Tribunal: TJMT
Processo: 1017581-85.2020.8.11.0015
Órgão julgador: VANDYMARA GALVAO RAMOS PAIVA ZANOLO
Órgão colegiado: Terceira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2026-05-05
Data de publicação: 2026-05-07

Ementa:
EMENTA: DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÕES CÍVEIS. AÇÃO DECLARATÓRIA C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO. ICMS. GANHO DE VOLUME DE COMBUSTÍVEIS POR VARIAÇÃO TÉRMICA. AUSÊNCIA DE PROVA DO FATO CONSTITUTIVO. PRESUNÇÃO DE LEGITIMIDADE DO LANÇAMENTO TRIBUTÁRIO. IMPROCEDÊNCIA DOS PEDIDOS. RECURSO DO ESTADO PROVIDO. RECURSO DA PARTE AUTORA PREJUDICADO.
I. CASO EM EXAME
1. Apelações cíveis interpostas contra sentença que declarou a inexistência de relação jurídica tributária quanto à cobrança de ICMS sobre ganhos de volume de combustíveis, manteve tutela provisória e rejeitou a repetição do indébito por ausência de prova do art. 166 do CTN.
2. O Estado sustenta que os ganhos configuram entrada de mercadoria sem documentação fiscal. A contribuinte afirma que decorrem de dilatação térmica e pleiteia restituição dos valores pagos.
3. A sentença reconheceu a inexistência do fato gerador e afastou a restituição, fixando honorários em 10% sobre o valor da causa.
II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO
2. Há duas questões em discussão: (i) saber se os ganhos volumétricos de combustíveis decorrem de dilatação térmica, afastando o fato gerador do ICMS; e (ii) saber se, reconhecida a inexistência do fato gerador, é devida a repetição do indébito.
III. RAZÕES DE DECIDIR
3. O lançamento tributário goza de presunção de legitimidade e veracidade, cabendo ao contribuinte afastá-la mediante prova, nos termos do art. 204 do CTN e do art. 373, I, do CPC.
4. A contribuinte não apresentou documentos aptos a demonstrar que os valores exigidos decorreram exclusivamente de dilatação térmica. Ausência de termos de intimação, relatórios técnicos, dados operacionais ou laudos que comprovem a variação volumétrica.
5. A prova produzida limita-se a documentos formais e comprovantes de pagamento, insuficientes para vincular os valores ao alegado fenômeno físico.
6. A jurisprudência que afasta a incidência do ICMS sobre dilatação térmica exige comprovação concreta do fato, o que não ocorreu.
7. A própria contribuinte requereu o julgamento antecipado da lide, assumindo o risco da insuficiência probatória.
8. Não comprovada a origem física do ganho de volume, mantém-se a presunção de ocorrência do fato gerador do ICMS.
9. Com a improcedência dos pedidos, resta prejudicado o exame da repetição do indébito.
IV. DISPOSITIVO E TESE
10. Recurso de apelação do Estado provido. Recurso da contribuinte prejudicado.
Tese de julgamento: “1. A alegação de que o ganho volumétrico de combustíveis decorre de dilatação térmica exige prova técnica concreta, não sendo suficiente a mera alegação. 2. Ausente prova idônea, prevalece a presunção de legitimidade do lançamento tributário, caracterizando-se o fato gerador do ICMS. 3. Reformada a sentença para julgar improcedentes os pedidos, resta prejudicada a pretensão de repetição do indébito.”

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1017581-85.2020.8.11.0015
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias, Anulação de Débito Fiscal]
Relator:
Des(a).
VANDYMARA GALVAO RAMOS PAIVA ZANOLO

Turma Julgadora:

[DES(A). VANDYMARA GALVAO RAMOS PAIVA ZANOLO, DES(A). JONES GATTASS DIAS, DES(A). MARCIO VIDAL]

Parte(s):

[ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0001-44 (APELANTE), SMALL DISTRIBUIDORA DE DERIVADOS DE PETROLEO LTDA - CNPJ: 02.044.526/0001-07 (APELADO), ADIRSON DE OLIVEIRA BEBER JUNIOR - CPF: 091.764.638-00 (ADVOGADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0001-44 (APELADO), SMALL DISTRIBUIDORA DE DERIVADOS DE PETROLEO LTDA - CNPJ: 02.044.526/0001-07 (APELANTE), ADIRSON DE OLIVEIRA BEBER JUNIOR - CPF: 091.764.638-00 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARCIO VIDAL, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DEU PROVIMENTO AO RECURSO DO ESTADO DE MATO GROSSO E JULGOU PREJUDICADO O RECURSO DA SMALL DISTRIBUIDORA DE DERIVADOS DE PETROLEO LTDA, NOS TERMOS DO VOTO DA RELATORA, DESA. VANDYMARA GALVÃO RAMOS PAIVA ZANOLO.

