Tribunal: TJMT
Processo: 1008787-26.2022.8.11.0041
Órgão julgador: MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2026-01-21
Data de publicação: 2026-02-07

Ementa:
EMENTA: DIREITO TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. DIFAL-ICMS E FECP. MODULAÇÃO DE EFEITOS NO TEMA 1266/STF. INEXIGIBILIDADE ATÉ 31/12/2022. EMBARGOS DO ESTADO DE MATO GROSSO REJEITADO. EMBARGOS DO CONTRIBUINTE ACOLHIDO.
I. Caso em exame
1. Embargos de declaração opostos pelo Estado de Mato Grosso e pelo contribuinte contra acórdão que manteve sentença reconhecendo a inexigibilidade do DIFAL-ICMS e do FECP apenas entre 01/01/2022 e 05/04/2022, à luz da anterioridade nonagesimal. II. Questão em discussão
2. As questões em discussão consistem em: (i) saber se houve omissão quanto à autonomia do adicional de 2% destinado ao FECP, apontada pelo Estado; (ii) verificar se o acórdão deixou de aplicar a modulação de efeitos fixada pelo STF no Tema 1266 da repercussão geral, conforme alegado pelo contribuinte; (iii) verificar que a modulação do Tema 1266-STF alcança o FECP.
III. Razões de decidir
3. O acórdão apreciou expressamente a natureza acessória do FECP em relação ao DIFAL, afastando vício de omissão e contradição quanto ao pleito do Estado de Mato Grosso.
4. No tocante aos embargos do contribuinte, constatou-se omissão quanto à aplicação da modulação de efeitos fixada pelo STF no Tema 1266.
5. O Tema 1266 fixou que: (a) é constitucional o art. 3o da LC 190/2022; (b) as leis estaduais editadas após a EC 87/2015 produzem efeitos somente após a vigência da LC 190/2022; (c) contribuintes com ações ajuizadas até 29/11/2023 e que não recolheram o tributo no exercício de 2022 não podem sofrer exigência retroativa.
6. O Tema 1266 fixou que: (a) é constitucional o art. 3o da LC 190/2022; (b) as leis estaduais editadas após a EC 87/2015 produzem efeitos somente após a vigência da LC 190/2022; (c) contribuintes com ações ajuizadas até 29/11/2023 e que não recolheram o tributo no exercício de 2022 não podem sofrer exigência retroativa.
7. Tendo a impetração ocorrido em 2022, aplica-se a modulação, impondo-se reconhecer a inexigibilidade do DIFAL-ICMS e, por consequência lógica, do FECP, relativamente ao período de 05/04/2022 a 31/12/2022, desde que não tenha havido recolhimento.
IV. Dispositivo e tese
8. Embargos de declaração do Estado de Mato Grosso rejeitados. Embargos de declaração do contribuinte acolhidos.
Tese de julgamento: 1 “O adicional de 2% destinado ao FECP possui natureza acessória e não subsiste quando reconhecida a inexigibilidade do DIFAL-ICMS.” 2 “A modulação de efeitos fixada pelo STF no Tema 1266 aplica-se aos contribuintes que ajuizaram ação judicial antes de 29/11/2023 e não recolheram o DIFAL no exercício de 2022, devendo ser reconhecida a inexigibilidade do DIFAL-ICMS e do FECP entre 05/04/2022 e 31/12/2022.”
Dispositivos relevantes citados: CF, art. 150, III, “c”; CPC, art. 1.022; CPC, art. 927, III.
Jurisprudência relevante citada: STF, Tema 1266 (RE 1426271); STF, ARE 1426419/TO, Rel. Min. Luiz Fux; STF, ARE 1475194/RJ; STF, RE 1483785; STF, ARE 1509870.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1008787-26.2022.8.11.0041
Classe:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO CÍVEL (1689)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias]
Relator:
Des(a).
MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, DES(A). DEOSDETE CRUZ JUNIOR, DES(A). VANDYMARA GALVAO RAMOS PAIVA ZANOLO]

Parte(s):

