Tribunal: TJMT
Processo: 1013705-73.2022.8.11.0041
Órgão julgador: MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2026-02-03
Data de publicação: 2026-02-17

Ementa:
EMENTA: DIREITO TRIBUTÁRIO. RECURSO DE APELAÇÃO. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS-DIFAL. AQUISIÇÃO INTERESTADUAL DE BENS DE ATIVO FIXO, USO E CONSUMO POR CONTRIBUINTE. APLICAÇÃO ANALÓGICA DO TEMA 1093/STF. LEI COMPLEMENTAR 190/2022. ANTERIORIDADE NONAGESIMAL. DIREITO À RESTITUIÇÃO/COMPENSAÇÃO. MODULAÇÃO DO TEMA 1266 DO STF. APLICABILIDADE. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
I. Caso em exame
1. Apelação interposta por contribuinte contra sentença que apenas parcialmente reconheceu a ilegalidade da cobrança do ICMS-DIFAL e permitiu restituição limitada ao período anterior à vigência dos efeitos da LC 190/2022, mantendo a exigibilidade a partir de 04/04/2022. A recorrente sustenta tratar-se de aquisição de bens do ativo imobilizado e de uso e consumo, e não de operações destinadas a consumidor final não contribuinte.
II. Questão em discussão
2. As questões discutidas envolvem: (i) saber se a cobrança do DIFAL na aquisição interestadual de bens de uso e consumo e ativo imobilizado por contribuinte depende de lei complementar; (ii) saber se, após a LC 190/2022, incidem os princípios da anterioridade nonagesimal e anual; (iii) verificar a aplicabilidade da modulação fixada no Tema 1266/STF; (iv) analisar a legalidade do adicional destinado ao FECP durante os períodos em que o DIFAL é tido por indevido; (v) definir a extensão do direito à compensação.
III. Razões de decidir
3. A sentença analisou hipótese distinta da debatida nos autos, pois tratou do DIFAL incidente sobre operações com consumidor final não contribuinte, quando o caso envolve aquisições por contribuinte do imposto.
4. A cobrança do DIFAL sobre aquisições interestaduais por contribuinte não tinha previsão expressa na LC 87/1996 antes da LC 190/2022, sendo possível a aplicação analógica da tese do Tema 1093/STF, que exige lei complementar para a cobrança.
5. A cobrança do DIFAL-ICMS previsto na LC 190/2022 deve observar o princípio da anterioridade nonagesimal, conforme entendimento firmado pelo STF ao julgar as ADIs 7066, 7070 e 7078 e RE 1426271 (Tema 1266), sendo ilegal o lançamento e pagamento da exação, cujo fato gerador ocorreu antes do prazo de 90 dias previsto no artigo 3o do mesmo dispositivo legal.
6. O Tema 1266 fixou que: (a) é constitucional o art. 3o da LC 190/2022; (b) as leis estaduais editadas após a EC 87/2015 produzem efeitos somente após a vigência da LC 190/2022; (c) contribuintes com ações ajuizadas até 29/11/2023 e que não recolheram o tributo no exercício de 2022 não podem sofrer exigência retroativa.
7 Tendo a impetração ocorrido em 2022, aplica-se a modulação, o que afasta a exigibilidade do DIFAL de 05/04/2022 a 31/12/2022, desde que não tenha havido recolhimento.
8. O adicional destinado ao FECP deve ser afastado nos períodos em que declarada a inexigibilidade do DIFAL.
6. Reconhece-se o direito à compensação dos valores pagos indevidamente entre 01/01/2022 e 04/04/2022, nos termos do art. 165, I, do CTN e conforme a jurisprudência do STJ sobre o cabimento da restituição/compensação em mandado de segurança.
IV. Dispositivo e tese
8. Recurso parcialmente provido. Segurança concedida em parte.
Tese de julgamento: “1. A cobrança do DIFAL-ICMS previsto na LC 190/2022 exige apenas a observância da anterioridade nonagesimal. 2. É inexigível o DIFAL relativo ao período de 05/04/2022 a 31/12/2022 para contribuintes que ajuizaram ação até 29/11/2023 e não recolheram o tributo. 3. É inexigível o DIFAL e o adicional do FECP nos períodos de 01/01/2022 a 04/04/2022 e, de 05/04/2022 a 31/12/2022, quanto aos contribuintes protegidos pela modulação do Tema 1266/STF. 4. É devida a compensação dos valores pagos indevidamente entre 01/01/2022 e 04/04/2022.”
Dispositivos relevantes citados: CF/1988, arts. 150, III, “b” e “c”; 155, §2o, VII e VIII; LC 87/1996; LC 190/2022.
Jurisprudência relevante citada: STF, Tema 1093; STF, Tema 1266; STF, Tema 1305; STJ, Súmula 213; Tema 118/STJ; Tema 905/STJ.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1013705-73.2022.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL (1728)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias]
Relator:
Des(a).
MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, DES(A). DEOSDETE CRUZ JUNIOR, DES(A). JONES GATTASS DIAS]

Parte(s):

[SENDAS DISTRIBUIDORA S/A - CNPJ: 06.057.223/0001-71 (APELANTE), VANESSA CARVALHO RIBEIRO - CPF: 452.147.188-96 (ADVOGADO), BRUNA SILVA SANTOS - CPF: 463.510.368-44 (ADVOGADO), LIVIA BALBINO FONSECA SILVA - CPF: 251.149.528-70 (ADVOGADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0001-44 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVERAM PARCIALMENTE O RECURSO E RETIFICARAM EM PARTE A SENTENÇA. PARTICIPARAM DO JULGAMENTO O EXCELENTÍSSIMO SR. DES. RELATOR MÁRIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, 1° VOGAL, EXMO. SR. DES. JONES GATTASS DIAS (convocado) e 2° VOGAL, EXMO. SR. DES. DEOSDETE CRUZ JÚNIOR.

E M E N T A

EMENTA
: DIREITO TRIBUTÁRIO. RECURSO DE APELAÇÃO. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS-DIFAL. AQUISIÇÃO INTERESTADUAL DE BENS DE ATIVO FIXO, USO E CONSUMO POR CONTRIBUINTE. APLICAÇÃO ANALÓGICA DO TEMA 1093/STF. LEI COMPLEMENTAR 190/2022. ANTERIORIDADE NONAGESIMAL. DIREITO À RESTITUIÇÃO/COMPENSAÇÃO.

