecido a falta de pagamento total e/ou parcial do adicional por tempo de serviço, e a condenação do apelado ao pagamento do adicional por tempo de serviço e seus reflexos
”
(ID. 338592413).

Por sua vez, o MUNICÍPIO DE ARAPUTANGA, MT, apregoa que a Súmula n.° 378, do STJ, utilizada como fundamento na sentença, não pode prevalecer sobre a Súmula Vinculante n.° 37, do Supremo Tribunal Federal, que goza de eficácia vinculante e efeito
erga omnes
.

Nesse contexto, pontua que ao reconhecer o desvio de função, a sentença proferida pelo juízo
a quo
atua como legislador positivo, configurando equiparação e aumento de vencimentos com base em critérios de isonomia, o que é vedado pela autoridade máxima do Poder Judiciário.

Acrescenta que a definição e qualquer alteração na estrutura remuneratória dos servidores públicos é matéria sujeita à estrita reserva legal e à iniciativa privativa do Chefe do Poder Executivo, sob a fiscalização do Poder Legislativo Municipal.

Destaca, outrossim, que o suposto desvio de função para o cargo de motorista teve como pano de fundo a necessidade de remanejamento, diante da condição de saúde do servidor, conforme declarado pela testemunha Ovídio de Freitas Godoy, então diretor de recursos humanos, afirmando que a parte autora passou por diversos afastamentos médicos e, com o seu retorno, designaram a eles atividades sem esforço físico.

Justifica que tal movimentação não se caracteriza como ato ilícito de desvio de função, mas como exercício do poder discricionário da Administração Pública para dar continuidade às atividades sem sobrecarregar o servidor em recuperação médica, ainda que de forma informal, configurando medida administrativa de readaptação funcional.

Assevera, ainda, que há erro de julgamento quanto à condenação nas diferenças salariais de horas extras e os reflexos decorrentes, pois tais verbas deve incidir sobre o vencimento do cargo de agente de saúde.

Por essas razões, requer o conhecimento e provimento do recurso para (ID. 338592414):

“
a)
REFORMAR A SENTENÇA
de ID 206819616, no ponto em que o veredito reconheceu o suposto desvio de função do autor, e afastar a condenação imposta ao Município de Araputanga referente ao pagamento das diferenças salariais e respectivos reflexos (13o salário e 1/3 de férias), em razão da frontal violação à Súmula Vinculante no 37 do STF e ao princípio da reserva legal;

b)
AFASTAR A CONDENAÇÃO
imposta ao Município de Araputanga referente ao pagamento das diferenças de horas extras com base no suposto salário do cargo em desvio (motorista), por ser acessório ao pedido principal de equiparação e, portanto, igualmente vedado pela Súmula Vinculante no 37/STF, e pela completa ausência de comprovação de jornada extraordinária;

c)
MANTER A IMPROCEDÊNCIA
do pedido de Adicional por Tempo de Serviço (ATS), conforme acertadamente decidido pelo Juízo a quo, ratificando a legalidade da incorporação da rubrica ao vencimento padrão, em cumprimento à Lei Municipal no 971/2011 e à vedação constitucional ao efeito cascata (EC 19/98);

d) Em razão da reforma total ou substancial da sentença com o julgamento integralmente improcedente dos pedidos principais,
REVERTER A SUCUMBÊNCIA
, condenando o autor ao pagamento das custas processuais e dos honorários advocatícios sucumbenciais, nos termos do art. 85, §§ 2o e 3o do CPC.

Requer ainda, caso não seja este o entendimento de Vossas Excelências, e caso mantida a condenação por desvio de função, que seja esta restrita estritamente ao período e rubricas que o Município não logrou êxito em comprovar o pagamento correto, e sempre observando a vedação de isonomia e a supremacia do interesse público.

Por fim, o Município apelante pugna ainda pela condenação do autor, ora apelado/recorrido, nas despesas e honorários advocatícios recursais, nos termos do Art. 85, § 11, do Código de Processo Civil”.

Nas contrarrazões, o MUNICÍPIO DE ARAPUTANGA, MT, defende a inexistência de supressão e regularidade da incorporação do Adicional por Tempo de Serviço ao vencimento padrão do servidor, em conformidade com a Lei Municipal n.° 971/11.

Complementa que a tese da parte apelante de que houve uma perda de R$ 81,91 mensais é decorrente de uma falha de cálculo ao comparar o vencimento nominal antes e depois da reestruturação, afirmando que a pretensão do servidor é que o novo ATS continue incidindo sobre uma base que já incorporou o anterior, configurando efeito cascata ou repique.

Além disso, ressalta a necessidade de manutenção da sentença quanto à improcedência do pagamento de horas extras, diante da ausência de prova, asseverando a inaplicabilidade da presunção da jornada em desfavor da Fazenda Pública, bem como a contradição e fragilidade da prova produzida nos autos, protestando pelo não provimento do recurso (ID. 338592417).

Não foram apresentadas contrarrazões pela por RANDER FIGUEIREDO DOS SANTOS.

A Procuradoria-Geral de Justiça se abstém quanto à manifestação no presente processo, diante da inexistência da subsunção do presente fato às hipóteses de intervenção compulsória elencadas no artigo 178, do CPC (ID.

346274366).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

VOTO DA
RELATORA

EXMA. SRA. DESA. MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO

Egrégia Câmara:

Como relatado, trata-se de
RECURSOS DE APELAÇÃO
interpostos pela MUNICÍPIO DE ARAPUTANGA, MT e por RANDER FIGUEIREDO DOS SANTOS contra a sentença proferida pelo Excelentíssimo Juiz de Direito, Dr. Dimitri Teixeira Moreira dos Santos, nos autos de n.° 0001065-06.2018.811.0038, em trâmite perante a 5a Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá, MT, que julgou parcialmente procedentes os pedidos iniciais.

