Tribunal: TJMT
Processo: 1001329-95.2024.8.11.0005
Órgão julgador: GILBERTO GIRALDELLI
Órgão colegiado: Terceira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2026-03-17
Data de publicação: 2026-03-26

Ementa:
DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS, POSSE IRREGULAR DE ARMA DE FOGO E FORNECIMENTO DE DROGAS A MENOR. PRELIMINAR DE NULIDADE POR VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO. REJEIÇÃO. FUNDADAS RAZÕES E CONSENTIMENTO DE MORADOR. MÉRITO. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO OU DESCLASSIFICAÇÃO. INVIABILIDADE. PROVAS DE MERCANCIA CONFIGURADAS. TIPICIDADE DA POSSE DE ARMA DESMUNICIADA. CRIME FORMAL DO ART. 243 DO ECA. DOSIMETRIA. REDUÇÃO DA PENA-BASE DO TRÁFICO. PEQUENA QUANTIDADE DE DROGA. IMPOSSIBILIDADE DE REDUÇÃO DA PENA AQUÉM DO MÍNIMO NA SEGUNDA FASE (SÚMULA 231 DO STJ). ABRANDAMENTO DE REGIME PARA O ABERTO. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
I. Caso em exame
1. Apelação criminal interposta contra sentença que condenou o réu pelos crimes de tráfico de drogas (art. 33, caput, c/c §4o da Lei n.o 11.343/06), posse irregular de arma de fogo de uso permitido (art. 12 da Lei n.o 10.826/03) e entrega de produtos que causam dependência a menor (art. 243 do ECA).
II. Questão em discussão
2. As questões em discussão consistem em saber: (i) se houve nulidade por invasão de domicílio; (ii) se há provas suficientes para a condenação pelos três crimes; (iii) se é cabível a desclassificação do crime de tráfico para a conduta de posse de drogas para consumo pessoal (art. 28 da Lei n.o 11.343/06); (iv) se a posse de arma desmuniciada é atípica; (iv) se a pena-base do tráfico foi exasperada indevidamente dada a quantidade de droga; (v) se é possível estabelecer a pena intermediária aquém do mínimo legal, em razão da incidência de duas atenuantes; (vi) se é possível o abrandamento do regime prisional.
III. Razões de decidir
3. A entrada em domicílio foi legítima, amparada em fundadas razões (denúncia imediata de terceiro abordado com drogas) e autorização da genitora do réu, moradora do imóvel, conforme tese fixada pelo STF (Tema 280).
4. A materialidade e autoria do tráfico restaram comprovadas pelos depoimentos policiais e dados telemáticos que indicavam a mercancia, não sendo a pequena quantidade de droga óbice à condenação diante dos apetrechos e contexto fático, o que inviabiliza a desclassificação para o art. 28 da Lei de Drogas.
5. O crime de posse irregular de arma de fogo é de perigo abstrato e de mera conduta, sendo irrelevante para a configuração do tipo penal que o artefato esteja desmuniciado ou que não tenha havido demonstração de perigo concreto, uma vez que a probabilidade de dano ao bem jurídico tutelado é presumida pela lei.
6. O crime do art. 243 do ECA é formal, consumando-se com a entrega da substância ao menor, sendo a retratação judicial do adolescente isolada frente ao coeso relato policial.
7. Na dosimetria, a apreensão de quantidade ínfima de entorpecentes (aprox. 27g de maconha e 0,4g de cocaína) não justifica o incremento da pena-base com fundamento no art. 42 da Lei de Drogas.
8. A incidência de atenuantes (menoridade relativa e confissão) em relação ao crime e posse irregular de arma de fogo e munições não permite a redução da pena aquém do mínimo legal na segunda fase da dosimetria, conforme a Súmula n.o 231 do STJ, cuja validade e constitucionalidade são reafirmadas pelo STF (RE 597270).
9. Em razão do quantum final da pena (inferior a 4 anos) e da ausência de circunstâncias judiciais negativas, impõe-se a fixação do regime inicial aberto (art. 33, §2o, 'c', CP).
10. Nos termos dos arts. 69 e 76 do CP, é vedada a soma das penas de reclusão e detenção para a fixação do regime inicial na sentença, devendo ser estabelecido o regime isoladamente para cada uma. Contudo, para fins de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos (art. 44, I, CP), admite-se o somatório das penas o que, no caso, ultrapassa o limite de 4 anos e impede o benefício.
IV. Dispositivo e tese
11. Recurso conhecido e parcialmente provido.
Teses de julgamento:
"1. A entrada forçada em domicílio sem mandado judicial é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões que indiquem flagrante delito ou mediante consentimento válido de coabitante.
2. A condição de usuário não elide a responsabilidade pelo tráfico de drogas quando a natureza variada, o fracionamento das substâncias e a posse de petrechos (balança de precisão) demonstram a destinação mercantil.
3. A posse de arma de fogo ou munição, ainda que desmuniciada, configura crime de perigo abstrato e mera conduta, sendo a ofensividade presumida pela lei.
4. O crime do art. 243 do ECA é de natureza formal, consumando-se com a entrega ou fornecimento da droga ao menor, independentemente de prova da efetiva corrupção ou consumo.
5. A apreensão de quantidade ínfima de entorpecentes, ainda que de natureza nociva (cocaína), é insuficiente para a exacerbação da pena-base com fundamento no art. 42 da Lei n.o 11.343/06.
6. A incidência de circunstâncias atenuantes não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal, conforme a Súmula 231 do STJ, cuja constitucionalidade foi reafirmada pelo STF (RE 597270).
7. É inadmissível a soma de penas de reclusão e detenção para fixação do regime inicial de cumprimento (Art. 69 e 76, CP), todavia, o somatório é obrigatório para aferição do teto de 04 anos necessário à substituição por penas restritivas de direitos (Art. 44, I, CP)."
____________
Dispositivos legais citados: CF, art. 5o, XI; CP, arts. 33, 44, 69, 76; Lei 11.343/06, arts. 28, 33, 42; Lei 10.826/03, art. 12; Lei 8.069/90, art. 243.
Jurisprudência relevante citada: STF, RE 603.616 (Tema 280); STF, RE 597.270 (Tema 158); STJ, Súmula 231; TJMT, Enunciados 03, 07, 08 e 37 da TCCR.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1001329-95.2024.8.11.0005
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Crimes de Tráfico Ilícito e Uso Indevido de Drogas, Crimes do Sistema Nacional de Armas, Crimes Previstos no Estatuto da criança e do adolescente]
Relator:
Des(a).
GILBERTO GIRALDELLI

Turma Julgadora:

[DES(A). GILBERTO GIRALDELLI, DES(A). PAULO SERGIO CARREIRA DE SOUZA, DES(A). EDUARDO CALMON DE ALMEIDA CEZAR]

Parte(s):

[ANDREY DA SILVA JESUS MODESTO - CPF: 083.231.051-46 (APELANTE), POLÍCIA JUDICIÁRIA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0029-45 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), RAFAEL ELOI AMIKY - CPF: 038.867.741-47 (TERCEIRO INTERESSADO), H. J. D. S. - CPF: 072.753.831-44 (TERCEIRO INTERESSADO), ANTONIO MARCOS DE OLIVEIRA - CPF: 517.716.321-00 (TERCEIRO INTERESSADO), RAFAEL SILVA FERREIRA - CPF: 046.998.811-81 (TERCEIRO INTERESSADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

