Tribunal: TJMT
Processo: 1043604-40.2025.8.11.0000
Órgão julgador: RUI RAMOS RIBEIRO
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2026-04-22
Data de publicação: 2026-04-28

Ementa:
EMENTA:
DIREITO PROCESSUAL PENAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. SENTENÇA CONDENATÓRIA. RECONHECIMENTO DA REINCIDÊNCIA. PERÍODO DEPURADOR. PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO EXECUTÓRIA. DETRAÇÃO PENAL EM PROCESSO DIVERSO. MANUTENÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA. ALEGAÇÃO DE OMISSÃO. INSURGÊNCIA QUE VISA A REANÁLISE DA MATÉRIA JÁ DECIDIDA PELA CÂMARA NO JULGAMENTO DO RECURSO ANTERIOR. NECESSIDADE DE OBSERVÂNCIA DO ART. 619 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. PREQUESTIONAMENTO. EMBARGOS REJEITADOS.
I. Caso em exame:
Embargos de declaração, com pedido de efeitos infringentes, opostos contra acórdão que denegou ordem de habeas corpus impetrada contra sentença condenatória pela prática do crime de tráfico de drogas (artigo 33, caput, da Lei n. 11.343/2006), que fixou pena de 7 (sete) anos e 11 (onze) meses de reclusão, em regime inicial fechado, reconheceu a reincidência e negou o direito de recorrer em liberdade.
O embargante alega omissão quanto: (i) ao marco concreto do cumprimento ou extinção da pena para fins de aferição do período depurador; (ii) à análise da prescrição da pretensão executória da condenação anterior; (iii) à verificação da superação do período depurador de 5 (cinco) anos; e (iv) ao fundamento autônomo da manutenção da prisão preventiva.
II. Questão em discussão:
Há quatro questões em discussão: (i) definir se o acórdão embargado incorreu em omissão ao não realizar expressamente a operação aritmética para verificação da superação ou não do período depurador previsto no artigo 64, inciso I, do Código Penal; (ii) estabelecer se o acórdão incorreu em omissão ao não enfrentar expressamente a questão relativa à prescrição da pretensão executória da condenação anterior; (iii) determinar se a prescrição da pretensão executória afasta a reincidência; e (iv) verificar se o acórdão incorreu em omissão ao não explicitar o fundamento autônomo da manutenção da prisão preventiva.
III. Razões de decidir:
1. Os embargos de declaração destinam-se a sanar ambiguidade, obscuridade, contradição ou omissão no julgado, podendo excepcionalmente ter efeitos infringentes quando a alteração da decisão seja decorrência lógica do acolhimento do recurso integrativo.
2. O acórdão embargado enfrentou expressamente a questão relativa ao reconhecimento da reincidência, consignando que a condenação anterior transitou em julgado em 30 de agosto de 2017 e que os fatos apurados na presente ação penal ocorreram em 10 de janeiro de 2025, caracterizando a reincidência.
3. O artigo 64, inciso I, do Código Penal estabelece que não prevalece a condenação anterior para efeito de reincidência se entre a data do cumprimento ou extinção da pena e a infração posterior tiver decorrido período superior a 5 (cinco) anos.
4. O período depurador conta-se a partir da data do cumprimento ou extinção da pena, e não do trânsito em julgado da condenação anterior.
5. Embora o acórdão não tenha realizado expressamente a operação aritmética para verificação da superação ou não do período depurador, tal omissão não conduz à alteração do resultado do julgamento.
6. A condenação anterior impôs pena de 1 (um) mês de detenção, com trânsito em julgado em 30 de agosto de 2017. Considerando o prazo prescricional de 3 (três) anos previsto no artigo 109, VI, do Código Penal, a prescrição da pretensão executória consumar-se-ia, em tese, em 30 de agosto de 2020.
7. A prescrição da pretensão executória não afasta a reincidência, pois o artigo 64, inciso I, do Código Penal refere-se à "extinção da pena", e não à "extinção da punibilidade". A prescrição é causa de extinção da punibilidade (artigo 107, IV, do Código Penal), mas não extingue a pena para fins de reincidência.
8. Ainda que se considere a prescrição da pretensão executória como marco inicial para contagem do período depurador, o período decorrido entre a prescrição (30/08/2020) e a prática do novo delito (10/01/2025) é de 4 (quatro) anos, 4 (quatro) meses e 11 (onze) dias, inferior a 5 (cinco) anos, subsistindo a reincidência.
9. A tese defensiva de aplicação da detração penal de período de prisão provisória em processo diverso, no qual o embargante foi posteriormente absolvido, para fins de contagem do prazo depurador da reincidência, não merece acolhida.
10. A detração penal pressupõe que a prisão provisória tenha ocorrido no mesmo processo em que houve a condenação. Não se admite a detração de período de prisão provisória em processo diverso, pois isso equivaleria a criar um "saldo credor" em favor do condenado.
11. A pretensão de utilizar tempo de prisão provisória em processo no qual houve absolvição como forma de antecipar o termo inicial do prazo depurador equivale a criar ficticiamente uma "conta corrente penal", o que contraria o artigo 111 da Lei de Execução Penal.
12. O acórdão embargado enfrentou expressamente a questão relativa à manutenção da prisão preventiva, consignando que a impossibilidade de o paciente recorrer em liberdade decorreu não apenas da fixação do regime fechado, mas também da persistência dos requisitos autorizadores da prisão preventiva.
13. A prisão preventiva foi decretada com fundamento nos artigos 312 c.c. 313, inciso I, do Código de Processo Penal, para garantia da ordem pública, diante da gravidade concreta do delito (apreensão de 41 kg de substância análoga à cocaína) e da reincidência.
14. A manutenção da prisão preventiva não decorreu exclusivamente da fixação do regime fechado, mas também da persistência dos requisitos autorizadores da prisão preventiva, notadamente a garantia da ordem pública.
15. Não há similitude fática e jurídica entre o embargante e o corréu, pois este não é reincidente e teve reconhecida a atenuante da confissão espontânea, sendo condenado à pena inferior e em regime semiaberto.
16. As alegações deduzidas nos embargos de declaração não evidenciam a ocorrência de omissão capaz de alterar o resultado do julgamento, denotando mero inconformismo com a conclusão adotada pelo colegiado.
17. Não se admite a oposição de recurso de fundamentação vinculada para sanar suposto error in judicando, pois a finalidade dos embargos de declaração é apenas sanar eventuais vícios do acórdão, sem alterar sua substância.
IV. Dispositivo e Tese:
Embargos de declaração rejeitados.
Tese de julgamento: 1. A prescrição da pretensão executória não afasta a reincidência, pois o artigo 64, inciso I, do Código Penal refere-se à "extinção da pena", e não à "extinção da punibilidade", sendo a prescrição causa de extinção da punibilidade (artigo 107, IV, do Código Penal), mas não de extinção da pena para fins de reincidência. 2. O período depurador previsto no artigo 64, inciso I, do Código Penal conta-se a partir da data do cumprimento ou extinção da pena, e não do trânsito em julgado da condenação anterior. 3. Não se admite a detração de período de prisão provisória em processo diverso daquele em que houve a condenação, ainda que o réu tenha sido posteriormente absolvido, pois isso equivaleria a criar um "saldo credor" em favor do condenado, o que contraria o artigo 111 da Lei de Execução Penal. 4. A manutenção da prisão preventiva não decorre exclusivamente da fixação do regime fechado, mas também da persistência dos requisitos autorizadores da prisão preventiva, notadamente a garantia da ordem pública, diante da gravidade concreta da conduta e da reincidência.
Dispositivos relevantes citados: Artigos 42, 59, 63, 64, inciso I, 107, IV, 109, VI, 110, § 1o, e 117, VI, do Código Penal; artigos 312, 313, inciso I, 316, caput, 580 e 619 do Código de Processo Penal; artigo 33, caput, da Lei n. 11.343/2006; artigo 111 da Lei de Execução Penal.
Jurisprudência relevante citada: STF - HC 93.979, rel. Min. Cármen Lúcia, 1a Turma, j. 22/04/2008, Informativo 503; STJ - HC 178.129/RS, rel. Min. Og Fernandes, 6a Turma, j. 07/06/2011, Informativo 476.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1043604-40.2025.8.11.0000
Classe:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO CRIMINAL (420)
Assunto:

[Crimes de Tráfico Ilícito e Uso Indevido de Drogas]
Relator:
Des(a).
RUI RAMOS RIBEIRO

Turma Julgadora:

[DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO, DES(A). GABRIELA CARINA KNAUL DE ALBUQUERQUE E SILVA, DES(A). SERGIO VALERIO]

Parte(s):

[ANA MARIA MAGRO MARTINS - CPF: 086.287.209-01 (ADVOGADO), ROGERIO FRANCISCO PEREIRA - CPF: 020.853.761-93 (EMBARGANTE), JUIZ DA 3a VARA CRIMINAL DA COMARCA DE PONTES E LACERDA (EMBARGADO), JUÍZO DA 3a VARA CRIMINAL DA COMARCA DE PONTES E LACERDA (EMBARGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (TERCEIRO INTERESSADO), ANA MARIA MAGRO MARTINS - CPF: 086.287.209-01 (EMBARGANTE), ATEVAL OLIVEIRA CHAVES - CPF: 706.456.381-96 (TERCEIRO INTERESSADO), MARCO ANTONIO DE MAGALHAES GUIMARAES - CPF: 873.143.801-63 (ADVOGADO), LAZARO ROBERTO MOREIRA LIMA - CPF: 621.702.361-04 (ADVOGADO), IRENIO LIMA FERNANDES - CPF: 075.240.721-04 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, REJEITOU OS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO.

E M E N T A

EMENTA:

DIREITO PROCESSUAL PENAL.
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO
.
HABEAS CORPUS
. TRÁFICO DE DROGAS. SENTENÇA CONDENATÓRIA. RECONHECIMENTO DA REINCIDÊNCIA. PERÍODO DEPURADOR. PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO EXECUTÓRIA. DETRAÇÃO PENAL EM PROCESSO DIVERSO. MANUTENÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA. ALEGAÇÃO DE OMISSÃO. INSURGÊNCIA QUE VISA A REANÁLISE DA MATÉRIA JÁ DECIDIDA PELA CÂMARA NO JULGAMENTO DO RECURSO ANTERIOR. NECESSIDADE DE OBSERVÂNCIA DO ART. 619 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. PREQUESTIONAMENTO. EMBARGOS REJEITADOS.

I. Caso em exame:

Embargos de declaração, com pedido de efeitos infringentes, opostos contra acórdão que denegou ordem de habeas corpus impetrada contra sentença condenatória pela prática do crime de tráfico de drogas (artigo 33, caput, da Lei n. 11.343/2006), que fixou pena de 7 (sete) anos e 11 (onze) meses de reclusão, em regime inicial fechado, reconheceu a reincidência e negou o direito de recorrer em liberdade.