Extrai-se do processado que
RANDER FIGUEIREDO DOS SANTOS ajuizou
“
RECLAMAÇÃO TRABALHISTA
”

em desfavor do MUNICÍPIO DE ARAPUTANGA, MT, requerendo o reconhecimento de desvio de função, com o pagamento das diferenças salariais e reflexos correspondentes, além do pagamento de horas extras e do adicional por tempo de serviço, este último referente ao período compreendido entre julho de 2012 até maio de 2015.

Citado (ID. 338590898),

o município deixou de contestar a ação. Diante disso, as partes foram intimadas para especificar as provas que pretendiam produzir, oportunidade na qual a parte autora requereu o julgamento antecipado da lide, com a aplicação dos efeitos materiais da revelia ao ente público, enquanto o município protestou pela juntada de documentos, além da oitiva de testemunhas (ID. 338592353).

Durante a instrução, foram ouvidas as testemunhas Adão Augusto da Silvam, Onivaldo Cândido de Jesus, Mariony Soares de Oliveira e Ovídio de Freitas Godoy (ID. 338592370/338592378 e ID. 338592401).

Ofertados memoriais, sobreveio a sentença, já transcrita no relatório, que julgou parcialmente procedentes os pedidos.

Com essas considerações, passo à análise das insurgências recursais.

DO RECURSO DE APELAÇÃO INTERPOSTO POR RANDER FIGUEIREDO DOS SANTOS

Da análise do processado, verifica-se que a matéria devolvida a este Egrégio Tribunal de Justiça, pelo recurso interposto pela parte autora, cinge-se à discussão quanto ao pagamento de horas extras e adicional por tempo de serviço.

De proêmio, no concernente ao adicional por tempo de serviço, pertinente apreciar, de ofício, questão prejudicial de mérito, a qual, por constituir matéria de ordem pública, pode ser suscitada a qualquer tempo e grau de jurisdição, consubstanciada na prescrição da pretensão autoral.

Como cediço,
nos termos do artigo 1°, do Decreto n.° 20.910/32, nas ações em que a Fazenda Pública figurar no polo passivo, aplica-se o prazo prescricional de 05 (cinco) anos,
in verbis
:

“Art. 1o As dívidas passivas da União, dos Estados e dos Municípios, bem assim todo e qualquer direito ou ação contra a Fazenda federal, estadual ou municipal, seja qual for a sua natureza, prescrevem em cinco anos contados da data do ato ou fato do qual se originarem”.

Tratando-se de demanda que visa à revisão de ato de enquadramento ou reenquadramento de servidor público, como é o caso da alegada supressão do ATS a partir da reestruturação da carreira, o termo
a quo
do prazo prescricional se inicia a partir da data do ato que se pretende revisar, consoante precedente do Superior Tribunal de Justiça, tendo em vista que o fundamento jurídico para considerar o tal ato como marco inaugural do prazo prescricional é que esta constitui um ato administrativo único, de efeitos concretos e permanentes. Veja-se:

“AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. SERVIDOR PÚBLICO. REENQUADRAMENTO FUNCIONAL. PRESCRIÇÃO DO FUNDO DE DIREITO. OCORRÊNCIA. ARGUIÇÃO DE NECESSIDADE DE VALORAÇÃO PROBATÓRIA E EQUIPARAÇÃO SALARIAL. IMPOSSIBILIDADE. INCIDÊNCIA DAS SÚMULAS 7/STJ E 280/STF. VIOLAÇÃO À NORMA CONSTITUCIONAL. NÃO CABIMENTO EM SEDE DE RECURSO E SPECIAL. 1. Em recurso especial não cabe invocar violação à norma constitucional, razão pela qual o presente apelo não pode ser conhecido relativamente à apontada ofensa aos arts . 5o, XXXV, LV, LVI, e 93, IX, da Constituição Federal. 2. Nos termos da jurisprudência deste Tribunal, o enquadramento ou reenquadramento de servidor público constitui ato único de efeitos concretos que não caracteriza relação de trato sucessivo, de modo que a prescrição incide sobre o próprio fundo de direito. 3 . No mais, a alteração das conclusões adotadas pela Corte de origem, a fim de que se entenda pela necessidade de valoração das provas dos autos e de equiparação salarial, tal como colocada a questão nas razões recursais, demandaria, necessariamente, novo exame do acervo fático-probatório constante do feito bem como de legislação local, providências vedadas em recurso especial, conforme os óbices previstos nas Súmulas 7/STJ e 280/STF. 4. Agravo interno não provido”.

(STJ - AgInt no AREsp: 2177921 RJ 2022/0233019-4, Relator.: Ministro SÉRGIO KUKINA, Data de Julgamento: 26/06/2023, T1 - PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 29/06/2023).

No pressuposto fático, infere-se que a parte apelante se insurge contra o ato de supressão do Adicional por Tempo de Serviço, ocorrido em julho de 2012, diante do enquadramento dos servidores, com base na Lei Municipal n.° 971/2011.

Dessa maneira, considerando que entre o ato praticado pelo ente público, em julho de 2012, e o ajuizamento da ação, em 22.03.2018 (ID. 338590895), decorreu prazo superior a 05 (cinco) anos, conclui-se que a pretensão relacionada à supressão e pagamento do Adicional por Tempo de Serviço se encontra fulminada pela prescrição do fundo de direito.

No que tange à jornada extraordinária, pondera-se que as horas extras, na administração pública, sujeita-se à convocação prévia, devendo ser comprovada a sua realização, que não pode ser presumida.

Nessa conjectura, infere-se da Lei Municipal n.° 135/92, com as alterações promovidas pela Lei Municipal n.° 973/2011, que a jornada de trabalho dos servidores públicos municipais de Araputanga, MT, será de 40 (quarenta) horas, autorizando a convocação para jornada extraordinária, limitada a 02 (duas) horas, por jornada, mediante autorização do Prefeito Municipal. Confira-se:

Art. 22.
A jornada de trabalho dos servidores da Prefeitura Municipal de Araputanga será de 40 (quarenta) horas semanais
.