MODULAÇÃO DO TEMA 1266 DO STF. APLICABILIDADE.
RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO
.

I. Caso em exame

1. Apelação interposta por contribuinte contra sentença que apenas parcialmente reconheceu a ilegalidade da cobrança do ICMS-DIFAL e permitiu restituição limitada ao período anterior à vigência dos efeitos da LC 190/2022, mantendo a exigibilidade a partir de 04/04/2022. A recorrente sustenta tratar-se de aquisição de bens do ativo imobilizado e de uso e consumo, e não de operações destinadas a consumidor final não contribuinte.

II. Questão em discussão

2. As questões discutidas envolvem:
(i)
saber se a cobrança do DIFAL na aquisição interestadual de bens de uso e consumo e ativo imobilizado por contribuinte depende de lei complementar;
(ii)
saber se, após a LC 190/2022, incidem os princípios da anterioridade nonagesimal e anual;
(iii)
verificar a aplicabilidade da modulação fixada no Tema 1266/STF;
(iv)
analisar a legalidade do adicional destinado ao FECP durante os períodos em que o DIFAL é tido por indevido;
(v)
definir a extensão do direito à compensação.

III. Razões de decidir

3. A sentença analisou hipótese distinta da debatida nos autos, pois tratou do DIFAL incidente sobre operações com consumidor final não contribuinte, quando o caso envolve aquisições por contribuinte do imposto.
4. A cobrança do DIFAL sobre aquisições interestaduais por contribuinte não tinha previsão expressa na LC 87/1996 antes da LC 190/2022, sendo possível a aplicação analógica da tese do Tema 1093/STF, que exige lei complementar para a cobrança.

5. A cobrança do DIFAL-ICMS previsto na LC 190/2022 deve observar o princípio da anterioridade nonagesimal, conforme entendimento firmado pelo STF ao julgar as ADIs 7066, 7070 e 7078 e RE 1426271 (Tema 1266), sendo ilegal o lançamento e pagamento da exação, cujo fato gerador ocorreu antes do
prazo de 90 dias
previsto no artigo 3o do mesmo dispositivo legal.

6. O Tema 1266 fixou que: (a) é constitucional o art. 3o da LC 190/2022; (b) as leis estaduais editadas após a EC 87/2015 produzem efeitos somente após a vigência da LC 190/2022; (c) contribuintes com ações ajuizadas até 29/11/2023 e que não recolheram o tributo no exercício de 2022 não podem sofrer exigência retroativa
.

7 Tendo a impetração ocorrido em 2022, aplica-se a modulação, o que afasta a exigibilidade do DIFAL de 05/04/2022 a 31/12/2022, desde que não tenha havido recolhimento.

8. O adicional destinado ao FECP deve ser afastado nos períodos em que declarada a inexigibilidade do DIFAL.

6. Reconhece-se o direito à compensação dos valores pagos indevidamente entre 01/01/2022 e 04/04/2022, nos termos do art. 165, I, do CTN e conforme a jurisprudência do STJ sobre o cabimento da restituição/compensação em mandado de segurança.

IV. Dispositivo e tese

8. Recurso parcialmente provido. Segurança concedida em parte.

Tese de julgamento
:

“1. A cobrança do DIFAL-ICMS previsto na LC 190/2022 exige apenas a observância da anterioridade nonagesimal. 2. É inexigível o DIFAL relativo ao período de 05/04/2022 a 31/12/2022 para contribuintes que ajuizaram ação até 29/11/2023 e não recolheram o tributo. 3. É inexigível o DIFAL e o adicional do FECP nos períodos de 01/01/2022 a 04/04/2022 e, de 05/04/2022 a 31/12/2022, quanto aos contribuintes protegidos pela modulação do Tema 1266/STF. 4. É devida a compensação dos valores pagos indevidamente entre 01/01/2022 e 04/04/2022.”

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, arts. 150, III, “b” e “c”; 155, §2o, VII e VIII; LC 87/1996; LC 190/2022.

Jurisprudência relevante citada
: STF, Tema 1093; STF, Tema 1266; STF, Tema 1305; STJ, Súmula 213; Tema 118/STJ; Tema 905/STJ.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de recurso de apelação interposto por
SENDAS DISTRIBUIDORA S/A
contra sentença proferida pelo Juízo da 2a Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá, nos autos da ação mandamental n.o
1013705-73.2022.8.11.0041
, que concedeu parcialmente a segurança pleiteada na inicial, para o fim de:
(i)
Reconhecer o direito da autora de
não se submeter ao recolhimento do DIFAL
nas operações interestaduais que tenham como destinatário consumidor final não contribuinte do ICMS situado no Estado de Mato Grosso, antes de decorrido o prazo de 90 (noventa) dias da publicação da Lei Complementar no 190/2022, ou seja,
05/01/2022 até 04/04/2022
;
(ii)
Declarar o direito à recuperação de eventuais valores atinentes ao DIFAL que porventura foram indevidamente recolhidos ao Estado do Mato Grosso de 05/01/2022 até 04/04/2022, devidamente atualizados na forma de lei vigente à época do encontro de contas, o que poderá se dar, à sua escolha, pela expedição de precatório ou recomposição de sua escrita fiscal;
(iii)
Reconhecer a legitimidade da cobrança do DIFAL a partir 04.04.2022.

Aduz que, houve erro na identificação da matéria em discussão, pois a sentença tratou de questão diversa da discutida nos autos.

Sustenta que, o objeto do mandado de segurança é o não recolhimento do DIFAL sobre aquisições por empresa contribuinte do imposto de bens de uso e consumo e do ativo imobilizado.

Argumenta que, a Lei Complementar no 87/1996 (Lei Kandir) não previa o DIFAL para a situação do contribuinte adquirente de bens de uso e consumo e ativo imobilizado, tendo essa previsão sido incluída apenas pela LC 190/2022.

Assevera que, a exigência do DIFAL deve ser afastada em sua integralidade, pois somente se pode admitir a sua exigência após a publicação de lei ordinária posterior ao advento da Lei Complementar no 190/2022;

Assegura que, devem ser observados os princípios da anterioridade nonagesimal e de exercício, considerando que a Lei Complementar n. 190 foi publicada apenas em 2022.

