Tribunal: TJMT
Processo: 1004880-77.2021.8.11.0041
Órgão julgador: VANDYMARA GALVAO RAMOS PAIVA ZANOLO
Órgão colegiado: Terceira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2026-03-10
Data de publicação: 2026-03-24

Ementa:
EMENTA
DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. REMESSA NECESSÁRIA COM APELAÇÃO. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA PARA FRENTE. DEVOLUÇÃO INTEGRAL DE MERCADORIAS. NÃO REALIZAÇÃO DO FATO GERADOR PRESUMIDO. RESTITUIÇÃO DO ICMS-ST E DO ADICIONAL DO FUNDO DE COMBATE À POBREZA. LEGITIMIDADE ATIVA DO SUBSTITUTO TRIBUTÁRIO. COMPROVAÇÃO DE ASSUNÇÃO DO ENCARGO ECONÔMICO SEM TRANSFERÊNCIA AO CONTRIBUINTE SUBSTITUÍDO. ART. 150, §7o, DA CF E ART. 166 DO CTN. RECURSO NÃO PROVIDO. SENTENÇA RATIFICADA EM REEXAME NECESSÁRIO.
I. Caso em exame
1. Remessa necessária e apelação interposta pelo Estado de Mato Grosso contra sentença que, nos autos de mandado de segurança, concedeu a ordem para determinar a restituição dos valores recolhidos a título de ICMS-ST e adicional do Fundo de Combate à Pobreza (FCP), no montante de R$ 55.529,51, devidamente atualizados, em razão da devolução integral das mercadorias e da consequente não realização do fato gerador presumido da substituição tributária.
II. Questão em discussão
2. O ponto em análise consiste em: (i) verificar se o substituto tributário possui legitimidade ativa para pleitear a restituição do ICMS-ST recolhido antecipadamente; e (ii) definir se a devolução integral das mercadorias, com consequente não realização da operação subsequente presumida, autoriza a restituição do tributo pago antecipadamente no regime de substituição tributária para frente.
III. Razões de decidir
3. A Constituição Federal assegura a restituição imediata e preferencial do tributo recolhido antecipadamente quando não realizado o fato gerador presumido no regime de substituição tributária (CF, art. 150, §7o).
4. No caso, a impetrante atuou como substituta tributária e efetuou o recolhimento antecipado do ICMS-ST e do adicional do Fundo de Combate à Pobreza, assumindo posição jurídica direta de responsável pelo pagamento do tributo.
5. A documentação juntada aos autos comprova a devolução integral das mercadorias pelo adquirente, circunstância que inviabilizou a ocorrência da operação subsequente presumida e, consequentemente, do fato gerador do tributo.
6. Demonstrado, ainda, que a impetrante suportou o encargo econômico do tributo e não o transferiu ao contribuinte substituído, circunstância comprovada pelas notas fiscais da operação e pela nota fiscal de devolução das mercadorias, atendendo-se à exigência prevista no art. 166 do CTN e afastando o risco de restituição em duplicidade.
7. O Supremo Tribunal Federal reconhece o direito à restituição do ICMS-ST pago a maior quando a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida (Tema 201 da repercussão geral), entendimento que se aplica, com maior razão, às hipóteses de inexistência total da operação subsequente.
8. A prova documental apresentada – notas fiscais da operação, comprovantes de recolhimento do tributo e notas fiscais de devolução – constitui prova pré-constituída suficiente para demonstrar o direito líquido e certo alegado na via mandamental.
IV. Dispositivo e tese
9. Recurso desprovido. Sentença ratificada em sede de remessa necessária.
Tese de julgamento: “É devida a restituição do ICMS recolhido em regime de substituição tributária para frente quando demonstrada a não realização do fato gerador presumido, sendo legítimo o substituto tributário para pleitear a devolução do indébito quando comprova que suportou o encargo financeiro do tributo sem transferência ao contribuinte substituído, nos termos do art. 166 do CTN.”
Dispositivos relevantes citados: CF, art. 150, §7o; CTN, art. 166.
Jurisprudência relevante citada: STF, RE 593.849/MG, relator Ministro Edson Fachin, Tribunal Pleno, j. 19.10.2016 (Tema 201); STJ, AgInt no REsp 1.879.266/CE, relator Ministro Humberto Martins, 2a Turma, j. 3.4.2023.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1004880-77.2021.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL (1728)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias]
Relator:
Des(a).
VANDYMARA GALVAO RAMOS PAIVA ZANOLO