§ 1o. A jornada de trabalho de 40 (quarenta) horas referida no caput deste artigo não se aplica:

I - aos servidores ocupantes dos cargos de provimento efetivo cuja jornada de trabalho foi estabelecida pela lei de criação do cargo como sendo de 30 (trinta) horas semanais ou 20 (vinte) horas semanais;

II - aos servidores no exercício de funções correspondentes a profissão regulamentada, cuja Lei preveja jornada de trabalho inferior à adotada pelo Município de Araputanga;

§ 2o. Os servidores ocupantes de cargo de livre provimento em comissão se sujeitam à jornada de 40 (quarenta) horas semanais;

§ 3o. Os servidores ocupantes de cargo de provimento efetivo designados para desempenhar função gratificada ou ocupar cargo de provimento em comissão se sujeitam à jornada de 40 (quarenta) horas semanais.

Art. 22-A. O Prefeito Municipal, sempre que necessário, para atendimento do interesse público, poderá convocar servidores que estejam legalmente obrigados a uma jornada de trabalho inferior, para realizarem jornada de trabalho de 30 (trinta) ou 40 (quarenta) horas semanais.

§ 1o. Aos servidores convocados para exercerem jornada de trabalho de 30 (trinta) horas semanais, será devida a Gratificação de Regime Integral (GRI), equivalente a 50% (cinquenta por cento) do vencimento padrão do servidor para os servidores com jornada semanal de 20 (vinte) horas.

§ 2o. Aos servidores convocados para exercerem jornada de trabalho de 40 (quarenta) horas semanais, será devida a Gratificação de Regime Integral (GRI), equivalente a 33,33% (trinta e três inteiros e trinta e três décimos por cento) do vencimento padrão do servidor para os servidores com jornada semanal de 30 (trinta) horas, e 100% (cem por cento) para os servidores com jornada semanal de 20 (vinte) horas.

Art. 22-B. O Prefeito Municipal, sempre que necessário, poderá autorizar a realização de horas extras pelos servidores públicos, as quais serão realizadas exclusivamente no montante e pelo período expressamente autorizado.

§1o. As horas extras previstas no caput deste artigo serão limitadas a 02 (duas) horas por jornada
;

§2o Os servidores ocupantes de cargo de provimento em comissão, e os servidores designados para desempenhar função gratificada não farão jus à percepção do adicional por horas extras de trabalho”. (Grifo nosso)

Na hipótese, o servidor defende que desde 03.10.2011 desempenha a função de motorista de ambulância e socorrista, em desvio de função, com jornada de trabalho de segunda-feira a sexta-feira, das 07h00 às 17h00, e em dois finais de semana por mês cumpre plantão, das 7h00 da sexta-feira até as 06:00 da segunda-feira, de forma ininterrupta.

Para comprovar o alegado, a parte apelante apresentou um
“
ROTEIRO DE VIAGEM PARA AMBULÊNCIA
”,
do dia 04.08.2017, indicando horário de saída às 17h30 e chegada às 07h30, referente ao transporte de paciente do Hospital Regional de Cáceres, MT ao Pronto Socorro de Cuiabá, MT (ID. 338590895). Todavia, tal documento, por si só, não comprova o desempenho de atividade extraordinária pelo período indicado na petição inicial.

Ademais, não foram apresentadas folhas de ponto ou qualquer outro documento hábil, a fim de verificar anotações a respeito do cumprimento da jornada laboral da parte apelante, que exceda às horas extras já reconhecidas e pagas pela administração pública nas folhas de pagamento colacionadas aos autos.

Outrossim, as testemunhas arroladas pela parte apelante, ouvidas ao longo da instrução processual apenas declararam, de forma genérica, que trabalhavam dois finais de semana por mês, sendo contraditórias quanto ao período em que de fato laboravam e no qual permaneciam de sobreaviso.

Nesse ponto, a despeito de a testemunha Adão Augusto da Silva (ID. 338592371/338592373) ter afirmado que fazia diversas viagens em um único dia no período de plantão, tal alegação não foi corroborada por qualquer elemento de prova documental.

De outra parte, não obstante o argumento da parte apelante no sentido de que o município deixou de contestar a ação, trazendo aos autos as folhas de pagamento, de modo que devem ser presumidos como verdadeiras as alegações de fato formulados pela parte autora, nos termos do artigo 344, do CPC, o artigo 345, inciso II, do referido código é enfático quando à não incidência do efeito material da revelia em relação aos direitos indisponíveis.

Nesse contexto, ressalta-se que é assente no Superior Tribunal de
Justiça o entendimento de que não incidem os efeitos da revelia em face da Fazenda Pública, cabendo à parte autora comprovar o fato constitutivo do direito alegado:

“ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE COBRANÇA. CONVÊNIO FIRMADO ENTRE A PARTE AUTORA E O ENTE MUNICIPAL PARA MANUTENÇÃO DE CRECHES . AFASTADA A REVELIA DO MUNICÍPIO. INTERESSSE PÚBLICO. AUSÊNCIA DE OMISSÃO DO JULGADO ESTADUAL. DEFICIENTE FUNDAMENTAÇÃO DO APELO NOBRE . SÚMULA 284/STF. FALTA DE CUMPRIMENTO INTEGRAL DO DISPOSTO PELO CONVÊNIO FIRMADO PARA O RECEBIMENTO DOS REPASSES FINANCEIROS. REEXAME DE MATÉRIA FÁTICA. SÚMULA 7/STJ . DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL NÃO CONFIGURADO. 1. Afasta-se a alegação de ofensa aos arts. 3o, 8o, 489 e 490 do CPC, e 535, II e III, do CPC/1973, porquanto a instância ordinária solucionou, de forma clara e fundamentada, as questões que lhe foram submetidas, apreciando integralmente a controvérsia posta nos autos, não havendo que se confundir julgamento desfavorável ao interesse da parte com negativa ou ausência de prestação jurisdicional . 2.
A par da falta de rigor com que a recorrente expôs o seu inconformismo, não deixando claro de que forma o aresto estadual teria violado o tema inserto no art. 344 do CPC, é de se constatar que a Corte a quo não se afastou da jurisprudência deste Superior Tribunal, firme no sentido de que "não incidem os efeitos da revelia em face da Fazenda Pública, visto que seus bens e direitos são considerados indisponíveis. Assim, cabe à parte autora comprovar o fato constitutivo do direito alegado ." ( AR 5.407/DF, relator Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Seção, DJe de 15/5/2019)
. 3. A desconstituição das premissas lançadas pela instância ordinária, segundo as quais não restou comprovado o cumprimento integral do disposto pelo convênio firmado para o recebimento dos repasses financeiros, demandaria o reexame de matéria de fato, procedimento que, em sede especial, encontra óbice na Súmula 7/STJ . 4. O recurso especial não comporta trânsito pela alínea c do permissivo constitucional, sendo certo que não foram atendidas as exigências dos arts. 1.029, § 1o, do CPC e 255, § 1o, do RISTJ . Com efeito, a parte recorrente não procedeu ao necessário cotejo analítico entre os julgados, deixando de evidenciar o ponto em que os acórdãos confrontados, diante da mesma base fática, teriam adotado a alegada solução jurídica diversa. 5. Agravo interno não provido”.

(STJ - AgInt no AREsp: 2001964 SP 2021/0327093-5, Relator.: Ministro SÉRGIO KUKINA, Data de Julgamento: 27/03/2023, T1 - PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 03/04/2023). (Grifo nosso).

“PROCESSUAL CIVIL. CONTRATO ADMINISTRATIVO. INADIMPLEMENTO. EXCLUSIVIDADE . DISPOSITIVOS LEGAIS TIDOS POR VIOLADOS. FALTA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULA 211/STJ. NECESSIDADE DE REEXAME DE PROVA . SÚMULA 7/STJ. ANÁLISE DE CLÁUSULAS CONTRATUAIS. SÚMULA 5 STJ. EFEITOS MATERIAIS DA REVELIA NÃO APLICÁVEIS À FAZENDA PÚBLICA . 1. O Enunciado Administrativo 2, aprovado pelo Plenário do Superior Tribunal de Justiça em 9/3/2016, dispõe: "Aos recursos interpostos com fundamento no CPC/1973 (relativos a decisões publicadas até 17 de março de 2016) devem ser exigidos os requisitos de admissibilidade na forma nele prevista, com as interpretações dadas, até então, pela jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça". 2. Na espécie, o recurso impugna decisum proferido na vigência do CPC de 1973, sendo exigidos, pois, os requisitos de admissibilidade na forma prevista naquele código de ritos, com as interpretações dadas, até então, pela jurisprudência do STJ . Sendo assim, incabível a incidência do novo CPC ao caso dos autos. 3. Não se pode conhecer da insurgência contra a ofensa aos arts. 3o e 54 da Lei 8 .666/1993, pois os referidos dispositivos legais não foram analisados pela instância de origem. O Superior Tribunal de Justiça entende ser inviável o conhecimento do Recurso Especial quando os artigos tidos por violados não foram apreciados pelo Tribunal a quo, a despeito da oposição de Embargos de Declaração, haja vista a ausência do requisito do prequestionamento. 4. Nesse contexto, caberia à parte recorrente, nas razões do apelo especial, indicar ofensa ao art . 535 do CPC/1973, alegando a existência de possível omissão, providência da qual não se desincumbiu. Incide, pois, o óbice da Súmula 211/STJ: "Inadmissível recurso especial quanto à questão que, a despeito da oposição de embargos declaratórios, não foi apreciada pelo tribunal a quo". 5. Ainda que seja superado tal óbice, no mérito a irresignação não merece acolhida . Sob esse aspecto, a análise da pretensão recursal concernente à exclusividade demanda a análise de cláusulas contratuais e do contexto fático-probatório dos autos, inalcançáveis pelo STJ, ante o óbice erigido pelas Súmulas 5 e 7 desta Corte. 6.
É orientação pacífica deste Superior Tribunal de Justiça segundo a qual não se aplica à Fazenda Pública o efeito material da revelia, nem é admissível, quanto aos fatos que lhe dizem respeito, a confissão, pois os bens e direitos são considerados indisponíveis
((AgInt no REsp 1358556/SP, Relatora Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, DJe 18/11/2016; AgRg no REsp 117.0170/RJ, Rel . Ministro Og Fernandes, Sexta Turma, DJe 9/10/2013 e AgRg nos EDcl no REsp 1.288.560/MT, Rel. Ministro Castro Meira, Segunda Turma, DJe 3/8/2012) . 7. Recurso Especial parcialmente conhecido e, nessa parte, improvido”.

(STJ - REsp: 1666289 SP 2017/0061064-9, Relator.: Ministro HERMAN BENJAMIN, Data de Julgamento: 27/06/2017, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 30/06/2017). (Grifo nosso).

Não é outro o posicionamento deste Egrégio Tribunal de Justiça:

“EMBARGOS DE DECLARAÇÃO – AÇÃO RESCISÓRIA – OMISSÃO QUANTO APLICAÇÃO DOS EFEITOS DA REVELIA – NÃO OCORRÊNCIA – AÇÃO PROPOSTA CONTRA FAZENDA PÚBLICA – DIREITO INDISPONÍVEL – APLICAÇÃO DO ART. 345, II, DO CPC – REDISCUSSÃO DA MATÉRIA – IMPOSSIBILIDADE – EMBARGOS REJEITADOS. I. CASO EM EXAME 1 . Recurso de Embargos de Declaração opostos contra acórdão que julgou improcedente a Ação Rescisória.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Alegação de omissão acerca da aplicação dos efeitos da revelia .