[FAST SHOP S.A - CNPJ: 43.708.379/0001-00 (EMBARGANTE), ALAN VAGNER SCHMIDEL - CPF: 831.002.881-49 (ADVOGADO), MARCELO MARQUES RONCAGLIA - CPF: 257.369.218-39 (ADVOGADO), MARIANA MONFRINATTI AFFONSO DE ANDRE - CPF: 391.671.418-03 (ADVOGADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0001-44 (EMBARGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), FAST SHOP S.A - CNPJ: 43.708.379/0001-00 (EMBARGADO), MARIANA MONFRINATTI AFFONSO DE ANDRE - CPF: 391.671.418-03 (ADVOGADO), MARCELO MARQUES RONCAGLIA - CPF: 257.369.218-39 (ADVOGADO), ALAN VAGNER SCHMIDEL - CPF: 831.002.881-49 (ADVOGADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0001-44 (EMBARGANTE)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, ACOLHERAM OS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO OPOSTOS POR FAST SHOP S.A E REJEITARAM OS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO OPOSTOS PELO ESTADO DE MATO GROSSO. PARTICIPARAM DO JULGAMENTO O EXCELENTÍSSIMO SR. DES. RELATOR MÁRIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, 1a VOGAL, EXMA. SRA. DESA. VANDYMARA GALVÃO RAMOS PAIVA ZANOLO (convocada) E 2o VOGAL EXMO. SR. DES. DEOSDETE CRUZ JÚNIOR .

E M E N T A

EMENTA
: DIREITO TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. DIFAL-ICMS E FECP. MODULAÇÃO DE EFEITOS NO TEMA 1266/STF. INEXIGIBILIDADE ATÉ 31/12/2022. EMBARGOS DO
ESTADO DE MATO GROSSO REJEITADO.

EMBARGOS DO CONTRIBUINTE ACOLHIDO.

I. Caso em exame

1. Embargos de declaração opostos pelo Estado de Mato Grosso e pelo contribuinte contra acórdão que manteve sentença reconhecendo a inexigibilidade do DIFAL-ICMS e do FECP apenas entre 01/01/2022 e 05/04/2022, à luz da anterioridade nonagesimal.
II. Questão em discussão

2. As questões em discussão consistem em:
(i)
saber se houve omissão quanto à autonomia do adicional de 2% destinado ao FECP, apontada pelo Estado;
(ii)
verificar se o acórdão deixou de aplicar a modulação de efeitos fixada pelo STF no Tema 1266 da repercussão geral, conforme alegado pelo contribuinte
; (iii)
verificar que a modulação do Tema 1266-STF alcança o FECP.

III. Razões de decidir

3. O acórdão apreciou expressamente a natureza acessória do FECP em relação ao DIFAL, afastando vício de omissão e contradição quanto ao pleito do Estado de Mato Grosso.

4. No tocante aos embargos do contribuinte, constatou-se omissão quanto à aplicação da modulação de efeitos fixada pelo STF no Tema 1266.

5. O Tema 1266 fixou que: (a) é constitucional o art. 3o da LC 190/2022; (b) as leis estaduais editadas após a EC 87/2015 produzem efeitos somente após a vigência da LC 190/2022; (c) contribuintes com ações ajuizadas até 29/11/2023 e que não recolheram o tributo no exercício de 2022 não podem sofrer exigência retroativa
.

6. O Tema 1266 fixou que: (a) é constitucional o art. 3o da LC 190/2022; (b) as leis estaduais editadas após a EC 87/2015 produzem efeitos somente após a vigência da LC 190/2022; (c) contribuintes com ações ajuizadas até 29/11/2023 e que não recolheram o tributo no exercício de 2022 não podem sofrer exigência retroativa
.

7. Tendo a impetração ocorrido em 2022, aplica-se a modulação, impondo-se reconhecer a inexigibilidade do DIFAL-ICMS e, por consequência lógica, do FECP, relativamente ao período de 05/04/2022 a 31/12/2022, desde que não tenha havido recolhimento.

IV. Dispositivo e tese

8. Embargos de declaração do Estado de Mato Grosso rejeitados. Embargos de declaração do contribuinte acolhidos.

Tese de julgamento
: 1 “O adicional de 2% destinado ao FECP possui natureza acessória e não subsiste quando reconhecida a inexigibilidade do DIFAL-ICMS.” 2 “A modulação de efeitos fixada pelo STF no Tema 1266 aplica-se aos contribuintes que ajuizaram ação judicial antes de 29/11/2023 e não recolheram o DIFAL no exercício de 2022, devendo ser reconhecida a inexigibilidade do DIFAL-ICMS e do FECP entre 05/04/2022 e 31/12/2022.”

Dispositivos relevantes citados:
CF, art. 150, III, “c”; CPC, art. 1.022; CPC, art. 927, III.