E M E N T A

EMENTA:
DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÕES CÍVEIS. AÇÃO DECLARATÓRIA C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO. ICMS. GANHO DE VOLUME DE COMBUSTÍVEIS POR VARIAÇÃO TÉRMICA. AUSÊNCIA DE PROVA DO FATO CONSTITUTIVO. PRESUNÇÃO DE LEGITIMIDADE DO LANÇAMENTO TRIBUTÁRIO. IMPROCEDÊNCIA DOS PEDIDOS. RECURSO DO ESTADO PROVIDO. RECURSO DA PARTE AUTORA PREJUDICADO.

I. CASO EM EXAME

1.

Apelações cíveis interpostas contra sentença que declarou a inexistência de relação jurídica tributária quanto à cobrança de ICMS sobre ganhos de volume de combustíveis, manteve tutela provisória e rejeitou a repetição do indébito por ausência de prova do art. 166 do CTN.

2.

O Estado sustenta que os ganhos configuram entrada de mercadoria sem documentação fiscal. A contribuinte afirma que decorrem de dilatação térmica e pleiteia restituição dos valores pagos.

3.

A sentença reconheceu a inexistência do fato gerador e afastou a restituição, fixando honorários em 10% sobre o valor da causa.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2.

Há duas questões em discussão: (i) saber se os ganhos volumétricos de combustíveis decorrem de dilatação térmica, afastando o fato gerador do ICMS; e (ii) saber se, reconhecida a inexistência do fato gerador, é devida a repetição do indébito.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3.

O lançamento tributário goza de presunção de legitimidade e veracidade, cabendo ao contribuinte afastá-la mediante prova, nos termos do art. 204 do CTN e do art. 373, I, do CPC.

4.

A contribuinte não apresentou documentos aptos a demonstrar que os valores exigidos decorreram exclusivamente de dilatação térmica. Ausência de termos de intimação, relatórios técnicos, dados operacionais ou laudos que comprovem a variação volumétrica.

5.

A prova produzida limita-se a documentos formais e comprovantes de pagamento, insuficientes para vincular os valores ao alegado fenômeno físico.

6.

A jurisprudência que afasta a incidência do ICMS sobre dilatação térmica exige comprovação concreta do fato, o que não ocorreu.

7.

A própria contribuinte requereu o julgamento antecipado da lide, assumindo o risco da insuficiência probatória.

8.

Não comprovada a origem física do ganho de volume, mantém-se a presunção de ocorrência do fato gerador do ICMS.

9.

Com a improcedência dos pedidos, resta prejudicado o exame da repetição do indébito.

IV. DISPOSITIVO E TESE

10.

Recurso de apelação do Estado provido. Recurso da contribuinte prejudicado.

Tese de julgamento:
“1. A alegação de que o ganho volumétrico de combustíveis decorre de dilatação térmica exige prova técnica concreta, não sendo suficiente a mera alegação. 2. Ausente prova idônea, prevalece a presunção de legitimidade do lançamento tributário, caracterizando-se o fato gerador do ICMS. 3. Reformada a sentença para julgar improcedentes os pedidos, resta prejudicada a pretensão de repetição do indébito.”

R E L A T Ó R I O

RELATÓRIO

DESA. VANDYMARA G. R. PAIVA ZANOLO

EGRÉGIA CÂMARA

Trata-se de Recursos de Apelação Cível interpostos pelo
ESTADO DE MATO GROSSO
e

por
SMALL DISTRIBUIDORA DE DERIVADOS DE PETRÓLEO LTDA
.

contra sentença proferida pelo Juízo da 6a Vara Cível da Comarca de Sinop, nos autos da Ação Declaratória e Anulatória no 1017581-85.2020.8.11.0015, ajuizada por SMALL DISTRIBUIDORA DE DERIVADOS DE PETRÓLEO LTDA. em face do Estado de Mato Grosso. A sentença julgou parcialmente procedentes os pedidos para afastar a incidência de ICMS sobre ganhos de volume decorrentes de variação térmica de combustíveis, bem como condenou a Fazenda Pública ao pagamento de honorários advocatícios fixados em 10% sobre o valor da causa.

