Tribunal: TJMT
Processo: 1012927-35.2024.8.11.0041
Órgão julgador: MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2026-05-05
Data de publicação: 2026-05-08

Ementa:
Ementa: DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. ICMS. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. COMBUSTÍVEIS. DILATAÇÃO VOLUMÉTRICA. VARIAÇÃO TÉRMICA. FENÔMENO FÍSICO. AUSÊNCIA DE FATO GERADOR. OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA. AUTONOMIA AFASTADA. HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS. ESCALONAMENTO. RECURSO DESPROVIDO.
I. Caso em exame
1. Apelação interposta pelo Estado de Mato Grosso contra sentença que julgou procedentes os embargos à execução fiscal opostos pela Ipiranga Produtos de Petróleo S.A., declarando a nulidade do Auto de Infração no 201533000152018183 e da CDA no 2023761129, reconhecendo a não incidência de ICMS sobre a dilatação volumétrica de combustíveis decorrente de variação térmica, extinguindo a execução fiscal e condenando o Estado ao pagamento de honorários sucumbenciais fixados por escalonamento sobre o proveito econômico.
II. Questão em discussão
2. Há quatro questões em discussão: (i) saber se a instrução processual foi deficiente pela ausência de juntada integral do processo administrativo tributário; (ii) saber se a dilatação volumétrica de combustíveis, decorrente de variação térmica, constitui fato gerador do ICMS; (iii) saber se as obrigações acessórias (falta de emissão de nota fiscal) subsistem de forma autônoma quando afastada a cobrança do tributo principal; (iv) saber se os honorários sucumbenciais foram fixados corretamente, observando o escalonamento previsto no art. 85, § 3o, do CPC.
III. Razões de decidir
3. A juntada integral do processo administrativo tributário não é requisito indispensável quando os documentos apresentados (Auto de Infração, demonstrativos do SCANC, decisões administrativas e CDA) são suficientes para a compreensão da controvérsia e para o exercício do contraditório e da ampla defesa.
4. A dilatação volumétrica de combustíveis, decorrente de variação de temperatura, constitui fenômeno físico que não se amolda à descrição normativa do fato gerador do ICMS, conforme entendimento consolidado do Superior Tribunal de Justiça (REsp 1.884.431/PB).
5. As variações volumétricas apuradas (entre 0,07% e 0,45%) situam-se dentro dos limites de tolerância técnica (0,6%) admitidos pelos órgãos reguladores do setor (ANP), caracterizando normalidade operacional e não operação mercantil tributável.
6. Reconhecida a inexistência de operação mercantil (entrada de mercadoria) e tratando-se de mero fenômeno físico de expansão, falece o suporte fático para a exigência de emissão de nota fiscal de entrada, pois não se documenta fiscalmente operação inexistente.
7. A obrigação acessória segue a sorte da principal quando a própria materialidade do fato (aquisição/entrada de mercadoria) é descaracterizada, não subsistindo de forma autônoma.
8. Os honorários sucumbenciais foram corretamente fixados observando as faixas progressivas de escalonamento previstas no § 3o do art. 85 do CPC, conforme determina o Tema 1.076 do STJ, uma vez que o proveito econômico obtido supera o limite de 200 salários-mínimos.
IV. Dispositivo e tese
9. Recurso de Apelação conhecido e desprovido. Honorários recursais majorados em 2% sobre a primeira faixa de escalonamento do proveito econômico.
Tese de julgamento: "1. A dilatação volumétrica de combustíveis, decorrente de variação térmica, constitui fenômeno físico que não se amolda à hipótese de incidência do ICMS, não configurando fato gerador tributário. 2. As variações volumétricas situadas dentro dos limites de tolerância técnica admitidos pelos órgãos reguladores (0,6%) caracterizam normalidade operacional, afastando a presunção de omissão de entrada de mercadorias. 3. A obrigação acessória de emissão de nota fiscal não subsiste de forma autônoma quando afastada a materialidade da obrigação principal, por inexistência de operação mercantil. 4. Os honorários sucumbenciais devem ser fixados por escalonamento quando o proveito econômico supera 200 salários-mínimos, conforme Tema 1.076 do STJ."
Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 155, II; LC 87/1996, arts. 1o, 2o e 12, I; CPC/2015, arts. 85, §§ 2o, 3o, 5o e 11; CTN, arts. 114, 116 e 142.
Jurisprudência relevante citada: STJ, REsp 1.884.431/PB, Rel. Min. Benedito Gonçalves, 1a Turma, j. 08/09/2020; STJ, REsp 1.122.126/RS, Rel. Min. Benedito Gonçalves, 1a Turma, j. 22/06/2010; STJ, Tema 1.076 (REsp 1.850.512/SP), Rel. Min. Og Fernandes, Corte Especial, j. 16/03/2022; TJMT, N.U 1052986-07.2020.8.11.0041, Rel. Des. Edson Dias Reis, 1a Câmara de Direito Público e Coletivo, j. 10/10/2023; TJMT, N.U 1011525-94.2016.8.11.0041, Rel. Des.a Helena Maria Bezerra Ramos, 1a Câmara de Direito Público e Coletivo, j. 18/09/2023.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1012927-35.2024.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias, Efeito Suspensivo / Impugnação / Embargos à Execução]
Relator:
Des(a).
MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, DES(A). DEOSDETE CRUZ JUNIOR, DES(A). TATIANE COLOMBO]