GILBERTO GIRALDELLI, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, REJEITOU AS PRELIMINARES ARGUIDAS E, NO MÉRITO, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS, POSSE IRREGULAR DE ARMA DE FOGO E FORNECIMENTO DE DROGAS A MENOR. PRELIMINAR DE NULIDADE POR VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO. REJEIÇÃO. FUNDADAS RAZÕES E CONSENTIMENTO DE MORADOR. MÉRITO. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO OU DESCLASSIFICAÇÃO. INVIABILIDADE. PROVAS DE MERCANCIA CONFIGURADAS. TIPICIDADE DA POSSE DE ARMA DESMUNICIADA. CRIME FORMAL DO ART. 243 DO ECA. DOSIMETRIA. REDUÇÃO DA PENA-BASE DO TRÁFICO. PEQUENA QUANTIDADE DE DROGA. IMPOSSIBILIDADE DE REDUÇÃO DA PENA AQUÉM DO MÍNIMO NA SEGUNDA FASE (SÚMULA 231 DO STJ). ABRANDAMENTO DE REGIME PARA O ABERTO. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

I. Caso em exame

1.

Apelação criminal interposta contra sentença que condenou o réu pelos crimes de tráfico de drogas (art. 33,
caput
, c/c §4o da Lei n.o 11.343/06), posse irregular de arma de fogo de uso permitido (art. 12 da Lei n.o 10.826/03) e entrega de produtos que causam dependência a menor (art. 243 do ECA).

II. Questão em discussão

2.

As questões em discussão consistem em saber: (i) se houve nulidade por invasão de domicílio; (ii) se há provas suficientes para a condenação pelos três crimes; (iii) se é cabível a desclassificação do crime de tráfico para a conduta de posse de drogas para consumo pessoal (art. 28 da Lei n.o 11.343/06); (iv) se a posse de arma desmuniciada é atípica; (iv) se a pena-base do tráfico foi exasperada indevidamente dada a quantidade de droga; (v) se é possível estabelecer a pena intermediária aquém do mínimo legal, em razão da incidência de duas atenuantes; (vi) se é possível o abrandamento do regime prisional.

III. Razões de decidir

3.

A entrada em domicílio foi legítima, amparada em fundadas razões (denúncia imediata de terceiro abordado com drogas) e autorização da genitora do réu, moradora do imóvel, conforme tese fixada pelo STF (Tema 280).

4.

A materialidade e autoria do tráfico restaram comprovadas pelos depoimentos policiais e dados telemáticos que indicavam a mercancia, não sendo a pequena quantidade de droga óbice à condenação diante dos apetrechos e contexto fático, o que inviabiliza a desclassificação para o art. 28 da Lei de Drogas.

5.

O crime de posse irregular de arma de fogo é de perigo abstrato e de mera conduta, sendo irrelevante para a configuração do tipo penal que o artefato esteja desmuniciado ou que não tenha havido demonstração de perigo concreto, uma vez que a probabilidade de dano ao bem jurídico tutelado é presumida pela lei.

6.

O crime do art. 243 do ECA é formal, consumando-se com a entrega da substância ao menor, sendo a retratação judicial do adolescente isolada frente ao coeso relato policial.

7.

Na dosimetria, a apreensão de quantidade ínfima de entorpecentes (aprox. 27g de maconha e 0,4g de cocaína) não justifica o incremento da pena-base com fundamento no art. 42 da Lei de Drogas.

8.

A incidência de atenuantes (menoridade relativa e confissão) em relação ao crime e posse irregular de arma de fogo e munições não permite a redução da pena aquém do mínimo legal na segunda fase da dosimetria, conforme a Súmula n.o 231 do STJ, cuja validade e constitucionalidade são reafirmadas pelo STF (RE 597270).

9.

Em razão do
quantum
final da pena (inferior a 4 anos) e da ausência de circunstâncias judiciais negativas, impõe-se a fixação do regime inicial aberto (art. 33, §2o, 'c', CP).

10.

Nos termos dos arts. 69 e 76 do CP, é vedada a soma das penas de reclusão e detenção para a fixação do regime inicial na sentença, devendo ser estabelecido o regime isoladamente para cada uma. Contudo, para fins de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos (art. 44, I, CP), admite-se o somatório das penas o que, no caso, ultrapassa o limite de 4 anos e impede o benefício.

IV. Dispositivo e tese

11.

Recurso conhecido e parcialmente provido.

Teses de julgamento:

"1. A entrada forçada em domicílio sem mandado judicial é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões que indiquem flagrante delito ou mediante consentimento válido de coabitante.

2. A condição de usuário não elide a responsabilidade pelo tráfico de drogas quando a natureza variada, o fracionamento das substâncias e a posse de petrechos (balança de precisão) demonstram a destinação mercantil.

3. A posse de arma de fogo ou munição, ainda que desmuniciada, configura crime de perigo abstrato e mera conduta, sendo a ofensividade presumida pela lei.

4. O crime do art. 243 do ECA é de natureza formal, consumando-se com a entrega ou fornecimento da droga ao menor, independentemente de prova da efetiva corrupção ou consumo.

5. A apreensão de quantidade ínfima de entorpecentes, ainda que de natureza nociva (cocaína), é insuficiente para a exacerbação da pena-base com fundamento no art. 42 da Lei n.o 11.343/06.

6. A incidência de circunstâncias atenuantes não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal, conforme a Súmula 231 do STJ, cuja constitucionalidade foi reafirmada pelo STF (RE 597270).

7. É inadmissível a soma de penas de reclusão e detenção para fixação do regime inicial de cumprimento (Art. 69 e 76, CP), todavia, o somatório é obrigatório para aferição do teto de 04 anos necessário à substituição por penas restritivas de direitos (Art. 44, I, CP)."

____________

Dispositivos legais citados:
CF, art. 5o, XI; CP, arts. 33, 44, 69, 76; Lei 11.343/06, arts. 28, 33, 42; Lei 10.826/03, art. 12; Lei 8.069/90, art. 243.

Jurisprudência relevante citada:
STF, RE 603.616 (Tema 280); STF, RE 597.270 (Tema 158); STJ, Súmula 231; TJMT, Enunciados 03, 07, 08 e 37 da TCCR.

R E L A T Ó R I O

APELANTE:

ANDREY DA SILVA JESUS MODESTO

APELADO:

MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. GILBERTO GIRALDELLI

Egrégia Câmara:

Trata-se de recurso de apelação criminal interposto por
ANDREY DA SILVA JESUS MODESTO
contra a r. sentença proferida pelo Juízo da Vara Criminal da Comarca de Diamantino/MT nos autos da ação penal n.o 1001329-95.2024.8.11.0005, que o
condenou
pela prática, em concurso material (art. 69 do CP), dos crimes tipificados no
art. 33,
caput
, c/c §4o da Lei n.o 11.343/2006
,
art. 12 da Lei n.o 10.826/2003
e
art. 243 da Lei n.o 8.069/90
, às penas de
03 anos e 04 meses de reclusão
, e
03 anos de detenção
, no regime inicial
semiaberto
, mais o pagamento de
603 dias-multa
, cada um no equivalente a 1/30 do salário-mínimo vigente ao tempo do fato.