1 – Apelação do Estado de Mato Grosso

O apelante, Estado de Mato Grosso, sustenta que a autuação é legal. Afirma que os ganhos de volume verificados nos estoques da distribuidora, configuram entrada de mercadorias sem documentação fiscal. Segundo o Estado, isso caracteriza o fato gerador do ICMS, nos termos dos arts. 178, 201, 351 e 87, § 3o, do RICMS/MT.

Alega, ainda, subsidiariamente, a necessidade de aplicação da sucumbência recíproca, em razão da procedência apenas parcial dos pedidos autorais.

Requer a reforma integral da sentença.

Nas contrarrazões, a Small Distribuidora de Derivados de Petróleo Ltda. sustenta que o STJ já firmou entendimento de que a dilatação volumétrica por variação térmica não configura fato gerador do ICMS, afasta a sucumbência recíproca por ter obtido êxito no pedido principal e requer o não provimento do recurso, com a manutenção da sentença.

2 – Apelação da Small Distribuidora de Derivados de Petróleo Ltda.

A Small Distribuidora de Derivados de Petróleo Ltda. interpôs apelação contra o capítulo da sentença que indeferiu o pedido de repetição do indébito.

Sustenta que, reconhecida a inexistência de fato gerador do ICMS, seria consequência lógica e jurídica a restituição dos valores indevidamente recolhidos, uma vez que o “ganho de volume”, por ser produto materialmente inexistente, não poderia ter sido objeto de repasse ao consumidor final, afastando, assim, a aplicação do art. 166 do CTN.

Alega que os comprovantes de recolhimento juntados aos autos e os Termos de Intimação recebidos em seu nome demonstram, por amostragem, que suportou diretamente o encargo tributário.

Defende, ainda, a desnecessidade de apresentação, na fase de conhecimento, de todos os comprovantes de pagamento, devendo a apuração do
quantum
ser reservada à fase de liquidação de sentença, com amparo no REsp 1.111.003/PR.

Requer a reforma da sentença para que seja reconhecido o direito da apelante à restituição dos valores pagos indevidamente nos cinco anos anteriores ao ajuizamento da ação, bem como para que os honorários advocatícios sejam fixados com base no proveito econômico obtido.

Nas contrarrazões, o Estado de Mato Grosso alega que o reconhecimento do direito não garante, por si só, a restituição dos valores. Sustenta que, por se tratar de tributo indireto, é necessário comprovar que o encargo não foi repassado ao consumidor. Afirma ainda que os documentos juntados demonstram apenas o pagamento e que a apelante não pode deixar essa prova para a fase de liquidação. Ao final, pede o desprovimento do recurso e a manutenção da sentença nesse ponto.

A Procuradoria-Geral de Justiça consignou a ausência de interesse público que justifique sua intervenção.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

VOTO

DESA. VANDYMARA G. R. PAIVA ZANOLO

As apelantes recorrem da sentença que julgou parcialmente procedentes os pedidos, ao declarar a inexistência de relação jurídica tributária que autorize a cobrança de ICMS sobre os ganhos de volume decorrentes da variação de temperatura dos combustíveis.

O Estado de Mato Grosso alega que os ganhos de volume configuram entrada de mercadoria sem documentação fiscal, caracterizando fato gerador do ICMS.

A empresa Small Distribuidora de Derivados de Petróleo Ltda sustenta que, reconhecida a inexistência de fato gerador, a restituição é consequência lógica, pois o ganho volumétrico não configura operação tributável nem poderia ser repassado ao consumidor. Afirma que há prova do suporte do encargo e que o valor devido deve ser apurado em liquidação.

A sentença declarou a inexistência da relação tributária e manteve a tutela concedida, mas rejeitou a repetição do indébito por ausência de comprovação do requisito do art. 166 do CTN, bem como condenou a Fazenda Pública ao pagamento de honorários advocatícios fixados em 10% sobre o valor da causa.