Parte(s):

[IPIRANGA PRODUTOS DE PETROLEO S.A. - CNPJ: 33.337.122/0001-27 (APELADO), MARIA LUCIA FERREIRA TEIXEIRA - CPF: 851.633.257-87 (ADVOGADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0001-44 (APELANTE)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, NEGARAM PROVIMENTO AO RECURSO. PARTICIPARAM DO JULGAMENTO O EXCELENTÍSSIMO SR. DES. RELATOR MÁRIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA,1a VOGAL,EXMA. SRA. DRA. TATIANE COLOMBO (CONVOCADA) E 2o VOGAL, EXMO. SR. DES. DEOSDETE CRUZ JÚNIOR.

E M E N T A

Ementa
: DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. ICMS. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. COMBUSTÍVEIS. DILATAÇÃO VOLUMÉTRICA. VARIAÇÃO TÉRMICA. FENÔMENO FÍSICO. AUSÊNCIA DE FATO GERADOR. OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA. AUTONOMIA AFASTADA. HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS. ESCALONAMENTO.
RECURSO DESPROVIDO
.

I. Caso em exame

1. Apelação interposta pelo Estado de Mato Grosso contra sentença que julgou procedentes os embargos à execução fiscal opostos pela Ipiranga Produtos de Petróleo S.A., declarando a nulidade do Auto de Infração no 201533000152018183 e da CDA no 2023761129, reconhecendo a não incidência de ICMS sobre a dilatação volumétrica de combustíveis decorrente de variação térmica, extinguindo a execução fiscal e condenando o Estado ao pagamento de honorários sucumbenciais fixados por escalonamento sobre o proveito econômico.

II. Questão em discussão

2. Há quatro questões em discussão:
(i)
saber se a instrução processual foi deficiente pela ausência de juntada integral do processo administrativo tributário;
(ii)
saber se a dilatação volumétrica de combustíveis, decorrente de variação térmica, constitui fato gerador do ICMS;
(iii)
saber se as obrigações acessórias (falta de emissão de nota fiscal) subsistem de forma autônoma quando afastada a cobrança do tributo principal;
(iv)
saber se os honorários sucumbenciais foram fixados corretamente, observando o escalonamento previsto no art. 85, § 3o, do CPC.

III. Razões de decidir

3. A juntada integral do processo administrativo tributário não é requisito indispensável quando os documentos apresentados (Auto de Infração, demonstrativos do SCANC, decisões administrativas e CDA) são suficientes para a compreensão da controvérsia e para o exercício do contraditório e da ampla defesa.

4. A dilatação volumétrica de combustíveis, decorrente de variação de temperatura, constitui fenômeno físico que não se amolda à descrição normativa do fato gerador do ICMS, conforme entendimento consolidado do Superior Tribunal de Justiça (REsp 1.884.431/PB).

5. As variações volumétricas apuradas (entre 0,07% e 0,45%) situam-se dentro dos limites de tolerância técnica (0,6%) admitidos pelos órgãos reguladores do setor (ANP), caracterizando normalidade operacional e não operação mercantil tributável.

6. Reconhecida a inexistência de operação mercantil (entrada de mercadoria) e tratando-se de mero fenômeno físico de expansão, falece o suporte fático para a exigência de emissão de nota fiscal de entrada, pois não se documenta fiscalmente operação inexistente.

7. A obrigação acessória segue a sorte da principal quando a própria materialidade do fato (aquisição/entrada de mercadoria) é descaracterizada, não subsistindo de forma autônoma.

