Tribunal: TJMT
Processo: 0001400-60.2018.8.11.0091
Órgão julgador: VANDYMARA GALVAO RAMOS PAIVA ZANOLO
Órgão colegiado: Terceira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2026-02-10
Data de publicação: 2026-02-24

Ementa:
DIREITO ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. CONCURSO PÚBLICO. EXONERAÇÃO DO PRIMEIRO COLOCADO. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA PARA O MESMO CARGO DURANTE A VIGÊNCIA DO CERTAME. PRETERIÇÃO CONFIGURADA. DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. MAJORAÇÃO DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. RECURSO NÃO PROVIDO.
I. Caso em exame
1. Apelação Cível para reformar sentença que julgou procedente o pedido para determinar a nomeação e posse do candidato no cargo de Contador, bem como para fixar os honorários sucumbenciais em R$ 5.000,00.
II. Questão em discussão
2. O ponto em análise consiste em verificar se candidato aprovado em cadastro de reserva possui direito subjetivo à nomeação, diante da exoneração do único servidor efetivo e da posterior contratação temporária para o mesmo cargo, dentro do prazo de validade do concurso público.
III. Razões de decidir
3. O STF no Tema no 784 firmou entendimento no sentido de que o candidato aprovado fora do número de vagas possui, em regra, apenas expectativa de direito à nomeação, mas esta se converte em direito subjetivo quando há contratação precária para o mesmo cargo durante a vigência do concurso, evidenciando necessidade permanente do serviço.
4. A exoneração do 1o colocado durante o prazo de validade do concurso tornou o cargo vago.
5. A contratação de servidor temporário para exercer a mesma função, em período imediatamente posterior à exoneração e ainda na vigência do certame, configura preterição ilegal, pois não decorre de situação emergencial ou excepcional.
6. O dever de nomear o próximo classificado impõe-se como decorrência lógica da vacância do cargo e da necessidade do serviço público.
7. A atuação do Judiciário não interfere na conveniência administrativa, mas exerce controle de legalidade sobre ato que viola princípios constitucionais, como o da legalidade e da obrigatoriedade de respeito à ordem classificatória.
8. Admissível é a majoração dos honorários advocatícios em 2%, nos termos do art. 85, § 11, do CPC, visto que presentes os requisitos fixados pelo STJ, em sede de recursos
IV. Dispositivo e tese
9. Recurso não provido.
Tese de julgamento: “1. A contratação temporária de terceiros, em substituição a servidor exonerado durante a vigência do concurso, configura preterição ilegal do candidato aprovado em cadastro de reserva. 2. A preterição converte a expectativa de direito em direito subjetivo à nomeação, nos termos da jurisprudência do STF.”.
________________
Dispositivos relevantes citados: CF, art. 37, II e IX; CPC, art. 85, § 11.
Jurisprudência relevante citada: STF, RE 837311/PI, relator Ministro Luiz Fux, Tribunal Pleno, j. 9.12.2015; TJ/MT, AI 1007070-97.2025.8.11.0000, relator Desembargador Jones Gattass Dias, 3a Câmara de Direito Público e Coletivo, j. 22.7.2025; TJ/MT, ApelRemNec 1009829-04.2020.8.11.0002, relator Desembargador Mário Roberto Kono de Oliveira, 2a Câmara de Direito Público e Coletivo, j. 27.6.2023; STJ, tese fixada no REsp 1865553/PR – recursos repetitivos, relator Ministro Paulo Sérgio Domingues, Corte Especial, j. 9.11.2023.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

0001400-60.2018.8.11.0091
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Obrigação de Fazer / Não Fazer, Nomeação, Classificação e/ou Preterição]
Relator:
Des(a).
VANDYMARA GALVAO RAMOS PAIVA ZANOLO

Turma Julgadora:

[DES(A). VANDYMARA GALVAO RAMOS PAIVA ZANOLO, DES(A). JONES GATTASS DIAS, DES(A). MARCIO VIDAL]

Parte(s):

[MUNICIPIO DE NOVA BANDEIRANTES - CNPJ: 33.683.822/0001-73 (APELANTE), VALDIR PEREIRA DOS SANTOS - CPF: 236.135.139-00 (APELANTE), JOSIMAR DOS SANTOS - CPF: 024.858.441-35 (APELADO), FERNANDO LUIS VERISSIMO - CPF: 966.784.961-91 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARCIO VIDAL, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, A TURMA JULGADORA NEGOU PROVIMENTO AO RECURSO, NOS TERMOS DO VOTO DA RELATORA, DESA. VANDYMARA GALVÃO RAMOS PAIVA ZANOLO.