Turma Julgadora:

[DES(A). VANDYMARA GALVAO RAMOS PAIVA ZANOLO, DES(A). JONES GATTASS DIAS, DES(A). MARCIO VIDAL]

Parte(s):

[Coordenador da Coordenadoria de Restituições e Registro da Receita Pública da Secretaria de Estado de Fazenda de Mato Grosso (APELANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0001-44 (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELANTE), CERVEJARIA SUD BRAU LTDA. - CNPJ: 08.387.899/0001-59 (APELADO), LUIS AUGUSTO BERTUOL DE MOURA - CPF: 356.391.210-68 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARCIO VIDAL, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, A TURMA JULGADORA NEGOU PROVIMENTO AO RECURSO E, EM REMESSA NECESSÁRIA, RATIFICOU A SENTENÇA, NOS TERMOS DO VOTO DA RELATORA, DESA. VANDYMARA GALVÃO RAMOS PAIVA ZANOLO.

E M E N T A

EMENTA

DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. REMESSA NECESSÁRIA COM APELAÇÃO. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA PARA FRENTE. DEVOLUÇÃO INTEGRAL DE MERCADORIAS. NÃO REALIZAÇÃO DO FATO GERADOR PRESUMIDO. RESTITUIÇÃO DO ICMS-ST E DO ADICIONAL DO FUNDO DE COMBATE À POBREZA. LEGITIMIDADE ATIVA DO SUBSTITUTO TRIBUTÁRIO. COMPROVAÇÃO DE ASSUNÇÃO DO ENCARGO ECONÔMICO SEM TRANSFERÊNCIA AO CONTRIBUINTE SUBSTITUÍDO. ART. 150, §7o, DA CF E ART. 166 DO CTN. RECURSO NÃO PROVIDO. SENTENÇA RATIFICADA EM REEXAME NECESSÁRIO.

I. Caso em exame

1. Remessa necessária e apelação interposta pelo Estado de Mato Grosso contra sentença que, nos autos de mandado de segurança, concedeu a ordem para determinar a restituição dos valores recolhidos a título de ICMS-ST e adicional do Fundo de Combate à Pobreza (FCP), no montante de R$ 55.529,51, devidamente atualizados, em razão da devolução integral das mercadorias e da consequente não realização do fato gerador presumido da substituição tributária.

II. Questão em discussão

2. O ponto em análise consiste em: (i) verificar se o substituto tributário possui legitimidade ativa para pleitear a restituição do ICMS-ST recolhido antecipadamente; e (ii) definir se a devolução integral das mercadorias, com consequente não realização da operação subsequente presumida, autoriza a restituição do tributo pago antecipadamente no regime de substituição tributária para frente.

III. Razões de decidir

3. A Constituição Federal assegura a restituição imediata e preferencial do tributo recolhido antecipadamente quando não realizado o fato gerador presumido no regime de substituição tributária (CF, art. 150, §7o).

4. No caso, a impetrante atuou como substituta tributária e efetuou o recolhimento antecipado do ICMS-ST e do adicional do Fundo de Combate à Pobreza, assumindo posição jurídica direta de responsável pelo pagamento do tributo.

5. A documentação juntada aos autos comprova a devolução integral das mercadorias pelo adquirente, circunstância que inviabilizou a ocorrência da operação subsequente presumida e, consequentemente, do fato gerador do tributo.

6. Demonstrado, ainda, que a impetrante suportou o encargo econômico do tributo e não o transferiu ao contribuinte substituído, circunstância comprovada pelas notas fiscais da operação e pela nota fiscal de devolução das mercadorias, atendendo-se à exigência prevista no art. 166 do CTN e afastando o risco de restituição em duplicidade.

7. O Supremo Tribunal Federal reconhece o direito à restituição do ICMS-ST pago a maior quando a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida (Tema 201 da repercussão geral), entendimento que se aplica, com maior razão, às hipóteses de inexistência total da operação subsequente.