8. Os honorários sucumbenciais foram corretamente fixados observando as faixas progressivas de escalonamento previstas no § 3o do art. 85 do CPC, conforme determina o Tema 1.076 do STJ, uma vez que o proveito econômico obtido supera o limite de 200 salários-mínimos.

IV. Dispositivo e tese

9. Recurso de Apelação conhecido e desprovido. Honorários recursais majorados em 2% sobre a primeira faixa de escalonamento do proveito econômico.

Tese de julgamento
:
"1. A dilatação volumétrica de combustíveis, decorrente de variação térmica, constitui fenômeno físico que não se amolda à hipótese de incidência do ICMS, não configurando fato gerador tributário. 2. As variações volumétricas situadas dentro dos limites de tolerância técnica admitidos pelos órgãos reguladores (0,6%) caracterizam normalidade operacional, afastando a presunção de omissão de entrada de mercadorias. 3. A obrigação acessória de emissão de nota fiscal não subsiste de forma autônoma quando afastada a materialidade da obrigação principal, por inexistência de operação mercantil. 4. Os honorários sucumbenciais devem ser fixados por escalonamento quando o proveito econômico supera 200 salários-mínimos, conforme Tema 1.076 do STJ."

Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 155, II; LC 87/1996, arts. 1o, 2o e 12, I; CPC/2015, arts. 85, §§ 2o, 3o, 5o e 11; CTN, arts. 114, 116 e 142.

Jurisprudência relevante citada: STJ, REsp 1.884.431/PB, Rel. Min. Benedito Gonçalves, 1a Turma, j. 08/09/2020; STJ, REsp 1.122.126/RS, Rel. Min. Benedito Gonçalves, 1a Turma, j. 22/06/2010; STJ, Tema 1.076 (REsp 1.850.512/SP), Rel. Min. Og Fernandes, Corte Especial, j. 16/03/2022; TJMT, N.U 1052986-07.2020.8.11.0041, Rel. Des. Edson Dias Reis, 1a Câmara de Direito Público e Coletivo, j. 10/10/2023; TJMT, N.U 1011525-94.2016.8.11.0041, Rel. Des.a Helena Maria Bezerra Ramos, 1a Câmara de Direito Público e Coletivo, j. 18/09/2023.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de recurso de apelação interposto pelo
ESTADO DE MATO GROSSO
, contra sentença proferida pelo Juízo do Núcleo de Justiça Digital de Execuções Fiscais Estaduais – TJMT, nos autos dos Embargos à Execução Fiscal no 1012927-35.2024.8.11.0041, opostos por
IPIRANGA PRODUTOS DE PETRÓLEO S.A.
, que julgou procedentes os pedidos da inicial para declarar a nulidade do lançamento tributário consubstanciado no Auto de Infração no 201533000152018183 e na CDA no 2023761129, reconhecendo a não incidência de ICMS sobre a dilatação volumétrica de combustíveis decorrente de variação térmica, extinguindo a execução fiscal apensa e condenando o Apelante ao pagamento de honorários sucumbenciais fixados no mínimo legal sobre o valor do proveito econômico, observando as faixas de escalonamento, nos termos do art. 85, §§ 2o, 3o e 5o, do Código de Processo Civil.

Argui em síntese o recorrente que a sentença aplicou indevidamente presunção absoluta de dilatação volumétrica, sem prova inequívoca por parte da embargante de que os "ganhos" de estoque registrados no SCANC decorreram exclusivamente de fenômeno físico.

Sustenta que os ganhos de volume constituem mercadoria disponível para comercialização, configurando acréscimo patrimonial e fato gerador do ICMS, independentemente da causa física.

Argumenta que, houve indevida anulação "em bloco" do lançamento, desconsiderando a autonomia das obrigações acessórias (falta de emissão de nota fiscal para regularização do estoque), que deveriam subsistir mesmo que afastada a cobrança do tributo principal.

Assevera que, a instrução processual foi deficiente pela não juntada integral do processo administrativo.

Ao final, pugna pelo provimento do recurso, para julgar improcedentes os pedidos formulados a inicial, invertendo o ônus sucumbencial.

Em contrarrazões, a Apelada defende a manutenção da sentença, sustentando que a variação volumétrica é fenômeno físico inerente aos combustíveis (dilatação térmica), não configurando fato gerador de ICMS, conforme entendimento do STJ (REsp 1.884.431/PB), e que as variações apuradas (entre 0,07% e 0,45%) estão dentro dos limites de tolerância (0,6%) admitidos pelos órgãos reguladores (ANP).