Pontua que, deve ser afastado também, no que concerne à matéria em discussão nos autos, o adicional destinado ao Fundo Estadual de Combate à Pobreza, denominado FECEP (LC 144/03 e alterações eventualmente promovidas), instituído Lei n. 7.098/98, com alterações promovidas pela Lei n. 10.337/15 e LC Estadual n. 708/21.

Afirma que, faz jus a recuperar, via compensação/lançamento na escrita fiscal/restituição (por meio da tomada de créditos ou recomposição dos débitos de DIFAL e respectivos créditos de ICMS), o DIFAL eventualmente e indevidamente recolhido sobre as operações em comento, após o ajuizamento dessa ação, e recolhido nos últimos 5 anos anteriores ao ajuizamento dessa ação, atualizados monetariamente pelo índice de atualização aplicável aos débitos de ICMS.

Ao final, pugna pelo provimento do recurso para que seja reformada a sentença, concedendo-se integralmente a segurança pleiteada.

Em contrarrazões, o Estado de Mato Grosso pugna pelo desprovimento do recurso, alegando que a sentença está em conformidade com o entendimento vinculante do STF firmado no julgamento das ADIs 7066, 7070 e 7078, realizado em 29/11/2023, no sentido de que a LC 190/2022 está sujeita apenas à anterioridade nonagesimal. Subsidiariamente, requer a suspensão do processo até o julgamento definitivo do Tema 1266/STF (RE 1426271 RG).

Sem parecer da Procuradoria Geral de Justiça.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Conforme relatado, trata-se de recurso de apelação interposto por
SENDAS DISTRIBUIDORA S/A
contra sentença proferida pelo Juízo da 2a Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá, nos autos da ação mandamental n.o
1013705-73.2022.8.11.0041
, que concedeu parcialmente a segurança pleiteada na inicial, para o fim de:
(i)
Reconhecer o direito da autora de
não se submeter ao recolhimento do DIFAL
nas operações interestaduais que tenham como destinatário consumidor final não contribuinte do ICMS situado no Estado de Mato Grosso, antes de decorrido o prazo de 90 (noventa) dias da publicação da Lei Complementar no 190/2022, ou seja,
05/01/2022 até 04/04/2022
;
(ii)
Declarar o direito à recuperação de eventuais valores atinentes ao DIFAL que porventura foram indevidamente recolhidos ao Estado do Mato Grosso de 05/01/2022 até 04/04/2022, devidamente atualizados na forma de lei vigente à época do encontro de contas, o que poderá se dar, à sua escolha, pela expedição de precatório ou recomposição de sua escrita fiscal;
(iii)
Reconhecer a legitimidade da cobrança do DIFAL a partir 04.04.2022.

A controvérsia cinge-se em:
(i)
analisar se a sentença incorreu em erro ao tratar de questão diversa da discutida nos autos;
(ii)
se é possível a cobrança do ICMS-DIFAL, previsto na Lei Complementar no 190/2022, e FECP durnate o exercício de 2022, considerando os princípios da anterioridade anual e nonagesimal;
(ii)
possibilidade de compensar os valores cobrados e pagos pelo contribuindo no referido exercício financeiro e nos cinco anos anteriores ao da impetração.

Com essas considerações passo a análise das insurgências recursais.

Da cobrança do ICMS-DIFAL na aquisição de bens do ativo fixo ou para uso e consumo

Argui a recorrente que houve erro na identificação da matéria em discussão, pois a sentença tratou de DIFAL na operação de venda de bens para consumidor final, quando o objeto do mandado de segurança é o não recolhimento do DIFAL sobre aquisições de bens do ativo imobilizado ou bens de uso e consumo por empresa contribuinte do imposto.

Inicialmente, assiste razão à apelante quanto a esse ponto. Com efeito, verifica-se que a sentença tratou de questão diversa da discutida nos autos, pois se referiu ao DIFAL incidente sobre operações interestaduais de venda de mercadorias para destinatários não contribuintes do ICMS, quando, na verdade, a impetrante questiona o DIFAL incidente sobre a aquisição de bens para uso e consumo e ativo imobilizado, na condição de contribuinte do ICMS.

São hipóteses de incidência distintas, previstas em dispositivos legais diferentes e que envolvem operações em polos diversos. Enquanto a situação tratada na sentença se refere à venda de mercadorias a não contribuintes localizados em outro Estado, em que o DIFAL-ICMS é cobrado do fornecedor, a situação discutida nos autos diz respeito à aquisição de bens para uso e consumo e ativo imobilizado por contribuinte do imposto estadual, sendo o DIFAL-ICMS cobrado do adquirente, conforme prevê artigo 155, § 2o, incisos VII, e VIII, da Constituição Federal, com as alterações oriundas da Emenda Constitucional 87/2015.

Não obstante o equívoco na identificação da matéria em discussão, entendo ser possível à análise pelo Juízo
ad quem
do mérito da questão efetivamente debatida nos autos.

Aplicabilidade do Tema 1093 do STF ao caso concreto

A questão central consiste em definir se a cobrança do DIFAL-ICMS nas operações interestaduais na aquisição de bens destinadas ao ativo imobilizado e ao uso e consumo, quando o adquirente é contribuinte do ICMS, está sujeita apenas à anterioridade nonagesimal ou também à anterioridade de exercício, após a publicação da Lei Complementar no 190/2022.

Com relação a esse tema, sabe-se que o artigo 155, § 2o, incisos VII, e VIII, da Constituição Federal, com as alterações oriundas da Emenda Constitucional 87/2015, passou a prever a cobrança de diferencial de alíquota nas operações interestaduais de venda de mercadorias para consumidor final, contribuinte ou não do ICMS, a qual consiste na diferença entre a alíquota interestadual, cobrada do alienante pelo Estado de Origem, e a alíquota interna do Estado de destino,
como cito:

“Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre:

[...]

II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior

[...]

§ 2o O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte:

[...]

VII
-
nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final, contribuinte ou não do imposto, localizado em outro Estado, adotar-se-á a alíquota interestadual e caberá ao Estado de localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna do Estado destinatário e a alíquota interestadual
;

VIII - a responsabilidade pelo recolhimento do imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual de que trata o inciso VII será atribuída:

a)
ao destinatário, quando este for contribuinte do imposto
;

b) ao remetente, quando o destinatário não for contribuinte do imposto; [...]”.