Jurisprudência relevante citada:
STF, Tema 1266 (RE 1426271); STF, ARE 1426419/TO, Rel. Min. Luiz Fux; STF, ARE 1475194/RJ; STF, RE 1483785; STF, ARE 1509870.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de embargos de declaração opostos
FAST SHOP S.A.
e pelo
ESTADO DE MATO GROSSO
contra acórdão proferido por esta Câmara que, por unanimidade, negou provimento aos recursos de apelação interpostos pelas partes, mantendo a sentença que concedeu parcialmente a segurança para declarar a inexigibilidade do DIFAL-ICMS e do FECP apenas em relação aos fatos geradores ocorridos entre 01/01/2022 e 05/04/2022, com fundamento no princípio da anterioridade nonagesimal.

Em seus Embargos de Declaração (ID 326409897), a
FAST SHOP S.A.
alega omissão no acórdão embargado, sustentando que:
(i)
O Juízo
ad quem
desconsiderou a proposta de modulação recentemente aprovada pelo STF no julgamento do Tema n° 1266 da Repercussão Geral (RE n° 1426271), finalizado em 22/10/2025;
(ii)
segundo a modulação aprovada pelo STF, não se admite a exigência do DIFAL em relação aos contribuintes que tenham ajuizado ação judicial questionando a cobrança até a data de julgamento da ADI 7066 (29/11/2023) e tenham deixado de recolher o tributo naquele exercício;
(iii)
impetrou o mandado de segurança em 14/03/2022, enquadrando-se na hipótese contemplada pela Suprema Corte, o que afastaria a exigência do DIFAL em todo o ano-calendário de 2022.

Ao final, pugna pelo acolhimento do presente Embargos de Declaração, para sanar o suposto vício de omissão com aplicação de efeito infringente.

Por sua vez, o
ESTADO DE MATO GROSSO
, em seus Embargos de Declaração (ID 331326352), alega:
(i)
omissão no acórdão embargado quanto à tese de que, mesmo reconhecida a ilegalidade da cobrança do ICMS-DIFAL anterior à observância do prazo de anterioridade nonagesimal, a cobrança do adicional de 2% destinado ao Fundo Estadual de Combate à Pobreza (FECP) não seria automaticamente atingida, dada sua autonomia jurídica e econômica, conforme precedentes do STF, especialmente o RE 1410583/TO;
(ii)
contradição, pois embora reconheça a validade do adicional do FECP como instituto autônomo, conclui que sua cobrança seria ilegítima por consequência da invalidade do DIFAL.

Ao final, pugna pelo acolhimento do presente Embargos de Declaração, para sanar os supostos vícios com aplicação de efeito infringente, de modo a recolher a licitude da cobrança do
FECP.

Contrarrazões pela rejeição.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Os Embargos de Declaração são oponíveis quando houver no aresto embargado obscuridade, contradição ou omissão de ponto sobre o qual deveria se pronunciar o Julgador, bem como diante de erro material, conforme o artigo 1.022, do Novo Código de Processo Civil,
in verbis:

“Art. 1.022. Cabem embargos de declaração contra qualquer decisão judicial para:

I - esclarecer obscuridade ou eliminar contradição;

II - suprir omissão de ponto ou questão sobre o qual devia se pronunciar o juiz de ofício ou a requerimento;

III - corrigir erro material.

Parágrafo único. Considera-se omissa a decisão que:

I - deixe de se manifestar sobre tese firmada em julgamento de casos repetitivos ou em incidente de assunção de competência aplicável ao caso sob julgamento;

II - incorra em qualquer das condutas descritas no art. 489, § 1
o
”.

Passo a análise da presença ou não dos vícios insurgidos pelas partes.

1. DOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO OPOSTOS PELO ESTADO DE MATO GROSSO

O Estado de Mato Grosso alega omissão no acórdão embargado quanto à tese de que a cobrança do adicional de 2% destinado ao Fundo Estadual de Combate à Pobreza (FECP) não seria automaticamente atingida pela declaração de ilegalidade do DIFAL, dada sua autonomia jurídica e econômica.

Contudo, não assiste razão ao embargante.

O acórdão embargado enfrentou expressamente a questão, como se verifica do seguinte trecho:

"No entanto, ao ser reconhecida a ilegalidade da cobrança do DIFAL-ICMS nas operações interestaduais de venda para consumidor final não contribuinte do tributo antes do prazo previsto no artigo 3o da Lei Complementar no 190/2022, por consequência lógica deve ser afastado também a cobrança do adicional de 2% em relação ao DIFAL do imposto estadual declarado cuja cobrança foi declarada ilegal."