Por se tratar a demanda de interesse individual disponível, exclusivamente de cunho patrimonial, dispenso o parecer da Procuradoria Geral de Justiça, conforme diversas manifestações dos Procuradores nesse sentido.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Conforme relatado, trata-se de recurso de apelação interposto pelo
ESTADO DE MATO GROSSO
, contra sentença proferida pelo Juízo do Núcleo de Justiça Digital de Execuções Fiscais Estaduais – TJMT, nos autos dos Embargos à Execução Fiscal no 1012927-35.2024.8.11.0041, opostos por
IPIRANGA PRODUTOS DE PETRÓLEO S.A.
, que julgou procedentes os pedidos da inicial para declarar a nulidade do lançamento tributário consubstanciado no Auto de Infração no 201533000152018183 e na CDA no 2023761129, reconhecendo a não incidência de ICMS sobre a dilatação volumétrica de combustíveis decorrente de variação térmica, extinguindo a execução fiscal apensa e condenando o Apelante ao pagamento de honorários sucumbenciais fixados no mínimo legal sobre o valor do proveito econômico, observando as faixas de escalonamento, nos termos do art. 85, §§ 2o, 3o e 5o, do Código de Processo Civil.

Argui em síntese o recorrente que:
01)
a sentença aplicou indevidamente presunção absoluta de dilatação volumétrica, sem prova inequívoca por parte da embargante de que os "ganhos" de estoque registrados no SCANC decorreram exclusivamente de fenômeno físico;
02)
os ganhos de volume constituem mercadoria disponível para comercialização, configurando acréscimo patrimonial e fato gerador do ICMS, independentemente da causa física;
03)
houve indevida anulação "em bloco" do lançamento, desconsiderando a autonomia das obrigações acessórias (falta de emissão de nota fiscal para regularização do estoque), que deveriam subsistir mesmo que afastada a cobrança do tributo principal;
04)
a instrução processual foi deficiente pela não juntada integral do processo administrativo.

Com essas considerações passo a análise das insurgências recursais.

Da alegada deficiência de instrução (ausência de cópia integral do PAT)

O Estado de Mato Grosso sustenta que a sentença deve ser reformada pois a Embargante não instruiu a inicial com a cópia integral do Processo Administrativo Tributário (PAT), o que impediria a compreensão completa do lançamento e a desconstituição da CDA.

Em que pese a importância do processo administrativo, a sua juntada integral não é requisito indispensável para a propositura dos embargos à execução fiscal quando os documentos apresentados (cópia do Auto de Infração, demonstrativos de cálculo, decisões administrativas e a própria CDA) são suficientes para a compreensão da controvérsia e para o exercício do contraditório e da ampla defesa.

No caso, a discussão é eminentemente de direito e baseada em dados técnicos (volumes de entrada/saída e percentuais de variação) que constam nos relatórios do SCANC e no próprio Auto de Infração trazido aos autos.

Ademais, tratando-se de processo eletrônico, caso o Estado entendesse haver algum documento específico do PAT capaz de contrapor a tese da Embargante, poderia tê-lo juntado em sua impugnação, ônus do qual não se desincumbiu.

Portanto, rejeito a alegação de deficiência de instrução, pois o conjunto probatório é suficiente para o deslinde da causa.

Da incidência de ICMS sobre o aumento do volume de combustível armazenado em razão da mudança de temperatura.

Sabe-se que nas operações com combustível, o recolhimento do ICMS-ST é realizado pela refinaria, na condição de substituta tributária legal, por ocasião da saída do combustível dos seus tanques.

Ocorre, todavia que, sempre existe
diferença volumétrica entre a quantidade adquirida pela distribuidora (Nota Fiscal de Entrada) e o volume armazenado nos tanques da empresa apelada, em especial, no Estado de Mato Grosso onde as temperaturas são elevadas, gerando uma dilatação do produto e um “ganho” da empresa na quantidade final.

Tanto é real que, a
AGÊNCIA NACIONAL DO PETRÓLEO, GÁS NATURAL E BIOCOMBUSTÍVEIS em suas normas regulamentadora (Portarias DNC) reconhece a normalidade da variação volumétrica de até 0,6%, como cito:

“
Portaria DNC no 26/1992: “Art. 5o. Independentemente de notificação do DNC, quando for constatada perda do estoque físico de combustível superior a 0,6% (seis décimos por cento) caberá ao PR proceder a apuração das causas e, se detectado vazamento para o meio ambiente, providenciar reparo do(s) equipamento(s) correspondente(s).”.