8. A prova documental apresentada – notas fiscais da operação, comprovantes de recolhimento do tributo e notas fiscais de devolução – constitui prova pré-constituída suficiente para demonstrar o direito líquido e certo alegado na via mandamental.

IV. Dispositivo e tese

9. Recurso desprovido. Sentença ratificada em sede de remessa necessária.

Tese de julgamento:
“É devida a restituição do ICMS recolhido em regime de substituição tributária para frente quando demonstrada a não realização do fato gerador presumido, sendo legítimo o substituto tributário para pleitear a devolução do indébito quando comprova que suportou o encargo financeiro do tributo sem transferência ao contribuinte substituído, nos termos do art. 166 do CTN.”

Dispositivos relevantes citados:
CF, art. 150, §7o; CTN, art. 166.

Jurisprudência relevante citada:
STF, RE 593.849/MG, relator Ministro Edson Fachin, Tribunal Pleno, j. 19.10.2016 (Tema 201); STJ, AgInt no REsp 1.879.266/CE, relator Ministro Humberto Martins, 2a Turma, j. 3.4.2023.

R E L A T Ó R I O

RELATÓRIO

DESA. VANDYMARA G. R. PAIVA ZANOLO

EGRÉGIA CÂMARA

Trata-se de Remessa Necessária com Recurso de Apelação interposto pelo
Estado de Mato Grosso
contra sentença proferida pelo Juízo da 1a Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá que, nos autos do mandado de segurança impetrado por
Cervejaria Sud Brau Ltda.
, concedeu a ordem para determinando ao ente estadual a restituição dos valores recolhidos a título de ICMS-ST e adicional do Fundo de Combate à Pobreza, no montante total de R$ 55.529,51, devidamente atualizados, em razão da não realização do fato gerador presumido.

A Fazenda Pública sustenta, em síntese, que o indeferimento do pedido administrativo de restituição ocorreu em estrita observância à legislação tributária aplicável, especialmente ao art. 10 da Lei Complementar n. 87/1996, ao art. 166 do Código Tributário Nacional e às normas do RICMS/MT, defendendo que a impetrante não possui legitimidade ativa para pleitear a restituição, por se tratar de hipótese em que apenas o contribuinte substituído poderia formular o pedido.

Alega, ainda, que não houve comprovação de recolhimento indevido do tributo, ressaltando que não houve registro, pelo destinatário das mercadorias, do evento “operação não realizada” nas respectivas notas fiscais eletrônicas de devolução da mercadoria, conforme disposições da Portaria n. 163/2007 da SEFAZ/MT.

Sustenta, também, que os atos administrativos gozam de presunção de legitimidade e veracidade, de modo que sua desconstituição exigiria prova inequívoca de ilegalidade, o que, segundo afirma, não ocorreu no caso concreto, além de defender que a controvérsia demandaria dilação probatória, circunstância incompatível com a via estreita do mandado de segurança.

Diante disso, requer o conhecimento e provimento do recurso, para que seja reformada a sentença e denegada a segurança.

Não foram apresentadas contrarrazões.

A Procuradoria-Geral de Justiça manifestou-se pelo desprovimento do recurso e pela manutenção da sentença.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

VOTO

DESA. VANDYMARA G. R. PAIVA ZANOLO

Conforme relatado, o
Estado de Mato Grosso
se insurge contra sentença que concedeu a segurança nos autos do Mandado de Segurança impetrado por
Cervejaria Sud Brau Ltda.
, para determinar a restituição dos valores recolhidos a título de ICMS-ST e adicional do Fundo de Combate à Pobreza (FCP), no montante de R$ 55.529,51, devidamente atualizados desde a data do recolhimento, em razão da não realização do fato gerador presumido decorrente da devolução integral das mercadorias pelo destinatário.

A controvérsia recursal cinge-se à possibilidade de restituição de ICMS-ST recolhido antecipadamente em regime de substituição tributária para frente, quando o fato gerador presumido não se concretiza, bem como à legitimidade ativa do substituto tributário para pleitear a devolução do indébito, diante das alegações estatais de incidência do art. 166 do CTN, ausência de prova pré-constituída e inobservância de formalidades fiscais.