E M E N T A

DIREITO ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. CONCURSO PÚBLICO. EXONERAÇÃO DO PRIMEIRO COLOCADO. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA PARA O MESMO CARGO DURANTE A VIGÊNCIA DO CERTAME. PRETERIÇÃO CONFIGURADA. DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. MAJORAÇÃO DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. RECURSO NÃO PROVIDO.

I. Caso em exame

1.
Apelação Cível para reformar sentença que julgou procedente o pedido para determinar a nomeação e posse do candidato no cargo de
Contador
, bem como para fixar os honorários sucumbenciais em R$ 5.000,00.

II. Questão em discussão

2. O ponto em análise consiste em verificar se candidato aprovado em cadastro de reserva possui direito subjetivo à nomeação, diante da exoneração do único servidor efetivo e da posterior contratação temporária para o mesmo cargo, dentro do prazo de validade do concurso público.

III. Razões de decidir

3. O STF no Tema no 784 firmou entendimento no sentido de que o candidato aprovado fora do número de vagas possui, em regra, apenas expectativa de direito à nomeação, mas esta se converte em direito subjetivo quando há contratação precária para o mesmo cargo durante a vigência do concurso, evidenciando necessidade permanente do serviço.

4. A exoneração do 1o colocado durante o prazo de validade do concurso tornou o cargo vago.

5. A contratação de servidor temporário para exercer a mesma função, em período imediatamente posterior à exoneração e ainda na vigência do certame, configura preterição ilegal, pois não decorre de situação emergencial ou excepcional.

6. O dever de nomear o próximo classificado impõe-se como decorrência lógica da vacância do cargo e da necessidade do serviço público.

7. A atuação do Judiciário não interfere na conveniência administrativa, mas exerce controle de legalidade sobre ato que viola princípios constitucionais, como o da legalidade e da obrigatoriedade de respeito à ordem classificatória.

8. Admissível é a majoração dos honorários advocatícios em 2%, nos termos do art. 85, § 11, do CPC, visto que presentes os requisitos fixados pelo STJ, em sede de recursos

IV. Dispositivo e tese

9. Recurso não provido.

Tese de julgamento: “
1. A contratação temporária de terceiros, em substituição a servidor exonerado durante a vigência do concurso, configura preterição ilegal do candidato aprovado em cadastro de reserva. 2. A preterição converte a expectativa de direito em direito subjetivo à nomeação, nos termos da jurisprudência do STF
.”.

________________

Dispositivos relevantes citados
:

CF, art. 37, II e IX; CPC, art. 85, § 11.

Jurisprudência relevante citada
:

STF, RE 837311/PI, relator Ministro Luiz Fux, Tribunal Pleno, j. 9.12.2015; TJ/MT, AI 1007070-97.2025.8.11.0000, relator Desembargador Jones Gattass Dias, 3a Câmara de Direito Público e Coletivo, j. 22.7.2025; TJ/MT, ApelRemNec 1009829-04.2020.8.11.0002, relator Desembargador Mário Roberto Kono de Oliveira, 2a Câmara de Direito Público e Coletivo, j. 27.6.2023; STJ, tese fixada no REsp 1865553/PR – recursos repetitivos, relator Ministro Paulo Sérgio Domingues, Corte Especial, j. 9.11.2023.