O embargante alega omissão quanto: (i) ao marco concreto do cumprimento ou extinção da pena para fins de aferição do período depurador; (ii) à análise da prescrição da pretensão executória da condenação anterior; (iii) à verificação da superação do período depurador de 5 (cinco) anos; e (iv) ao fundamento autônomo da manutenção da prisão preventiva.

II. Questão em discussão:

Há quatro questões em discussão:
(i)
definir se o acórdão embargado incorreu em omissão ao não realizar expressamente a operação aritmética para verificação da superação ou não do período depurador previsto no artigo 64, inciso I, do Código Penal;
(ii)
estabelecer se o acórdão incorreu em omissão ao não enfrentar expressamente a questão relativa à prescrição da pretensão executória da condenação anterior;
(iii)
determinar se a prescrição da pretensão executória afasta a reincidência; e
(iv)
verificar se o acórdão incorreu em omissão ao não explicitar o fundamento autônomo da manutenção da prisão preventiva.

III. Razões de decidir:

1.

Os embargos de declaração destinam-se a sanar ambiguidade, obscuridade, contradição ou omissão no julgado, podendo excepcionalmente ter efeitos infringentes quando a alteração da decisão seja decorrência lógica do acolhimento do recurso integrativo.

2.

O acórdão embargado enfrentou expressamente a questão relativa ao reconhecimento da reincidência, consignando que a condenação anterior transitou em julgado em 30 de agosto de 2017 e que os fatos apurados na presente ação penal ocorreram em 10 de janeiro de 2025, caracterizando a reincidência.

3.

O artigo 64, inciso I, do Código Penal estabelece que não prevalece a condenação anterior para efeito de reincidência se entre a data do cumprimento ou extinção da pena e a infração posterior tiver decorrido período superior a 5 (cinco) anos.

4.

O período depurador conta-se a partir da data do cumprimento ou extinção da pena, e não do trânsito em julgado da condenação anterior.

5.

Embora o acórdão não tenha realizado expressamente a operação aritmética para verificação da superação ou não do período depurador, tal omissão não conduz à alteração do resultado do julgamento.

6.

A condenação anterior impôs pena de 1 (um) mês de detenção, com trânsito em julgado em 30 de agosto de 2017. Considerando o prazo prescricional de 3 (três) anos previsto no artigo 109, VI, do Código Penal, a prescrição da pretensão executória consumar-se-ia, em tese, em 30 de agosto de 2020.

7.

A prescrição da pretensão executória não afasta a reincidência, pois o artigo 64, inciso I, do Código Penal refere-se à "extinção da pena", e não à "extinção da punibilidade". A prescrição é causa de extinção da punibilidade (artigo 107, IV, do Código Penal), mas não extingue a pena para fins de reincidência.

8.

Ainda que se considere a prescrição da pretensão executória como marco inicial para contagem do período depurador, o período decorrido entre a prescrição (30/08/2020) e a prática do novo delito (10/01/2025) é de 4 (quatro) anos, 4 (quatro) meses e 11 (onze) dias, inferior a 5 (cinco) anos, subsistindo a reincidência.

9.

A tese defensiva de aplicação da detração penal de período de prisão provisória em processo diverso, no qual o embargante foi posteriormente absolvido, para fins de contagem do prazo depurador da reincidência, não merece acolhida.

10.

A detração penal pressupõe que a prisão provisória tenha ocorrido no mesmo processo em que houve a condenação. Não se admite a detração de período de prisão provisória em processo diverso, pois isso equivaleria a criar um "saldo credor" em favor do condenado.

11.

A pretensão de utilizar tempo de prisão provisória em processo no qual houve absolvição como forma de antecipar o termo inicial do prazo depurador equivale a criar ficticiamente uma "conta corrente penal", o que contraria o artigo 111 da Lei de Execução Penal.

12.

O acórdão embargado enfrentou expressamente a questão relativa à manutenção da prisão preventiva, consignando que a impossibilidade de o paciente recorrer em liberdade decorreu não apenas da fixação do regime fechado, mas também da persistência dos requisitos autorizadores da prisão preventiva.

13.

A prisão preventiva foi decretada com fundamento nos artigos 312 c.c. 313, inciso I, do Código de Processo Penal, para garantia da ordem pública, diante da gravidade concreta do delito (apreensão de 41 kg de substância análoga à cocaína) e da reincidência.

14.

A manutenção da prisão preventiva não decorreu exclusivamente da fixação do regime fechado, mas também da persistência dos requisitos autorizadores da prisão preventiva, notadamente a garantia da ordem pública.

15.

Não há similitude fática e jurídica entre o embargante e o corréu, pois este não é reincidente e teve reconhecida a atenuante da confissão espontânea, sendo condenado à pena inferior e em regime semiaberto.

16.

As alegações deduzidas nos embargos de declaração não evidenciam a ocorrência de omissão capaz de alterar o resultado do julgamento, denotando mero inconformismo com a conclusão adotada pelo colegiado.

17.

Não se admite a oposição de recurso de fundamentação vinculada para sanar suposto
error in judicando
, pois a finalidade dos embargos de declaração é apenas sanar eventuais vícios do acórdão, sem alterar sua substância.

IV. Dispositivo e Tese:

Embargos de declaração rejeitados.

Tese de julgamento:
1. A prescrição da pretensão executória não afasta a reincidência, pois o artigo 64, inciso I, do Código Penal refere-se à "extinção da pena", e não à "extinção da punibilidade", sendo a prescrição causa de extinção da punibilidade (artigo 107, IV, do Código Penal), mas não de extinção da pena para fins de reincidência. 2. O período depurador previsto no artigo 64, inciso I, do Código Penal conta-se a partir da data do cumprimento ou extinção da pena, e não do trânsito em julgado da condenação anterior. 3. Não se admite a detração de período de prisão provisória em processo diverso daquele em que houve a condenação, ainda que o réu tenha sido posteriormente absolvido, pois isso equivaleria a criar um "saldo credor" em favor do condenado, o que contraria o artigo 111 da Lei de Execução Penal. 4. A manutenção da prisão preventiva não decorre exclusivamente da fixação do regime fechado, mas também da persistência dos requisitos autorizadores da prisão preventiva, notadamente a garantia da ordem pública, diante da gravidade concreta da conduta e da reincidência.

Dispositivos relevantes citados:
Artigos 42, 59, 63, 64, inciso I, 107, IV, 109, VI, 110, § 1o, e 117, VI, do Código Penal; artigos 312, 313, inciso I, 316, caput, 580 e 619 do Código de Processo Penal; artigo 33, caput, da Lei n. 11.343/2006; artigo 111 da Lei de Execução Penal.

Jurisprudência relevante citada:
STF - HC 93.979, rel. Min. Cármen Lúcia, 1a Turma, j. 22/04/2008, Informativo 503; STJ - HC 178.129/RS, rel. Min. Og Fernandes, 6a Turma, j. 07/06/2011, Informativo 476.

R E L A T Ó R I O

Relatório.

Trata-se de embargos de declaração, com pedido de efeitos infringentes, opostos por
ROGÉRIO FRANCISCO PEREIRA
, contra acórdão prolatado pela Segunda Câmara Criminal deste Tribunal de Justiça, que, por unanimidade, denegou a ordem de
habeas corpus
impetrada em seu favor (ID 349187862).

Em suas razões (ID 349701360), o embargante sustenta que o acórdão padece de omissão quanto aos seguintes pontos:
a)
Omissão quanto ao marco concreto do cumprimento ou extinção da pena (artigo 64, I, do Código Penal);
b)
Omissão quanto à prescrição da pretensão executória;
c)
Omissão quanto ao período depurador; e
d)
Omissão quanto ao nexo entre reincidência, regime e manutenção da custódia.

Requer o conhecimento e provimento dos embargos de declaração para sanar as omissões apontadas, com manifestação expressa sobre os pontos indicados. Caso a integração revele a impropriedade do reconhecimento da reincidência ou a ausência de fundamento cautelar autônomo, requer seja conferido efeito modificativo para conceder a ordem, permitindo ao paciente recorrer em liberdade. Subsidiariamente, requer que o pedido seja recebido como medida cautelar incidental à apelação interposta.

A douta Procuradoria Geral de Justiça, através do eminente Procurador de Justiça Gerson Natalicio Barbosa, apresentou contrarrazões (ID 353796357), manifestando pela rejeição dos embargos de declaração, sustentando que as alegações deduzidas nos embargos não evidenciam a ocorrência de quaisquer dos vícios previstos no artigo 619 do Código de Processo Penal, porquanto as teses essenciais foram devidamente apreciadas pelo colegiado, ainda que em sentido contrário à pretensão defensiva.

Após as contrarrazões ministeriais, a defesa apresentou memoriais (ID 354309361), sustentando a legitimidade da manifestação em última palavra, em observância ao princípio do contraditório substancial e à garantia da ampla defesa.

Assevera que os embargos de declaração não visam rediscutir o mérito do
habeas corpus
, mas integrar a fundamentação, pois o acórdão enunciou corretamente os critérios jurídicos aplicáveis, mas não realizou a operação lógica necessária para sua aplicação concreta aos dados objetivos constantes dos autos.

Reitera os argumentos quanto à prescrição da pretensão executória, ao período depurador e à necessidade de fundamento autônomo para manutenção da prisão preventiva. Conclui que o que se pede não é reexame, mas coerência, pois o acórdão anunciou os critérios jurídicos, mas não realizou a operação lógica necessária à sua aplicação.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Voto
.

Como visto, trata-se de embargos de declaração oposto por
ROGÉRIO FRANCISCO PEREIRA
, contra acórdão prolatado pela Segunda Câmara Criminal deste Tribunal de Justiça, que, por unanimidade, denegou a ordem de habeas corpus impetrada em seu favor (ID 349187862).

No julgamento o habeas corpus foi,
por unanimidade, denegado.

Opostos embargos de declaração, a defesa afirma que a decisão proferida pelo Tribunal de Justiça padece de omissão, pois
“[...] deixou de realizar a necessária aplicação concreta desse parâmetro aos marcos temporais constantes dos autos”
(ID 349701360, p. 1).

Sustenta, ainda, que
“não há, no acórdão, qualquer análise quanto à ocorrência de causa interruptiva da prescrição executória [...]”
(ID 349701360, p. 2).

Aduz, também, ausência de manifestação expressa quanto à extinção da punibilidade e à prescrição da pretensão executória (ID 349701360, p. 4).

Alega omissão quanto ao nexo entre reincidência, regime e manutenção da custódia cautelar (ID 349701360, p. 4-5).

Pleiteia, por fim, efeitos infringentes, a fim de que seja concedida a ordem, permitindo que o embargante recorra em liberdade (ID 349701360, p. 6).

Os embargos de declaração são tempestivos e atendem aos requisitos formais de admissibilidade. Conheço dos embargos.

Os embargos de declaração, previstos no artigo 619 do Código de Processo Penal, destinam-se a sanar ambiguidade, obscuridade, contradição ou omissão no julgado, podendo ainda ser admitidos para correção de eventual erro material.