ALei Complementar n° 87/1996 (Lei Kandir), que dispões sobre o ICMS,
em sua redação original, não previa expressamente a cobrança do DIFAL nas operações interestaduais para aquisição de bens destinados ao uso e consumo ou ativo imobilizado por contribuinte do imposto
, sendo os dispositivos constitucionais foram regulamentados pelo Convênio ICMS do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ).

Ocorre que,
o
Supremo Tribunal Federal, ao julgar, no dia 24/02/2021, a
Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 5469 MC/DF e o

Recurso Extraordinário n. 1287019/DF, com repercussão geral (Tema 1093), firmou a tese no sentido de que
"
a cobrança da diferença de alíquota alusiva ao ICMS, conforme introduzida pela EC 87/15, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais
", vejamos:

“
O Tribunal, por maioria, julgou procedente o pedido formulado na ação direta, para declarar a inconstitucionalidade formal das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio ICMS no 93, de 17 de setembro de 2015, do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ), por invasão de campo próprio de lei complementar federal
, nos termos do voto do Relator, vencidos os Ministros Nunes Marques e Gilmar Mendes, e, parcialmente, os Ministros Alexandre de Moraes, Ricardo Lewandowski e Luiz Fux (Presidente).
Em seguida, o Tribunal, por maioria, modulou
os efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado para que a decisão produza efeitos
, quanto à
cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF
e, quanto às
cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento
(2022)
, aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal
, para as quais a decisão produzirá efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento
(2022),
exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS no 93/2015, cujos efeitos retroagem à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF. Ficam
ressalvadas da proposta de modulação as ações judiciais em curso. Vencidos, nesse ponto, o Ministro Edson Fachin, que aderia à proposta original de modulação dos efeitos, e o Ministro Marco Aurélio, que não modulava os efeitos da decisão. Plenário, 24.02.2021
(Sessão realizada por videoconferência - Resolução 672/2020/STF)”. (STF - ADI 5469 MC/DF
, Relator(a): DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 24/02/2021, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-099

DIVULG 24-05-2021

PUBLIC 25-05-2021)

“O Tribunal, por maioria, apreciando o
tema 1.093 da repercussão geral
, deu provimento ao recurso extraordinário, assentando a
invalidade "da cobrança, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte, do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio no 93/2015, ausente lei complementar disciplinadora"
, vencidos os Ministros Nunes Marques, Alexandre de Moraes, Ricardo Lewandowski, Gilmar Mendes e Luiz Fux (Presidente). Em seguida, por maioria,
foi fixada a seguinte tese: "A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais"
, vencido o Ministro Alexandre de Moraes. Por fim,
o Tribunal, por maioria, modulou os efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado
para que a decisão produza efeitos,
quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF
e, quanto às
cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022)
,
aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal
, para as quais a decisão produzirá efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS no 93/2015, cujos efeitos retroagem à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF. Ficam ressalvadas da proposta de modulação as ações judiciais em curso. Vencidos, nesse ponto, o Ministro Edson Fachin, que aderia à proposta original de modulação dos efeitos, e o Ministro Marco Aurélio (Relator), que não modulava os efeitos da decisão. Redigirá o acórdão o Ministro Dias Toffoli. Plenário, 24.02.2021 (Sessão realizada por videoconferência - Resolução 672/2020/STF). (STF - RE 1287019/DF - Repercussão Geral - Tema 1093 –
Relator(a): MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 24/02/2021, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-099

DIVULG 24-05-2021

PUBLIC 25-05-2021)

É necessário reconhecer que o Tema 1093 tratou especificamente da cobrança do DIFAL nas operações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do ICMS.

A aquisição de bens do ativo fixo por empresas contribuintes do ICMS, objeto do presente recurso, representa situação jurídica distinta, conforme analisado no tópico anterior.

Não obstante, entendo que o raciocínio jurídico desenvolvido pelo STF no julgamento do Tema 1093 pode ser aplicado por analogia ao presente caso, pelos seguintes fundamentos:
(i)
O STF reconheceu que a cobrança do DIFAL depende de lei complementar que estabeleça normas gerais, conforme exigido pelo art. 146, I e III, e art. 155, §2o, XII da CF;
(ii)
A Lei Complementar no 87/1996, em sua redação original, não previa expressamente a cobrança do DIFAL nas operações interestaduais para aquisição de bens destinados ao ativo fixo por contribuinte do imposto. A única operação prevista era o DIFAL nas operações de transporte interestadual, conforme se depreende dos artigos 11, II, 12, XIII, e 13, IX e §3o, da referida lei. (iii) Somente com a edição da LC 190/2022 é que foi incluída expressamente na Lei Kandir a previsão do DIFAL para a situação do contribuinte adquirente de bens do ativo fixo, conforme se verifica da inclusão do §2o ao art. 4o e do inciso XV ao art. 12 da LC 87/96.

Verifica-se, portanto, que antes da LC 190/2022, não havia previsão expressa na Lei Complementar no 87/1996 para a cobrança do DIFAL nas operações de aquisição de bens do ativo fixo por contribuintes do ICMS, o que permite a aplicação do raciocínio firmado pelo STF no Tema 1093.

Aplicação dos princípios da anterioridade após a LC 190/2022

Diante desse contexto, surge a questão sobre a aplicabilidade dos princípios da anterioridade anual e nonagesimal à cobrança do DIFAL após a edição da LC 190/2022.

A esse respeito, extrai
-se da referida norma (LC 190/2022) que em seu artigo 3o o legislador consignou que: “
Esta Lei Complementar entra em vigor na data de sua publicação, observado, quanto à produção de efeitos, o disposto na alínea ‘c’ do inciso III do caput do art. 150 da Constituição Federal
”
(90 dias a partir da publicação)
.

Todavia, conforme mencionado alhures, o recorrente afirma que se mostra necessário observar aos princípios da
anterioridade anual e nonagesimal (
art. 150, III, alíneas "b" e "c" da Constituição Federal
), pois a
Lei Complementar no 190/2022 teria com o DIFAL criado uma relação jurídico-tributária, que implicaria na majoração do tributo.