Por meio das razões recursais disponíveis no ID 321916893, o apelante arguiu,
preliminarmente
, a
nulidade probatória por violação de domicílio
, sustentando que o ingresso dos policiais na residência ocorreu sem mandado judicial e sem consentimento válido do morador, inexistindo justa causa para a medida invasiva.

No mérito, pleiteia a
absolvição
do crime de tráfico de drogas
, sob o argumento de insuficiência probatória e ausência de elementos que demonstrem a destinação mercantil dos entorpecentes, ou a
desclassificação da conduta para o delito previsto no art. 28 da Lei n.o 11.343/06
, alegando que a quantidade de drogas apreendida seria compatível com uso pessoal; a
absolvição
do delito de posse irregular de arma de fogo e munições
, haja vista a atipicidade material da conduta, pois a garrucha apreendida estava desmuniciada e as munições encontradas eram de calibre incompatível; e a
absolvição
do crime do art. 243 do ECA
, ante a inexistência de provas da materialidade e da autoria delitivas, uma vez que o adolescente negou em juízo ter adquirido droga do apelante.

Subsidiariamente, pugna pela redução da
pena-base do crime de narcotráfico ao mínimo legal
; pela condução da
pena intermediária
do crime do
art. 12 da Lei n.o 10.826/03
a patamar
aquém do mínimo legal
, em razão da incidência da atenuante da confissão espontânea; pelo abrandamento do
regime de cumprimento de pena
para o inicialmente
aberto
; a substituição da pena privativa de liberdade por sanções
restritiva de direitos
;

e a
isenção das custas processuais
. Por fim, prequestiona a matéria para fins de eventual interposição recursal às Cortes Superiores.

Em contrarrazões vistas no ID 321916895, o Ministério Público do Estado de Mato Grosso refutou as teses defensivas e manifestou-se pelo
desprovimento
do recurso
; linha intelectiva também estampada no parecer de lavra da i. Procuradoria-Geral de Justiça, acostado sob o ID 330167864, adotando
per relationem
os fundamentos externados nas contrarrazões ministeriais, com fulcro na Recomendação n.o 57/2017 do CNMP.

É o relatório.

À douta Revisão.

Com o pedido de dia, inclua-se o feito em pauta para julgamento e, da respectiva data, intime-se a Defensoria Pública Estadual, nos termos do art. 128, inciso I, da Lei Complementar n.o 80/1994.

V O T O R E L A T O R

V O T O [
PRELIMINAR
DE NULIDADE PROBATÓRIA POR VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO
]

EXMO. SR. DES. GILBERTO GIRALDELLI (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Ab initio
, registra-se que o recurso em apreço é
tempestivo
, foi interposto por quem tinha
legitimidade
para fazê-lo e o meio processual escolhido mostra-se
adequado
e
necessário
para atingir os objetivos perseguidos, razão pela qual
conheço do apelo
manejado pela i. defesa técnica, uma vez que presentes os requisitos objetivos e subjetivos para tanto.

O apelante suscita a nulidade das provas coligidas, sob o argumento de que os policiais militares ingressaram em sua residência sem o devido mandado judicial ou consentimento válido do morador. Sustenta, em síntese, a violação à garantia constitucional da inviolabilidade de domicílio (art. 5o, inciso XI, da CF), o que inquinaria de ilicitude todos os elementos de convicção derivados da diligência.

Entretanto, a insurgência
não comporta acolhimento
.

Compulsando o acervo probatório, extrai-se do depoimento judicial do policial militar
Rafael Silva Ferreira
que, no dia fatídico, durante patrulhamento ostensivo na cidade de Alto Paraguai, a guarnição abordou o adolescente
Enzo Juliano da Silva Oliveira
(14 anos), que apresentava nervosismo na condução de uma motocicleta. Na ocasião, o menor, encontrado na posse de substância entorpecente, indicou voluntariamente o apelante
ANDREY DA SILVA JESUS MODESTO
como fornecedor da droga, apontando, inclusive, o local de sua residência.

De posse das informações concretas e individualizadas, a equipe policial deslocou-se ao endereço declinado, onde foi recebida pela genitora do sentenciado, a qual franqueou o ingresso à moradia, indicou o dormitório do filho e acompanhou integralmente a revista domiciliar.

Durante a diligência no referido cômodo, logrou-se apreender uma arma de fogo de fabricação artesanal (tipo garrucha), calibre .22. Ato contínuo, com a chegada do apelante ao imóvel, este admitiu espontaneamente a prática da traficância e indicou o local de ocultação do restante do material ilícito no quintal, onde foram localizadas cinco porções de maconha, uma porção de pasta base de cocaína e munições.

Tais circunstâncias – a prévia abordagem de terceiro com drogas e a indicação precisa do endereço do fornecedor do entorpecente – constituem as
fundadas razões
exigidas pela jurisprudência das Cortes Superiores para autorizar o ingresso domiciliar, afastando a tese de arbítrio estatal.

Nessa linha de intelecção, o Supremo Tribunal Federal, ao julgar o
RE no 603.616/RO (Tema 280)
sob a sistemática da repercussão geral, fixou a tese de que a entrada forçada em domicílio sem mandado judicial é lícita, inclusive no período noturno, desde que amparada em
fundadas razões
, devidamente
justificadas
a posteriori
, que indiquem a ocorrência de flagrante delito no interior do imóvel.

Recentemente, a Corte Suprema reafirmou que a configuração da justa causa prescinde de diligências investigatórias exaurientes prévias à incursão, bastando elementos objetivos mínimos que afastem o arbítrio ou a suspeita meramente subjetiva:

“
não se exige a realização de diligências investigatórias prévias à incursão domiciliar, sendo suficiente que a atuação policial seja posteriormente controlada pelo Judiciário
(...).
A justa causa não se confunde com prova suficiente para condenação, exigindo-se apenas elementos objetivos mínimos que afastem suspeita meramente subjetiva
(...).”
(STF -
RE 1.468.155
AgR, Rel. Min. André Mendonça, j.
30/12/2025
). Destaquei.

Ademais, no que tange à validade do consentimento, a jurisprudência pátria consolidou o entendimento de que
qualquer coabitante possui legitimidade para autorizar a entrada de policiais no imóvel comum
. No caso vertente, conforme relato firme e seguro do agente estatal, a genitora do apelante, na condição de moradora da residência, validou a atuação policial.

Nesse sentido, colaciono os seguintes precedentes do Superior Tribunal de Justiça e deste Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso:

“
(...) 6.
A autorização para ingresso no domicílio, dada pela genitora da acusada, reforça a legitimidade da operação,
embora, no contexto de flagrante delito, tal consentimento não seja indispensável. No local, foram localizadas porções da droga e uma balança de precisão, petrecho comum à traficância. 7. As provas colhidas durante a abordagem e na residência da acusada foram obtidas de forma lícita, considerando-se a regularidade do procedimento adotado pelos policiais, sem evidência de ilegalidade ou abuso de poder. (...)”
(
STJ
- HC: 809177 RS 2023/0084430-4, Relator.: Ministra DANIELA TEIXEIRA, Data de Julgamento: 05/11/2024, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 11/11/2024). Destaquei.