O acórdão embargado fundamentou sua conclusão em precedentes do próprio STF, citando expressamente:

"RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. DIREITO TRIBUTÁRIO. ICMS. OPERAÇÕES INTERESTADUAIS DE VENDA DE MERCADORIAS E SERVIÇOS. DESTINATÁRIOS FINAIS NÃO CONTRIBUINTES DO IMPOSTO. COBRANÇA DE DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA INTERNA E INTERESTADUAL (DIFAL) PELO ESTADO DE DESTINO. NECESSIDADE DE DISCIPLINA POR LEI COMPLEMENTAR. TEMA 1093 DE REPERCUSSÃO GERAL. SENDO INDEVIDO O DIFAL, TAMBÉM É INDEVIDO O RESPECTIVO ADICIONAL DESTINADO AO FUNDO ESTADUAL DE COMBATE À POBREZA. AGRAVO PROVIDO PARA DESDE LOGO PROVER O RECURSO EXTRAORDINÁRIO. (...) sendo indevido o diferencial de alíquota do ICMS (DIFAL) cobrado sem amparo em lei complementar federal de normas gerais, também é indevido o respectivo adicional destinado ao fundo estadual de combate à pobreza, por ausência de suporte material adequado – a dizer que se o adicional nada mais é do que um plus sobre o valor pago a título de diferencial de alíquota, inexistindo este, não há como se exigir aquele." (STF - ARE 1426419/TO, Relator Min. LUIZ FUX, Julgamento: 01/08/2023, Publicação: 02/08/2023)

Não há, portanto, omissão a ser sanada, pois o acórdão embargado enfrentou expressamente a questão, concluindo que o adicional ao FECP possui caráter acessório em relação ao DIFAL, não podendo subsistir de forma independente quando afastada a cobrança do tributo principal.

Quanto à alegada contradição interna, também não se verifica sua ocorrência.

O acórdão reconheceu a constitucionalidade do FECP como instituto, mas concluiu, com base em precedentes do STF, que sua cobrança está vinculada à exigibilidade do DIFAL, de modo que, afastada a cobrança deste, também deve ser afastada a cobrança do adicional.

Portanto, não merece acolhimento os Embargos de Declaração opostos pelo ESTADO DE MATO GROSSO.

2. DOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO OPOSTOS PELA FAST SHOP S.A.

A embargante FAST SHOP S.A. alega omissão no acórdão embargado quanto à aplicação da modulação de efeitos aprovada pelo STF no julgamento do Tema n° 1266 da Repercussão Geral (RE n° 1426271), finalizado em 22/10/2025.

Assiste razão à embargante neste ponto. De fato, após a prolação do acórdão embargado, o STF concluiu o julgamento do RE n° 1426271 (Tema 1266), fixando a seguinte tese:

Tema 1266
.
“
I
- É Constitucional o art. 3o da Lei Complementar 190/2022, o qual estabelece vacatio legis no prazo correspondente à anterioridade nonagesimal prevista no art. 150, III, ‘c’, da Constituição Federal.
II
- As leis estaduais editadas após a EC 87/2015 e antes da entrada em vigor da Lei Complementar 190/2022, com o propósito de instituir a cobrança do Diferencial de Alíquotas do ICMS – DIFAL nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final não contribuinte do imposto, são válidas, mas produzem efeitos somente a partir da vigência da LC 190/2022.
III
- Contribuintes que ajuizaram ação judicial (modulação dos efeitos) - Exclusivamente quanto ao exercício de 2022, não se admite a exigência do DIFAL em relação aos contribuintes que tenham ajuizado ação judicial questionando a cobrança até a data de julgamento da ADI 7066 (29/11/2023), e tenham deixado de recolher o tributo naquele exercício”.

Conforme se observa, o Supremo Tribunal Federal, ao fixar a tese do Tema 1266, reconheceu a licitude do lançamento de ICMS-DIFAL previstos na lei 190/2022, a partir de 05/04/2022.

No entanto
, a Suprema Corte, ao fixar a referida tese (Tema 1266), modulou os efeitos da decisão para impedir a cobrança retroativa do DIFAL referente ao período de 05/04/2022 a 31/12/2022, em relação aos contribuintes que ajuizaram ações judiciais questionando a cobrança até a data de julgamento da ADI 7066 (29/11/2023) e que deixaram de recolher o tributo durante esse período.

No caso concreto, a FAST SHOP S.A. impetrou o presente mandado de segurança em 14/03/2022, ou seja, antes da data-limite fixada pelo STF (29/11/2023), enquadrando-se na hipótese contemplada pela modulação de efeitos.