I – Apelação do Estado de Mato Grosso

O Estado de Mato Grosso sustenta que os ganhos de volume identificados nos estoques da distribuidora configuram entrada de mercadoria sem documentação fiscal, o que caracterizaria fato gerador do ICMS.

O recurso merece provimento.

O ponto central não é apenas a discussão teórica sobre a incidência do ICMS em casos de variação volumétrica de combustíveis, mas a verificação concreta das circunstâncias que deram origem à autuação fiscal. Para afastar o lançamento, cabia à empresa apelada demonstrar, com base em provas, que os valores exigidos decorreram exclusivamente de fenômeno físico (dilatação térmica), e não de entrada irregular de mercadoria.

Isso não ocorreu.

A apelada não apresentou elementos suficientes para comprovar os fatos que fundamentam seu pedido. Os documentos juntados limitam-se a atos formais (contrato social, CNPJ, procuração), cópia de julgado e comprovantes de pagamento (DARs). Esses documentos não permitem identificar, de forma precisa, a origem dos valores pagos, os volumes apurados nem a relação com os lançamentos questionados.

Além disso, os próprios Termos de Intimação que deram origem à cobrança não foram juntados aos autos. Sem esses documentos, não é possível verificar o conteúdo da autuação, os critérios utilizados pela fiscalização ou os valores efetivamente exigidos.

Também não há prova técnica que comprove a alegada dilatação volumétrica. Não foram apresentados relatórios de movimentação de combustíveis, levantamentos de entradas e saídas, dados do sistema de controle (como Sistema de Captação e Auditoria dos Anexos de Combustíveis - SCANC) ou qualquer documento que demonstre a ocorrência e a extensão da variação de volume.

Assim, a alegação de que os valores decorreriam de fenômeno físico permanece apenas no plano teórico, sem comprovação concreta.

A própria empresa requereu o julgamento antecipado da lide, abrindo mão da produção de provas.

A referência ao julgado do STJ (REsp 1.884.431/PB) não altera essa conclusão. Embora esse julgado afaste, em tese, a incidência do ICMS sobre dilatação volumétrica, ele pressupõe a demonstração de que essa foi, de fato, a causa do ganho de volume. Sem essa prova, não é possível aplicar o entendimento ao caso concreto.

Em caso semelhante, de minha relatoria, esta Câmara já decidiu que a alegação de dilatação térmica, embora possível em tese, exige prova concreta de sua ocorrência nas operações fiscalizadas. A apresentação isolada de documentos fiscais, sem vínculo com os dados do termo de intimação, não basta para afastar a presunção de validade do crédito tributário (TJ-MT, Apelação Cível n. 1035647-69.2019.8.11.0041).

Destaca-se, ainda, que o lançamento tributário goza de presunção de legitimidade e veracidade, nos termos do art. 204 do CTN. Cabia ao contribuinte afastar essa presunção mediante prova adequada, conforme o art. 373, I, do CPC. Esse ônus não foi cumprido.

II – Apelação da Small Distribuidora de Derivados de Petróleo Ltda.

A Small Distribuidora sustenta que, reconhecida a inexistência do fato gerador do ICMS, teria direito à restituição dos valores pagos, além da fixação dos honorários com base no proveito econômico.

O recurso está prejudicado quanto à repetição do indébito.

Com o provimento do recurso do Estado e a improcedência total dos pedidos, afasta-se o fundamento da pretensão restitutória, que dependia do reconhecimento da ilegalidade da cobrança.

III - Dispositivo

Ante o exposto:

1 –
DOU PROVIMENTO
ao recurso de apelação interposto pelo
Estado de Mato Grosso
, para reformar integralmente a sentença e julgar improcedentes os pedidos formulados por Small Distribuidora de Derivados de Petróleo Ltda., restabelecendo-se a integralidade dos lançamentos tributários impugnados. Por conseguinte, inverto o ônus da sucumbência, condenando a autora, ora apelada, ao pagamento das custas processuais;

2 –
JULGO PREJUDICADO
o recurso de apelação interposto por
Small Distribuidora de Derivados de Petróleo Ltda
., em razão do provimento integral do recurso do Estado.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 05/05/2026