A esse respeito
a
Lei Maior prevê que, quando uma lei institui ou majora um tributo, em regra, deve ser observado os princípios da anterioridade anual e da anterioridade nonagesimal, previstos no
artigo 150, III, “b” e “
c”
, da Constituição Federal de 1988, como cito:

“Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios:

[...]

III - cobrar tributos:

[...]

b) no mesmo exercício financeiro em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou;

c) antes de decorridos noventa dias da data em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou, observado o disposto na alínea b; [...]”.

No entanto, o STF ao julgar as ADI ́s
7066/DF, 7070/DF e 7078/CE, entendeu que:
01)
a
LC 190/2022 não instituiu um novo tributo e não majorou a alíquota do ICMS,

mas apenas estabeleceu regra de repartição de arrecadação tributária, ou seja, o fracionamento do tributo entre o estado produtor e o Estado de destino, sem repercussão econômica para o contribuinte
, de modo que não seria necessário observar o princípio da anterioridade anual;
02)
é constitucional e deve ser observado o artigo 3o da Lei Complementar n.o 190/2022, o qual prevê que, para a cobrança da exação deve ser observado o princípio da anterioridade nonagesimal.

Vejamos a ementa do referido julgado:

“CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. ICMS. COBRANÇA DO DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA NAS OPERAÇÕES INTERESTADUAIS QUE DESTINEM BENS E SERVIÇOS A CONSUMIDOR FINAL NÃO CONTRIBUINTE DO IMPOSTO. EMENDA CONSTITUCIONAL 87/2015. LEI COMPLEMENTAR 190/2022. INEXISTÊNCIA DE MODIFICAÇÃO DA HIPÓTESE DE INCIDÊNCIA OU DA BASE DE CÁLCULO. PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE. LIMITAÇÃO AO PODER DE TRIBUTAR CIRCUNSCRITA ÀS HIPÓTESES DE INSITUIÇÃO OU MAJORAÇÃO DE TRIBUTOS. PRECEDENTES DESTE SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. ART. 3o DA LC 190/2022. REMISSÃO DIRETA AO PRECEITO INSCRITO NO ART. 150, III, “B”, CF. CONSTITUCIONALIDADE. MODULAÇÃO DOS EFEITOS DA DECISÃO. 1. A EC 87/2015 e a LC 190/2022 estenderam a sistemática de aplicação do diferencial de alíquota do ICMS em operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final contribuinte para as operações destinadas a não contribuintes, atribuindo capacidade tributária ativa a outro ente político, sem modificar a hipótese de incidência ou a base de cálculo do tributo. 2. A ampliação da técnica fiscal não afetou a esfera jurídica do contribuinte, limitando-se a fracionar o produto da arrecadação antes devido integralmente ao Estado produtor (alíquota interna) em duas parcelas devidas a entes diversos. Portanto, não corresponde à instituição nem majoração de tributo e, por isso mesmo, não atrai a incidência das regras relativas à anterioridade (CF, art. 150, III, b e c). 3. O art. 3o da LC 190/2022 condicionou a produção dos efeitos do referido diploma legislativo à observância do disposto na alínea c do inciso III do caput do art. 150 da Constituição Federal (anterioridade nonagesimal), o que corresponde ao estabelecimento de vacatio legis de noventa dias. 4. A regra inscrita no art. 24-A, § 4o, da LC 87/1996, incluído pela LC 190/2022 não caracteriza comportamento excessivo do legislador, pois visa apenas a conceder prazo hábil para a adaptação operacional e tecnológica por parte do contribuinte. 5. Ações Diretas julgadas improcedentes”. (ADI 7066, Relator(a): ALEXANDRE DE MORAES, Tribunal Pleno, julgado em 29-11-2023, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n

DIVULG 03-05-2024

PUBLIC 06-05-2024)

Igualmente,
a Suprema Corte ao julgar o Recurso Extraordinário
RE 1426271
(Tema 1266), reconheceu a constitucionalidade da LC 190/22 e a validade da cobrança do DIFAL a partir de abril de 2022, sendo fixada a seguinte tese:

Tema 1266
.
“
I
- É Constitucional o art. 3o da Lei Complementar 190/2022, o qual estabelece vacatio legis no prazo correspondente à anterioridade nonagesimal prevista no art. 150, III, ‘c’, da Constituição Federal.
II
- As leis estaduais editadas após a EC 87/2015 e antes da entrada em vigor da Lei Complementar 190/2022, com o propósito de instituir a cobrança do Diferencial de Alíquotas do ICMS – DIFAL nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final não contribuinte do imposto, são válidas, mas produzem efeitos somente a partir da vigência da LC 190/2022.
III
- Contribuintes que ajuizaram ação judicial (modulação dos efeitos) - Exclusivamente quanto ao exercício de 2022, não se admite a exigência do DIFAL em relação aos contribuintes que tenham ajuizado ação judicial questionando a cobrança até a data de julgamento da ADI 7066 (29/11/2023), e tenham deixado de recolher o tributo naquele exercício”.

Conforme se observa, o Supremo Tribunal Federal, ao fixar a tese do Tema 1266, reconheceu a licitude do lançamento de ICMS-DIFAL previstos na lei 190/2022, a partir de 05/04/2022.

No entanto
, a Suprema Corte, ao fixar a referida tese (Tema 1266), modulou os efeitos da decisão para impedir a cobrança retroativa do DIFAL referente ao período de 05/04/2022 a 31/12/2022, em relação aos contribuintes que ajuizaram ações judiciais questionando a cobrança até a data de julgamento da ADI 7066 (29/11/2023) e que deixaram de recolher o tributo durante esse período.

No caso dos autos, a ação mandamental foi impetrada em 11/04/2022, enquadrando-se na hipótese prevista no item III da tese fixada no Tema 1266 do STF.

Portanto, em observância ao entendimento vinculante firmado pela Suprema Corte, deve ser declarada:
(i)
a ilegalidade do lançamento de ICMS-DIFAL previsto na Lei Complementar Nacional n° 190/2022, sem observar a
vacatio legis
e a anterioridade nonagesimal previstos no artigo 3o dessa legislação;
(ii)
a inexigibilidade do DIFAL-ICMS previsto na LC 190/2022, cujo fato gerador ocorreu de 05/04/2022 a 31/12/2022, e que não tenha sido pago pelo contribuinte, conforme modulação estabelecida pelo STF no julgamento do Tema 1266.