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. Embargos de declaração só são cabíveis nas hipóteses previstas no art. 1022 do CPC .

O Recurso de Embargos de Declaração não se presta à pretensão de rediscussão ou reexame da matéria ou decidir matéria a ser apreciada oportunamente.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso rejeitado por não atender aos requisitos expressos no artigo 1.022 do CPC .

Tese de julgamento:

1. O Recurso de Embargos de Declaração não se presta à pretensão de rediscussão ou reexame da matéria.

2.
Em se tratando de ação proposta contra a fazenda pública não se opera os efeitos da revelia, uma vez que os direitos da fazenda são indisponíveis, incidindo, portanto, a regra do art . 345, II, do CPC
.

3. Ademais, havendo pluralidade de réus, não há falar em revelia (ou aplicação de seus efeitos) se um deles apresentar defesa, conforme preceitua o art. 345, I, do CPC .

4. Ausente qualquer omissão, obscuridade ou contradição, a rejeição dos embargos, é medida que se impõe.

Dispositivos relevantes citados: arts. 345, I e II, 1022, ambos do CPC .

Jurisprudência relevante citada: (STJ - REsp 1666289/SP, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 27/06/2017, DJe 30/06/2017; TJ/MT - N.U 1018832-52.2021 .8.11.0000, CÂMARAS CÍVEIS REUNIDAS DE DIREITO PÚBLICO, MARIA EROTIDES KNEIP, Vice-Presidência, Julgado em 11/09/2024, Publicado no DJE 11/09/2024)”.

(TJ-MT - EMBARGOS DE DECLARAÇÃO CÍVEL: 10226163720218110000, Relator.: MARIA EROTIDES KNEIP, Data de Julgamento: 22/08/2025, Turma de Câmaras Cíveis Reunidas de Direito Público e Coletivo, Data de Publicação: 22/08/2025). (Grifo nosso).

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL - Pedido de Tutela Cautelar Antecedente - FAZENDA PÚBLICA -REVELIA - INAPLICABILIDADE DOS EFEITOS MATERIAIS - DIREITO INDISPONÍVEL - ARTIGO 345, INCISO II, DO CÓDIGO PROCESSO CÍVEL - PRECEDENTES JURISPRUDENCIAIS DO STJ - ERROR IN PROCEDENDO - SENTENÇA ANULADA EX OFFICIO - RETORNO DOS AUTOS À ORIGEM - RECURSO DE APELAÇÃO PREJUDICADO. 1.
Em se tratando de Fazenda Pública, o julgamento antecipado da lide só pode ocorrer quando caracterizada a revelia diante de sua inércia em contestar o feito,
devendo o Juiz se atentar que o efeito material da revelia a ela não se aplica, segundo a exegese do art. 345, II, do CPC.

2. Nesse aspecto, se revela necessária a produção de provas, de modo a afastar eventuais dúvidas, viabilizando a melhor análise sobre a questão a ser decidida. 3. Sentença desconstituída. Recurso de Apelação prejudicado.

(TJ-MT - AC: 00031835320168110028, Relator.: GRACIEMA RIBEIRO DE CARAVELLAS, Data de Julgamento: 27/06/2023, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Data de Publicação: 30/06/2023). (Grifo nosso).

“APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS – SUSPENSÃO DOABASTECIMENTO DE ÁGUA PELA MUNICIPALIDADE – FALHA NA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO – FAZENDA PÚBLICA – REVELIA – INAPLICABILIDADE DOS EFEITOS MATERIAIS – DIREITO INDISPONÍVEL – JULGAMENTO ANTECIPADO DA LIDE – AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO DAS PARTES PARA A ESPECIFICAÇÃO DAS PROVAS A SEREM PRODUZIDAS – ERROR IN PROCEDENDO – SENTENÇA ANULADA EX OFFICIO – INAPLICABILIDADE DA TEORIA DA CAUSA MADURA – NECESSIDADE DE INSTRUÇÃO PROCESSUAL – RETORNO DOS AUTOS AO JUÍZO DE ORIGEM – RECURSOS DE APELAÇÃO PREJUDICADOS. 1.
O efeito material da revelia é inaplicável aos entes públicos, porquanto, sendo indisponível o direito tutelado, não se pode admitir que a ausência de defesa gere presunção de que os fatos alegados pelo Autor são verdadeiros, isentando-o de produzir provas a este respeito, nos termos do art. 345, II, do CPC/2015
. 2. Não ocorrendo os efeitos da revelia em relação à fazenda pública, incorre em erro de procedimento, o Juízo, quando deixa de intimar as partes para que especifiquem as provas a serem produzidas, o que importa no reconhecimento, de ofício, de nulidade da sentença, por se tratar de matéria de ordem pública. 3. É inaplicável a Teoria da Causa Madura, quando o feito depende de instrução processual”.

(TJ-MT 00006766220148110005 MT, Relator.: HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, Data de Julgamento: 04/10/2021, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Data de Publicação: 29/10/2021)

Alinha-se a isso, a existência de declarações testemunhais de forma contraditória àquela prestada pelas testemunhas da parte autora, ora apelante, reforçando que os motoristas não registravam ponto por desídia (ID. 338592400).

Nesse contexto, impende ressaltar que o artigo 373, do Código de Processo Civil, estabelece uma distribuição estática das regras inerentes à produção de prova, atribuindo ao autor o ônus de comprovar os fatos constitutivos de seu alegado direito e, ao réu, o ônus da impugnação específica não só da existência de fatos impeditivos, modificativos ou extintivos do direito do autor, como, também, da impropriedade dos elementos probatórios carreados aos autos pela parte
ex adversa
. Observe-se:

“Art. 373. O ônus da prova incumbe:

I - ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito;

II - ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor.