R E L A T Ó R I O

RELATÓRIO

DESA. VANDYMARA G. R. PAIVA ZANOLO

EGRÉGIA CÂMARA

Trata-se de Recurso de Apelação interposto pelo
Município de Nova Bandeirantes
contra a sentença que, nos autos da
ação de obrigação de fazer
proposta por
Josimar dos Santos
, julgou procedente o pedido para determinar a nomeação e posse do candidato no cargo de
Contador
, decorrente de concurso público regido pelo Edital no 1, de 24 de maio de 2016, bem como para fixar os honorários sucumbenciais em R$ 5.000,00 (cinco mil reais).

Aduz que o candidato foi aprovado fora do número de vagas previsto no edital, tendo sido classificado na 2a (segunda) colocação para o único cargo ofertado, o que lhe conferiria apenas expectativa de direito à nomeação.

Assevera que a exoneração de Fábio Rocha da Silva, 1o (primeiro) colocado, não teria gerado vacância legítima, uma vez que foi suspensa por liminar concedida no Mandado de Segurança no 0001405-82.2018.8.11.0091, afastando, por conseguinte, a obrigatoriedade de convocação do recorrido.

Afirma que a simples contratação temporária não configura, por si só, preterição ilegal, sobretudo diante da controvérsia judicial que envolvia o ato de exoneração.

Argumenta que a sentença impugnada violou o princípio da discricionariedade administrativa ao determinar o provimento do cargo com fundamento em juízo subjetivo sobre a conveniência da nomeação, interferindo indevidamente na esfera de atribuições do Poder Executivo.

Ao final, requer o provimento do recurso para que o pedido seja julgado improcedente.

Já
Josimar dos Santos
, em contrarrazões, destaca que

houve inequívoca preterição durante a vigência do concurso público, uma vez que, após a exoneração do único candidato nomeado, foram contratados e designados servidores temporários e efetivos para o exercício do mesmo cargo, em flagrante afronta à ordem classificatória do certame. Ademais, a liminar anteriormente concedida ao candidato classificado em primeiro lugar foi posteriormente revogada, com a denegação definitiva da ordem judicial. Ressalta, ainda, que a contratação precária para o desempenho das mesmas funções, no período de validade do concurso, evidencia a necessidade do serviço e impõe, como consequência jurídica, a obrigatoriedade de convocação do candidato aprovado, motivo pelo qual o recurso não merece provimento (Id. 315221382).

A Procuradoria-Geral de Justiça, no parecer do doutor Theodósio Ferreira de Freitas (Id. 340265368),
manifestou pelo não provimento do recurso, uma vez que restou demonstrada a vacância do cargo dentro do prazo de validade do concurso, bem como a indevida contratação de servidores temporários, o que configura preterição arbitrária, nos termos do entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do Tema no 784, sob a sistemática da repercussão geral.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

VOTO

DESA. VANDYMARA G. R. PAIVA ZANOLO

Josimar dos Santos
, ora Apelado, propôs
ação de obrigação de fazer
em face do
Município de Nova Bandeirantes
, visando à sua convocação e nomeação para o cargo de
Contador
, no qual foi classificado em 2o (segundo) lugar em concurso público, sob o fundamento de que a exoneração de Fábio Rocha da Silva, aprovado na 1a (primeira) colocação, ocorrida dentro do prazo de validade do certame, seguida da contratação temporária de terceiro para a mesma função, configuraria preterição indevida.

A sentença julgou procedente o pedido, reconhecendo o direito subjetivo à nomeação para o cargo e determinando sua imediata posse, ao concluir que houve preterição ilegal.

O ponto controvertido consiste em verificar se o candidato aprovado em cadastro de reserva adquire direito subjetivo à nomeação quando, durante a vigência do concurso público, ocorre a exoneração do único servidor efetivo nomeado para o cargo e a Administração Pública, em vez de convocar o próximo classificado, opta por manter o provimento do cargo por meio de contratação temporária.

