Tribunal: TJMT
Processo: 0032549-35.2015.8.11.0041
Órgão julgador: HELENA MARIA BEZERRA RAMOS
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2026-05-27
Data de publicação: 2026-05-29

Ementa:
Ementa: DIREITO TRIBUTÁRIO. RECURSO DE APELAÇÃO. AÇÃO ANULATÓRIA DE AUTO DE INFRAÇÃO. ICMS-COMUNICAÇÃO. SERVIÇOS DE TECNOLOGIA DA INFORMAÇÃO. PROVIMENTO DE ACESSO À INTERNET E HOSPEDAGEM DE DADOS. SERVIÇO DE VALOR ADICIONADO. NÃO INCIDÊNCIA DO ICMS. ARBITRAMENTO FISCAL. EXTRAPOLAÇÃO DOS LIMITES DO ART. 148 DO CTN. PRESUNÇÃO DO FATO GERADOR. ILEGALIDADE. CERCEAMENTO DE DEFESA. PRECLUSÃO CONSUMATIVA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. FAZENDA PÚBLICA. TEMA 1.076 DO STJ. RECURSO DESPROVIDO.
I. CASO EM EXAME
1. A sentença proferida pela Vara Especializada de Execução Fiscal Estadual da Comarca de Cuiabá julgou procedente ação anulatória ajuizada por Complexx Tecnologia Ltda., anulando a Notificação de Auto de Infração no 20024400005201116, lavrada em 19/09/2011, relativa a supostos débitos de ICMS-Comunicação no montante de R$ 1.034.099,60, referentes ao período de 01/01/2008 a 31/12/2010. O Estado de Mato Grosso foi condenado ao pagamento de honorários advocatícios fixados em 10% sobre o valor atualizado da causa.
II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO
2. A questão em discussão consiste em: (i) verificar se houve cerceamento de defesa em razão do julgamento antecipado do mérito, sem a realização de perícia técnica; (ii) definir se os serviços prestados pela autora configuram prestação onerosa de serviço de comunicação, sujeita ao ICMS, ou serviço de valor adicionado, sujeito ao ISSQN; (iii) aferir se o arbitramento utilizado pelo fisco respeitou os limites do art. 148 do CTN; e (iv) examinar a regularidade dos honorários advocatícios fixados em desfavor da Fazenda Pública.
III. RAZÕES DE DECIDIR
3. A preliminar de cerceamento de defesa não prospera. Ambas as partes, regularmente intimadas para especificarem as provas que pretendiam produzir, declinaram expressamente do interesse na dilação probatória, operando-se a preclusão consumativa de forma inequívoca. Não se admite, em sede recursal, a invocação de cerceamento de defesa fundado na ausência de instrução que a própria parte dispensou voluntariamente.
4. A controvérsia é predominantemente de direito. A qualificação jurídica das atividades documentadas nos autos — contrato social, notas fiscais, Livro de Registro do ISSQN, processo administrativo e contratos com o poder público — é suficiente para a resolução da questão central, dispensando a realização de laudo pericial. O julgamento antecipado do mérito, nos termos do art. 355, I, do CPC, não configura cerceamento de defesa quando o conjunto probatório disponível já permite a formação do convencimento judicial, conforme orientação pacífica do STJ.
5. Os serviços prestados pela autora — consultoria, suporte técnico, manutenção, hospedagem de dados e provimento de acesso à internet — enquadram-se como serviços de valor adicionado, na forma do art. 61 da Lei no 9.472/97, e não como serviços de telecomunicações sujeitos ao ICMS. A autora utilizou os links dedicados adquiridos das operadoras como infraestrutura de suporte às suas atividades de tecnologia da informação, sem ela própria realizar a comunicação entre terceiros, atuando, portanto, como usuária do serviço de telecomunicações, e não como prestadora.
6. O STJ consolidou esse entendimento ao editar a Súmula no 334, segundo a qual o ICMS não incide sobre o serviço dos provedores de acesso à internet, verbete que decorre do reconhecimento de que tal atividade constitui serviço de valor adicionado, nos termos do art. 61 da Lei no 9.472/97, e não serviço de telecomunicação tributável pelo ICMS. O fato de as operadoras cobrarem ICMS pelos links fornecidos reflete a incidência do imposto sobre a prestação delas, sem que isso alcance automaticamente a etapa seguinte, quando a atividade ali exercida não configura serviço de comunicação.