1.

Síntese fática

Conforme se extrai dos autos, a impetrante, empresa do ramo de bebidas, realizou em
26/02/2019
operação de venda de cervejas à empresa
Multitech Representações Ltda
., situada no Estado de Mato Grosso.

Em razão da sistemática de substituição tributária para frente, procedeu ao recolhimento antecipado do ICMS-ST no valor de R$ 35.740,05, bem como do adicional do Fundo de Combate à Pobreza (FCP), no valor de R$ 19.789,46, totalizando R$ 55.529,51.

Ocorre que, poucos dias após a operação, em
06/03/2019
, houve devolução integral das mercadorias pelo adquirente, circunstância que desconstituiu a operação comercial e impediu a ocorrência do fato gerador presumido da substituição tributária.

Diante desse cenário, a impetrante protocolou pedido administrativo de restituição perante a SEFAZ/MT (Processo n. 563286/2019), o qual foi indeferido, sob os seguintes fundamentos principais:

·

ilegitimidade ativa do substituto tributário para requerer a restituição;

·

ausência de registro do evento “operação não realizada” pelo destinatário nas NF-e de devolução do produto;

·

ausência de comprovação suficiente do recolhimento indevido;

·

incidência do art. 166 do CTN quanto à transferência do encargo financeiro.

Inconformada com a negativa administrativa, a empresa impetrou Mandado de Segurança, obtendo sentença favorável que reconheceu a ilegalidade do ato administrativo e determinou a restituição dos valores pagos, entendimento contra o qual se insurge o Estado de Mato Grosso por meio da presente apelação.

2.

Legitimidade do substituto tributário para pleitear a restituição

Inicialmente, não procede a alegação de ilegitimidade ativa da impetrante.

A Constituição Federal, em seu art. 150, §7o, estabelece que a lei pode atribuir a sujeito passivo a responsabilidade pelo recolhimento antecipado de tributo cujo fato gerador ocorrerá posteriormente, assegurando-se, todavia, a imediata e preferencial restituição da quantia paga caso o fato gerador presumido não se realize.

No regime de substituição tributária, portanto, coexistem duas figuras distintas:

·

o contribuinte substituto tributário, responsável legal pelo recolhimento antecipado do imposto.

·

o substituído, que realiza a operação subsequente;

No caso dos autos, é incontroverso que a impetrante figurou como substituta tributária e realizou o recolhimento do ICMS-ST (ID 336643353, 336643354, 336643355 e 336643356), assumindo, portanto, posição jurídica direta de responsável pelo pagamento antecipado da obrigação tributária.

Mais do que isso — ponto decisivo para a controvérsia — a recorrida comprovou que não repassou o encargo econômico do imposto à adquirente. Para tanto, apresentou notas fiscais com destaque do ICMS-ST, indicando que o imposto foi retido com base na sistemática de substituição tributária prevista no Protocolo ICMS no 205/2017 (operações com cerveja e chope). Além disso, juntou aos autos a nota fiscal de devolução emitida pela empresa substituída (Multi Tech Representações Ltda.), o que reforça que o ônus financeiro do ICMS-ST objeto do pedido não lhe foi transferido.

Assim, encontra-se atendida a exigência prevista no art. 166 do CTN, segundo a qual a restituição de tributos indiretos será feita a quem comprovar ter assumido o respectivo encargo ou, caso o tenha transferido a terceiro, mediante autorização deste. No caso, a prova produzida demonstra que a substituta suportou o encargo econômico do tributo, afastando o risco de restituição em duplicidade e preservando a coerência do sistema tributário.

Nesse sentido, o Superior Tribunal de Justiça reconhece que o substituto tributário possui legitimidade ativa para discutir a relação jurídico-tributária e pleitear a restituição do tributo recolhido indevidamente quando comprova que suportou o encargo econômico ou que não o transferiu ao contribuinte substituído.

TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. ICMS. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. BASE DE CÁLCULO PRESUMIDA MAIOR QUE A EFETIVADA. ILEGITIMIDADE ATIVA DO SUBSTITUTO TRIBUTÁRIO. 1. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário n. 593.849/MG (Tema 201), fixou a tese segundo a qual "é devida a restituição da diferença do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS pago a mais no regime de substituição tributária para frente se a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida". 2. Ocorrendo venda por preço inferior ao presumido, o substituído tem legitimidade processual para discutir eventual irregularidade na incidência de tributo sobre a diferença entre preço praticado e aquele previsto para a ocorrência do fato gerador presumido, uma vez que nesta hipótese não se constata o fenômeno da repercussão tributária ao consumidor, contribuinte de fato, sobre o desconto ofertado. Inteligência do art. 166 do CTN. 3.
Hipótese em que a parte autora, ora agravante, é substituto tributário devendo demonstrar ter assumido referido encargo, ou, no caso de tê-lo transferido a terceiro, estar por este expressamente autorizado a recebê-lo, o que, ressalte-se, não ocorreu na hipótese sob julgamento. Agravo interno improvido
.

(STJ - AgInt no REsp: 1879266 CE 2020/0142870-5, Relator.: Ministro HUMBERTO MARTINS, Data de Julgamento: 03/04/2023, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 13/04/2023)

Assim, não subsiste a tese fazendária de que apenas o contribuinte substituído poderia requerer a restituição, pois tal interpretação contraria a lógica da substituição tributária e a garantia constitucional prevista no art. 150, § 7o, da Constituição Federal.

3.

Inexistência do fato gerador presumido

O ponto central da controvérsia reside na verificação da ocorrência – ou não – do fato gerador presumido que justificou a cobrança antecipada do ICMS-ST.

No regime de substituição tributária para frente, o tributo é recolhido com base em presunção de realização de operações futuras ao longo da cadeia de circulação de mercadorias.

Todavia, tal presunção não possui caráter absoluto, sendo expressamente condicionada à efetiva concretização da operação tributável.

No caso concreto, restou devidamente demonstrado que as mercadorias foram integralmente devolvidas ao remetente, circunstância que frustrou completamente a cadeia de circulação presumida, impedindo a realização do fato gerador.

Nessa hipótese, a base de cálculo efetiva da operação torna-se inexistente, pois não houve qualquer comercialização subsequente.

Dessa forma, não se trata de mera diferença entre base presumida e base real, mas de ausência absoluta de fato gerador, situação que se insere diretamente na hipótese constitucional de restituição prevista no art. 150, §7o da Constituição Federal.

4.

Precedente vinculante do STF (Tema 201)

A interpretação constitucional do regime de substituição tributária foi definitivamente consolidada pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE 593.849/MG (Tema 201 da repercussão geral), que fixou a seguinte tese:

“É devida a restituição da diferença do ICMS pago a mais no regime de substituição tributária para frente se a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida.”

Embora o precedente trate da hipótese de diferença entre base presumida e base efetiva, sua razão decisória aplica-se com ainda maior intensidade ao caso dos autos.

Isso porque, se a restituição é devida quando a base real é inferior à presumida, com maior razão o será quando a base real é inexistente, em razão da devolução integral das mercadorias.

Nessas circunstâncias, negar a restituição significaria esvaziar o próprio conteúdo da garantia constitucional prevista no art. 150, §7o da Constituição Federal.

5.

Suficiência da prova pré-constituída

Por fim, não procede a alegação de ausência de prova pré-constituída.

Conforme consignado na sentença, a impetrante apresentou:

·

notas fiscais da operação original;

·

comprovantes de recolhimento do ICMS-ST e do FCP;

·

nota fiscal de devolução integral das mercadorias;

·

documentação referente ao pedido administrativo e sua negativa.

Tais elementos demonstram de forma clara e objetiva a ocorrência dos fatos narrados, sendo suficientes para caracterizar o direito líquido e certo exigido na via mandamental.

6.

Dispositivo

Diante do exposto,
NEGO PROVIMENTO
ao recurso de apelação e, em reexame necessário,
RATIFICO
a sentença que concedeu a segurança para determinar a restituição dos valores recolhidos indevidamente a título de ICMS-ST e adicional do Fundo de Combate à Pobreza, em razão da não realização do fato gerador presumido.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 10/03/2026