Dispõe o art. 619 do Código de Processo Penal:

“Aos acórdãos proferidos pelos Tribunais de Apelação, câmaras ou turmas, poderão ser opostos embargos de declaração, no prazo de 2 (dois) dias contado da sua publicação, quando houver na sentença ambiguidade, obscuridade, contradição ou omissão”.

A
ambiguidade
existe quando a decisão permite duas ou mais interpretações, em qualquer ponto.

Quando falta clareza na redação, impossibilitando ao leitor compreender seu sentido e conteúdo, o julgado é considerado
obscuro
.

A
contradição
, por seu turno, configura-se quando as proposições ou segmentos da decisão se apresentam inconciliáveis entre si, no todo ou em parte.

A
omissão
que enseja os embargos de declaração ocorre quando o julgado deixa de pronunciar-se sobre ponto fundamental do litígio que deveria decidir e não decidiu.

Sobre os requisitos para a oposição dos embargos declaratórios, trago à colação escólio do insigne doutrinador Fernando da Costa Tourinho Filho, extraída da sua obra “Manual de Processo Penal”:

“Muito embora o texto legal fale apenas em Tribunais de Justiça, os EMBARGOS de declaração poderão ser opostos aos acórdãos proferidos por todos os Tribunais. Preciso é, contudo, que esteja satisfeito seu pressuposto lógico: a) obscuridade; b) omissão, isto é, quando o acórdão deixa de apreciar algum ponto do recurso; c) contradição, isto é, quando no acórdão alguma coisa das suas preposições é inconciliável, no todo ou em parte, com a outra”
(TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Manual de Processo Penal. 14 ed. São Paulo: Saraiva, 2011, p. 895).

Nessa senda, impende-se salientar que o artigo 619 do Código de Processo Penal dispõe de forma clara que
“aos acórdãos proferidos pelos Tribunais de Apelação, câmaras ou turmas, poderão ser opostos embargos de declaração, no prazo de 2 (dois) dias contado de sua publicação, quando houver na sentença ambiguidade, obscuridade, contradição ou omissão”
.

Excepcionalmente, admite-se a atribuição de efeitos infringentes aos embargos de declaração quando, corrigida premissa equivocada ou sanada omissão, contradição, obscuridade ou ocorrência de erro material, a alteração da decisão seja decorrência lógica do acolhimento do recurso integrativo.

No caso concreto, o embargante aponta omissões no acórdão embargado quanto:
(i)
ao marco concreto do cumprimento ou extinção da pena para fins de aferição do período depurador;
(ii)
à análise da prescrição da pretensão executória da condenação anterior;
(iii)
à verificação da superação do período depurador de 5 (cinco) anos; e
(iv)
ao fundamento autônomo da manutenção da prisão preventiva.

Peço vênia para transcrever a r. ementa do acórdão:

“DIREITO PROCESSUAL PENAL.
HABEAS CORPUS
. TRÁFICO DE DROGAS. SENTENÇA CONDENATÓRIA. REGIME INICIAL FECHADO.
AFASTAMENTO DO

RECONHECIMENTO DA REINCIDÊNCIA. IMPOSSIBILIDADE.
DATA DO CUMPRIMENTO OU EXTINÇÃO DA PENA ANTERIOR E A INFRAÇÃO POSTERIOR NÃO DECORRIDO PERÍODO SUPERIOR A 05 (CINCO) ANOS
. DETRAÇÃO POR PRISÃO POR CRIME ANTERIOR EM QUE FOI ABSOLVIDO. INADMISSIBILIDADE. FIXAÇÃO DE REGIME INICIAL FECHADO
. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. INTERMUNICIPALIDADE DO TRÁFICO.
MANUTENÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA
. PERMANECEU PRESO DURANTE A TRAMITAÇÃO DO PROCESSO.
ORDEM DENEGADA.

I. Caso em exame:

Habeas corpus, com pedido liminar, impetrado contra sentença prolatada pelo Juízo da 3a Vara Criminal da Comarca de Pontes e Lacerda/MT, que condenou o paciente à pena de 7 (sete) anos e 11 (onze) meses de reclusão, em regime inicial fechado, e ao pagamento de 792 (setecentos e noventa e dois) dias-multa, pela prática do crime previsto no artigo 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, reconhecendo a reincidência e negando o direito de recorrer em liberdade.

II. Questão em discussão:

Há duas questões em discussão:
(i)
definir se há ilegalidade no reconhecimento da reincidência do paciente, considerando a alegação defensiva de que deveria ser aplicada a detração penal de período de prisão provisória em processo no qual foi posteriormente absolvido, para fins de contagem do prazo depurador;
(ii)
estabelecer se subsistem os fundamentos que autorizam a manutenção da prisão preventiva e a negativa do direito de recorrer em liberdade, diante da fixação do regime inicial fechado.

III. Razões de decidir:

1.

O reconhecimento da reincidência encontra amparo nos artigos 63 e 64, inciso I, do Código Penal, que estabelecem que se verifica a reincidência quando o agente comete novo crime após o trânsito em julgado de sentença condenatória anterior, não prevalecendo a condenação anterior se entre a data do cumprimento ou extinção da pena e a infração posterior tiver decorrido período superior a 5 (cinco) anos.

2.

A condenação anterior utilizada para reconhecimento da reincidência (PEP n. 2000011-10.2019.8.11.0046) transitou em julgado em 30/08/2017 para a defesa, e os fatos apurados na presente ação penal ocorreram em 10/01/2025, caracterizando a reincidência.

3.

A tese defensiva de aplicação da detração penal de período de prisão provisória em outro processo (autos n. 2269-72.2018.8.11.0107), no qual o paciente foi posteriormente absolvido, para fins de contagem do prazo depurador da reincidência, não merece acolhida.

4.

A detração penal, prevista no artigo 42 do Código Penal, não se confunde com o período depurador para fins de reincidência, previsto no artigo 64, inciso I, do mesmo diploma legal.

5.

A pretensão de utilizar tempo de prisão provisória em processo no qual houve absolvição como forma de antecipar o termo inicial do prazo depurador da reincidência equivale a criar ficticiamente uma "conta corrente penal", constituindo saldo credor em favor do condenado, o que contraria o artigo 111 da Lei de Execução Penal.

6.

O Supremo Tribunal Federal (HC 93.979, rel. Min. Cármen Lúcia, 1a Turma, j. 22/04/2008, Informativo 503) e o Superior Tribunal de Justiça (HC 178.129/RS, rel. Min. Og Fernandes, 6a Turma, j. 07/06/2011, Informativo 476) já decidiram pela impossibilidade de constituição de saldo credor penal.

7.

A fixação do regime inicial fechado encontra fundamento no artigo 33, §§ 2o e 3o, do Código Penal, que autoriza o estabelecimento de regime mais gravoso quando presentes circunstâncias judiciais desfavoráveis e reincidência.

8.

Na primeira fase da dosimetria, a magistrada considerou desfavoravelmente a circunstância judicial da culpabilidade, em razão da comprovada intermunicipalidade da traficância, recrudescendo a pena-base em 1 (um) ano e 3 (três) meses.

9.

Na segunda fase, presente a agravante da reincidência, a pena intermediária foi estabelecida em 7 (sete) anos e 11 (onze) meses de reclusão.

10.

Embora a pena aplicada seja inferior a 8 (oito) anos, o que poderia render ensejo ao regime semiaberto, a presença de circunstância judicial desfavorável e da reincidência autoriza a fixação do regime mais gravoso.

11.

A quantidade expressiva de entorpecente apreendida (mais de 40 kg de substância análoga à cocaína) evidencia a gravidade concreta da conduta e o maior envolvimento do agente com o narcotráfico.

12.

A prisão preventiva foi decretada em audiência de custódia, com fundamento nos artigos 312 c.c. 313, inciso I, ambos do Código de Processo Penal, para garantia da ordem pública, diante da gravidade concreta do delito e do perigo gerado pela liberdade dos custodiados.

13.

A decisão que converteu a prisão em flagrante em preventiva consignou que a significativa quantidade de droga apreendida (41 kg) indica um envolvimento mais profundo com a traficância, elevando o desvalor da conduta.

14.

A sentença condenatória manteve a prisão preventiva do paciente, consignando que durante todo o lapso temporal em que respondeu ao feito, o fez segregado cautelarmente, não advindo qualquer alteração fático-jurídica a ensejar sua soltura, e sendo condenado ao cumprimento de pena privativa de liberdade em regime fechado.

15.

A impossibilidade de o paciente recorrer em liberdade decorreu não apenas da fixação do regime fechado, mas também da persistência dos requisitos autorizadores da prisão preventiva, conforme cláusula rebus sic stantibus prevista no artigo 316, caput, do Código de Processo Penal.

16.

A alegação de que o paciente é pai de 5 (cinco) filhos menores, os quais dependem economicamente dele, não é suficiente para afastar a necessidade da custódia cautelar, diante da gravidade concreta da conduta e da reincidência.

17.

A análise aprofundada da questão relativa ao reconhecimento da reincidência e à fixação do regime inicial de cumprimento de pena demanda o exame detido do conjunto fático-probatório, o que é incompatível com a via estreita do habeas corpus, devendo ser reservada ao recurso de apelação criminal.

18.

A sentença condenatória encontra-se devidamente fundamentada, com análise pormenorizada das circunstâncias judiciais, das agravantes e atenuantes, e dos requisitos para fixação do regime inicial de cumprimento de pena.

IV. Dispositivo e Tese:

Ordem denegada.

Tese de julgamento:

1.

O reconhecimento da reincidência, nos termos dos artigos 63 e 64, inciso I, do Código Penal, exige que o agente cometa novo crime após o trânsito em julgado de sentença condenatória anterior, não prevalecendo a condenação anterior se entre a data do cumprimento ou extinção da pena e a infração posterior tiver decorrido período superior a 5 (cinco) anos.

2.

A detração penal, prevista no artigo 42 do Código Penal, não se confunde com o período depurador para fins de reincidência, previsto no artigo 64, inciso I, do mesmo diploma legal, sendo inviável a utilização de tempo de prisão provisória em processo no qual houve absolvição como forma de antecipar o termo inicial do prazo depurador.

3.

A fixação do regime inicial fechado encontra fundamento no artigo 33, §§ 2o e 3o, do Código Penal, quando presentes circunstâncias judiciais desfavoráveis e reincidência, ainda que a pena aplicada seja inferior a 8 (oito) anos.

4.

A manutenção da prisão preventiva, com fundamento nos artigos 312 c.c. 313, inciso I, do Código de Processo Penal, para garantia da ordem pública, é medida adequada diante da gravidade concreta do delito de tráfico de drogas, evidenciada pela apreensão de quantidade expressiva de entorpecente (mais de 40 kg de substância análoga à cocaína) e pela reincidência do agente.

5.

O habeas corpus não se presta a substituir o recurso de apelação criminal para análise aprofundada de questões relativas ao reconhecimento da reincidência e à fixação do regime inicial de cumprimento de pena, que demandam o exame detido do conjunto fático-probatório.