7. Nem o CNAE 6190-6/01 cadastrado como atividade secundária nem as GIAs zeradas no período são suficientes para caracterizar a ocorrência do fato gerador do ICMS. A classificação econômica não tem força jurídica para criar obrigação tributária onde ela não existe, sendo o fato gerador determinado pela efetiva natureza da operação realizada, nos termos do art. 4o, I, do CTN.
8. O arbitramento previsto no art. 148 do CTN constitui técnica de apuração indireta da base de cálculo do tributo, pressupondo a ocorrência incontroversa do fato gerador. No caso, o fisco valeu-se do arbitramento para, a partir de amostragem de poucos meses de 2010, presumir a ocorrência de prestações de serviço de comunicação em todo o triênio 2008-2010, inclusive para o ano de 2008, sem qualquer prova da realização dessas operações. Esse uso extrapola os limites do dispositivo, pois o arbitramento autoriza a mensuração da base de cálculo, mas não a presunção do próprio fato gerador.
9. A questão relativa ao caráter confiscatório das multas resta prejudicada pela conclusão de que não há fato gerador do ICMS-Comunicação nas atividades da autora. Anulada integralmente a NAI, as multas a ela vinculadas perdem seu fundamento, por força do princípio da acessoriedade.
10. Os honorários advocatícios fixados em 10% sobre o valor atualizado da causa observam as faixas percentuais escalonadas do art. 85, § 3o, do CPC. 11. A cláusula de equidade prevista no § 8o do mesmo artigo é aplicável apenas quando o proveito econômico for inestimável ou irrisório, hipóteses que não se confundem com aquelas em que o valor é simplesmente elevado. 12. O STJ, no julgamento do Tema 1.076, firmou a tese de que é obrigatória a observância dos percentuais mínimos previstos nos §§ 2o e 3o do art. 85 do CPC nas condenações impostas à Fazenda Pública, sendo vedada, como regra, a fixação por equidade fundada exclusivamente no valor elevado da causa.
13. A pendência de julgamento do Tema 1.255 do STF não autoriza o afastamento do regime legal vigente, podendo eventual conformação ao precedente a ser fixado realizar-se na fase processual oportuna.
IV. DISPOSITIVO E TESE
14. Desprovejo o recurso de apelação interposto pelo Estado de Mato Grosso.
Tese de julgamento:
"1. Os serviços de provimento de acesso à internet, hospedagem de dados, suporte técnico e consultoria em tecnologia da informação configuram serviços de valor adicionado, nos termos do art. 61 da Lei no 9.472/97, não constituindo serviço de telecomunicações sujeito ao ICMS, razão pela qual incide, sobre tais atividades, apenas o ISSQN."
"2. O arbitramento previsto no art. 148 do CTN é técnica de apuração indireta da base de cálculo do tributo e pressupõe a ocorrência incontroversa do fato gerador, sendo ilegal sua utilização para presumir a própria existência do fato gerador a partir de amostragem parcial de operações."
"3. A preclusão consumativa impede que a parte invoque, em sede recursal, cerceamento de defesa fundado na ausência de instrução probatória à qual ela própria renunciou expressamente no curso do processo."
"4. É obrigatória a observância das faixas percentuais mínimas previstas no art. 85, §§ 2o e 3o, do CPC nas condenações em honorários impostas à Fazenda Pública, sendo vedada, como regra, a fixação por equidade com fundamento exclusivo no valor elevado da causa, nos termos do Tema 1.076 do STJ."
____________________________________________________________
Dispositivos relevantes citados: art. 155, II, da Constituição Federal; art. 4o, I, e art. 148 do Código Tributário Nacional; art. 2o, III, da Lei Complementar no 87/96; art. 61 da Lei no 9.472/97; art. 85, §§ 2o, 3o e 8o, e art. 355, I, do Código de Processo Civil; Lei Estadual no 7.603/2001.
Jurisprudência relevante citada: Súmula no 334 do STJ; Tema 1.076 do STJ; Tema 1.255 do STF (repercussão geral reconhecida, pendente de julgamento definitivo); STJ, AgInt no AREsp 2022105/MS.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

0032549-35.2015.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Defeito, nulidade ou anulação, Cessão de créditos não-tributários]
Relator:
Des(a).
HELENA MARIA BEZERRA RAMOS

Turma Julgadora:

[DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). MARIA EROTIDES KNEIP, DES(A). RODRIGO ROBERTO CURVO]

Parte(s):

[ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0001-44 (APELANTE), COMPLEXX TECNOLOGIA LTDA EM RECUPERACAO JUDICIAL - CNPJ: 01.353.487/0003-10 (APELADO), AUGUSTO CESAR DE CARVALHO BARCELOS - CPF: 218.715.938-83 (ADVOGADO), CARLOS ROBERTO DE CUNTO MONTENEGRO - CPF: 181.201.548-86 (ADVOGADO), SOELITA DAYANE MARTINS SILVA - CPF: 023.275.841-75 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIA EROTIDES KNEIP, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

Ementa:
DIREITO TRIBUTÁRIO. RECURSO DE APELAÇÃO. AÇÃO ANULATÓRIA DE AUTO DE INFRAÇÃO. ICMS-COMUNICAÇÃO. SERVIÇOS DE TECNOLOGIA DA INFORMAÇÃO. PROVIMENTO DE ACESSO À INTERNET E HOSPEDAGEM DE DADOS. SERVIÇO DE VALOR ADICIONADO. NÃO INCIDÊNCIA DO ICMS. ARBITRAMENTO FISCAL. EXTRAPOLAÇÃO DOS LIMITES DO ART. 148 DO CTN. PRESUNÇÃO DO FATO GERADOR. ILEGALIDADE. CERCEAMENTO DE DEFESA. PRECLUSÃO CONSUMATIVA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. FAZENDA PÚBLICA. TEMA 1.076 DO STJ. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. A sentença proferida pela Vara Especializada de Execução Fiscal Estadual da Comarca de Cuiabá julgou procedente ação anulatória ajuizada por Complexx Tecnologia Ltda., anulando a Notificação de Auto de Infração no 20024400005201116, lavrada em 19/09/2011, relativa a supostos débitos de ICMS-Comunicação no montante de R$ 1.034.099,60, referentes ao período de 01/01/2008 a 31/12/2010. O Estado de Mato Grosso foi condenado ao pagamento de honorários advocatícios fixados em 10% sobre o valor atualizado da causa.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. A questão em discussão consiste em: (i) verificar se houve cerceamento de defesa em razão do julgamento antecipado do mérito, sem a realização de perícia técnica; (ii) definir se os serviços prestados pela autora configuram prestação onerosa de serviço de comunicação, sujeita ao ICMS, ou serviço de valor adicionado, sujeito ao ISSQN; (iii) aferir se o arbitramento utilizado pelo fisco respeitou os limites do art. 148 do CTN; e (iv) examinar a regularidade dos honorários advocatícios fixados em desfavor da Fazenda Pública.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A preliminar de cerceamento de defesa não prospera. Ambas as partes, regularmente intimadas para especificarem as provas que pretendiam produzir, declinaram expressamente do interesse na dilação probatória, operando-se a preclusão consumativa de forma inequívoca. Não se admite, em sede recursal, a invocação de cerceamento de defesa fundado na ausência de instrução que a própria parte dispensou voluntariamente.

4. A controvérsia é predominantemente de direito. A qualificação jurídica das atividades documentadas nos autos — contrato social, notas fiscais, Livro de Registro do ISSQN, processo administrativo e contratos com o poder público — é suficiente para a resolução da questão central, dispensando a realização de laudo pericial. O julgamento antecipado do mérito, nos termos do art. 355, I, do CPC, não configura cerceamento de defesa quando o conjunto probatório disponível já permite a formação do convencimento judicial, conforme orientação pacífica do STJ.

5. Os serviços prestados pela autora — consultoria, suporte técnico, manutenção, hospedagem de dados e provimento de acesso à internet — enquadram-se como serviços de valor adicionado, na forma do art. 61 da Lei no 9.472/97, e não como serviços de telecomunicações sujeitos ao ICMS. A autora utilizou os links dedicados adquiridos das operadoras como infraestrutura de suporte às suas atividades de tecnologia da informação, sem ela própria realizar a comunicação entre terceiros, atuando, portanto, como usuária do serviço de telecomunicações, e não como prestadora.