Da legalidade da cobrança do
Fundo Estadual de Combate à Pobreza (FECP)

Argui a recorrente a ilegalidade da exigência do FECP pelo Estado de Mato Grosso enquanto não houver a cobrança de ICMS-DIFAL válida.

Preambularmente, insta consignar que,
os artigos 79 a 83 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias (ADCT) preveem a instituição do Fundo de Combate e Erradicação da Pobreza em âmbito Federal e, também, autorizar a sua criação e cobrança pelos Estados, Distrito Federal e Municípios, como cito:

"
Art. 79. É instituído, para vigorar até o ano de 2010, no âmbito do Poder Executivo Federal, o Fundo de Combate e Erradicação da Pobreza, a ser regulado por lei complementar com o objetivo de viabilizar a todos os brasileiros acesso a níveis dignos de subsistência, cujos recursos serão aplicados em ações suplementares de nutrição, habitação, educação, saúde, reforço de renda familiar e outros programas de relevante interesse social voltados para melhoria da qualidade de vida.

[...]

Art. 82. Os Estados, o Distrito Federal e os Municípios devem instituir Fundos de Combate à Pobreza, com os recursos de que trata este artigo e outros que vierem a destinar, devendo os referidos Fundos ser geridos por entidades que contem com a participação da sociedade civil.
.

§ 1o Para o financiamento dos Fundos Estaduais e Distrital, poderá ser criado adicional de até dois pontos percentuais na alíquota do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS, sobre os produtos e serviços supérfluos e nas condições definidas na lei complementar de que trata o art. 155, § 2o, XII, da Constituição, não se aplicando, sobre este percentual, o disposto no art. 158, IV, da Constituição.

§ 2o Para o financiamento dos Fundos Municipais, poderá ser criado adicional de até meio ponto percentual na alíquota do Imposto sobre serviços ou do imposto que vier a substituí-lo, sobre serviços supérfluos.

Art. 83. Lei federal definirá os produtos e serviços supérfluos a que se referem os arts. 80, II, e 82, § 2o.
”.

Conforme se extrai da legislação transcrita,
os Estados e o Distrito Federal podem criar adicional de até 2% na alíquota do ICMS, especialmente, em relação aos produtos e serviços supérfluos.

No estado de Mato Grosso o Fundo Estadual de Combate a Erradicação da Pobreza foi criado pela Lei Complementar Estadual n. 144 de 22.12.03, a qual foi posteriormente alterada pela Lei Complementar Estadual n. 460 de 26.12.11, oportunidade em que foi instituído o adicional de 2% sobre a alíquota de ICMS dos produtos e serviços considerados supérfluo pela legislação.

Frisa-se que o STF, por meio de recurso paradigma (RE 592152
Repercussão Geral – Tema 1305)
, reconheceu a constitucionalidade da cobrança do
Fundo Estadual de Combate a Erradicação da Pobreza instituídos por legislação estadual, desde que não contrarie as normas prevista na ADCT, como cito:

“RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DIREITO TRIBUTÁRIO. ICMS. ADICIONAL DE ALÍQUOTA FUNDO DE COMBATE E ERRADICAÇÃO À POBREZA. RELEVÂNCIA SOCIAL, ECONÔMICA E JURÍDICA DA QUESTÃO CONSTITUCIONAL. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. CONVALIDAÇÃO DE LEIS POSTERIORES ÀS EMENDAS CONSTITUCIONAIS N. 31/2000 E 42/2003. JURISPRUDÊNCIA PACÍFICA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. REAFIRMAÇÃO DA JURISPRUDÊNCIA. RECURSO EXTRAORDINÁRIO PROVIDO. I – Relevância social, jurídica e econômica da questão constitucional reconhecida, revelando a existência de repercussão geral no tema em análise. II – A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é pacífica no sentido de que o art. 4o da EC 42/2003 convalidou expressamente os adicionais de ICMS criados pelos Estados na ausência de lei federal. III. Recurso Extraordinário provido para validar o adicional instituído pelo Estado de Sergipe para financiar o Fundo de Combate à Pobreza. IV – Fixação da seguinte tese de Repercussão Geral: “O art. 4o da Emenda Constitucional 42/2003 validou os adicionais instituídos pelos Estados e pelo Distrito Federal para financiar os Fundos de Combate à Pobreza”.
(RE 592152 RG, Relator(a): CRISTIANO ZANIN, Tribunal Pleno, julgado em 10-06-2024, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-153 DIVULG 02-07-2024 PUBLIC 03-07-2024)

Tema 1305 - Validação dos adicionais instituídos pelos Estados e pelo Distrito Federal para financiar os
Fundos
de
Combate
à
Pobreza
pelo art. 4o da Emenda Constitucional 42/2003.

Tese: O art. 4o da Emenda Constitucional 42/2003 validou os adicionais instituídos pelos Estados e pelo Distrito Federal para financiar os
Fundos
de
Combate
à
Pobreza
.

Com efeito, uma vez que a legislação estadual não contraria as emendas constitucionais, não há que se falar em ilegalidade/inconstitucionalidade adicional de
2%
sobre a alíquota de ICMS devido
, relativo ao Fundo Estadual de Combate a Erradicação da Pobreza.

No entanto, ao ser reconhecida a ilegalidade da cobrança do
DIFAL-ICMS nas operações interestaduais de venda para consumidor final não contribuinte do tributo antes do prazo previsto no artigo 3o da Lei Complementar n.o 190/2022,
por consequência lógica, deve ser afastado também a cobrança do adicional de 2% em relação ao DIFAL do imposto estadual declarado cuja cobrança foi declarada ilegal.