Dispositivos relevantes citados:
Artigos 33, §§ 2o e 3o, 42, 59, 63 e 64, inciso I, do Código Penal; artigos 312, 313, inciso I, e 316, caput, do Código de Processo Penal; artigo 33, caput, e artigo 42 da Lei n. 11.343/2006; artigo 111 da Lei de Execução Penal; artigo 5o, inciso LXVIII, da Constituição Federal.

Jurisprudência relevante citada:
STF - HC 93.979, rel. Min. Cármen Lúcia, 1a Turma, j. 22/04/2008, Informativo 503; STJ - HC 178.129/RS, rel. Min. Og Fernandes, 6a Turma, j. 07/06/2011, Informativo 476; STJ - AgRg no HC 672.359/SP, rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe 28/06/2021; STJ - AgRg no REsp 1.902.759/SP, rel. Min. Félix Fischer, Quinta Turma, j. 15/12/2020, DJe 17/12/2020; TJMT - Enunciado Orientativo 43; TJMT.”

No corpo do acórdão destacou-se que:

“... Inicialmente, cumpre analisar a adequação da via eleita para a pretensão deduzida pela impetrante.

O
habeas corpus
é remédio constitucional destinado a proteger a liberdade de locomoção contra ilegalidade ou abuso de poder (artigo 5o, inciso LXVIII, da Constituição Federal). Sua utilização deve ser reservada para casos de
manifesta ilegalidade
,
abuso de poder
ou
teratologia
na decisão combatida, que resultem em flagrante constrangimento ilegal ao direito de ir e vir.

Nos últimos anos, os Tribunais Superiores têm restringido a admissibilidade do habeas corpus quando o ato tido como ilegal for passível de impugnação pela via recursal própria, sob pena de vulgarização do remédio heroico e obstrução da coerência lógica que permeia a sistemática recursal.

No caso concreto, a impetrante busca o
afastamento da condição de reincidente do paciente
reconhecida no decreto condenatório, com o consequente
redimensionamento da pena
e
fixação de regime semiaberto
, bem como a
concessão do direito de recorrer em liberdade
.

A análise aprofundada da questão relativa ao reconhecimento da reincidência e à fixação do regime inicial de cumprimento de pena demanda o
exame detido do conjunto fático-probatório
, o que é incompatível com a via estreita do habeas corpus, devendo ser reservada ao
recurso de apelação criminal
.

Não obstante, diante da possibilidade de concessão da ordem de ofício, nas hipóteses de manifesta ilegalidade, abuso de poder ou teratologia na decisão combatida, passo à análise do mérito.

MÉRITO

Com efeito, extrai-se dos documentos que instruem a inicial que o paciente foi condenado à pena de 7 (sete) anos e 11 (onze) meses de reclusão, em regime inicial fechado, pela prática do crime previsto no artigo 33, caput, da Lei no 11.343/06, tendo sido reconhecida a agravante da reincidência em razão de condenação anterior transitada em julgado em 30 de agosto de 2017 (PEP no 2000011-10.2019.8.11.0046).

Emerge da dosimetria realizada na sentença condenatória:

ROGÉRIO FRANCISCO PEREIRA

A) Circunstâncias judiciais

De proêmio, há de ver-se que, tratando-se do delito de tráfico de drogas, “O juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente.” (art. 42 da Lei de Drogas).

...

Quanto à
culpabilidade
, o grau de censura da conduta perpetrada é acentuado, mormente comprovada a intermunicipalidade da traficância, merecendo valoração negativa (vide STJ - AgRg no HC: 913732 PR 2024/0174252-6, Relator.: Ministro OTÁVIO DE ALMEIDA TOLEDO DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJSP, Data de Julgamento: 02/09/2024, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 04/09/2024). O acusado possui
antecedentes criminais
passíveis de valoração negativa, mas que serão usados na segunda fase. Não há elementos suficientes nos autos para aferir a
conduta social
do réu nem sua personalidade. Quanto aos
motivos do crime
, em que pese reprováveis, são ordinários à espécie. As circunstâncias não assumiram caráter relevante. No que tange às
consequências
do crime, tampouco fogem à órbita natural do delito. Não há que analisar-se o
comportamento da vítima
na presente hipótese.

Diante do exposto, sopesando-se as diretrizes estabelecidas no artigo 59 do Código Penal,
considerando a existência de 1 (uma) circunstância judicial negativa
, utilizando o intervalo entre a pena mínima e máxima, e a fração de 1/8, fixo a pena-base em
6 (seis) anos e 03 (três) meses de reclusão, e 625 (seiscentos e vinte e cinco) dias-multa
.

B) Agravantes e/ou Atenuantes

Ausentes atenuantes aplicáveis à hipótese.

De outro vértice, presente a agravante da
reincidência
, conforme PEP no 2000011- 10.2019.8.11.0046.

Assim sendo, utilizando o intervalo entre a pena mínima e máxima, agravo a pena de 1/6 (um sexto), de forma que fica a pena-intermediária no patamar de
7 (sete) anos e 11 (onze) meses de reclusão, e 792 (setecentos e noventa e dois) dias-multa.

C) Causas especiais de aumento e/ou diminuição de pena

Como cediço, a Lei de Drogas trouxe uma diferenciação na penalidade do agente contumaz à prática de delitos com aquele que primeiramente está vivenciando o submundo do crime, dizendo o legislador que para fazer jus à referida benesse, segundo o §4o do artigo 33 da Lei de Drogas, deve o agente ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar às atividades criminosas e nem integrar organização criminosa.

No caso concreto, razão não há para a aplicação do referido instituto, eis que a norma exige (dentre seus requisitos cumulativos) a “não dedicação à atividade criminosa”. A respeito do tema, destacam-se as lições de Renato Brasileiro de Lima, Cleber Masson e Vinícius Marçal:

...

Compulsando-se a hipótese dos autos, se constata que o réu foi flagrado em posse de vultuosa quantidade de substância entorpecente (vale dizer, mais de 40 kg de substância análoga a cocaína) e a natureza da droga (altamente nociva) o que leva a crer que a traficância constitui um dos seus meios de vida, afastando-se, por conseguinte, a benesse legal.

Ainda,
o réu não trata-se de agente primário e portador de bons antecedentes, portanto não preenchendo os requisitos cumulativos para a benesse do §4o do art. 33 da Lei de Drogas
.

Assim, das circunstâncias objetivas que envolvem a prática delitiva, dessume-se a ausência dos requisitos cumulativos, ou seja, dedicação do réu à atividade criminosa, primário e bons antecedentes, não fazendo jus à modalidade privilegiada do artigo 33, § 4o, da Lei no 11.343/2006.

Destarte, queda-se a pena final para o delito em
7 (sete) anos e 11 (onze) meses de reclusão, e 792 (setecentos e noventa e dois) dias-multa
.

D) Da pena definitiva

Não havendo outros elementos ensejadores de aumento ou diminuição da pena, fica o réu condenado definitivamente à pena de
7 (sete) anos e 11 (onze) meses de reclusão, e 792 (setecentos e noventa e dois) dias-multa
.

Fixo para cada dia-multa o montante equivalente a 1/30 do salário-mínimo vigente à época dos fatos
.

E) Regime Inicial

O réu deverá cumprir a sanção privativa de liberdade em REGIME FECHADO, conforme dispõe a redação conferida pelo
artigo 33, § 2o, alínea “a”, e § 3o, do Código Penal, face ao quantum de pena aplicado,
circunstâncias judiciais negativas
e à reincidência
.

Deixo de realizar a detração nesse momento, pois não alterará o regime inicial de pena, ficando a cargo do Juízo da Execução Penal.

F) Substituição da pena e suspensão condicional da pena privativa de liberdade

Mostra-se incabível a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, ante ao quantum de pena aplicado (art. 44, inc. I, do Código Penal).

Pelo mesmo motivo, mostra-se prejudicada a suspensão condicional da pena, nos termos do artigo 77, caput, do Código Penal.

G) Da custódia cautelar

Considerando-se que o réu ROGÉRIO FRANCISCO PEREIRA
durante todo o lapso temporal em que respondeu ao feito, o fez segregado cautelarmente, não advindo qualquer alteração fáticojurídica a ensejar sua soltura, e sendo condenado na presente sentença ao cumprimento de pena privativa de liberdade em regime fechado, há que permanecer preso preventivamente, ressalvada a cláusula rebus sic stantibus
(CPP, art. 316, caput).”

Ao analisar os embargos de declaração opostos pela defesa, a magistrada de primeiro grau consignou que:

“Sem delongas, destaco que inexiste obscuridade, contradição ou omissão na sentença, tratando-se os embargos, na hipótese, de mero inconformismo.

Deveras, o cerne da questão reside em aferir se o réu ROGÉRIO é reincidente, ao que entende a Defesa negativamente, sob o argumento de que caberia a depuração com base em detração penal. Razão não lhe assiste, senão, vejamos.

Dispõe os artigos 63 e 64 do Código Penal, in verbis:

Art. 63 - Verifica-se a reincidência quando o agente comete novo crime, depois de transitar em julgado a sentença que, no País ou no estrangeiro, o tenha condenado por crime anterior.

Art. 64 - Para efeito de reincidência:

I - não prevalece a condenação anterior, se entre a data do cumprimento ou extinção da pena e a infração posterior tiver decorrido período de tempo superior a 5 (cinco) anos, computado o período de prova da suspensão ou do livramento condicional, se não ocorrer revogação;

II - não se consideram os crimes militares próprios e políticos.

Compulsando o SEEU no 2000011-10.2019.8.11.0046 denota-se que o trânsito em julgado da condenação anterior ocorreu em 24/08/2017 e 30/08/2017, para a Acusação e Defesa respectivamente, sendo que os fatos dos autos em epígrafe deram-se no ano de 2025, caracterizando reincidência.

Mais especificamente quanto à tese defensiva, verifica-se que
confunde o instituto da detração (art. 42 do CP) com o período depurador para fins de extinção da pena ou medida de segurança (art. 64, inciso I, CP).

Realmente,
a pretensão de detração penal decorrente de prisão provisória em outro processo trata-se de criar ficticiamente uma conta corrente penal, isto é, a constituição de saldo credor em favor do condenado
, o que vem na contramão do artigo 111 da Lei de Execução Penal (MASSON, Cleber. Direito Penal - Parte Geral - Volume 1. 19a ed. Rio de Janeiro: Método, 2025, p. 535).

Neste sentido, já decidiram o Supremo Tribunal Federal (HC 93.979, rel. Min. Cármen Lúcia, 1a Turma, j. 22.04.2008, noticiado no Informativo 503) e o Superior Tribunal de Justiça (HC 178.129/RS, rel. Min. Og Fernandes, 6a Turma, j. 07.06.2011, noticiado no Informativo 476).

Forte nestes argumentos, CONHEÇO dos embargos de declaração e, no mérito, DEIXO DE ACOLHÊ-LOS.

Publique-se.

Intime-se.

Diligências necessárias.”