6. O STJ consolidou esse entendimento ao editar a Súmula no 334, segundo a qual o ICMS não incide sobre o serviço dos provedores de acesso à internet, verbete que decorre do reconhecimento de que tal atividade constitui serviço de valor adicionado, nos termos do art. 61 da Lei no 9.472/97, e não serviço de telecomunicação tributável pelo ICMS. O fato de as operadoras cobrarem ICMS pelos links fornecidos reflete a incidência do imposto sobre a prestação delas, sem que isso alcance automaticamente a etapa seguinte, quando a atividade ali exercida não configura serviço de comunicação.

7. Nem o CNAE 6190-6/01 cadastrado como atividade secundária nem as GIAs zeradas no período são suficientes para caracterizar a ocorrência do fato gerador do ICMS. A classificação econômica não tem força jurídica para criar obrigação tributária onde ela não existe, sendo o fato gerador determinado pela efetiva natureza da operação realizada, nos termos do art. 4o, I, do CTN.

8. O arbitramento previsto no art. 148 do CTN constitui técnica de apuração indireta da base de cálculo do tributo, pressupondo a ocorrência incontroversa do fato gerador. No caso, o fisco valeu-se do arbitramento para, a partir de amostragem de poucos meses de 2010, presumir a ocorrência de prestações de serviço de comunicação em todo o triênio 2008-2010, inclusive para o ano de 2008, sem qualquer prova da realização dessas operações. Esse uso extrapola os limites do dispositivo, pois o arbitramento autoriza a mensuração da base de cálculo, mas não a presunção do próprio fato gerador.

9. A questão relativa ao caráter confiscatório das multas resta prejudicada pela conclusão de que não há fato gerador do ICMS-Comunicação nas atividades da autora. Anulada integralmente a NAI, as multas a ela vinculadas perdem seu fundamento, por força do princípio da acessoriedade.

10. Os honorários advocatícios fixados em 10% sobre o valor atualizado da causa observam as faixas percentuais escalonadas do art. 85, § 3o, do CPC. 11. A cláusula de equidade prevista no § 8o do mesmo artigo é aplicável apenas quando o proveito econômico for inestimável ou irrisório, hipóteses que não se confundem com aquelas em que o valor é simplesmente elevado. 12. O STJ, no julgamento do Tema 1.076, firmou a tese de que é obrigatória a observância dos percentuais mínimos previstos nos §§ 2o e 3o do art. 85 do CPC nas condenações impostas à Fazenda Pública, sendo vedada, como regra, a fixação por equidade fundada exclusivamente no valor elevado da causa.

13. A pendência de julgamento do Tema 1.255 do STF não autoriza o afastamento do regime legal vigente, podendo eventual conformação ao precedente a ser fixado realizar-se na fase processual oportuna.

IV. DISPOSITIVO E TESE

14. Desprovejo o recurso de apelação interposto pelo Estado de Mato Grosso.

Tese de julgamento:

"1. Os serviços de provimento de acesso à internet, hospedagem de dados, suporte técnico e consultoria em tecnologia da informação configuram serviços de valor adicionado, nos termos do art. 61 da Lei no 9.472/97, não constituindo serviço de telecomunicações sujeito ao ICMS, razão pela qual incide, sobre tais atividades, apenas o ISSQN."

"2. O arbitramento previsto no art. 148 do CTN é técnica de apuração indireta da base de cálculo do tributo e pressupõe a ocorrência incontroversa do fato gerador, sendo ilegal sua utilização para presumir a própria existência do fato gerador a partir de amostragem parcial de operações."

"3. A preclusão consumativa impede que a parte invoque, em sede recursal, cerceamento de defesa fundado na ausência de instrução probatória à qual ela própria renunciou expressamente no curso do processo."

"4. É obrigatória a observância das faixas percentuais mínimas previstas no art. 85, §§ 2o e 3o, do CPC nas condenações em honorários impostas à Fazenda Pública, sendo vedada, como regra, a fixação por equidade com fundamento exclusivo no valor elevado da causa, nos termos do Tema 1.076 do STJ."

____________________________________________________________

Dispositivos relevantes citados
: art. 155, II, da Constituição Federal; art. 4o, I, e art. 148 do Código Tributário Nacional; art. 2o, III, da Lei Complementar no 87/96; art. 61 da Lei no 9.472/97; art. 85, §§ 2o, 3o e 8o, e art. 355, I, do Código de Processo Civil; Lei Estadual no 7.603/2001.