Portaria DNC no 05/96: “INSTRUÇÃO NORMATIVA Anexa à Portaria DNC no 05/96 (...) VII – O preenchimento dos campos do LMP respeitará os seguintes critérios: (...) 06.2 - Estoque disponível para revenda, correspondendo ao somatório dos campos 03, 05 e 06.1; 06.3 - Total das saídas do dia, correspondendo ao somatório dos campos 08 e 09; 06.4 - Estoque contábil de fechamento, correspondendo ao resultado de subtrair-se o campo 06.3 do campo 06.2. 06.5 - Estoque físico medido ao final do movimento do dia, nos termos da instrução prevista para o campo 03, que deverá corresponder, a tal campo, na abertura do dia seguinte; 06.6 – Variação apurada da operação de subtrair-se do campo 06.5 o campo 06.4, sendo que valores superiores a 0,6% (seis décimos por cento) obrigam uma justificativa no campo 11 para análise e avaliação do DNC.”

No caso dos autos, a Fiscalização da SEFAZ/MT, por meio do Auto de Infração no 201533000152018183, apurou diferenças de estoque (“ganhos”) no sistema SCANC da apelada IPIRANGA PRODUTOS DE PETRÓLEO S.A., referentes aos exercícios de 2015 a 2017, exigindo ICMS-ST e multa por descumprimento de obrigação acessória (falta de emissão de nota fiscal).

Ocorre, todavia que, pelos documentos acostados aos autos e conforme bem analisado na sentença recorrida, constata-se que o ganho no volume de combustível apurado pelo Fisco Estadual não atingiu o limite de tolerância técnica de 0,6% previsto nas normas regulatórias do setor, situando-se em patamares inferiores (flutuando entre 0,07% e 0,45%), estando, portanto, dentro da normalidade de variação volumétrica relativa à alteração (aumento) da temperatura no Estado de Mato Grosso.

Em relação à cobrança de ICMS sobre esse ganho volumétrico do combustível decorrente de fenômeno físico, o Superior Tribunal de Justiça entende pela impossibilidade, firmando a tese de que a dilatação não constitui fato gerador do tributo. A propósito, cito o precedente paradigma mencionado pelas partes e pela sentença:

“
PROCESSO CIVIL. TRIBUTÁRIO. VIOLAÇÃO DO ART. 1.022 DO CPC/2015. NÃO OCORRÊNCIA. ICMS. COMBUSTÍVEIS.
VARIAÇÃO DE TEMPERATURA DE CARREGAMENTO E DESCARREGAMENTO. DILATAÇÃO VOLUMÉTRICA DE COMBUSTÍVEL. FENÔMENO FÍSICO. INEXISTÊNCIA DE FATO GERADOR TRIBUTÁRIO. NÃO INCIDÊNCIA DE ICMS SOBRE A DILATAÇÃO VOLUMÉTRICA. PREJUDICADA A ANÁLISE DA DECADÊNCIA.
1. Afasta-se a alegada violação do artigo 1.022 do CPC/2015, porquanto o acórdão recorrido manifestou-se de maneira clara e fundamentada a respeito das questões relevantes para a solução da controvérsia. 2.
A entrada a maior do combustível, em razão da variação da temperatura ambiente de carregamento e descarregamento se constitui em um fenômeno físico de dilatação volumétrica.
3.
A fenomenologia física de dilatação volumétrica do combustível não se amolda à descrição normativa hipotética que constitui o fato gerador do ICMS
. 4. Na hipótese, se o volume de combustível se dilatou ou se retraiu, não há se falar em estorno ou cobrança a maior do ICMS, uma vez que, na hipótese, não há que se qualificar juridicamente um fenômeno da física, por escapar da hipótese de incidência tributária do imposto. Nesse sentido: "Não procede o reclamo de creditamento de ICMS em razão da evaporação do combustível, pois a sua volatilização constitui elemento intrínseco desse comércio, a ser, portanto, considerado pelos seus agentes para fins de composição do preço final do produto. Esse fenômeno natural e previsível difere, em muito, das situações em que a venda não ocorre em razão de circunstâncias inesperadas e alheias à vontade do substituído.
Ademais, o STJ, analisando questão análoga, concernente à entrada de cana-de-açúcar na usina para produção de álcool, já se pronunciou no sentido de que a quebra decorrente da evaporação é irrelevante para fins de tributação do ICMS"
( REsp 1.122.126/RS, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, PRIMEIRA TURMA, julgado em 22/6/2010, DJe 1/7/2010). 5.
Não há novo fato gerador ocorrido com a variação volumétrica de combustíveis líquidos, uma vez que não se está diante de uma nova entrada ou saída intermediária não considerada para o cálculo do imposto antecipado, mas de mera expansão física de uma mercadoria volátil por natureza
. 6. Recurso especial não provido. (STJ - REsp: 1884431 PB 2020/0174822-8, Relator: Ministro BENEDITO GONÇALVES, Data de Julgamento: 08/09/2020, T1 - PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 11/09/2020)