- Da expectativa de direito no cadastro de reserva e suas exceções

O Supremo Tribunal Federal, ao julgar o Recurso Extraordinário 837311/PI, com repercussão geral reconhecida (Tema no 784), consolidou o entendimento de que o candidato aprovado fora do número de vagas previstas no edital possui apenas expectativa de direito, sendo o direito subjetivo à nomeação reconhecido apenas em hipóteses excepcionais:

[...]
O surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital
, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim,
o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses
:

1 – Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital;

2 – Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação;

3 – Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima. (STF, RE 837311/PI, relator Ministro Luiz Fux, Tribunal Pleno, j. 9.12.2015). [grifo nosso]

-
Da exoneração do 1o colocado e da vacância do cargo durante a vigência do concurso

Consta dos autos que
Josimar dos Santos
participou de concurso público regido pelo Edital no 1, de 24 de maio de 2016, da Prefeitura Municipal de Nova Bandeirantes, destinado ao preenchimento de cargos e formação de cadastro reserva para diversas funções, concorrendo ao cargo de
Contador
, que oferecia uma vaga para provimento imediato e outra para cadastro de reserva, sendo classificado na 2a (segunda) colocação e, consequentemente, incluído no cadastro de reserva.

O certame foi homologado em 2 de agosto de 2016, com validade de dois anos, conforme o item 17.6 do edital, expirando, portanto, em 2 de agosto de 2018.

O candidato aprovado em 1o lugar,
Fábio Rocha da Silva
, foi nomeado em 17 de outubro de 2016 (Id. 315221352 – fl. 69), mas posteriormente afastado cautelarmente por força do Processo Administrativo Disciplinar (PAD) no 5/2018, pelo prazo de dois períodos sucessivos de 60 dias, conforme publicações de 24 de outubro de 2017 e 19 de janeiro de 2018 (Id. 315221352 – fls. 74/76).

Em 6 de junho de 2018, ainda durante a vigência do concurso, foi exonerado nos termos do Decreto Municipal no 78, com publicação em 7 de junho de 2018 (Id. 315221352 – fls. 78).

Embora o
Município de Nova Bandeirante
, ora Apelante, alegue que liminar proferida no
Mandado de Segurança
no 0001405-82.2018.8.11.0091 tenha suspendido os efeitos da exoneração, trata-se de medida precária e temporária, que não revogou o ato exoneratório nem restabeleceu o vínculo funcional. Ademais, a sentença proferida na referida ação mandamental indeferiu a inicial, com consequente denegação da ordem.

Dessa forma, resta evidenciada a vacância do cargo de
Contador
durante a vigência do concurso público, o que torna juridicamente relevante o comportamento subsequente da Administração.

- Da contratação temporária e da configuração da preterição

Ao invés de convocar o candidato aprovado em concurso vigente, a Administração Municipal optou por suprir a função por meio de contratação temporária.

Conforme os autos,
Edinaldo Carlos Rosa Simão
foi contratado para exercer as funções de
Contador
, em dois períodos sucessivos: de 07/05/2018 a 07/07/2018 e de 08/07/2018 a 08/09/2018 (Id. 315221352 – fls. 80/82).

Esses contratos foram celebrados logo após os afastamentos e a exoneração do titular do cargo, e durante a vigência do concurso público, uma vez que o segundo aditivo teve início ainda em 8 de julho de 2018, dentro do prazo de validade do certame.

Essa contratação não foi justificada com base em situação emergencial ou temporária de interesse público, tampouco amparada por motivação formal compatível com o artigo 37, IX, da Constituição Federal.

Ao contrário, ficou evidente que a contratação temporária buscou suprir a continuidade da prestação do serviço público de
Contadoria
, demonstrando a existência de necessidade permanente, que deveria ter sido suprida com a nomeação do candidato regularmente aprovado.

Nesse cenário, está configurada a preterição ilegal, a qual converte a mera expectativa de direito em direito subjetivo à nomeação, conforme entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do Recurso Extraordinário 837311/PI, com repercussão geral reconhecida (Tema no 784).

-
Da impossibilidade de nomeação durante o afastamento cautelar e o momento correto da convocação

Cumpre esclarecer que, durante o afastamento cautelar de
Fábio Rocha da Silva
, em razão do Processo Administrativo Disciplinar (PAD) no 5/2018, não se caracterizava a vacância do cargo, razão pela qual a Administração não estava autorizada a nomear novo servidor efetivo.