Jurisprudência relevante citada
: Súmula no 334 do STJ; Tema 1.076 do STJ; Tema 1.255 do STF (repercussão geral reconhecida, pendente de julgamento definitivo); STJ, AgInt no AREsp 2022105/MS.

ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

GABINETE - DESA. HELENA MARIA BEZERRA RAMOS

Centro Político Administrativo - Rua C, S/N - CEP 78049-926 - Cuiabá-MT - (65) 3617-3000 - E-mail: gab.helenaramos@tjmt.jus.br

APELAÇÃO CÍVEL (198) 0032549-35.2015.8.11.0041

APELANTE: ESTADO DE MATO GROSSO

APELADO: COMPLEXX TECNOLOGIA LTDA EM RECUPERACAO JUDICIAL

RELATÓRIO

EXMA. SRA. DESA. HELENA MARIA BEZERRA RAMOS (RELATORA)

Egrégia Câmara:

Trata-se de Recurso de Apelação interposto pelo
Estado de Mato Grosso
contra sentença proferida pela Vara Especializada de Execução Fiscal Estadual da Comarca de Cuiabá, que julgou procedente a ação anulatória ajuizada por Complexx Tecnologia Ltda., anulando a Notificação de Auto de Infração no 20024400005201116, lavrada em 19/9/2011, relativa a supostos débitos de ICMS-Comunicação, no montante de R$ 1.034.099,60. O Estado foi condenado ao pagamento de honorários advocatícios fixados em 10% sobre o valor atualizado da causa, sem custas, nos termos da Lei Estadual no 7.603/2001.

Em suas razões recursais, o Estado sustenta, em preliminar, nulidade por cerceamento de defesa, ao argumento de que a controvérsia, de índole fático-técnica, não comportaria julgamento antecipado sem a prévia realização de perícia em engenharia de telecomunicações e contábil.

No mérito, defende a legalidade do arbitramento como técnica de mensuração indireta da base de cálculo, a existência de indícios objetivos do fato gerador do ICMS-Comunicação — como o CNAE 6190-6/01, a aquisição de links dedicados de operadoras com ICMS destacado e as GIAs zeradas no período — e a subsunção das operações praticadas pela autora à hipótese de incidência prevista no art. 2o, III, da LC no 87/96.

Pugna pelo provimento do recurso e reforma da sentença. Subsidiariamente, postula a conservação parcial do lançamento com ajustes quantitativos, bem como a reforma do capítulo de honorários para fixação por equidade, nos termos do art. 85, § 8o, do CPC, invocando o Tema 1.255 do STF, com pedido alternativo de sobrestamento do feito.

As contrarrazões foram apresentadas, pugnando pelo desprovimento do recurso.

A Procuradoria-Geral de Justiça aduziu a ausência de interesse público a ensejar sua intervenção.

É o relatório.

Peço dia.

Cuiabá/MT, data da assinatura digital.

Desa. Helena Maria Bezerra Ramos

Relatora

ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

GABINETE - DESA. HELENA MARIA BEZERRA RAMOS

Centro Político Administrativo - Rua C, S/N - CEP 78049-926 - Cuiabá-MT - (65) 3617-3000 - E-mail: gab.helenaramos@tjmt.jus.br

APELAÇÃO CÍVEL (198) 0032549-35.2015.8.11.0041

APELANTE: ESTADO DE MATO GROSSO

APELADO: COMPLEXX TECNOLOGIA LTDA EM RECUPERACAO JUDICIAL

VOTO

EXMA. SRA. DESA. HELENA MARIA BEZERRA RAMOS (RELATORA)

Egrégia Câmara:

Como relatado, trata-se de Recurso de Apelação interposto pelo
Estado de Mato Grosso
contra sentença proferida pela Vara Especializada de Execução Fiscal Estadual da Comarca de Cuiabá, que julgou procedente a ação anulatória ajuizada por Complexx Tecnologia Ltda., anulando a Notificação de Auto de Infração no 20024400005201116, lavrada em 19/09/2011, relativa a supostos débitos de ICMS-Comunicação, no montante de R$ 1.034.099,60. O Estado foi condenado ao pagamento de honorários advocatícios fixados em 10% sobre o valor atualizado da causa, sem custas, nos termos da Lei Estadual no 7.603/2001.

Extrai-se dos autos que, a Recorrida ajuizou a ação de origem, alegando que, exerce, dentre outras, as atividades de consultoria, suporte técnico, manutenção e serviços diversos em tecnologia da informação, além de tratamento de dados e hospedagem de internet, especialmente para órgãos públicos das esferas federal, estadual e municipal.