“
(...)
A nulidade da busca pessoal foi afastada, pois a diligência contou com o consentimento da genitora do réu, conforme depoimentos testemunhais e jurisprudência consolidada do STF e STJ, que reconhecem a validade da entrada policial em domicílio com autorização de morador
. (...)”
(
TJ-MT
- APELAÇÃO CRIMINAL: 10324791120218110002, Relator: JORGE LUIZ TADEU RODRIGUES, Data de Julgamento: 04/04/2025, Segunda Câmara Criminal, Data de Publicação: 04/04/2025). Destaquei.

Insta consignar que a versão defensiva – no sentido de que a genitora do sentenciado estaria no banheiro e não teria autorizado o ingresso policial – carece de suporte probatório mínimo. Essa narrativa apresenta-se isolada e não possui o condão de elidir a presunção de veracidade e legitimidade que reveste os atos dos agentes públicos, especialmente quando corroborados pelos demais elementos de convicção e inexistir qualquer indício de má-fé, animosidade prévia ou interesse do policial na incriminação indevida do acusado, como no caso ora em apreço.

Nesse sentido:

"
O depoimento dos policiais prestado em juízo constitui meio de prova idôneo a resultar na condenação do réu, notadamente quando ausente qualquer dúvida sobre a imparcialidade dos agentes, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova, o que não ocorreu no presente caso
." (STJ, HC 404.507/PE, Rel. Min. Felix Fischer, Quinta Turma, j. 10/04/2018, DJe 18/04/2018).

Noutro vértice, cumpre assinalar que o crime de tráfico de entorpecentes, nas modalidades "ter em depósito" ou "guardar", possui natureza de
crime permanente
. Sob essa ótica, a consumação delitiva protrai-se no tempo, o que mantém o agente em constante estado de flagrância e, por conseguinte, legitima a mitigação da cláusula de inviolabilidade domiciliar enquanto perdurar a situação ilícita.

Tal compreensão harmoniza-se com o comando do
artigo 5o, inciso XI, da Constituição Federal
, o qual excepciona a garantia do asilo inviolável nas hipóteses de flagrante delito,
in verbis
:

"
XI - A casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador,
salvo em caso de flagrante delito
ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial
".

Desse modo, pelo raciocínio acima exposto, não há falar em ofensa ao princípio da inviolabilidade de domicílio, refutando-se a nulidade arguida, não sendo o caso de manifesta ilegalidade ou arbitrariedade apta a descaracterizar os vestígios materiais colhidos durante a busca domiciliar que revelaram o envolvimento do apelante com os crimes de tráfico de drogas, posse ilegal de arma de fogo e munições, e venda de droga a menor.

Ante o exposto,
REJEITA-SE
a tese de nulidade probatória por violação de domicílio.

É como voto a preliminar.

V O T O (MÉRITO)

EXMO. SR. DES. GILBERTO GIRALDELLI (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Superada a questão preliminar, verte dos autos que o apelante
ANDREY DA SILVA JESUS MODESTO
restou condenado na instância primitiva pelos crimes tipificados no
art. 33,
caput
, c/c §4o da Lei n.o 11.343/06
,
art. 12 da Lei n.o 10.826/2003
e
art. 243 da Lei n.o 8.069/90,
porque, no dia 20 de março de 2024, por volta das 16h45min, em sua residência localizada no município de Alto Paraguai/MT, foi flagrado mantendo em depósito
cinco porções de maconha (27,049g) e uma de cocaína (0,430g), além de uma arma de fogo artesanal (tipo garrucha) e três munições de calibre .32
– duas intactas e uma deflagrada -, todas de uso permitido e sem autorização regulamentar. Conta, ainda, que forneceu substância entorpecente ao adolescente
Enzo Juliano da Silva Oliveira
, que possuía 14 anos de idade à época dos fatos.

Irresignado com o édito condenatório, o recorrente maneja o presente apelo, cujas teses de mérito passo a analisar.

1.

DO PLEITO DE ABSOLVIÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS, SECUNDADO PELA PRETENDIDA DESCLASSIFICAÇÃO DA CONDUTA:

A i. defesa sustenta a insuficiência do acervo probatório para amparar o édito condenatório pelo crime de tráfico de drogas. Argumenta, em síntese, a ausência de prova da destinação mercantil das substâncias apreendidas, pleiteando a absolvição ou, subsidiariamente, a desclassificação para o delito de posse para consumo pessoal.

Contudo, tais pretensões
não
comportam acolhimento.

A
materialidade da infração penal
está atestada nos autos por meio do auto de prisão em flagrante delito (ID 321916356), do boletim de ocorrência (ID 321916357), do termo de apreensão e exibição (ID 321916360), do laudo pericial que atestaram a presença de
27,049g de MACONHA
e
0,430g de COCAÍNA
no material ilícito confiscado (ID 321916394), do Relatório Técnico Preliminar – 2025.13.15369 (ID 321916852) e das provas orais colhidas nas duas fases da persecução penal.

Referente à
autoria delitiva
, denota-se a presença satisfatória de elementos probatórios aptos a implicar o sentenciado no evento criminoso e a respaldar sua condenação.

O apelante
ANDREY DA SILVA JESUS MODESTO
, sob o crivo do contraditório, rechaçou a acusação de comercialização de entorpecentes ao adolescente
Enzo Juliano da Silva Oliveira
. Em sua autodefesa, afirmou que, à época do ocorrido, trabalhava na “Granja Diamantina” há aproximadamente oito meses e que, ao retornar do expediente, o ônibus em que se encontrava foi interceptado por policiais. Negou qualquer vínculo com o menor e com a traficância, declarando-se mero usuário de
cannabis
.

Embora tenha admitido a propriedade da maconha e da arma de fogo, o sentenciado negou que a cocaína e munições lhe pertencessem, asseverando que esta última substância ilícita apenas lhe foi exibida na unidade policial. No que tange à diligência domiciliar, sustentou que os agentes estatais não obtiveram o consentimento de sua genitora para o ingresso na moradia.

Em contrapartida à versão exculpatória do apelante, o policial militar
Rafael Silva Ferreira
, sob o compromisso de dizer a verdade em juízo, relatou que, na data do fato, realizava patrulhamento ostensivo em Alto Paraguai quando a guarnição interceptou um adolescente em conduta suspeita a bordo de uma motocicleta. Segundo o miliciano, o jovem apresentava nervosismo exacerbado, o que motivou a busca pessoal, culminando na apreensão de uma porção de substância análoga à maconha.

Ao ser questionado sobre a procedência do material, o menor declinou que o entorpecente fora adquirido junto ao apelante, fornecendo, de pronto, a localização do respectivo domicílio. Ato contínuo, a equipe deslocou-se à residência indicada, onde foi recepcionada pela genitora do insurgente. Esta, após esclarecer que o filho se encontrava no trabalho, franqueou o ingresso dos agentes estatais e acompanhou pessoalmente a varredura no imóvel.