§ 1o Nos casos previstos em lei ou diante de peculiaridades da causa relacionadas à impossibilidade ou à excessiva dificuldade de cumprir o encargo nos termos do caput ou à maior facilidade de obtenção da prova do fato contrário, poderá o juiz atribuir o ônus da prova de modo diverso, desde que o faça por decisão fundamentada, caso em que deverá dar à parte a oportunidade de se desincumbir do ônus que lhe foi atribuído.

§ 2o A decisão prevista no § 1o deste artigo não pode gerar situação em que a desincumbência do encargo pela parte seja impossível ou excessivamente difícil.

§ 3o A distribuição diversa do ônus da prova também pode ocorrer por convenção das partes, salvo quando:

I - recair sobre direito indisponível da parte;

II - tornar excessivamente difícil a uma parte o exercício do direito.

§ 4o A convenção de que trata o § 3o pode ser celebrada antes ou durante o processo”.

Portanto, se a parte autora, ora apelante, não apresentou/produziu provas suficientes para sustentar sua alegação de horas extras laboradas e não pagas, deixando de se desincumbir do ônus de demonstrar a existência do fato constitutivo de seu alegado direito, impõe-se a manutenção da sentença no concernente à improcedência do pedido de pagamento de horas extras.

Nesse sentido:

“APELAÇÃO CÍVEL - SERVIDORES PÚBLICOS MUNICIPAIS DE SORRISO –
HORAS EXTRAS NÃO COMPROVADAS - ÔNUS DA PARTE AUTORA
- SENTENÇA MANTIDA -

RECURSO DESPROVIDO.

O Município de Sorriso demonstrou o pagamento das horas extras reclamadas, referentes ao ano de 2016, com a discriminação das horas extras e seus respectivos adicionais, através da juntada das folhas de pagamento dos servidores.

Diante da absoluta ausência de prova capaz de contestar/superar tais demonstrativos,
impossível presumir-se que outras horas extras foram realizadas e não remuneradas, pelo que se mostra acertada a improcedência do pleito, já que a parte não se desincumbiu do ônus de comprovação da jornada de trabalho extraordinária (art. 373, I, CPC)
”.

(N.U 1012645-05.2021.8.11.0040, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, VANDYMARA GALVAO RAMOS PAIVA ZANOLO, Terceira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 22/05/2024, Publicado no DJE 23/05/2024). (Grifo nosso).

“RECURSO DE APELAÇÃO - SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL – MOTORISTA DE VEÍCULO ESPECIAL - LEI COMPLEMENTAR MUNICIPAL No 01/2008 E LEI MUNICIPAL N° 148/2001 -
HORAS EXTRAS NÃO COMPROVADAS - ÔNUS DA PARTE AUTORA
- SENTENÇA MANTIDA -

RECURSO DESPROVIDO.

Se a parte não se desincumbiu do ônus de comprovar a sua jornada de trabalho extraordinária (art. 373, I, CPC), impossível presumir-se que estas foram realizadas, pelo que se mostra acertada a improcedência do pleito, diante da absoluta ausência de provas
”.

(N.U 0005486-83.2016.8.11.0046, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIA APARECIDA RIBEIRO, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 25/03/2024, Publicado no DJE 09/04/2024). (Grifo nosso).

“RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – RECLAMAÇÃO TRABALHISTA – SERVIDORA COMISSIONADA – GESTANTE – CONTRATO TEMPORÁRIO DE TRABALHO - EXONERAÇÃO – CONFIRMAÇÃO DE ESTADO GRAVÍDICO DURANTE A VIGÊNCIA DO CONTRATO – ESTABILIDADE PROVISÓRIA – POSSIBILIDADE - ARTIGO 7o, XVIII, DA CF – ARTIGO 10, II, B, DO ADCT – DANO MORAL – NÃO CONFIGURAÇÃO -
HORAS EXTRAS – ÔNUS PROBATÓRIO DO AUTOR (ART. 333, I, DO CPC)– FALTA DE DEMONSTRAÇÃO DAS HORAS EXTRAORDINÁRIAS TRABALHADAS E NÃO PAGAS
– RECURSO DE APELAÇÃO DESPROVIDO – SENTENÇA MANTIDA.

1. O fato de ser dispensada por si só não configura dano moral, já que restou demonstrado nos autos nenhum abalo psicológico ou ato que atentasse contra a moral ou honra da Apelante.

2. A inexistência de prova documental acerca da alegada jornada de trabalho extraordinária autoriza a improcedência do pedido, se a parte autora ora Recorrente não se desincumbiu do ônus probatório dos fatos constitutivos de seu direito, nos termos do art. 333, I, do CPC.

Recurso de Apelação Desprovido, Sentença Mantida”.

(N.U 0001324-49.2017.8.11.0098, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, GILBERTO LOPES BUSSIKI, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 07/11/2023, Publicado no DJE 17/11/2023). (Grifo nosso).

“REMESSA NECESSÁRIA -
NÃO COMPROVAÇÃO DA JORNADA DE TRABALHO - INADMISSIBILIDADE DO PAGAMENTO DE HORAS EXTRAORDINÁRIAS
.
Não comprovada a jornada de trabalho, impossível é presumir-se que foi executada tal como está na inicial, bem como não demonstrada a realização de horas extraordinárias. Logo, não se desincumbiu do ônus da prova, nos termos do artigo 373, I, do Código de Processo Civil
. Sentença retificada.” (TJMT. N.U 0002184-15.2006.8.11.0008, Câmaras Isoladas Cíveis de Direito Público, Des. Luiz Carlos da Costa, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, j. 04/10/2022, DJe 13/10/2022). (Grifo nosso).