Afirma que, no exercício dessas atividades, foi surpreendida com a lavratura de diversos débitos fiscais a título de ICMS Comunicação, com fatos geradores compreendidos entre 01/01/2008 e 31/12/2010, formalizados na mencionada NAI.

Segundo narra, as infrações imputadas decorreram da emissão de notas fiscais sem o destaque do imposto, bem como da ausência de emissão de notas fiscais relativas a serviços de comunicação em operações que, no entendimento do fisco, seriam tributáveis.

A autuação teria se originado do fato de a empresa haver adquirido links de dados das operadoras de telecomunicações Embratel e Brasil Telecom, circunstância que, no entendimento da fiscalização, evidenciaria a existência de instrumentos aptos à prestação de serviços de comunicação.

A autora sustenta que, o procedimento fiscal é nulo, por extrapolar os limites do arbitramento previsto no art. 148 do CTN, pois não apenas fixou base de cálculo, mas também presumiu a ocorrência do próprio fato gerador.

Alega que, a autuação partiu da suposição de que operações realizadas em três meses ocorreram com a mesma frequência durante três anos, inclusive estendendo tal presunção para 2008, sem qualquer comprovação material.

Argumenta, ainda, que, o arredondamento do percentual de 3,71% para 4% majorou indevidamente o crédito tributário em mais de R$ 55.000,00, sem considerar correção e juros.

Aduz que, o fisco presumiu a tributação de mensalidades de contratos sem sequer intimá-la para apresentação de tais documentos, carecendo, portanto, de certeza quanto à natureza das operações.

Sustenta que, no período autuado, não praticou fato gerador do ICMS, mas sim do ISSQN, pois seus serviços se enquadram como serviços de valor adicionado, consistentes em instalação de equipamentos e provimento de acesso à internet, utilizando infraestrutura de telecomunicação já existente, assim, não haveria prestação de serviço de comunicação, mas mera atividade-meio, hipótese pacificada pela jurisprudência dos tribunais superiores, que afastam a incidência do ICMS sobre tais operações.

Afirma, ainda, que, a escrituração dos serviços foi regularmente registrada no Livro de Registro de ISSQN, conforme comprovado nos autos, e que tanto o contrato social quanto as notas fiscais demonstram a natureza da atividade desempenhada, sujeita apenas ao ISSQN.

Por fim, alega que, as multas aplicadas possuem caráter confiscatório, excedendo a razoabilidade e a capacidade econômico-financeira da empresa, motivo pelo qual pleiteia a sua anulação ou redução a patamar justo.

Diante disso, requereu, em sede liminar, a suspensão da exigibilidade do crédito tributário objeto da NAI no 20024400005201116. No mérito, pleiteia a anulação integral da autuação ou, subsidiariamente, a exclusão dos fatos geradores de 2008, a adequação do percentual de 4% para 3,71% e a redução das multas aplicadas (Id. 46079782, pág. 1).

Inconformado, o Recorrente interpôs o presente recurso.

O recurso não merece provimento.

DA PRELIMINAR DE CERCEAMENTO DE DEFESA

A alegação de nulidade por cerceamento de defesa não prospera.

Ambas as partes, regularmente intimadas para especificarem as provas que pretendiam produzir, declinaram expressamente do interesse na dilação probatória.

O Estado, em específico, manifestou-se nesse sentido nos autos (Id. 166638569).

Tendo a parte abdicado voluntariamente da produção de provas, não se pode, em sede recursal, invocar cerceamento de defesa fundado na ausência de instrução que ela própria dispensou.

A preclusão consumativa operou-se de forma inequívoca.

Além disso, a controvérsia é predominantemente de direito: definir se os serviços prestados pela autora constituem serviço de comunicação tributável pelo ICMS ou serviço de valor adicionado sujeito ao ISSQN é questão que se resolve a partir da qualificação jurídica das atividades documentadas nos autos, não dependendo de laudo pericial.

A prova documental já carreada — contrato social, notas fiscais, Livro de Registro do ISSQN, processo administrativo e contratos com o poder público — é suficiente para a formação do convencimento judicial.