Nesse sentido já se pronunciou a Suprema Corte, como cito:

“
RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. DIREITO TRIBUTÁRIO. ICMS. OPERAÇÕES INTERESTADUAIS DE VENDA DE MERCADORIAS E SERVIÇOS. DESTINATÁRIOS FINAIS NÃO CONTRIBUINTES DO IMPOSTO. COBRANÇA DE DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA INTERNA E INTERESTADUAL (DIFAL) PELO ESTADO DE DESTINO. NECESSIDADE DE DISCIPLINA POR LEI COMPLEMENTAR. TEMA 1.093 DE REPERCUSSÃO GERAL. SENDO INDEVIDO O DIFAL, TAMBÉM É INDEVIDO O RESPECTIVO ADICIONAL DESTINADO AO FUNDO ESTADUAL DE COMBATE À POBREZA. AGRAVO PROVIDO PARA, DESDE LOGO, PROVER O RECURSO EXTRAORDINÁRIO. [...]

sendo indevido o diferencial de alíquota do ICMS (DIFAL) cobrado sem amparo em lei complementar federal de normas gerais, também é indevido o respectivo adicional destinado ao fundo estadual de combate à pobreza, por ausência de suporte material adequado
. É dizer que se
o adicional nada mais é do que um plus sobre o valor pago a título de diferencial de alíquota, inexistindo este, não há como se exigir aquele
. [...]”
(STF - ARE 1426419/TO, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Julgamento: 01/08/2023, Publicação: 02/08/2023)

“
RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DIREITO TRIBUTÁRIO. ICMS-DIFAL. OPERAÇÕES INTERESTADUAIS DE VENDA DE MERCADORIAS E SERVIÇOS. DESTINATÁRIOS FINAIS NÃO CONTRIBUINTES DO IMPOSTO. NECESSIDADE DE DISCIPLINA POR LEI COMPLEMENTAR FEDERAL. TEMA 1.093 DE REPERCUSSÃO GERAL. RE 1.287.019.
SENDO INDEVIDO O DIFAL, TAMBÉM É INDEVIDO O RESPECTIVO ADICIONAL DESTINADO AO FUNDO ESTADUAL DE COMBATE À POBREZA
. [...]. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. [...]”.
(STF - ARE 1475194/RJ, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Julgamento: 11/07/2024, Publicação: 02/08/2024)

Na mesma vertente:
RE 1483785
(Relator(a): Min. ALEXANDRE DE MORAES - Julgamento: 09/04/2024 - Publicação: 17/04/2024);
ARE 1509870
(Relator(a): Min. CRISTIANO ZANIN - Julgamento: 04/09/2024 - Publicação: 05/09/2024)

Assim, diante da declaração da ilegalidade da cobrança do ICMS-DIFAL antes do prazo da anterioridade nonagesimal, previsto no art. 3o, da Lei Complementar 190/2022, deve ser reconhecida a ilicitude da exigência do respectivo adicional destinado ao fundo estadual de combate à pobreza.

Igualmente, sendo declarada a inexigibilidade do DIFAL-ICMS previsto na LC 190/2022 05/04/2022 a 31/12/2022, e que não tenha sido pago pela contribuinte, o mesmo entendimento deve ser aplicado em relação ao FECP.

Do direito a compensação dos valores cobrados e pagos durante o exercício de 2022

Ao ser reconhecida a ilegalidade da cobrança do
DIFAL-ICMS e do FECP incidente sobre a referida exação, nas operações de comercialização
e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto
ante de transcorrido o prazo previsto no artigo 3o da
Lei Complementar n.o 190/2022
, faz jus a parte autora à restituição/compensação dos valores cobrados e pagos, conforme estabelece o artigo 165, inciso I do Código Tributário Nacional, transcrevo:

“Art. 165. O sujeito passivo tem direito, independentemente de prévio protesto, à restituição total ou parcial do tributo, seja qual for a modalidade do seu pagamento, ressalvado o disposto no § 4o do artigo 162, nos seguintes casos:

I -
cobrança ou pagamento espontâneo de tributo indevido ou maior que o devido em face da legislação tributária aplicável, ou da natureza ou circunstâncias materiais do fato gerador efetivamente ocorrido
;

II - erro na edificação do sujeito passivo, na determinação da alíquota aplicável, no cálculo do montante do débito ou na elaboração ou conferência de qualquer documento relativo ao pagamento;

III - reforma, anulação, revogação ou rescisão de decisão condenatória”.

Ressalta-se que nos termos da Súmula 213 do Superior Tribunal de Justiça “
o mandado de segurança constitui ação adequada para a declaração do direito à compensação tributária
”.

Na mesma vertente:

“PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. DIREITO DE OBTER A RESTITUIÇÃO DE INDÉBITO PRETÉRITO NA INSTÂNCIA ADMINISTRATIVA. ADEQUAÇÃO. 1.
O Superior Tribunal de Justiça firmou compreensão segundo a qual o mandado de segurança é via adequada para declarar o
direito à compensação ou à restituição de indébito tributário pretérito não atingido pela prescrição
, sendo que, em ambos os casos, concedida a ordem, os pedidos devem ser requeridos na esfera administrativa, restando inviável a via do precatório, sob pena de conferir indevidos efeitos retroativos ao mandamus
. 2. A conformidade do entendimento adotado no acórdão recorrido com a jurisprudência desta Corte Superior enseja a aplicação do óbice de conhecimento estampado na Súmula 83 do STJ. 3. Agravo interno desprovido”.
(AgInt no AgInt no AREsp n. 2.073.298/DF, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 29/8/2022, DJe de 15/9/2022.)

A matéria foi inclusive passivada no julgamento do recurso paradigma REsp 1715294/SP (Tema 118 – STJ), como cito:

“Tese firmada pela Primeira Seção no julgamento do REsp n. 1.111.164/BA, acórdão publicado no DJe de 25/05/2009: É necessária a efetiva comprovação do recolhimento feito a maior ou indevidamente para fins de declaração do direito à compensação tributária em sede de mandado de segurança. Tese fixada nos REsps n. 1.365.095/SP e 1.715.256/SP (acórdãos publicados no DJe de 11/3/2019), explicitando o definido na tese firmada no REsp n. 1.111.164/BA: (a)
tratando-se de Mandado de Segurança impetrado com vistas a declarar o direito à compensação tributária, em virtude do reconhecimento da ilegalidade ou inconstitucionalidade da anterior exigência da exação, independentemente da apuração dos respectivos valores, é suficiente, para esse efeito, a comprovação cabal de que o impetrante ocupa a posição de credor tributário, visto que os comprovantes de recolhimento indevido serão exigidos posteriormente, na esfera administrativa, quando o procedimento de compensação for submetido à verificação pelo Fisco
; e (b) tratando-se de Mandado de Segurança com vistas a obter juízo específico sobre as parcelas a serem compensadas, com efetiva alegação da liquidez e certeza dos créditos, ou, ainda, na hipótese em que os efeitos da sentença supõem a efetiva homologação da compensação a ser realizada, o crédito do Contribuinte depende de quantificação, de modo que a inexistência de comprovação suficiente dos valores indevidamente recolhidos representa a ausência de prova pré-constituída indispensável à propositura da ação mandamental".