Durante a diligência no dormitório do apelante, logrou-se apreender um artefato bélico de calibre .22. A testemunha asseverou, ainda, que a equipe aguardou o retorno do sentenciado; este, ao chegar, admitiu informalmente a mercancia ilícita e apontou o quintal como o local de ocultação do remanescente. No ponto indicado, os policiais localizaram cinco porções de maconha, uma de pasta-base de cocaína e munições.

Nessa toada, não é demais rememorar que o fato de as testemunhas consistirem em policiais que diligenciaram na fase inquisitiva não retira a credibilidade ou elide a idoneidade de seus relatos, os quais, além de deterem fé pública e presunção de legitimidade, foram prestados mediante o compromisso legal de que trata o art. 203 do CPP, máxime porque não evidenciada qualquer tendência em incriminarem injustamente o acusado, com o escopo de conferir legalidade às suas atuações profissionais.

Sobre o assunto, a Turma de Câmaras Criminais Reunidas deste Tribunal de Justiça já assentou que:

"
Os depoimentos de policiais, desde que harmônicos com as demais provas, são idôneos para sustentar a condenação criminal
". (
Enunciado Orientativo n.o 8
, Incidente de Uniformização de Jurisprudência n.o 101532/2015, DJE n.o 9998, de 11/04/2017, publicado em 12/04/2017).

Em consonância com a prova testemunhal, o
Relatório Técnico Preliminar – 2025.13.15369
(ID 321916852), relativo à quebra do sigilo de dados telefônicos autorizada judicialmente, revelou diálogos de inequívoco teor mercantil, nos quais o apelante negociava valores, variedades de substâncias entorpecentes e indicava chave PIX de terceiros para o recebimento de pagamentos — estrutura que denota organização profissional incompatível com o consumo pessoal.

Esse acervo digital, em convergência com a apreensão de porções de maconha e cocaína, balança de precisão, invólucros plásticos (ziplocks) e papel filme — detalhados no Termo de Apreensão e Exibição (ID 321916356) —, somado ao depoimento do policial militar condutor do flagrante, constitui conjunto probatório uníssono. Tais elementos infirmam a tese de insuficiência de provas e demonstram, de forma inequívoca, que o sentenciado exercia a traficância de modo sistemático.

Ressalta-se que a ausência de flagrante no exato momento da venda de substância ilícita não obsta a configuração do delito previsto no art. 33,
caput
, da Lei n.o 11.343/06. O tráfico de drogas é crime de tipo misto alternativo e de perigo abstrato, cuja consumação se aperfeiçoa com a prática de qualquer dos núcleos verbais descritos no tipo, sendo prescindível a efetiva comercialização (
Enunciado Orientativo n.o 07 da TCCR/TJMT
).

No que tange à quantidade de entorpecentes apreendidos -
27,049g de MACONHA
e
0,430g de COCAÍNA
-, embora diminuta, não autoriza, por si só, a absolvição ou a desclassificação da conduta. A dinâmica, caracterizada pelo fracionamento das drogas e sua ocultação no quintal da residência, acompanhada de arma de fogo e munições, amolda-se à modalidade de “tráfico formiguinha”. Nessa estratégia varejista, o agente mantém pequenas quantidades sob sua posse direta para tentar simular a condição de usuário em eventuais abordagens policiais.

Sobre o tema, colaciona-se o entendimento consolidado desta Corte:

“(...)
A forma de armazenamento das substâncias ilícitas e o seu fracionamento em pequenas quantidades demonstram que a droga foi preparada para comercialização, de forma que sejam vendidas pequenas frações para cada usuário. (...) A conduta do apelante caracteriza tráfico “formiguinha”, cuja modalidade pressupõe pequena quantidade de droga para distribuição no varejo a usuários indeterminados.”
(TJMT, N.U 1000815-25.2021.8.11.0078, Primeira Câmara Criminal, Rel. Des. Marcos Machado, DJe 13/03/2023).

Ademais, a condição de usuário não elide a responsabilidade penal pela traficância, sendo frequente a coexistência de ambas as situações. O
Enunciado Orientativo n.o 03
da Turma de Câmaras Criminais Reunidas deste Tribunal é expresso nesse sentido: "
A condição de usuário de drogas não elide a responsabilização do agente pelo delito tipificado no art. 33, caput, da Lei n.o 11.343/2006
" (Incidente de Uniformização de Jurisprudência n.o 101532/2015, DJE n.o 9998, de 11/04/2017). Na espécie, a análise dos critérios do art. 28, § 2o, da Lei de Drogas — natureza e diversidade das substâncias, local da apreensão e apetrechos — conduz à certeza da mercancia.

Inaplicável, outrossim, a presunção relativa de posse para uso pessoal estabelecida pelo Supremo Tribunal Federal no
Tema 506
da Repercussão Geral (RE 635.659/SP). Embora o Pretório Excelso tenha fixado o parâmetro de até 40g para a maconha, ressalvou expressamente que tal presunção cede diante de elementos concretos de traficância.

No caso vertente, a apreensão de balança de precisão, a natureza variada das drogas (maconha e cocaína) e o teor dos diálogos extraídos do aparelho celular afastam a aplicação do precedente em favor do réu. Conforme tese fixada pela Suprema Corte:

“[...] (v) a presunção do item anterior é relativa, não estando a autoridade policial e seus agentes impedidos de realizar a prisão em flagrante por tráfico de drogas, mesmo para quantidades inferiores ao limite acima estabelecido,
quando presentes elementos que indiquem intuito de mercancia
, como a forma de acondicionamento da droga, as circunstâncias da apreensão, a variedade de substâncias apreendidas, a apreensão simultânea de instrumentos como balança, registros de operações comerciais e aparelho celular contendo contatos de usuários ou traficantes
; [...]” (RE 635659, Rel. Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, julgado em 26-06-2024).

Com tais considerações, à luz do princípio da persuasão racional, estou convencido de que as provas produzidas no curso de ambas as etapas da persecução criminal são suficientes para demonstrar a autoria de
ANDREY DA SILVA JESUS MODESTO
pelo crime do art. 33,
caput
, da Lei n.o 11.343/06, com todas as elementares que lhe são inerentes, a inviabilizar o acolhimento tanto da pretensão absolutória quanto do pedido subsidiário de desclassificação para o delito do art. 28 da Lei n.o 11.343/06.

Dessa forma, comprovados os fatos narrados na denúncia, a manutenção da condenação do acusado pelo crime de tráfico de drogas é medida que se impõe.

2.

DA VINDICADA ABSOLVIÇÃO DO CRIME PREVISTO NO ART. 12 DA LEI N.o 10.826/03:

A i. defesa também pugna a absolvição do apelante pelo crime de posse irregular de arma de fogo e munições, sob o argumento de atipicidade material da conduta, alegando que a o artefato bélico estava desmuniciado e que os projéteis apreendidos eram de calibre incompatível com o armamento.

Entretanto, o pleito
não merece acolhimento
.

O crime de porte ilegal de arma de fogo é de
perigo abstrato e mera conduta
, cuja caracterização prescinde do resultado naturalístico da ação, sendo dispensável a lesão efetiva ou o perigo concreto de lesão ao bem jurídico tutelado, bastando o cometimento de qualquer dos verbos nucleares do tipo penal, porquanto gera um
perigo presumido à incolumidade coletiva
, no que tange à vida, à saúde, à integridade física de todos, bem como à segurança e à paz social.