O julgamento antecipado do mérito, nos termos do art. 355, I, do CPC, não configura cerceamento de defesa quando o conjunto probatório disponível já permite a resolução da controvérsia, conforme orientação pacífica do STJ. (Superior Tribunal de Justiça STJ - AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL: AgInt no AREsp 2022105 MS 2021/0355467-7).

Assim, voto pela rejeição da preliminar.

DA NÃO INCIDÊNCIA DO ICMS-COMUNICAÇÃO SOBRE OS SERVIÇOS PRESTADOS PELA AUTORA

A questão central é definir se os serviços prestados pela Complexx Tecnologia Ltda. configuram prestação onerosa de serviço de comunicação, sujeita ao ICMS nos termos do art. 155, II, da Constituição Federal e do art. 2o, III, da LC no 87/96, ou se se enquadram como serviços de valor adicionado, subordinados ao ISSQN.

A resposta correta é a segunda, e os elementos dos autos confirmam essa conclusão.

O contrato social da autora, os contratos firmados com o poder público e as notas fiscais juntadas demonstram que suas atividades consistem em consultoria, suporte técnico, manutenção, hospedagem de dados e provimento de acesso à internet — todas atividades típicas de prestação de serviços de informática, tributáveis pelo ISSQN.

O Livro de Registro do ISSQN evidencia o recolhimento regular do imposto municipal ao longo do período autuado.

Nenhum desses elementos foi eficazmente contrariado pela prova produzida pelo Estado.

O art. 61 da Lei no 9.472/97 — Lei Geral de Telecomunicações — define serviço de valor adicionado como a atividade que acrescenta, a um serviço de telecomunicações que lhe dá suporte e com o qual não se confunde, novas utilidades relacionadas ao acesso, armazenamento, apresentação, movimentação ou recuperação de informações.

O mesmo dispositivo é expresso ao afastar a natureza de serviço de telecomunicações a esse tipo de atividade, classificando seu provedor como mero usuário do serviço de telecomunicações que lhe serve de suporte.

É exatamente o que ocorre no caso: a autora adquiriu links dedicados das operadoras Embratel e Brasil Telecom para utilizá-los como infraestrutura de suporte ao provimento de acesso e outros serviços de tecnologia da informação, sem ela própria realizar a comunicação entre terceiros.

A distinção é relevante e está bem estabelecida na jurisprudência.

O serviço de comunicação que atrai a incidência do ICMS pressupõe que o prestador coloque à disposição do usuário a capacidade de transmitir ou receber sinais, viabilizando a interlocução entre emissor e receptor. Quem, ao contrário, utiliza a infraestrutura de comunicação já existente para agregar utilidades ao usuário final — como acesso à internet, hospedagem de dados e suporte técnico — exerce atividade diversa, que não se confunde com a prestação do serviço de telecomunicações em si.

O STJ consolidou esse entendimento ao editar a Súmula no 334, segundo a qual o ICMS não incide sobre o serviço dos provedores de acesso à internet.

Tal verbete decorre do reconhecimento de que a atividade de provimento de acesso constitui serviço de valor adicionado, nos termos do art. 61 da Lei no 9.472/97, e não serviço de telecomunicação tributável pelo ICMS.

Esse entendimento foi reiterado em inúmeros julgados da Corte Superior, sendo aplicável integralmente à situação da autora.

O argumento do Estado de que a autora adquiria links dedicados com destaque de ICMS nas notas das operadoras não tem o condão de alterar essa conclusão.

O fato de as operadoras de telecomunicações cobrar ICMS pelos links vendidos reflete a incidência do imposto sobre a prestação delas — que são efetivamente prestadoras de serviço de comunicação.

A autora, nessa relação, figura como usuária do serviço de telecomunicações, e não como prestadora.

O ICMS incidente na etapa anterior não se comunica automaticamente à etapa seguinte, especialmente quando a atividade exercida na etapa seguinte não constitui serviço de comunicação.

Tampouco a existência do CNAE 6190-6/01 como atividade secundária cadastrada é suficiente para caracterizar a ocorrência do fato gerador do ICMS.

O cadastro fiscal reflete uma classificação econômica e não tem força jurídica para criar obrigação tributária onde ela não existe.

O fato gerador é determinado pela efetiva natureza da operação realizada, nos termos do art. 4o, I, do CTN, sendo irrelevante a denominação ou classificação formal adotada.