Considerando que as decisões proferidas pelo STF em sede de repercussão geral devem ser observadas pelos demais órgãos do Poder Judiciário, nos termos do art. 927, III, do CPC, e que a modulação de efeitos estabelecida no Tema 1266 beneficia diretamente a embargante, impõe-se a declaração da inexigibilidade do DIFAL-ICMS previsto na LC 190/2022, cujo fato gerador ocorreu de 05/04/2022 a 31/12/2022, e que não tenha sido pago pelo contribuinte, conforme modulação estabelecida pelo STF no julgamento do Tema 1266.

Igualmente,

diante da inexigibilidade

da cobrança do
DIFAL-ICMS

que não tenha sido pago pelo contribuinte durante 05/04/2022 a 31/12/2022,
por consequência lógica, deve ser obstado, também, a exigência do adicional de 2% em relação a essa exação.

Nesse sentido:

“
RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. DIREITO TRIBUTÁRIO. ICMS. OPERAÇÕES INTERESTADUAIS DE VENDA DE MERCADORIAS E SERVIÇOS. DESTINATÁRIOS FINAIS NÃO CONTRIBUINTES DO IMPOSTO. COBRANÇA DE DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA INTERNA E INTERESTADUAL (DIFAL) PELO ESTADO DE DESTINO. NECESSIDADE DE DISCIPLINA POR LEI COMPLEMENTAR. TEMA 1.093 DE REPERCUSSÃO GERAL. SENDO INDEVIDO O DIFAL, TAMBÉM É INDEVIDO O RESPECTIVO ADICIONAL DESTINADO AO FUNDO ESTADUAL DE COMBATE À POBREZA. AGRAVO PROVIDO PARA, DESDE LOGO, PROVER O RECURSO EXTRAORDINÁRIO. [...]

sendo indevido o diferencial de alíquota do ICMS (DIFAL) cobrado sem amparo em lei complementar federal de normas gerais, também é indevido o respectivo adicional destinado ao fundo estadual de combate à pobreza, por ausência de suporte material adequado
. É dizer que se
o adicional nada mais é do que um plus sobre o valor pago a título de diferencial de alíquota, inexistindo este, não há como se exigir aquele
. [...]”
(STF - ARE 1426419/TO, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Julgamento: 01/08/2023, Publicação: 02/08/2023)

“
RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DIREITO TRIBUTÁRIO. ICMS-DIFAL. OPERAÇÕES INTERESTADUAIS DE VENDA DE MERCADORIAS E SERVIÇOS. DESTINATÁRIOS FINAIS NÃO CONTRIBUINTES DO IMPOSTO. NECESSIDADE DE DISCIPLINA POR LEI COMPLEMENTAR FEDERAL. TEMA 1.093 DE REPERCUSSÃO GERAL. RE 1.287.019.
SENDO INDEVIDO O DIFAL, TAMBÉM É INDEVIDO O RESPECTIVO ADICIONAL DESTINADO AO FUNDO ESTADUAL DE COMBATE À POBREZA
. [...]. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. [...]”.
(STF - ARE 1475194/RJ, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Julgamento: 11/07/2024, Publicação: 02/08/2024)

Na mesma vertente:
RE 1483785
(Relator(a): Min. ALEXANDRE DE MORAES - Julgamento: 09/04/2024 - Publicação: 17/04/2024);
ARE 1509870
(Relator(a): Min. CRISTIANO ZANIN - Julgamento: 04/09/2024 - Publicação: 05/09/2024)

Assim, diante da declaração da inexigibilidade da cobrança do ICMS-DIFAL previsto na Lei Complementar 190/2022, nos períodos de 05/04/2022 a 31/12/2022, em razão da modulação de efeitos estabelecida no Tema 1266, também deve ser reconhecida a inexigibilidade da exigência do adicional destinado ao fundo estadual de combate à pobreza incidente sobre o referido diferencial do imposto Estadual.

DO DISPOSTO

Portanto,
rejeito
os Embargos de Declaração opostos pelo
ESTADO DE MATO GROSSO
e,
ACOLHO
os Embargos de Declaração opostos pela
FAST SHOP S.A
.
, para o fim de sanar a omissão apontada, aplicando o Tema 1266 da Repercussão Geral, e, por conseguinte, declarar a inexigibilidade do DIFAL-ICMS previsto na LC 190/2022 e do FECP cujo fato gerador ocorreu de 05/04/2022 a 31/12/2022, e que não tenha sido pago pela contribuinte.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 21/01/2026