No mesmo sentido é firma o posicionamento deste Sodalício,
in verbis:

“APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO ANULATÓRIA – ICMS-ST – AUDITORIA FISCAL - NAI - DILATAÇÃO VOLUMÉTRICA DE COMBUSTÍVEL - VARIAÇÃO DA TEMPERATURA – AUSÊNCIA DE FATO GERADOR SOBRE A DILATAÇÃO – COBRANÇA INDEVIDA -

SENTENÇA MANTIDA - RECURSO DESPROVIDO. 1 “O STJ fixou entendimento no sentido de que a entrada a maior do combustível, em razão da variação da temperatura ambiente de carregamento e descarregamento se constitui em um fenômeno físico de dilatação volumétrica que não se amolda à descrição normativa hipotética que constitui o fato gerador do ICMS”. (N.U 1024921-36.2019.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 05/06/2023, Publicado no DJE 13/06/2023)”.
(TJMT - N.U 1052986-07.2020.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, EDSON DIAS REIS, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 10/10/2023, Publicado no DJE 19/10/2023)

“AGRAVO INTERNO – DECISÃO QUE NEGOU PROVIMENTO AO RECURSO DE APELAÇÃO – DIFERENÇA DA QUANTIDADE DE COMBUSTÍVEL DECORRENTE DA DILATAÇÃO VOLUMÉTRICA ATRIBUÍDA AO CALOR - SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA - AUSÊNCIA DE FATO GERADOR DA EXAÇÃO – RECURSO DESPROVIDO – DECISÃO MANTIDA. 1- O STJ fixou entendimento no sentido de que a entrada a maior do combustível, em razão da variação da temperatura ambiente de carregamento e descarregamento se constitui em um fenômeno físico de dilatação volumétrica que não se amolda à descrição normativa hipotética que constitui o fato gerador do ICMS. 2- Não verificando plausibilidade nas alegações da Agravante a ensejar a modificação da decisão agravada, ela deve ser mantida pelos próprios fundamentos”.
(N.U 1011525-94.2016.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 18/09/2023, Publicado no DJE 29/09/2023)

“APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL –
ICMS – TAD – COMBUSTIVEL – TRIBUTO RECOLHIDO NA REFINARIA – VARIAÇÃO DE TEMPERATURA DE CARREGAMENTO E DESCARREGAMENTO – DILATAÇÃO VOLUMÉTRICA DE COMBUSTÍVEL – FENÔMENO FÍSICO – INEXISTÊNCIA DE FATO GERADOR TRIBUTÁRIO – NÃO INCIDÊNCIA DE ICMS SOBRE A DILATAÇÃO VOLUMÉTRICA – PRECEDENTES DO STJ – SENTENÇA REFORMADA – RECURSO PROVIDO
. 1. tendo em vista que a incidência do tributo ocorre com a circulação física do bem, conclui-se que, quando a refinaria promove a saída de combustível constante na documentação da empresa (notas fiscais), passando, neste instante, a propriedade para a distribuidora, esse é o momento da ocorrência do fato gerador da obrigação tributária. 2. é incontroverso o recolhimento do ICMS por parte da refinaria, na condição de substituta tributária legal, por ocasião da saída do combustível dos seus tanques, sendo este o específico momento do fato gerador. 3. a entrada a maior do combustível, em razão da variação da temperatura ambiente de carregamento e descarregamento se constitui em um fenômeno físico de dilatação volumétrica que não se amolda à descrição normativa hipotética que constitui o fato gerador do ICMS. PRECEDENTES DO STJ”.
(TJMT - AC: 00212035820138110041, Relator: GILBERTO LOPES BUSSIKI, Data de Julgamento: 20/06/2023, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Data de Publicação: 29/06/2023)

Quanto à alegação do Estado de autonomia das obrigações acessórias, sustentando que a multa por falta de emissão de nota fiscal deveria subsistir, tal argumento não merece prosperar.