Significa dizer que o mero fato de a arma de fogo apreendida estar
desmuniciada

ou
desmontada

não afasta a tipicidade da conduta prevista no art. 12 da Lei n. 10.826/03, devendo o agente ser condenado desde que devidamente comprovadas a materialidade e a autoria delitivas durante a instrução criminal.

Nesse sentido é a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:

“
(...)
a posse irregular de arma de fogo de uso permitido,
ainda que desmuniciada
, configura o delito do art. 12 da Lei n. 10.826/2003, de perigo abstrato, que presume a ocorrência de risco à segurança pública e prescinde de resultado naturalístico à integridade de outrem para ficar caracterizado
” (STJ - AgRg no AREsp: 2185134 SP 2022/0246398-2, Relator.: Ministro JESUÍNO RISSATO DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJDFT, Data de Julgamento: 20/06/2023, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 23/06/2023).

A jurisprudência deste Tribunal segue a mesma linha intelectiva, cristalizada no
Enunciado Orientativo n.o 37
da Turma de Câmaras Criminais Reunidas:
“
37.

O porte ilegal de arma de fogo é delito de mera conduta ou de perigo abstrato, sendo irrelevante a demonstração de seu efetivo caráter ofensivo
”
(INCIDENTE DE UNIFORMIZAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA No 101532/2015 Disponibilizado no DJE Edição no 9998, de 11/04/2017). Destaquei.

No caso em apreço, o próprio apelante
ANDREY
confessou em juízo a posse da arma de fogo do tipo garrucha, calibre .22, alegando tê-la encontrado no estádio em Alto Paraguai, quando jogava bola, tendo a levado para sua residência, mesmo sem possuir autorização para a posse ou porte.

O laudo pericial balístico (ID 321916393) atestou, de forma inequívoca, a funcionalidade do artefato para disparos, o que é suficiente para configurar a tipicidade formal da conduta. A alegação de que a arma estava desmuniciada, portanto, não afasta a subsunção ao tipo penal.

Quanto às munições (duas de calibre .32 e uma deflagrada), o fato de serem incompatíveis com a garrucha é irrelevante, uma vez que o tipo penal previsto no artigo 12 da Lei n.o 10.826/2003 é misto alternativo. A posse de munição, por si só, é conduta autônoma e suficiente para a condenação. Ademais, a apreensão no contexto do tráfico de drogas obsta a aplicação do princípio da insignificância, conforme tese fixada pelo Supremo Tribunal Federal (HC: 229413 SP, Relator.: Min. LUÍS ROBERTO BARROSO, Data de Julgamento: 02/10/2023, Primeira Turma, Data de Publicação: PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n DIVULG 11-10-2023 PUBLIC 16-10-2023).

Sobre a propalada quebra da cadeia de custódia, não há nos autos qualquer indício de adulteração, substituição ou contaminação dos vestígios. O percurso da prova está devidamente documentado desde a apreensão no imóvel até a perícia. Eventuais lacunas formais no auto de apreensão constituem meras irregularidades que não contaminam a prova, especialmente quando o conjunto probatório é reforçado pela confissão do réu e pelo depoimento judicial do policial militar Rafael Silva Pereira.

O sistema processual brasileiro adota o princípio da persuasão racional (art. 155 do CPP), e, na espécie, a integridade da prova pericial e a harmonia dos relatos orais afastam qualquer dúvida sobre a identidade dos objetos periciados.

Logo, de rigor a ratificação da condenação de
ANDREY DA SILVA JESUS MODESTO
pelo delito tipificado no art. 12 da Lei n.o 10.826/2003.

3.

DO PLEITO ABSOLUTÓRIO EM RELAÇÃO AO CRIME PREVISTO NO ART. 243 DA LEI N.o 8.069/90:

No que concerne ao crime de entrega de produtos que causam dependência a menor (art. 243 da Lei n.o 8.069/90), a defesa sustenta a ausência de provas, baseando-se na negativa do adolescente
Enzo Juliano da Silva Oliveira
em sede judicial.

Todavia, a tese absolutória
não encontra respaldo no arcabouço probatório.

O crime tipificado no art. 243 da Lei n.o 8.069/90 possui natureza formal, consumando-se com a entrega, venda, fornecimento ou ministração da substância a criança ou adolescente – ainda que gratuita -, sendo despicienda a prova da efetiva corrupção ou do consumo do material ilícito.

Na hipótese vertente, a
materialidade delitiva
exsurge cristalina, ancorada no Boletim de Ocorrência (ID 321916357) e no Termo de Apreensão e Exibição (ID 321916360), elementos que encontram ressonância nas provas orais colhidas sob o crivo do contraditório.

Quanto à
autoria
, observo que o adolescente
Enzo Juliano da Silva Oliveira
, em juízo, apresentou narrativa eivada de contradições e nítida parcialidade. Ao negar o conhecimento do apelante e aduzir que a droga fora "plantada" pela autoridade policial, o menor buscou edificar uma versão escoteira, enfraquecida pela admissão de que conduzia a motocicleta do genitor sem autorização. Tal circunstância revela o evidente interesse do adolescente em mitigar as consequências de seus atos perante o núcleo familiar.

Em sentido diametralmente oposto, o depoimento judicial do policial militar
Rafael Silva Pereira
revela-se claro, coerente e retilíneo. O agente estatal ratificou suas declarações extrajudiciais relatando que, durante a revista pessoal, logrou encontrar a substância análoga à maconha com o adolescente, o qual, no calor dos fatos e antes de qualquer condução à delegacia, declinou voluntariamente que adquirira o entorpecente do apelante
ANDREY,
indicando, inclusive, o seu endereço.

É cediço que a retratação de adolescentes é fenômeno recorrente na praxe forense, amiúde motivada por temor de represálias ou tentativa de autoproteção. Inexistindo nos autos qualquer elemento objetivo que macule a isenção do policial ou sugira interesse na incriminação graciosa do réu, o testemunho do agente público goza de presunção de veracidade.

Ademais, a sentença fustigada bem equacionou a antinomia entre os relatos prestados pelo adolescente e o apelante: enquanto na fase inquisitorial ambos admitiram vínculo de “amizade” ou “coleguismo”, em juízo negaram se conhecer. Tal dissonância cognitiva entre as fases do processo apenas reforça a higidez da versão acusatória.

O depoimento policial, em simbiose com os demais elementos produzidos nas duas etapas da persecução penal, constitui lastro probatório idôneo para a condenação. Incide, na espécie, o
Enunciado no 8
deste Egrégio Tribunal de Justiça
, que confere plena validade ao testemunho policial quando em harmonia com o conjunto probatório.

Por todo o exposto, a manutenção da condenação pelo crime previsto no art. 243 do ECA é medida que se impõe, em estrita observância ao princípio da proteção integral.

4.

DO PEDIDO DA REDUÇÃO DA PENA-BASE DO CRIME DE TRÁFICO:

Subsidiariamente, o apelante pugna a redução da pena-base do delito de tráfico para o mínimo legal, asseverando que a quantidade e natureza da droga apreendida, no caso específico destes autos, não justifica o incremento da pena-base.