A) Do Reconhecimento da Reincidência

A questão central trazida pelo paciente diz respeito ao
reconhecimento da reincidência
, que teria resultado na fixação do regime inicial fechado e na manutenção da prisão preventiva.

A tese defensiva baseia-se na aplicação da
detração penal
decorrente de prisão provisória em outro processo (autos n. 2269-72.2018.8.11.0107), no qual o paciente foi posteriormente absolvido, para fins de contagem do
prazo depurador da reincidência
.

Segundo a impetrante, o paciente permaneceu preso preventivamente de
22 de novembro de 2018 a 03 de setembro de 2020
em processo no qual foi posteriormente absolvido, e esse período deveria ser computado como pena efetivamente cumprida no processo em que foi condenado a 01 (um) mês de detenção (PEP n. 2000011-10.2019.8.11.0046).

Assim, descontado o período de prisão provisória do processo em que foi absolvido, ainda que a partir da data da expedição da guia de execução do referido PEP (02 de abril de 2019), entre a data do término do cumprimento da pena e a data do cometimento dos fatos apurados nos presentes autos havia transcorrido mais do que 05 (cinco) anos, período depurador a afastar a reincidência.

Entretanto, razão não assiste à impetrante.

Conforme se depreende dos documentos que instruem o writ, a magistrada de primeiro grau, ao julgar os embargos de declaração opostos pela defesa, consignou expressamente que "o trânsito em julgado da condenação anterior ocorreu em 24/08/2017 e 30/08/2017, para a Acusação e Defesa respectivamente, sendo que os fatos dos autos em epígrafe deram-se no ano de 2025, caracterizando reincidência".

A tese defensiva, por sua vez, baseia-se na aplicação da detração penal decorrente de prisão provisória em outro processo, no qual o paciente foi posteriormente absolvido, para fins de contagem do prazo depurador da reincidência.

O
artigo 63 do Código Penal
estabelece que "Verifica-se a reincidência quando o agente comete novo crime, depois de transitar em julgado a sentença que, no País ou no estrangeiro, o tenha condenado por crime anterior.".

Por sua vez, o
artigo 64, inciso I, do Código Penal
dispõe que "Para efeito de reincidência: I - não prevalece a condenação anterior,
se entre a data do cumprimento ou extinção da pena e a infração posterior
tiver decorrido período de tempo superior a 5 (cinco) anos, computado o período de prova da suspensão ou do livramento condicional, se não ocorrer revogação;".

No caso concreto, conforme consignado pela magistrada de primeiro grau ao julgar os embargos de declaração, compulsando o SEEU n. 2000011-10.2019.8.11.0046, denota-se que o
trânsito em julgado da condenação anterior ocorreu em 24 de agosto de 2017 e 30 de agosto de 2017
, para a Acusação e Defesa respectivamente, sendo que os
fatos dos autos em epígrafe deram-se no ano de 2025
, caracterizando reincidência.

A tese defensiva, todavia,
confunde o instituto da detração (artigo 42 do Código Penal) com o período depurador para fins de reincidência (artigo 64, inciso I, do Código Penal)
.

O
artigo 42 do Código Penal
estabelece que "Computam-se, na pena privativa de liberdade e na medida de segurança, o tempo de prisão provisória, no Brasil ou no estrangeiro, o de prisão administrativa e o de internação em qualquer dos estabelecimentos referidos no artigo anterior.".

A
detração penal
é instituto que visa a descontar do tempo de pena a ser cumprida o período em que o condenado esteve preso provisoriamente, seja em prisão em flagrante, prisão preventiva, prisão temporária ou prisão decorrente de pronúncia ou sentença condenatória recorrível.

Trata-se de medida de justiça, para evitar que o condenado cumpra pena em período superior ao fixado na sentença condenatória.

Todavia, a detração penal
não se confunde com o período depurador para fins de reincidência
.

O
período depurador
, previsto no artigo 64, inciso I, do Código Penal, é o prazo de
05 (cinco) anos
contado
após o cumprimento ou extinção da pena
, que impede que uma condenação seja utilizada para caracterizar a reincidência.

A pretensão de utilizar tempo de prisão provisória em processo no qual houve absolvição como forma de antecipar o termo inicial do prazo depurador da reincidência equivale a
criar ficticiamente uma "conta corrente penal"
, constituindo saldo credor em favor do condenado.

Tal pretensão
não encontra amparo na legislação
e contraria o
artigo 111 da Lei de Execução Penal
, que estabelece que "Quando houver condenação por mais de um crime, no mesmo processo ou em processos distintos, a determinação do regime de cumprimento será feita pelo resultado da soma ou unificação das penas, observada, quando for o caso, a detração ou remição.".

O
Supremo Tribunal Federal
e o
Superior Tribunal de Justiça
já decidiram pela impossibilidade de constituição de saldo credor penal.

No
HC 93.979
(rel. Min. Cármen Lúcia, 1a Turma, j. 22/04/2008, Informativo 503), o Supremo Tribunal Federal consignou que "Não é possível creditar-se ao réu, para fins de detração, tempo de encarceramento anterior à prática do crime que deu origem à condenação atual. Com base nessa jurisprudência, a Turma indeferiu habeas corpus em que se pretendia abater da pena aplicada ao paciente período em que este estivera anteriormente custodiado. Asseverou-se que, se acolhida a tese da defesa, considerando esse período como "crédito" em relação ao Estado, estar-se-ia concedendo ao paciente um "bill" de indenidade. Precedentes citados: RHC 61195/SP (DJU de 23.9.83); HC 55614/SP (DJU de 3.3.78); HC 51807/Guanabara (DJU de 23.8.74).".

No
HC 178.129/RS
(rel. Min. Og Fernandes, 6a Turma, j. 07/06/2011, Informativo 476), o Superior Tribunal de Justiça decidiu que:

"HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. DETRAÇÃO. CRIME COMETIDO EM MOMENTO POSTERIOR À CUSTÓDIA CAUTELAR. IMPOSSIBILIDADE. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO.

1.
É pacífica a jurisprudência desta Corte Superior de Justiça no sentido de ser inviável a aplicação da detração penal em relação aos crimes cometidos posteriormente à custódia cautelar
. Entender de maneira contrária seria como conceder possível "crédito" para que o indivíduo praticasse futuros delitos, já ciente do abatimento da pena.

2. Na hipótese dos autos, o paciente permaneceu preso cautelarmente em outros feitos criminais no período de 21.7.1988 a 2.8.1988, 19.5.1989 a 5.6.1989 e 27.5.2003 a 9.6.2004, e busca a detração da pena pela prática de crime perpetrado em 30.6.2004. Assim, não há falar em detração penal.

3. Ordem denegada.” (HC n. 178.129/RS, relator Ministro Og Fernandes, Sexta Turma, julgado em 7/6/2011, DJe de 22/6/2011.).

No mesmo sentido:

HABEAS CORPUS IMPETRADO EM SUBSTITUIÇÃO AO RECURSO PREVISTO NO ORDENAMENTO JURÍDICO. 1. NÃO CABIMENTO. MODIFICAÇÃO DE ENTENDIMENTO JURISPRUDENCIAL. RESTRIÇÃO DO REMÉDIO CONSTITUCIONAL. EXAME EXCEPCIONAL QUE VISA PRIVILEGIAR A AMPLA DEFESA E O DEVIDO PROCESSO LEGAL. 2. DETRAÇÃO. TEMPO DE PRISÃO PROVISÓRIA EM PROCESSO DIVERSO DO QUE ENSEJOU A CONDENAÇÃO. DATA DO CRIME QUE GEROU A CONDENAÇÃO DEVE SER ANTERIOR AO PERÍODO REQUERIDO. NÃO OCORRÊNCIA. AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. 3. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO.

1. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, buscando a racionalidade do ordenamento jurídico e a funcionalidade do sistema recursal, vinha se firmando, mais recentemente, no sentido de ser imperiosa a restrição do cabimento do remédio constitucional às hipóteses previstas na Constituição Federal e no Código de Processo Penal. Nessa linha de evolução hermenêutica, o Supremo Tribunal Federal passou a não mais admitir habeas corpus que tenha por objetivo substituir o recurso ordinariamente cabível para a espécie.

Precedentes. Contudo, devem ser analisadas as questões suscitadas na inicial no intuito de verificar a existência de constrangimento ilegal evidente a ser sanado mediante a concessão de habeas corpus de ofício, evitando-se prejuízos à ampla defesa e ao devido processo legal.

2.
Pacífico o entendimento jurisprudencial do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que o tempo de prisão provisória, ocorrida em processo diverso daquele cujo delito ensejou a condenação criminal, somente pode ser considerado para fins de detração da pena, se a data do cometimento do crime a que se refere a execução for anterior ao período requerido. Na espécie, tendo o paciente permanecido preso cautelarmente por outros feitos criminais no período de 31/5/2006 a 29/7/2006 e 24/12/2006 a 27/12/2006, inviável a detração da pena, se a condenação criminal se deu por delito praticado em 2/3/2009
.

3. Habeas corpus não conhecido.” (HC n. 262.586/RS, relator Ministro Marco Aurélio Bellizze, Quinta Turma, julgado em 28/5/2013, DJe de 10/6/2013.)

Portanto, a tese defensiva
não merece acolhida
.

A magistrada de primeiro grau, ao julgar os embargos de declaração, enfrentou adequadamente a questão, consignando que a tese defensiva confunde o instituto da detração com o período depurador para fins de extinção da pena.

Não há, portanto,
omissão, contradição ou obscuridade
na sentença condenatória ou na decisão que julgou os embargos de declaração.

O reconhecimento da reincidência encontra amparo nos artigos 63 e 64, inciso I, do Código Penal, e foi devidamente fundamentado pela magistrada de primeiro grau.

B) Da Fixação do Regime Inicial Fechado

A impetrante sustenta que a prisão do paciente restou mantida por ocasião da sentença tão-somente em razão de ter sido fixado o regime prisional fechado em virtude do reconhecimento da reincidência, visto que a sanção penal restou quantificada em patamar inferior a 08 (oito) anos de reclusão, e o corréu, que possuía similitude fática e jurídica, teve estabelecido em seu favor o regime semiaberto e, consequentemente, lhe foi concedido o direito de recorrer em liberdade.

Contudo, conforme o
artigo 33, § 2o, do Código Penal
estabelece que:

"As penas privativas de liberdade deverão ser executadas em forma progressiva, segundo o mérito do condenado, observados os seguintes critérios e ressalvadas as hipóteses de transferência a regime mais rigoroso:

a) o condenado a pena superior a 8 (oito) anos deverá começar a cumpri-la em regime fechado;

b) o condenado não reincidente, cuja pena seja superior a 4 (quatro) anos e não exceda a 8 (oito), poderá, desde o princípio, cumpri-la em regime semi-aberto;

c) o condenado não reincidente, cuja pena seja igual ou inferior a 4 (quatro) anos, poderá, desde o início, cumpri-la em regime aberto. ".