Reconhecida a inexistência de operação mercantil (entrada de mercadoria) e tratando-se de mero fenômeno físico de expansão, falece o suporte fático para a exigência de emissão de nota fiscal de entrada.

Não se documenta fiscalmente uma operação inexistente.

A obrigação acessória segue a sorte da principal quando a própria materialidade do fato (aquisição/entrada de mercadoria) é descaracterizada.

Assim, deve ser mantida a sentença que declarou a não-incidência do ICMS sobre a dilatação volumétrica do combustível, reconheceu a nulidade do Auto de Infração no 201533000152018183 e da respectiva CDA, extinguindo a execução fiscal.

Dos honorários sucumbenciais

Em relação ao ônus sucumbenciais, sabe-se que
o Superior Tribunal de Justiça ao julgar os Recursos Especiais no 1
.850.512
,
1.877.883
,
1.906.623, 1.906.618, e outros, sob a sistemática dos recursos repetitivos (
Tema 1.076
), firmou a tese de

que, em regra, os honorários devem ser fixados em observância

aos
percentuais previstos nos
parágrafos 2o e 3o
do artigo 85 do CPC
, sendo admitida a aplicação de forma equitativa somente quando “havendo ou não condenação: (a) o proveito econômico obtido pelo vencedor for inestimável ou irrisório; ou (b) o valor da causa for muito baixo”.

A propósito:

“
PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL SOB O RITO DOS RECURSOS REPETITIVOS. ART. 85, §§ 2o, 3°, 4°, 5°, 6o E 8o, DO CPC. HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS. VALORES DA CONDENAÇÃO, DA CAUSA OU PROVEITO ECONÔMICO DA DEMANDA ELEVADOS. IMPOSSIBILIDADE DE FIXAÇÃO POR APRECIAÇÃO EQUITATIVA. RECURSO ESPECIAL CONHECIDO E PROVIDO. RECURSO JULGADO SOB A SISTEMÁTICA DO ART. 1.036 E SEGUINTES DO CPC/2015, C/C O ART. 256-N E SEGUINTES DO REGIMENTO INTERNO DO STJ. [...] 24. Teses jurídicas firmadas: i)
A fixação dos honorários por apreciação equitativa não é permitida quando os valores da condenação, da causa ou o proveito econômico da demanda forem elevados
. É obrigatória nesses casos a observância dos percentuais previstos nos §§ 2o ou 3o do artigo 85 do CPC - a depender da presença da Fazenda Pública na lide -, os quais serão subsequentemente calculados sobre o valor: (a) da condenação; ou (b) do proveito econômico obtido; ou (c) do valor atualizado da causa. ii)
Apenas se admite arbitramento de honorários por equidade quando, havendo ou não condenação: (a) o proveito econômico obtido pelo vencedor for inestimável ou irrisório; ou (b) o valor da causa for muito baixo
. [...] 26. Recurso julgado sob a sistemática do art. 1.036 e seguintes do CPC/2015 e art. 256-N e seguintes do Regimento Interno do STJ”. (REsp n. 1.850.512/SP, relator Ministro Og Fernandes, Corte Especial, julgado em 16/3/2022, DJe de 31/5/2022.)

No caso dos autos, em que foi determinado na sentença a anulação de crédito tributário, de modo que os honorários sucumbenciais devem ser fixados nos percentuais previstos nos
§§ 2o e 3o, do

art. 85, do CPC, como cito:

“Art. 85.
A sentença condenará o vencido a pagar honorários ao advogado do vencedor
.

[...]

§
3o Nas causas em que a Fazenda Pública for parte, a fixação dos honorários observará os critérios estabelecidos nos incisos I a IV do § 2o e os seguintes percentuais
:

I - mínimo de dez e máximo de vinte por cento sobre o valor da condenação ou do proveito econômico obtido até 200 (duzentos) salários-mínimos;

II - mínimo de oito e máximo de dez por cento sobre o valor da condenação ou do proveito econômico obtido acima de 200 (duzentos) salários-mínimos até 2.000 (dois mil) salários-mínimos;

III - mínimo de cinco e máximo de oito por cento sobre o valor da condenação ou do proveito econômico obtido acima de 2.000 (dois mil) salários-mínimos até 20.000 (vinte mil) salários-mínimos;

IV - mínimo de três e máximo de cinco por cento sobre o valor da condenação ou do proveito econômico obtido acima de 20.000 (vinte mil) salários-mínimos até 100.000 (cem mil) salários-mínimos;

V - mínimo de um e máximo de três por cento sobre o valor da condenação ou do proveito econômico obtido acima de 100.000 (cem mil) salários-mínimos.