E, nesse ponto,
a razão lhe assiste
.

Faz-se relevante pontuar que, por força do disposto no
artigo 42 da Lei n.o 11.343/2006
, “
o juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente
”.

Como se vê, o próprio legislador
impôs ao juiz o dever de considerar a natureza e a quantidade da droga
, dentre outros fatores, na fixação das penas, inclusive com preponderância sobre o previsto no artigo 59 do Código Penal.

No caso em apreço, todavia, houve a apreensão da diminuta quantidade de
27,049 g de maconha e 0,430 g de pasta base de cocaína
.

Ainda que se reconheça que a cocaína é substância de elevado poder viciante e altamente nociva à saúde — circunstância que, em princípio, poderia justificar tratamento mais severo em razão da sua natureza —, o irrisório volume encontrado na posse do sentenciado, caso tivesse sido colocado em circulação, não causaria lesão superior à saúde pública, que é o bem jurídico tutelado nos delitos de tráfico de drogas, tornando-se injustificável o incremento da pena-base a ele imposto ante a depreciação do vetor judicial previsto no art. 42 da Lei n.o 11.343/06, uma vez que o juízo de censura que recai sobre a conduta delituosa não destoa da normalidade.

Em caso semelhante já decidiu essa c. Terceira Câmara Criminal, como se extrai do seguinte excerto de seu julgado:

“A valoração desfavorável das circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal, com a consequente elevação da pena-base além do mínimo legal, exige fundamentação idônea. Na hipótese,
evidenciada a apreensão de irrisória quantidade de cocaína – 5,11g – não se justifica a majoração da pena-base com base apenas na nocividade dessa substância proscrita, quando confrontada com a diminuta quantidade apreendida
”
(N.U 1000932-31.2023.8.11.0018, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, GILBERTO GIRALDELLI, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 03/04/2024, Publicado no DJE 04/04/2024). Destaquei.

Outrossim, a variedade de substâncias, desacompanhada de quantitativos relevantes, também não é suficiente, neste caso, para fundamentar o recrudescimento da sanção na primeira fase, sob pena de se criar parâmetro de exasperação automática para todo tráfico que envolva mais de um tipo de entorpecente, independentemente das quantidades efetivamente apreendidas.

Portanto, com base em tais justificativas,

de rigor o decote da depreciação da natureza da droga apreendida
, reduzindo, com isso, a sanção básica estabelecida ao apelante para o crime de tráfico de drogas para o mínimo legal, já que não houve outras circunstâncias judiciais negativadas.

5.

DO PLEITO DE REDUÇÃO DA PENA INTERMEDIÁRIA DO CRIME DO ART. 12 DA LEI N.o 10.826/03, AQUÉM DO MÍNIMO LEGAL:

O apelante pretende que a
pena intermediária
do crime do
art. 12 da Lei n.o 10.826/03
seja estabelecida aquém do mínimo legal, uma vez que em seu benefício incidiram as atenuantes da menoridade relativa e da confissão espontânea.

Entretanto, o pedido
não
deve ser acolhido
.

Como se sabe, o legislador, ao tipificar uma conduta como ilícita, analisa a relevância jurídica do bem tutelado pela norma penal e estipula limites para a reprimenda em abstrato, fixando um mínimo e um máximo, os quais servirão de base para o julgador dosar a sanção em concreto.

À vista disso, no momento da apreciação das atenuantes e agravantes genéricas, não cabe ao d. magistrado extrapolar os marcos pré-definidos em lei, caso contrário, implicaria em flagrante afronta à segurança jurídica, visto que, ante a ausência de previsão legal para as frações aplicáveis a tais circunstâncias, tornar-se-ia inócua a limitação das reprimendas mínimas ou máximas para as infrações penais.

Com isso, firmou-se na jurisprudência dos Tribunais Superiores a orientação de que, a fim de evitar arbitrariedades judiciais, nas duas primeiras fases da dosimetria, a reprimenda não pode ser dosada aquém do mínimo nem além do máximo previsto no preceito secundário da norma penal incriminadora [o que somente é aceitável na terceira etapa de aplicação da pena], pois, se assim não fosse, haveria a possibilidade de serem impostas sanções ínfimas, destituídas de qualquer função retributiva ou preventiva, ou, demasiadamente gravosas, a depender do arbítrio desvinculado do julgador, o que, em última análise, poderia ferir o espírito da lei penal.

Nesse contexto, a matéria foi sumulada no Enunciado n.o 231 do STJ e reafirmada pelo Supremo Tribunal Federal, em sede de Repercussão Geral, nos autos do Recurso Extraordinário n.o 597270-4/RS, no qual a questão foi discutida à luz dos princípios constitucionais da reserva legal, da proporcionalidade e da individualização da pena. Eis a ementa do referido julgado:

“
AÇÃO PENAL. Sentença. Condenação. Pena privativa de liberdade. Fixação abaixo do mínimo legal. Inadmissibilidade. Existência apenas de atenuante ou atenuantes genéricas, não de causa especial de redução. Aplicação da pena mínima. Jurisprudência reafirmada, repercussão geral reconhecida e recurso extraordinário improvido. Aplicação do art. 543-B, § 3o, do CPC. Circunstância atenuante genérica não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal
”. (RE 597270 QO-RG, Relator(a): Min. CEZAR PELUSO, julgado em 26/03/2009, REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-104 DIVULG 04-06-2009 PUBLIC 05-06-2009).

Logo, como é de curial sabença que as teses definidas em repercussão geral são de aplicação obrigatória pelos tribunais de origem nos processos, que não devem mais remetê-los ao Supremo, entendo que, se foi atribuída repercussão geral à matéria ventilada na Súmula n.o 231/STJ, não faz sentido destoar do citado verbete sumular.

Aliás, há muito a Colenda Terceira Câmara Criminal deste eg. Tribunal de Justiça pacificou o seu entendimento no sentido da
improcedência do pedido de condução da pena intermediária aquém do mínimo, ao arrepio da Súmula 231/STJ.
Neste sentido, cito o seguinte julgado:

“RECURSOS DE APELAÇÃO CRIMINAL – ROUBO CIRCUNSTANCIADO PELO EMPREGO DE ARMA E CONCURSO DE AGENTES – INSURGÊNCIA DEFENSIVA – 1. PLEITO DE REDUÇÃO DA PENA-BASE AO MENOR QUANTITATIVO PREVISTO – IMPOSSIBILIDADE – EXISTÊNCIA DE ELEMENTOS CONCRETOS IDÔNEOS PARA A VALORAÇÃO PEJORATIVA DAS CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME – MAJORANTES DISTINTAS NO CRIME DE ROUBO – POSSIBILIDADE DE EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE POR UMA DELAS, DE CARÁTER RESIDUAL –
2. PRETENDIDA A REDUÇÃO DA PENA INTERMEDIÁRIA PARA QUANTITATIVO AQUÉM DO MÍNIMO LEGAL PELA INCIDÊNCIA DA ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA – IMPOSSIBILIDADE – INTELIGÊNCIA DA SÚMULA N. 231 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA E PRECEDENTE NO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL – INEXISTÊNCIA DE VIOLAÇÃO A PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS
– 3. APELOS DESPROVIDOS.