DO RECURSO DE APELAÇÃO INTERPOSTO PELO MUNICÍPIO DE ARAPUTANGA, MT

O MUNICÍPIO DE ARAPUTANGA, MT, insurge-se contra a sentença, asseverando, como relatado, a impossibilidade de reconhecimento do desvio de função, em atenção à vedação constante da Súmula n.° 37, do STF, bem como que não há que se falar em incidência de reflexos nas demais verbas.

Inicialmente, pertinente esclarecer que não se desconhece do entendimento sumulado do Supremo Tribunal Federal (Súmula Vinculante n.° 37), no sentido de que
“
Não cabe ao Poder Judiciário, que não tem função legislativa, aumentar vencimentos de servidores públicos sob o fundamento de isonomia
”.

No entanto, do exame da questão posta, a matéria discutida nos autos não envolve a concessão de aumento ou equiparação salarial, tendo como pressuposto a isonomia, mas, tão somente, de pagamento de diferenças remuneratórias em razão do exercício de atividade em desvio de função, entendimento sufragado pelo Colendo Superior Tribunal de Justiça, ao editar a Súmula n.° 378, na qual firmou a tese de que
“
Reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes
”.

A
ratio decidendi
da Corte Superior, ponderando a Súmula Vinculante do STF, foi no sentido de que o servidor que desempenha função divers daquela inerente ao cargo para o qual foi investido, embora não faça
jus
ao reenquadramento, tem direito de perceber as diferenças remuneratórias relativas ao período, sob pena de gerar locupletamento indevido em favor da Administração Pública.

Partindo dessas premissas, diferentemente do que alega o município apelante, as provas constantes do processado comprovam o exercício da

atividade em desvio de função pelo servidor, porquanto, embora admitido, mediante concurso, para o cargo de Agente de Saúde, desde o ano de 2011 atuou como motorista de ambulância, atividade de cargo específico e que não guarda pertinência com as atribuições inerentes ao seu cargo, como bem destacou o julgador singular.

A tentativa do ente público, de justificar a alteração da função do servidor como “readaptação funcional”, não merece prosperar, a uma pelo fato de inexistir qualquer documento de formalização de tal ato e, a duas, pela contradição das próprias testemunhas de defesa a respeito da matéria.

Nesse diapasão, enfatiza-se que a testemunha Mariony Soares de Oliveira (ID. 338592374/338592375), diretora da previdência municipal, argumentou que o servidor usufruiu de licenças por motivo de saúde em 2014, 2018 e 2019, ou seja, todos eles posteriores à data em que o servidor iniciou a atividade em desvio, e que somente após 13.11.2019, após pedido de aposentadoria por invalidez indeferido é que o servidor voltou a atividade laboral, mediante alta médica no sentido de que ele poderia exercer função adaptada, frisa-se, quando já em trâmite a presente demanda.

Demais disso, a testemunha Ovídio de Freitas Godoy (ID. 338592400), em suas declarações, destacou que as funções que eram exercidas pelo servidor, a partir do ano de 2016, deveriam obrigatoriamente ser desempenhadas por pessoa com formação específica para técnico de enfermagem. Em razão disso, os agentes de saúde passaram a atuar em outras atividades.

Observa-se, dessa maneira, que as testemunhas indicam motivos e marcos temporais distintos, buscando garantir legitimidade a um ato informal que desviou o servidor das atribuições legalmente previstas para o seu cargo, para exercer função com remuneração superior.

Além disso, ainda que se tratasse de hipótese de readaptação funcional, é certo que tal ato deveria ocorrer, como dispõe o artigo 25, § 2°, da Lei Municipal n.° 135/92, com a redação dada pela Lei n.° 973/11,
“
cargo de atribuições afins, respeitada a habilitação exigida, nível de escolaridade e equivalência de vencimentos e, na hipótese de inexistência de cargo vago, o servidor exercerá suas atribuições como excedente, até a ocorrência de vaga
”.

Desse modo, inquestionável que o servidor exerceu suas atividades laborais em desvio de função, impondo-se a manutenção da sentença que reconheceu o dever de a administração pública arcar com as diferença salariais decorrentes, incluindo os reflexos em todas as verbas calculadas a partir da incidência do salário base correspondente à função exercida.

A propósito:

“DIREITO ADMINISTRATIVO - AGRAVO INTERNO EM REMESSA NECESSÁRIA - SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL - DESVIO DE FUNÇÃO - OPERÁRIO BRAÇAL EXERCENDO FUNÇÃO DE OPERADOR DE MOTO NIVELADORA - PRELIMINAR DE NULIDADE DO JULGAMENTO MONOCRÁTICO – REJEITADA - COMPROVAÇÃO DO DESVIO DE FUNÇÃO - ATRIBUIÇÕES INTEGRAIS E HABITUALIDADE - DIFERENÇAS SALARIAIS - REFLEXOS EM 13o SALÁRIO E FÉRIAS - CRITÉRIOS DE ATUALIZAÇÃO MONETÁRIA – TEMA 810 e EMENDA CONSTITUCIONAL No 113/2021 - RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME 1. Agravo Interno interposto pelo Município de Sinop contra decisão monocrática que ratificou sentença de procedência em ação ordinária de preceito condenatório, reconhecendo o desvio de função de servidor público municipal e condenando o ente público ao pagamento das diferenças remuneratórias entre os cargos de Operário Braçal e Operador de Moto Niveladora, com reflexos em férias e décimo terceiro salário.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há duas questões em discussão: (i) definir se o julgamento monocrático da remessa necessária está em conformidade com o art. 932, IV e V, do CPC; (ii) estabelecer se estão presentes os requisitos para o reconhecimento do desvio de função e suas consequências jurídicas .