Com efeito, é possível que a sentença reconheça, a um só tempo, a inexigibilidade da exação e o caráter indevido daquilo que foi pago com o direito de compensação, o qual deverá ser apurado e requerido por meios próprios, seja na via administrativa e/ou judicial, devendo observar
o Tema 905 do STJ, bem como as
súmulas 162 e 188 do STJ.

Destarte,
deve ser reconhecido o direito de compensação do DIFAL-ICMS previsto na Lei Complementar no 190/2022, cobrados e pagos indevidamente, cujos fatos geradores ocorreram entre 01/01/2022 e 04/04/2022.

Consigno, todavia que, não faz jus o recorrente a compensação do
DIFAL-ICMS cujos fatos geradores ocorreram entre 05/04/2022 e 31/12/2022, pois a modulação prevista no item III do Tema 1266 do STF, estabelece somente a inexigibilidade da exação em caso de não pagamento.

Por fim, quanto ao pedido de reconhecimento do direito ao crédito relativo aos valores indevidamente recolhidos a título de DIFAL nos últimos 5 anos anteriores ao ajuizamento da ação, entendo que não merece acolhimento, pois, conforme já exposto, a cobrança do DIFAL somente se tornou ilegítima a partir da publicação da LC 190/2022 e apenas durante o período de anterioridade nonagesimal (de 05/01/2022 a 04/04/2022).

Do pedido de reconhecimento do direito ao crédito relativo aos valores indevidamente recolhidos a título de DIFAL nos últimos 5 anos

Quanto ao pedido de reconhecimento do direito ao crédito relativo aos valores indevidamente recolhidos a título de DIFAL nos últimos 5 anos anteriores ao ajuizamento da ação, entendo que não merece acolhimento.

A apelante sustenta que, como a Lei Complementar no 87/1996 (Lei Kandir) não previa expressamente a cobrança do DIFAL nas operações interestaduais para aquisição de bens destinados ao uso e consumo ou ativo imobilizado por contribuinte do imposto, tal cobrança seria ilegítima desde a origem.

De fato, conforme já exposto, somente com a edição da LC 190/2022 é que foi incluída expressamente na Lei Kandir a previsão do DIFAL para a situação do contribuinte adquirente de bens do ativo fixo, conforme se verifica da inclusão do §2o ao art. 4o e do inciso XV ao art. 12 da LC 87/96.

Ocorre que, antes da edição da LC 190/2022, a cobrança do DIFAL nas operações interestaduais para aquisição de bens destinados ao uso e consumo ou ativo imobilizado por contribuinte do imposto era fundamentada no Convênio ICMS.

Nesse sentido, aplicando-se por analogia o raciocínio desenvolvido pelo STF no julgamento do Tema 1093, a cobrança do DIFAL nas operações interestaduais para aquisição de bens destinados ao uso e consumo ou ativo imobilizado por contribuinte do imposto seria ilegítima antes da publicação da LC 190/2022.

Contudo, é necessário considerar que o STF, ao julgar o Tema 1093, modulou os efeitos da decisão para que produzisse efeitos apenas a partir do exercício financeiro de 2022,
salvo se a ação tiver sido proposta antes do julgamento do tema de repercussão geral
.

Embora o caso em análise trate de hipótese diversa da discutida no Tema 1093, a aplicação analógica do raciocínio desenvolvido pelo STF deve considerar também a modulação de efeitos, sob pena de tratamento desigual para situações semelhantes.

In casu
, a ação foi ajuizada no ano de 2022
, ou seja, em data posterior ao julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 5469 MC/DF e do

Recurso Extraordinário n. 1287019/DF, com repercussão geral (Tema 1093) que se deu em 24/02/2021.

Com efeito
, deve ser aplicada a modulação na vertente hipótese
, reconhecendo a licitude dos créditos cujos fatos geradores ocorreram antes de 2022.

Além disso, o reconhecimento do direito ao crédito relativo aos valores recolhidos a título de DIFAL nos últimos 5 anos anteriores ao ajuizamento da ação implicaria em significativo impacto financeiro para os Estados, o que poderia comprometer a prestação de serviços públicos essenciais.

Diante desse contexto, entendo que o pedido de reconhecimento do direito ao crédito relativo aos valores indevidamente recolhidos a título de DIFAL nos últimos 5 anos anteriores ao ajuizamento da ação não merece acolhimento.

Da remessa necessária

Os fundamentos da remessa necessária são os mesmos proferidos na análise dos recursos de apelação, o que implica em retificar parcialmente a sentença objurgada.

DO DISPOSITIVO

Diante do exposto,
DOU PARCIAL PROVIMENTO
apenas para o fim de:

(i)

declarar a
ilegalidade da DIFAL-ICMS
previsto na LC 190/2022 e, consequentemente, do Fundo Estadual de Combate e Erradicação da Pobreza (FECP)
cobrados sobre o
diferencial de alíquota do tributo estadual, cujo fato gerador tenha ocorrido de 01/01/2022 a 04/04/2022.

(ii)
reconhecer a
inexigibilidade do DIFAL-ICMS
previsto na LC 190/2022 e do Fundo Estadual de Combate e Erradicação da Pobreza (FECP)
cobrados sobre o
diferencial de alíquota do tributo estadual, cujo fato gerador tenha ocorrido de 05/04/2022 a 31/12/2022, e que não tenha sido pago pelo contribuinte,
em conformidade com a modulação de efeitos estabelecida pelo STF no julgamento do Tema 1266
.

(iii)
declarar o direito de compensação do DIFAL-ICMS e do FECP cobrado indevidamente e pago pela parte impetrante, cujo fato gerador tenha ocorrido entre 01/01/2022 e 04/04/2022.

(iv)
consignar que

não faz jus a recorrente à

compensação do DIFAL-ICMS e do FECP cobrado e pago relativos aos fatos geradores ocorridos entre 05/04/2022 a 31/12/2022, eis que a inexigibilidade prevista na modulação de efeitos, estabelecida pelo STF no julgamento do Tema 1266, se aplica somente sobre o crédito fiscal não recolhido pelo contribuinte.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 03/02/2026