Por sua vez, o
artigo 33, § 3o, do Código Penal
dispõe que "A determinação do regime inicial de cumprimento da pena far-se-á com observância dos critérios previstos no art. 59 deste Código.".

O
artigo 59 do Código Penal
estabelece que:

"O juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e conseqüências do crime, bem como ao comportamento da vítima, estabelecerá, conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime:

I - as penas aplicáveis dentre as cominadas;

II - a quantidade de pena aplicável, dentro dos limites previstos;

III - o regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade;

IV - a substituição da pena privativa da liberdade aplicada, por outra espécie de pena, se cabível.".

No caso concreto, a magistrada de primeiro grau, na primeira fase da dosimetria, considerou desfavoravelmente a circunstância judicial da
culpabilidade
, em razão da comprovada
intermunicipalidade da traficância
, recrudescendo a pena-base em 01 (um) ano e 03 (três) meses.

Na segunda fase, presente a
agravante da reincidência
, a pena intermediária foi estabelecida em 07 (sete) anos e 11 (onze) meses de reclusão.

Embora a pena aplicada seja inferior a 08 (oito) anos, o que poderia render ensejo ao regime semiaberto, a presença de
circunstância judicial desfavorável
e da
reincidência
autoriza a fixação do regime mais gravoso.

O
artigo 42 da Lei n. 11.343/2006
estabelece que "o juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente".

A jurisprudência dos Tribunais Superiores é firme no sentido de que a fixação do regime inicial fechado é medida adequada quando presentes circunstâncias judiciais desfavoráveis e reincidência, ainda que a pena aplicada seja inferior a 08 (oito) anos.

No
AgRg no REsp 1.902.759/SP
(rel. Min. Félix Fischer, Quinta Turma, j. 15/12/2020, DJe 17/12/2020), o Superior Tribunal de Justiça consignou que "A jurisprudência desta Corte firmou-se no sentido de que o deferimento do regime semiaberto se dá desde que preenchidos os requisitos constantes do art. 33, § 2o, b, e § 3o, c/c o art. 59 do CP, quais sejam, a ausência de reincidência, a condenação por um período superior a 4 (quatro) anos e não excedente a 8 (oito) e a inexistência de circunstâncias judiciais desfavoráveis. Na presente hipótese, a agravante é reincidente.".

No mesmo sentido:

“PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. DOSIMETRIA. TRÁFICO DE DROGAS. REINCIDÊNCIA. PENA SUPERIOR A 4 ANOS E INFERIOR A 8 ANOS DE PRISÃO. FIXAÇÃO DO REGIME INICIAL FECHADO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. A individualização da pena é submetida aos elementos de convicção judiciais acerca das circunstâncias do crime, cabendo às Cortes Superiores apenas o controle da legalidade e da constitucionalidade dos critérios empregados, a fim de evitar eventuais arbitrariedades.

Dessarte, salvo flagrante ilegalidade, o reexame das circunstâncias judiciais e dos critérios concretos de individualização da pena mostram-se inadequados à estreita via do habeas corpus, pois exigiriam revolvimento probatório.

2. Na hipótese, resta fundamentada a aplicação do regime prisional fechado ao paciente. Isso porque, em que pese tenha sido imposta reprimenda superior a 4 e inferior a 8 anos de reclusão, tratando-se de réu reincidente, não há que se falar em fixação do regime prisional semiaberto, por não restarem preenchidos os requisitos do art. 33, § 2o, "b", do Estatuto Repressor. Aplica-se ao caso, a contrario sensu, a Súmula 269/STJ, segundo a qual "É admissível a adoção do regime prisional semiaberto aos reincidentes condenados a pena igual ou inferior a quatro anos se favoráveis as circunstâncias judiciais".

3. Agravo regimental não provido.” (AgRg no AgRg no HC n. 667.415/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 15/3/2022, DJe de 18/3/2022.).

Portanto, a fixação do regime inicial fechado encontra fundamento no artigo 33, §§ 2o e 3o, do Código Penal, e foi devidamente fundamentada pela magistrada de primeiro grau.

Não há, portanto,
ilegalidade
na fixação do regime inicial fechado.

C) Da Manutenção da Prisão Preventiva e da Negativa do Direito de Recorrer em Liberdade

A impetrante sustenta que a prisão do paciente restou mantida por ocasião da sentença tão-somente em razão de ter sido fixado o regime prisional fechado em virtude do reconhecimento da reincidência, e que os efeitos da sentença concedidos ao corréu em mesma situação fática e jurídica merecem ser estendidos, nos termos do artigo 580 do Código de Processo Penal.

Entretanto, o
artigo 312 do Código de Processo Penal
estabelece que "a prisão preventiva poderá ser decretada como garantia da ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal ou para assegurar a aplicação da lei penal, quando houver prova da existência do crime e indício suficiente de autoria e de perigo gerado pelo estado de liberdade do imputado".

Por sua vez, o
artigo 313, inciso I, do Código de Processo Penal
dispõe que "nos crimes dolosos punidos com pena privativa de liberdade máxima superior a 4 (quatro) anos" será admitida a decretação da prisão preventiva.

No caso concreto, a prisão preventiva foi decretada em audiência de custódia, com fundamento nos artigos 312 c.c. 313, inciso I, ambos do Código de Processo Penal, para
garantia da ordem pública
, diante da gravidade concreta do delito e do perigo gerado pela liberdade dos custodiados.

A decisão que converteu a prisão em flagrante em preventiva consignou que a
significativa quantidade de droga apreendida (41 kg)
indica um envolvimento mais profundo com a traficância, elevando o desvalor da conduta.

A magistrada destacou que o entorpecente apreendido é derivado da
cocaína
, com
alto poder viciante
, e que foi apreendida elevada quantidade de droga escondida em um
compartimento secreto do veículo automotor
.

Quanto ao paciente, a decisão registrou
indícios de reiteração delitiva
, pois, conforme demonstrado pela pesquisa de antecedentes criminais junto ao sistema de expedição de certidão (SEC/TJMT), o custodiado é
reincidente
, uma vez que possui o executivo de pena (SEEU) 2000011-10.2019.8.11.0046.

A sentença condenatória manteve a prisão preventiva do paciente, consignando que durante todo o lapso temporal em que respondeu ao feito, o fez segregado cautelarmente, não advindo qualquer alteração fático-jurídica a ensejar sua soltura, e sendo condenado ao cumprimento de pena privativa de liberdade em regime fechado.

A impossibilidade de o paciente recorrer em liberdade decorreu
não apenas da fixação do regime fechado
, mas também da
persistência dos requisitos autorizadores da prisão preventiva
, conforme cláusula
rebus sic stantibus
prevista no artigo 316, caput, do Código de Processo Penal.

O
artigo 316, caput, do Código de Processo Penal
estabelece que "o juiz poderá revogar a prisão preventiva se, no correr do processo, verificar a falta de motivo para que subsista, bem como de novo decretá-la, se sobrevierem razões que a justifiquem".

A prisão preventiva, como toda medida cautelar, está sujeita à cláusula
rebus sic stantibus
, de sorte que a superveniente perda dos fundamentos que ensejaram sua decretação permite, a qualquer tempo, sua revogação.

Todavia, no caso concreto,
não houve alteração fático-jurídica
a ensejar a revogação da prisão preventiva.

A
gravidade concreta da conduta
, evidenciada pela apreensão de quantidade expressiva de entorpecente (mais de 40 kg de substância análoga à cocaína), e a
reincidência do paciente
justificam a manutenção da custódia cautelar.

Não se verifica, portanto,
constrangimento ilegal
na manutenção da prisão preventiva e na negativa do direito de recorrer em liberdade.

Quanto à alegação de que os efeitos da sentença concedidos ao corréu em mesma situação fática e jurídica merecem ser estendidos ao paciente, nos termos do
artigo 580 do Código de Processo Penal
, não merece acolhida.

O
artigo 580 do Código de Processo Penal
estabelece que "no caso de concurso de agentes (Código Penal, art. 25), a decisão do recurso interposto por um dos réus, se fundado em motivos que não sejam de caráter exclusivamente pessoal, aproveitará aos outros".

No caso concreto,
não há similitude fática e jurídica
entre o paciente e o corréu.

O paciente foi condenado à pena de
07 (sete) anos e 11 (onze) meses de reclusão
, em regime inicial
fechado
, em razão da presença de
circunstância judicial desfavorável
e da
reincidência
.

O corréu, por sua vez, foi condenado à pena de
05 (cinco) anos, 2 (dois) meses e 15 (quinze) dias de reclusão
, em regime inicial
semiaberto
, pois
não é reincidente
e teve reconhecida a
atenuante da confissão espontânea
.

Portanto, as situações são
distintas
, não havendo falar em extensão dos efeitos da sentença.

D) Das Condições Pessoais do Paciente

A impetrante destaca que o paciente é pai de
05 (cinco) filhos menores
, os quais dependem economicamente dele, já que sua esposa é do lar.

Todavia, as
condições pessoais favoráveis
do paciente, ainda que comprovadas,
não constituem motivos que autorizam a restituição de seu status libertatis
quando subsistem os requisitos da medida excepcional.

O
Enunciado Orientativo 43 deste Tribunal
estabelece que "as condições pessoais favoráveis não justificam a revogação, tampouco impedem a decretação da custódia cautelar, quando presente o periculum libertatis".

A jurisprudência dos Tribunais Superiores é firme no sentido de que os atributos pessoais do indiciado, ainda que comprovados, não constituem motivos que autorizam a restituição de seu status libertatis quando subsistem os requisitos da medida excepcional.

Portanto, as condições pessoais favoráveis do paciente
não são suficientes para afastar a necessidade da custódia cautelar
, diante da gravidade concreta da conduta e da reincidência.

E) Da Ausência de Excesso de Prazo

A impetrante não alegou expressamente excesso de prazo na formação da culpa, mas a questão foi enfrentada pela magistrada de primeiro grau ao julgar pedido de revogação da prisão preventiva.

Não se verifica
excesso de prazo na formação da culpa
, pois o processo seguiu tramitação regular, com a realização de audiência de instrução e julgamento em
04 de abril de 2025
, prolação de sentença em
11 de outubro de 2025
e julgamento dos embargos de declaração em
16 de novembro de 2025
.

A jurisprudência dos Tribunais Superiores é firme no sentido de que somente configura constrangimento ilegal por excesso de prazo na formação da culpa a mora que decorra de ofensa ao princípio da razoabilidade, consubstanciada em desídia do Poder Judiciário ou da acusação, jamais sendo aferível apenas a partir de mera soma aritmética dos prazos processuais.

Portanto,
não há excesso de prazo
na formação da culpa.

F) Da Inadequação da Via Eleita

Conforme consignado no início, a análise aprofundada da questão relativa ao reconhecimento da reincidência e à fixação do regime inicial de cumprimento de pena demanda o
exame detido do conjunto fático-probatório
, o que é incompatível com a via estreita do habeas corpus, devendo ser reservada ao
recurso de apelação criminal
.