No entanto, a situação se modificou com a publicação do ato de exoneração, em 7 de junho de 2018. A partir de então, o cargo tornou-se legalmente vago, impondo-se à Administração o dever jurídico de nomear o próximo candidato classificado, diante da existência de concurso válido e da comprovada necessidade do serviço.

Ao deixar de fazê-lo e optar pela contratação temporária, o
Município de Nova Bandeirantes
violou o princípio da legalidade e a regra do concurso público.

Inclusive, em situações semelhantes, este Tribunal, já se manifestou nesse mesmo sentido:

[...] 3.
A exoneração de servidor durante o prazo de validade do concurso, seguida da contratação de candidata menos bem classificada, caracteriza preterição arbitrária e demonstra inequívoca necessidade do serviço público
.

4. A contratação por dispensa de licitação para exercer as mesmas atribuições do cargo efetivo vago constitui comportamento administrativo capaz de revelar a necessidade de nomeação do aprovado melhor classificado.

5. A conduta administrativa viola os princípios constitucionais da impessoalidade, moralidade e o art. 37, IV, da Constituição Federal, que assegura prioridade aos aprovados em concurso público. [...]. (TJ/MT, AI 1007070-97.2025.8.11.0000, relator Desembargador Jones Gattass Dias, 3a Câmara de Direito Público e Coletivo, j. 22.7.2025). [grifo nosso]

[...]
A existência de cargos vagos e disponíveis para provimento, decorrentes de exonerações
e desistência de candidatos,
gera direito subjetivo à nomeação do candidato classificado fora do número de vagas inicialmente ofertadas
.

Recurso não provido. Sentença ratificada. (TJ/MT, ApelRemNec 1009829-04.2020.8.11.0002, relator Desembargador Mário Roberto Kono de Oliveira, 2a Câmara de Direito Público e Coletivo, j. 27.6.2023). [grifo nosso]

Diante desse cenário, que evidencia a vacância legítima do cargo durante a vigência do concurso, a continuidade da necessidade do serviço e a indevida opção da Administração por solução precária,
impõe-se a manutenção da sentença de procedência
, como forma de garantir a supremacia do interesse público, a observância da legalidade e a eficácia concreta do princípio do concurso público.

-

Da separação dos Poderes e do limite da discricionariedade administrativa

A atuação do Poder Judiciário, no presente caso, não configura indevida ingerência na esfera da discricionariedade administrativa, mas sim o exercício legítimo do controle de legalidade dos atos administrativos.

Ao determinar a nomeação de candidato aprovado, preterido por contratação temporária irregular, o Judiciário não cria cargos, tampouco interfere na conveniência ou oportunidade do ato, mas apenas coíbe sua prática em desconformidade com a Constituição Federal.

- Da majoração dos honorários sucumbenciais

Por fim, diante da presença dos requisitos estabelecidos pelo Superior Tribunal de Justiça, no julgamento no recurso especial 1865553/PR, em sede de recursos repetitivos (Tema no 1059), é admissível a majoração dos honorários advocatícios em 2% (dois por cento), nos termos do artigo 85, § 11, do Código de Processo Civil.

A majoração dos honorários de sucumbência prevista no art. 85, § 11, do CPC pressupõe que o recurso tenha sido integralmente desprovido ou não conhecido pelo tribunal, monocraticamente ou pelo órgão colegiado competente
. Não se aplica o art. 85, § 11, do CPC em caso de provimento total ou parcial do recurso, ainda que mínima a alteração do resultado do julgamento ou limitada a consectários da condenação. (STJ, tese fixada no REsp 1865553/PR – recursos repetitivos, relator Ministro Paulo Sérgio Domingues, Corte Especial, j. 9.11.2023). [grifo nosso]

Ante o exposto,
NEGO PROVIMENTO

ao recurso e determino a majoração dos honorários advocatícios em 2% (dois por cento)
.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 10/02/2026