[...]

§ 5o Quando, conforme o caso, a condenação contra a Fazenda Pública ou o benefício econômico obtido pelo vencedor ou o valor da causa for superior ao valor previsto no inciso I do § 3o, a fixação do percentual de honorários deve observar a faixa inicial e, naquilo que a exceder, a faixa subsequente, e assim sucessivamente. [...]”.

Na hipótese, o proveito econômico obtido (valor do crédito anulado de R$ 1.846.167,09)
supera o limite de 200 salários-mínimos
.

Desse modo, agiu com acerto o Juízo
a quo
ao fixar os honorários observando as faixas progressivas de escalonamento previstas no § 3o do art. 85 do CPC (10% sobre a faixa até 200 salários; 8% sobre a faixa acima de 200 até 2.000 salários, etc.), conforme determina a legislação processual e o Tema 1.076 do STJ.

Assim, a sentença deve ser mantida inalterada no ponto que fixou os critérios dos honorários sucumbenciais."

Dos honorários recursais

Diante do não acolhimento dos fundamentos do recurso e, consequentemente, da manutenção da sentença proferida pelo Juízo
a quo
, se mostra necessária a majoração dos honorários sucumbenciais arbitrados em primeiro grau em favor do patrono da parte vencedora, devido pelos trabalhos complementares realizados na esfera recursal, conforme prevê o art. 85, §11 do Código de Processo Civil, como cito:

“Art. 85. [...]

§11. O tribunal, ao julgar recurso, majorará os honorários fixados anteriormente levando em conta o trabalho adicional realizado em grau recursal, observando, conforme o caso, o disposto nos §§ 2
o
a 6
o
, sendo vedado ao tribunal, no cômputo geral da fixação de honorários devidos ao advogado do vencedor, ultrapassar os respectivos limites estabelecidos nos §§ 2
o
e 3
o
para a fase de conhecimento”.

Destarte, quando o recuso da parte vencida é desprovido, deve ser majorada a verba sucumbencial anteriormente fixada em favor do patrono da parte vencedora, observando o trabalho adicional realizado em grau recursal, bem como os percentuais dispostos no §§ 2o e 3o, do art. 85, do CPC.

Nesse sentido é o entendimento jurisprudencial:

“APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA – ADMINISTRATIVO [...] HONORÁRIOS RECURSAIS – ARTIGO 85, § 11, DO CPC – CONDENAÇÃO EM LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ – NÃO CARACTERIZAÇÃO – APELAÇÃO DESPROVIDA – SENTENÇA RATIFICADA – MAJORAÇÃO DOS HONORÁRIOS RECURSAIS. [....]
Vencido de igual forma em grau recursal, de rigor se apresenta a necessidade de majoração dos honorários advocatícios pelos serviços desempenhados pelo advogado após a prolação da sentença, égide dos alcunhados ‘honorários recursais’
[...]”.
(TJMT - Apelação / Remessa Necessária 16464/2017, DESA. HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 04/09/2017, Publicado no DJE 29/09/2017)

“EMBARGOS DE DECLARAÇÃO – ACORDÃO NO RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL E REEXAME NECESSÁRIO – AÇÃO DECLARATÓRIA E CONDENATÓRIA [...]
O Tribunal ao julgar o recurso majorará os honorários advocatícios fixados anteriormente, levando em conta o trabalho realizado no grau recursal (CPC, art. 85, § 11)
”.
(TJMT - ED 16830/2017, DES. MÁRCIO VIDAL, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 05/06/2017, Publicado no DJE 14/06/2017)

Assim, considerando os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade, tem-se como razoável a majoração dos honorários fixados pelo Juízo
a quo
, relativos à primeira faixa do escalonamento, em mais
2% (dois por cento)
sobre o valor do proveito econômico obtido até 200 (duzentos) salários-mínimos.

DO DISPOSITIVO

Diante do exposto,
CONHEÇO
e
NEGO PROVIMENTO
ao recurso.

Diante do desprovimento do recurso de apelação, majoro os
honorários relativos à primeira faixa do escalonamento em

mais 2% (dois por
cento
), alcançando a importância de
12% sobre o valor do proveito econômico obtido até 200 (duzentos) salários-mínimos, conforme prevê o art. 85, §§ 2o, 3o, 5o e 11, do Código de Processo Civil. Mantenho o percentual mínimo em relação às demais faixas do escalonamento.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 05/05/2026