O habeas corpus não se presta a substituir o recurso de apelação criminal, sob pena de vulgarização do remédio heroico e obstrução da coerência lógica que permeia a sistemática recursal.

Portanto, não se vislumbra, no caso concreto,
teratologia, ilegalidade manifesta ou abuso de poder
que resultem em flagrante constrangimento ilegal a justificar a concessão da ordem de habeas corpus.

A sentença condenatória encontra-se
devidamente fundamentada
, com análise pormenorizada das circunstâncias judiciais, das agravantes e atenuantes, e dos requisitos para fixação do regime inicial de cumprimento de pena.

A decisão que julgou os embargos de declaração enfrentou adequadamente a questão suscitada pela defesa, não havendo omissão, contradição ou obscuridade a ser sanada.

O eventual inconformismo com o regime prisional fixado e com a manutenção da segregação será melhora analisado por meio da impugnação própria, qual seja, o
recurso de apelação criminal
.

Por todo o exposto, em consonância parcial com o parecer,
DENEGO A ORDEM
de habeas corpus, impetrada em favor de
Rogério Francisco Pereira,
por não vislumbrar ilegalidade manifesta, abuso de poder ou teratologia na decisão combatida.

É como voto.”

Passo à análise de cada ponto.

DA ALEGADA OMISSÃO QUANTO AO MARCO CONCRETO DO CUMPRIMENTO OU EXTINÇÃO DA PENA E AO PERÍODO DEPURADOR

O embargante sustenta que o acórdão, embora tenha enunciado corretamente o critério jurídico do período depurador previsto no artigo 64, inciso I, do Código Penal, deixou de realizar a necessária aplicação concreta desse parâmetro aos marcos temporais constantes dos autos.

Conforme transcrito acima, o acórdão embargado enfrentou expressamente a questão relativa ao reconhecimento da reincidência e ao período depurador, consignando que a condenação anterior transitou em julgado em 30 de agosto de 2017 e que os fatos apurados na presente ação penal ocorreram em 10 de janeiro de 2025, caracterizando a reincidência.

O artigo 63 do Código Penal estabelece que
"Verifica-se a reincidência quando o agente comete novo crime, depois de transitar em julgado a sentença que, no País ou no estrangeiro, o tenha condenado por crime anterior."
.

Por sua vez, o artigo 64, inciso I, do Código Penal dispõe que:

Art. 64 - Para efeito de reincidência:

I - não prevalece a condenação anterior, se entre a data do cumprimento ou extinção da pena e a infração posterior tiver decorrido período de tempo superior a 5 (cinco) anos, computado o período de prova da suspensão ou do livramento condicional, se não ocorrer revogação;...”

A questão central reside em definir qual é o
marco inicial
para contagem do período depurador: se o trânsito em julgado da condenação anterior ou a data do cumprimento ou extinção da pena.

A jurisprudência dos Tribunais Superiores é firme no sentido de que o período depurador de 5 (cinco) anos previsto no artigo 64, inciso I, do Código Penal conta-se
a partir da data do cumprimento ou extinção da pena
, e não do trânsito em julgado da condenação anterior.

No caso concreto, a condenação anterior impôs pena de
1 (um) mês de detenção
, com trânsito em julgado em 30 de agosto de 2017. Não há nos autos elementos que indiquem a data exata do cumprimento ou extinção dessa pena.

Todavia, considerando que a pena imposta foi de apenas 1 (um) mês de detenção, e que o trânsito em julgado ocorreu em 30 de agosto de 2017, é razoável presumir que a pena foi cumprida ou extinta em prazo próximo ao trânsito em julgado, especialmente considerando que o paciente já se encontrava preso cautelarmente em outro processo desde 22 de novembro de 2018.

Ainda que se considere como marco inicial para contagem do período depurador a data do trânsito em julgado (30/08/2017), o que seria mais favorável ao embargante, até a data da prática do novo delito (10/01/2025) decorreram
7 (sete) anos, 4 (quatro) meses e 11 (onze) dias
, período superior a 5 (cinco) anos.

Nesse ponto, assiste razão ao embargante quanto à existência de omissão no acórdão embargado, pois não foi realizada expressamente essa operação aritmética para verificação da superação ou não do período depurador.

Todavia, a constatação de que decorreu período superior a 5 (cinco) anos entre o trânsito em julgado da condenação anterior e a prática do novo delito não conduz, automaticamente, ao afastamento da reincidência, pois é necessário verificar se houve o
cumprimento ou extinção da pena
anterior.

O embargante sustenta que o acórdão não analisou a ocorrência de prescrição da pretensão executória da condenação anterior, que teria se consumado em 30 de agosto de 2020, considerando o prazo prescricional de 3 (três) anos previsto no artigo 109, VI, do Código Penal para pena inferior a 1 (um) ano.

De fato, o acórdão embargado não enfrentou expressamente a questão relativa à prescrição da pretensão executória da condenação anterior. Trata-se de omissão que deve ser sanada, especialmente porque a prescrição é causa de extinção da punibilidade (artigo 107, IV, do Código Penal) e constitui matéria de ordem pública, cognoscível de ofício.

O artigo 110, § 1o, do Código Penal estabelece que
"A prescrição, depois da sentença condenatória com trânsito em julgado para a acusação ou depois de improvido seu recurso, regula-se pela pena aplicada, não podendo, em nenhuma hipótese, ter por termo inicial data anterior à da denúncia ou queixa."
.

Por sua vez, o artigo 109, VI, do Código Penal dispõe que
"A prescrição, antes de transitar em julgado a sentença final, salvo o disposto no § 1o do art. 110 deste Código, regula-se pelo máximo da pena privativa de liberdade cominada ao crime, verificando-se: (...) VI - em três anos, se o máximo da pena é inferior a 1 (um) ano"
.

No caso concreto, a condenação anterior impôs pena de
1 (um) mês de detenção
, com trânsito em julgado em 30 de agosto de 2017. Considerando o prazo prescricional de 3 (três) anos previsto no artigo 109, VI, do Código Penal, a prescrição da pretensão executória consumar-se-ia, em tese, em 30 de agosto de 2020.

Todavia, a prescrição da pretensão executória pode ser interrompida pelas causas previstas no artigo 117 do Código Penal, notadamente pelo início ou continuação do cumprimento da pena (inciso VI).

Não há nos autos elementos que permitam aferir se houve ou não o início do cumprimento da pena, nem se ocorreu alguma causa interruptiva da prescrição executória. Os documentos juntados aos autos limitam-se à certidão de trânsito em julgado e à guia de execução penal (ID 334353384), sem indicação de movimentação processual posterior.

Diante dessa lacuna probatória, e considerando que a prescrição é matéria de ordem pública, impõe-se reconhecer que,
em tese
, a pretensão executória da condenação anterior estaria prescrita desde 30 de agosto de 2020, salvo se demonstrada a ocorrência de causa interruptiva.

A prescrição da pretensão executória implica a
extinção da punibilidade
da condenação anterior, nos termos do artigo 107, IV, do Código Penal. Extinta a punibilidade, cessa a possibilidade de execução da pena, mas subsistem os
efeitos secundários
da condenação, dentre os quais a reincidência.

Surge, então, a questão:
a prescrição da pretensão executória afasta a reincidência?
A resposta é negativa.

O artigo 64, inciso I, do Código Penal estabelece que não prevalece a condenação anterior para efeito de reincidência se entre a data do
cumprimento ou extinção da pena
e a infração posterior tiver decorrido período superior a 5 (cinco) anos.

A expressão
"extinção da pena"
não se confunde com
"extinção da punibilidade"
. A extinção da pena refere-se ao cumprimento integral da sanção imposta ou à sua extinção por outras causas previstas na Lei de Execução Penal, como o livramento condicional, o indulto ou a comutação. Já a extinção da punibilidade, prevista no artigo 107 do Código Penal, abrange hipóteses mais amplas, como a morte do agente, a anistia, a graça, o indulto, a abolitio criminis, a decadência, a perempção, o perdão judicial, a retratação do agente, o perdão aceito, e a
prescrição
.

A doutrina e a jurisprudência são firmes no sentido de que a
prescrição da pretensão executória não afasta a reincidência
, pois não se equipara ao cumprimento ou extinção da pena para fins do artigo 64, inciso I, do Código Penal.

Portanto, ainda que se reconheça a prescrição da pretensão executória da condenação anterior, tal circunstância não afasta, por si só, a reincidência, pois a prescrição não se equipara ao cumprimento ou extinção da pena para fins do artigo 64, inciso I, do Código Penal.

Todavia, a questão não se encerra aqui. É necessário verificar se, considerando a prescrição da pretensão executória como marco inicial para contagem do período depurador, teria decorrido período superior a 5 (cinco) anos até a prática do novo delito.

Se a prescrição da pretensão executória se consumou em 30 de agosto de 2020, e o novo delito foi praticado em 10 de janeiro de 2025, decorreram
4 (quatro) anos, 4 (quatro) meses e 11 (onze) dias
, período
inferior
a 5 (cinco) anos.

Nesse caso, ainda que se considere a prescrição da pretensão executória como marco inicial para contagem do período depurador, não teria decorrido o prazo de 5 (cinco) anos previsto no artigo 64, inciso I, do Código Penal, subsistindo a reincidência.

Todavia, essa conclusão pressupõe que a prescrição da pretensão executória efetivamente ocorreu, o que depende da ausência de causa interruptiva. Como não há nos autos elementos que permitam aferir essa circunstância, impõe-se adotar interpretação mais favorável ao embargante, reconhecendo a prescrição da pretensão executória.

Ainda assim, como demonstrado, a prescrição não afasta a reincidência, pois não se equipara ao cumprimento ou extinção da pena para fins do artigo 64, inciso I, do Código Penal, e o período decorrido entre a prescrição (30/08/2020) e a prática do novo delito (10/01/2025) é inferior a 5 (cinco) anos.

Noutro ponto, o embargante insiste na tese de que deveria ser aplicada a detração penal de período de prisão provisória em processo diverso (autos n. 2269-72.2018.8.11.0107), no qual permaneceu preso de 22/11/2018 a 03/09/2020 e foi posteriormente absolvido, para fins de contagem do prazo depurador da reincidência.

Essa tese foi expressamente enfrentada e rejeitada pelo acórdão embargado, que consignou que a pretensão de utilizar tempo de prisão provisória em processo no qual houve absolvição como forma de antecipar o termo inicial do prazo depurador equivale a criar ficticiamente uma
"conta corrente penal"
, constituindo saldo credor em favor do condenado, o que contraria o artigo 111 da Lei de Execução Penal.

A fundamentação do acórdão embargado está correta e merece ser mantida.

O artigo 42 do Código Penal estabelece que
"Computam-se, na pena privativa de liberdade e na medida de segurança, o tempo de prisão provisória, no Brasil ou no estrangeiro, o de prisão administrativa e o de internação em qualquer dos estabelecimentos referidos no artigo anterior"
.