(...)
2. Inobstante tenha sido reconhecida a atenuante da confissão espontânea, não se pode conduzir a sanção aquém do mínimo legal na segunda etapa dosimétrica, por força do que dispõe a Súmula n. 231 do Superior Tribunal de Justiça, entendimento, esse, que não denota violação aos princípios da legalidade, isonomia e da individualização da pena, consoante precedente do Supremo Tribunal Federal.
3. Apelos desprovidos.”
(N.U 0003194-92.2018.8.11.0002, LUIZ FERREIRA DA SILVA, TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 22/05/2019, Publicado no DJE 29/05/2019) – Destaquei.

Em tempo, cumpre registrar que o Superior Tribunal de Justiça, em decisão monocrática da Exma. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA no HC 256.231/SP, afastou pretensão consistente na incidência da técnica de
overruling
quanto à Súmula n.o 231 (Publicado DJe 18/03/2014), mesmo porque, quando se trata de reviravolta de critério jurisprudencial declarando qual a dicção correta de norma infraconstitucional, dita “virada” jurisprudencial há de seguir o modelo da
prospective overruling
do Direito norte-americano, consistente em alterar o critério jurisprudencial apenas com efeitos prospectivos (
ex nunc
), isto é, aplicando-o somente aos fatos que ocorrem a partir de então.

Com efeito, a possibilidade de revogação de um precedente devido ao reconhecimento de erro não permite que o juiz possa superar e/ou revisitar o precedente sempre que entender haver um melhor fundamento, afinal, para respeitar-se a segurança jurídica, é importante que a mudança do precedente seja sinalizada pela Corte responsável pela sua edição.

Por conseguinte, embora a i. defesa tenha entendimento diverso, não há qualquer inconstitucionalidade ou ilegalidade na Súmula n.o 231 do STJ, a descaber o seu afastamento na hipótese em apreço.

Logo, apesar de reconhecida em favor do condenado as atenuantes de pena da menoridade relativa e da confissão espontânea, porque a pena-base do crime de posse irregular de arma de fogo e munições foi imposta no mínimo legal, não há como reduzi-la na segunda fase da dosimetria.

6.

DA MATERIALIZAÇÃO DAS NOVAS PENAS:

Considerando as adequações determinadas neste voto, a nova dosimetria passa a ser:

a)

Art. 33,
caput
, da Lei n.o 11.343/06:

1.a Fase
: afastada neste voto a valoração negativa da
quantidade
e
natureza das drogas
apreendidas e inexistindo outras circunstâncias judiciais depreciadas, fica a pena-base fixada em
5 anos de reclusão
e
500 dias-multa
.

2.a Fase
: muito embora tenha incidido a atenuante da confissão espontânea, a tero da Súmula n.o 231 do STJ, não há repercussão alguma na sanção intermediária, que permanece em
5 anos de reclusão
e
500 dias-multa
.

3.a Fase
: aplicada a redutora de pena do § 4.o do art. 33 da Lei n.o 11.343/06, na fração intermediária de 1/3 (um terço), fica a pena final e definitiva do tráfico imposta em
3 anos e 4 meses de reclusão
e
333 dias-multa
.

b)

Art. 12 da Lei n.o 10.826/03:

Não tendo havido retificação alguma nesta instância em relação à dosimetria deste delito, permanece a pena em
1 ano de detenção
e
10 dias-multa
.

c)

Art. 243 da Lei n.o 8.069/90:

Não tendo havido retificação alguma nesta instância em relação à dosimetria deste delito, permanece a pena em
2 anos de detenção
e
10 dias-multa
.

Aplicado o
concurso material
(art. 69 do CP) em relação às três condutas imputadas, fica a pena final e definitiva do apelante em
3 anos e 4 quatro meses de reclusão e 3 anos de detenção

e
353 dias-multa
, unitariamente calculados no mínimo legal.

Consoante o entendimento consolidado no Superior Tribunal de Justiça, é vedada a somatória das penas de reclusão e de detenção para fins de fixação do regime inicial de cumprimento de pena. Aplicando-se o disposto nos arts. 33, 69 e 76, todos do Código Penal, deve-se estabelecer o regime correspondente a cada espécie de sanção isoladamente (Precedente: STJ, AgRg no AREsp n. 2.590.721/SP, Rel. Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, j. 10/09/2024, DJe 17/09/2024).

Nesse contexto, considerando que as penas privativas de liberdade foram fixadas em patamares inferiores a 4 (quatro) anos e que não subsistem circunstâncias judiciais desfavoráveis,
fixo o regime aberto
para o início do cumprimento das reprimendas, nos termos do art. 33, § 2.o, alínea “c”, do Código Penal.

De outro lado, no que tange à substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, a orientação jurisprudencial difere: para aferição do requisito objetivo previsto no art. 44, inciso I, do Código Penal, admite-se o somatório das penas de reclusão e detenção. Na espécie, como o computo total das sanções ultrapassa o limite de 4 (quatro) anos, revela-se
inviável
a concessão da benesse ao apelante.

Quanto ao pedido de isenção das custas processuais, carece de interesse recursal, uma vez que o d. juízo singular consignou na r. sentença que “
Isento o acusado do pagamento das despesas processuais, vez que foi assistido pela Defensoria Pública
” (ID 321916889 - Pág. 20).

DO PREQUESTIONAMENTO
:

Em derradeiro, a i. defesa prequestiona a matéria debatida, visando eventual interposição de recursos às instâncias superiores.

À vista do contexto aludido, é de bom alvitre sobrelevar que, muito embora seja “
desnecessário que o julgador esmiúce cada um dos argumentos e dispositivos legais tidos por violados, bastando que esclareça os motivos que o levaram à determinada conclusão
” (TJDF. RESE n. 20120510091147. Rel. Des. João Batista Teixeira. 26.11.2013), os dispositivos constitucionais, supralegais e legais relacionados às teses sustentadas no recurso foram devidamente observados e integrados à fundamentação deste voto, de forma que se encontram suficientemente analisados para fins de prequestionamento.

CONCLUSÃO

Ante o exposto, conheço do recurso de apelação criminal interposto por
ANDREY DA SILVA JESUS MODESTO
nos autos da ação penal n. 1001329-95.2024.8.11.0005,
rejeito as preliminares
de nulidade arguidas, e, no mérito,
DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO
para: (i) fixar a pena-base do crime de tráfico de drogas no mínimo legal, afastando-se a valoração negativa da
quantidade
e
natureza
da droga apreendida; e (
ii
) abrandar o regime de cumprimento de pena.

Assim, fica doravante condenado o apelante às penas de
03 (três) anos e 04 (quatro) meses de reclusão
e
03 (três) anos de detenção
, no regime inicial
aberto
, e ao pagamento de 353 (trezentos e cinquenta e três) dias-multa, unitariamente calculados no mínimo legal; pela prática, em concurso material (art. 69 do CP), dos crimes tipificados no
art. 33,
caput
, c/c §4o da Lei n.o 11.343/2006
;
art. 12 da Lei n.o 10.826/2003
e
art. 243 da Lei n.o 8.069/90.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 17/03/2026