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. O julgamento monocrático fundamentado em precedentes do Tribunal de Justiça encontra amparo no art. 932, IV e V, do CPC, sendo eventual nulidade superada pela reapreciação do recurso pelo órgão colegiado.

4. A inércia do Município em apresentar documentação solicitada judicialmente atrai a aplicação do art. 400 do CPC, presumindo-se verdadeiros os fatos que a parte pretendia provar por meio dos documentos.

5. Os diários de bordo juntados aos autos demonstram de forma inequívoca que o servidor operava moto niveladora nos anos de 2020, 2021 e 2022, evidenciando o desvio de função.

6. A Lei Municipal no 568/99 estabelece atribuições distintas para os cargos de Operário Braçal e Operador de Motoniveladora, sendo este último de maior responsabilidade, qualificação técnica e habilidades específicas.

7. O reconhecimento do desvio de função não autoriza o reenquadramento ou progressão na carreira do servidor, em respeito ao art. 37, II, da CF e à Súmula Vinculante 37, limitando-se a sentença a condenação ao pagamento das diferenças remuneratórias a título indenizatório.

8. As verbas pagas com habitualidade, ainda que a título de diferenças salariais por desvio de função, integram a base de cálculo para o pagamento de férias e 13o salário, por possuírem natureza remuneratória.

9. Os critérios de atualização monetária aplicados (IPCA-E e juros de mora pela caderneta de poupança até 09/12/2021, e SELIC após essa data) estão em conformidade com o entendimento firmado pelo STF no Tema 810 e com a Emenda Constitucional no 113/2021.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso desprovido.

1. Reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças remuneratórias entre o cargo para o qual foi nomeado e aquele efetivamente exercido, sem direito a reenquadramento ou progressão funcional.

2. As diferenças remuneratórias decorrentes do desvio de função, por sua habitualidade, repercutem no cálculo de férias e décimo terceiro salário.

3. A inércia da Administração Pública em apresentar documentos requisitados judicialmente atrai a presunção de veracidade dos fatos que a parte contrária pretendia provar.

Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 37, II; CPC, arts . 400, 932, IV e V; Súmula Vinculante 37; Súmula 378 do STJ; Súmula 568 do STJ; Lei Municipal no 568/99.

Jurisprudência relevante citada: STJ, AgInt no AREsp 1.622.314/SE, Rel . Min. Marco Aurélio Bellizze, Terceira Turma, j. 08/06/2020; STF, RE 870.947/SE (Tema 810); TST, RR 118151720145010077, Rel . Min. Kátia Magalhães Arruda, Sexta Turma, j. 18/10/2017”.

(TJ-MT - AGRAVO REGIMENTAL CÍVEL: 10106474320228110015, Relator.: MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, Data de Julgamento: 30/10/2025, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Data de Publicação: 30/10/2025).

“ APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE REPARAÇÃO DE DANOS MORAIS E ESTÉTICOS POR ACIDENTE DE TRABALHO – DESVIO DE FUNÇÃO – CONSTATADO – DIFERENÇAS SALARIAIS DEVIDAS – SÚMULA 378, DO STJ – RESPONSABILIDADE CIVIL OBJETIVA DO ENTE PÚBLICO MUNICIPAL – DEVER DE INDENIZAR – CARACTERIZADO – QUANTUM INDENIZATÓRIO – VALOR DA INDENIZAÇÃO MORAL E ESTÉTICA QUE ATENDE AOS PRINCÍPIOS DA RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE – SENTENÇA MANTIDA – RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. 1. Como cediço, o desvio de função se caracteriza pelo efetivo e contínuo desempenho de funções pertencentes a cargo distinto daquele que o servidor público é titular. 2. Nos termos da Súmula 378, do STJ, reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes. 3. À luz do artigo 37, § 6.o, da Constituição Federal, o Estado (lato sensu) responde objetivamente por eventuais danos causados, seja de ordem moral, seja de ordem material, porquanto, na hipótese, incide a teoria do risco objetivo da administração pública. Estando comprovada a conduta do agente, o dano e o nexo de causalidade, cabível a indenização pelos danos morais. 4. O quantum indenizatório deve levar em consideração os critérios da razoabilidade, proporcionalidade e equidade, sem olvidar o grau de culpa dos envolvidos, a gravidade do dano, suas repercussões, bem como a função pedagógica do dever de reparar. 5. Recurso conhecido e não provido, sentença mantida”.

(TJ-MT - APELAÇÃO CÍVEL: 00052246620158110015, Relator.: MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO, Data de Julgamento: 20/08/2024, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Data de Publicação: 28/08/2024).

“APELAÇÃO – AÇÃO DECLARATÓRIA C/C PAGAMENTO DE VERBAS REMUNERATÓRIAS POR DESVIO DE FUNÇÃO – SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL – PRESCRIÇÃO – REJEIÇÃO – DESVIO FUNCIONAL COMPROVADO – RECEBIMENTO DAS DIFERENÇAS SALARIAS DEVIDO – SÚMULA 378 STJ – RECURSO DESPROVIDO. Nas demandas em que se manifesta o reconhecimento de diferenças salariais decorrentes de desvio de função, a prescrição alcança apenas as parcelas vencidas no quinquênio anterior ao ajuizamento da ação. Comprovado o desvio de função do servidor público, é devida a diferença salarial correspondente à função efetivamente desempenhada, consoante Súmula 378/STJ: “Reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes”.

(TJ-MT 00355450620158110041 MT, Relator.: ANTONIO VELOSO PELEJA JUNIOR, Data de Julgamento: 12/04/2022, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Data de Publicação: 31/05/2022).

Ante o exposto,

CONHEÇO E NEGO PROVIMENTO

aos recursos de apelação interpostos pela MUNICÍPIO DE ARAPUTANGA, MT e por RANDER FIGUEIREDO DOS SANTOS, mantendo inalterada a sentença
a quo
.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 14/04/2026