A detração penal é instituto que visa descontar do tempo de pena a ser cumprida o período em que o condenado esteve preso provisoriamente
no mesmo processo
em que foi condenado. Trata-se de medida de justiça, para evitar que o condenado cumpra pena em período superior ao fixado na sentença condenatória.

Todavia, a detração penal pressupõe que a prisão provisória tenha ocorrido
no mesmo processo
em que houve a condenação. Não se admite a detração de período de prisão provisória em processo diverso, ainda que o réu tenha sido posteriormente absolvido, pois isso equivaleria a criar um
"saldo credor"
em favor do condenado, permitindo-lhe
"compensar"
tempo de prisão em um processo com pena imposta em outro processo.

Essa interpretação encontra amparo na jurisprudência dos Tribunais Superiores.

No HC 93.979 (rel. Min. Cármen Lúcia, 1a Turma, j. 22/04/2008, Informativo 503), o Supremo Tribunal Federal consignou que
"não é possível creditar-se ao réu, para fins de detração, tempo de encarceramento anterior à prática do crime que deu origem à condenação atual. (...) Se acolhida a tese da defesa, considerando esse período como 'crédito' em relação ao Estado, estar-se-ia concedendo ao paciente um 'bill' de indenidade"
.

No HC 178.129/RS (rel. Min. Og Fernandes, 6a Turma, j. 07/06/2011, Informativo 476), o Superior Tribunal de Justiça decidiu que
"é pacífica a jurisprudência desta Corte Superior de Justiça no sentido de ser inviável a aplicação da detração penal em relação aos crimes cometidos posteriormente à custódia cautelar. Entender de maneira contrária seria como conceder possível 'crédito' para que o indivíduo praticasse futuros delitos, já ciente do abatimento da pena"
.

Portanto, a tese defensiva de aplicação da detração penal de período de prisão provisória em processo diverso, no qual o embargante foi posteriormente absolvido, para fins de contagem do prazo depurador da reincidência, não merece acolhida.

O período depurador previsto no artigo 64, inciso I, do Código Penal conta-se a partir da data do cumprimento ou extinção da pena imposta na condenação anterior, e não a partir de eventual "saldo credor" decorrente de prisão provisória em processo diverso.

O embargante sustenta que o acórdão não explicitou se a manutenção da prisão decorreu exclusivamente do regime fixado, se houve fundamento autônomo para manutenção da custódia diverso da reincidência e do regime, e como se afasta a incidência do artigo 580 do Código de Processo Penal no caso concreto.

O acórdão embargado enfrentou expressamente a questão relativa à manutenção da prisão preventiva, consignando que "a impossibilidade de o paciente recorrer em liberdade decorreu não apenas da fixação do regime fechado, mas também da persistência dos requisitos autorizadores da prisão preventiva, conforme cláusula rebus sic stantibus prevista no artigo 316, caput, do Código de Processo Penal".

O acórdão registrou que a prisão preventiva foi decretada em audiência de custódia, com fundamento nos artigos 312 c.c. 313, inciso I, do Código de Processo Penal, para garantia da ordem pública, diante da gravidade concreta do delito e do perigo gerado pela liberdade dos custodiados. Consignou que a significativa quantidade de droga apreendida (41 kg) indica um envolvimento mais profundo com a traficância, elevando o desvalor da conduta, e que o paciente é reincidente.

Portanto, o acórdão embargado deixou claro que a manutenção da prisão preventiva não decorreu exclusivamente da fixação do regime fechado, mas também da persistência dos requisitos autorizadores da prisão preventiva, notadamente a garantia da ordem pública, diante da gravidade concreta da conduta e da reincidência.

Não há, portanto, omissão quanto a esse ponto.

Quanto à alegação de que os efeitos da sentença concedidos ao corréu deveriam ser estendidos ao embargante, nos termos do artigo 580 do Código de Processo Penal, o acórdão embargado também enfrentou expressamente a questão, consignando que
"não há similitude fática e jurídica entre o paciente e o corréu. O paciente foi condenado à pena de 07 (sete) anos e 11 (onze) meses de reclusão, em regime inicial fechado, em razão da presença de circunstância judicial desfavorável e da reincidência. O corréu, por sua vez, foi condenado à pena de 05 (cinco) anos, 2 (dois) meses e 15 (quinze) dias de reclusão, em regime inicial semiaberto, pois não é reincidente e teve reconhecida a atenuante da confissão espontânea. Portanto, as situações são distintas, não havendo falar em extensão dos efeitos da sentença".

Portanto, não há omissão quanto a esse ponto.

Portanto, as alegações deduzidas nos embargos de declaração não evidenciam a ocorrência de omissão capaz de alterar o resultado do julgamento, denotando mero inconformismo com a conclusão adotada pelo colegiado.

Não se admite a oposição de recurso de fundamentação vinculada para sanar suposto
error in judicando
, pois a finalidade dos embargos de declaração é apenas sanar eventuais vícios do acórdão, sem alterar sua substância.

Ausentes quaisquer dos vícios do artigo 619 do Código de Processo Penal, não há falar em concessão de efeitos infringentes.

Na hipótese dos autos, o que se verifica é que o teor do v. acórdão não solucionou a demanda em conformidade com a prestação jurisdicional esperada pelo embargante, outra há de ser a via recursal eleita, não o presente Recurso de Embargos de Declaração.

É preciso que se deixe bem claro que a noção de ampla defesa e do contraditório não outorga ao litigante o direito de estabelecer um diálogo interminável com o julgador, em que este se vê obrigado a analisar e responder cada um dos argumentos que tenham sido expendidos pela parte.

Assim, não ocorrendo qualquer das hipóteses elencadas na norma de regência, e considerando que esta Segunda Câmara Criminal prestou devidamente a tutela jurisdicional, analisando o pedido mandamental na sua inteireza, não há que se falar em acolhimento dos declaratórios.

Neste sentido:

“EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – SUSTENTADA CONTRADIÇÃO E OMISSÃO NO ACÓRDÃO – INEXISTÊNCIA DAS HIPÓTESES DO ART. 619, DO CPP – INSURGÊNCIA QUE VISA A REANÁLISE DA MATÉRIA JÁ DECIDIDA PELA CÂMARA NO JULGAMENTO DO RECURSO ANTERIOR – EMBARGOS REJEITADOS.

Se na fundamentação do acórdão embargado inexiste qualquer ponto obscuro, ambíguo, omisso ou contraditório, a rejeição do pedido de reapreciação da pena é medida de rigor, restando nítida a finalidade dos embargos de apenas rediscutir a matéria já discutida e decidida.”
(N.U 0020585-66.2018.8.11.0000, JUVENAL PEREIRA DA SILVA, TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 11/07/2018, Publicado no DJE 20/07/2018).

Por oportuno, assevero novamente que a legislação processual vigente não admite o uso de embargos aclaratórios com a finalidade de rediscutir questões já contempladas, mormente quando tais reapreciações implicariam em reexame dos fundamentos do acórdão.

Destarte, com o escopo de sedimentar o entendimento narrado acima, destaco precedente proferido pelo Superior Tribunal de Justiça:

“PENAL E PROCESSO PENAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AUSÊNCIA DE OMISSÃO, CONTRADIÇÃO OU OBSCURIDADE NO ACÓRDÃO EMBARGADO. EFEITO INFRINGENTE. INVIABILIDADE. AFRONTA AOS ARTS. 5o, LIV E LV, E 93, IX, AMBOS DA CF. MATÉRIA CONSTITUCIONAL. NÃO CABIMENTO.

PEDIDO SUBSIDIÁRIO DE CONCESSÃO DE HABEAS CORPUS DE OFÍCIO. INVIABILIDADE. EMBARGOS REJEITADOS.

1. O cabimento dos embargos de declaração em matéria criminal está disciplinado no artigo 619 do Código de Processo Penal, sendo que a inexistência dos vícios ali consagrados importam no desacolhimento da pretensão aclaratória.

2. Inviável a concessão do excepcional efeito modificativo quando, sob o pretexto de ocorrência de contradição na decisão embargada, é nítida a pretensão de rediscutir matéria já suficientemente apreciada e decidida. (...)

5. Embargos de declaração rejeitados (...)”
(STJ – EDcl no AgRg no AREsp n. 277.578/SP, Sexta Turma, Rel. Ministra Maria Thereza de Assis Moura, DJe 1o.8.2013) – destaquei.

Por fim, consigno que, embora os embargos declaratórios tenham a finalidade específica de prequestionamento, imprescindível o preenchimento dos requisitos legais, sob pena de rejeição do recurso, conforme pacífico entendimento deste sodalício:

“EMBARGOS DE DECLARAÇÃO OPOSTOS NOS AUTOS DA APELAÇÃO CRIMINAL N. 110.637/2015 – ALEGAÇÃO – OMISSÃO E CONTRADIÇÃO NO ACÓRDÃO – INEXISTÊNCIA – MATÉRIA ANALISADAS – INTENÇÃO DE PROVOCAR REDISCUSSÃO DE MATÉRIA JÁ DECIDIDA – PREQUESTIONAMENTO – EMBARGOS DESPROVIDOS.

Não se visualizando nenhum dos vícios previstos no artigo 619 do Código de Processo Penal – ambiguidade, obscuridade, contradição ou omissão –, impõe-se o desprovimento dos embargos declaratórios, que não se prestam à rediscussão da matéria decidida.

Os embargos declaratórios, para servirem de meio adequado para o prequestionamento de matéria supostamente violada pelo decisum, devem se referir à interpretação, à análise e posicionamento jurídico do Tribunal sobre a norma constitucional ou federal”
(TJMT – Embargos de Declaração n. 1350/2017, Primeira Câmara Criminal, Rel. Des. Rui Ramos Ribeiro, DJE 6.3.2017).

Assim, os embargos de declaração devem ser rejeitados, porque, efetivamente, no acórdão embargado não há qualquer omissão, ambiguidade, contradição, obscuridade, ou falta de clareza a ser superada.

A título de prequestionamento, destaco que, muito embora seja
“desnecessário que o julgador esmiúce cada um dos argumentos e dispositivos legais tidos por violados, bastando que esclareça os motivos que o levaram à determinada conclusão”
(TJDF – RESE n. 20120510091147 – Relator: Des. João Batista Teixeira – 26.11.2013), os dispositivos constitucionais e infraconstitucionais relacionados às teses sustentadas nestes aclaratórios foram devidamente observados e/ou infirmados, integrando, portanto, a fundamentação do voto e ficando expressamente prequestionados.

De mais a mais, é sabido e ressabido que
“... o julgador não é obrigado a rebater cada um dos argumentos aventados pelo recorrente ao proferir a decisão no processo, bastando que, pela motivação apresentada, seja possível aferir as razões pelas quais acolheu ou rejeitou as pretensões da parte, exatamente como se deu na hipótese em testilha.”
(STJ, AgRg no Aesp 1627568 SP 2019/ 0355098-5).

Por todo o exposto,
REJEITO
os embargos de declaração opostos por
ROGÉRIO FRANCISCO PEREIRA
, mantendo integralmente o acórdão embargado.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 22/04/2026