O mesmo raciocínio se aplica ao argumento fundado nas GIAs zeradas. A ausência de declaração de ICMS naquelas guias é coerente com a posição da autora de que não praticava fato gerador do imposto estadual — e não constitui, por si só, prova da ocorrência do fato gerador.

DA ILEGALIDADE DO ARBITRAMENTO NA HIPÓTESE DOS AUTOS

O arbitramento previsto no art. 148 do CTN é instrumento de apuração indireta da base de cálculo do tributo.

Sua aplicação pressupõe que o fato gerador tenha ocorrido e que os elementos necessários à mensuração da obrigação estejam omissos, sejam inverídicos ou não mereçam fé. Trata-se, portanto, de técnica de quantificação, não de técnica de criação do fato gerador.

No caso dos autos, o que se discute não é o valor da base de cálculo de um ICMS já reconhecidamente devido, mas a própria ocorrência do fato gerador.

O Estado lançou mão do arbitramento para, a partir de amostragem de poucos meses de 2010, presumir a ocorrência de prestações de serviço de comunicação em todo o triênio 2008-2010, inclusive para o ano de 2008, sem qualquer prova da realização dessas operações.

Esse uso do arbitramento extrapola os limites do art. 148 do CTN. O dispositivo autoriza o arbitramento da base de cálculo quando o fato gerador é incontroverso, mas não autoriza a presunção do próprio fato gerador a partir de amostragem.

Ao projetar o percentual de 4% sobre o faturamento total da autora durante três anos inteiros, com base em documentos de apenas alguns meses, o fisco presumiu tanto o fato gerador quanto a base de cálculo, sem amparo legal.

A procedência da ação anulatória, portanto, impõe-se não apenas pela ausência de fato gerador do ICMS sobre as atividades da autora, mas também pela ilegalidade intrínseca do método de apuração adotado.

DAS MULTAS

A questão relativa ao alegado caráter confiscatório das multas resta prejudicada pela conclusão de que não há fato gerador do ICMS-Comunicação no presente caso.

Anulada a NAI em sua integralidade, as multas a ela vinculadas perdem seu fundamento, por força do princípio da acessoriedade.

DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS

A sentença fixou os honorários advocatícios em 10% sobre o valor atualizado da causa, nos termos do art. 85, §§ 2o e 3o, do CPC.

A pretensão do apelante de reduzir esse valor pela aplicação da equidade prevista no § 8o do mesmo artigo não merece acolhimento.

O art. 85, § 3o, do CPC estabelece faixas percentuais escalonadas para a fixação de honorários nas causas em que a Fazenda Pública for parte, sem exigir qualquer condição adicional para sua aplicação, além da observância dos critérios gerais do § 2o — grau de zelo profissional, lugar da prestação do serviço, natureza e importância da causa, trabalho realizado e tempo exigido.

A cláusula de equidade prevista no § 8o é aplicável apenas quando o proveito econômico for inestimável ou irrisório, hipóteses que não se confundem com aquelas em que o valor é simplesmente elevado.

O Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do Tema 1.076, firmou a tese de que é obrigatória a observância dos percentuais mínimos previstos no art. 85, §§ 2o e 3o, do CPC nas condenações impostas à Fazenda Pública, sendo vedada, como regra, a fixação por equidade com fundamento exclusivo no valor elevado da causa.

O percentual de 10% aplicado pela sentença situa-se dentro das faixas previstas no § 3o do art. 85, mostrando-se, portanto, correto e adequado.

Quanto ao Tema 1.255 do STF, invocado pelo apelante, trata-se de matéria com repercussão geral reconhecida, ainda pendente de julgamento definitivo, cuja discussão está, por ora, delimitada pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal às causas em que a Fazenda Pública figure no polo passivo da sucumbência.

A pendência de julgamento, contudo, não autoriza o afastamento do regime legal aplicável vigente, que é o previsto no art. 85, §§ 2o e 3o, do CPC.

Eventual conformação da decisão ao precedente que vier a ser fixado poderá ser realizada na fase processual oportuna.

Ademais, não se pode qualificar como de baixa complexidade uma demanda que envolveu discussão jurídica relevante sobre a natureza dos serviços prestados pela apelada, a incidência de ICMS-Comunicação, a legalidade do arbitramento fiscal e a validade de auto de infração de valor superior a um milhão de reais.

A obtenção de resultado integralmente favorável à apelada, com a anulação de débito de considerável monta, reflete o trabalho técnico desenvolvido pelos patronos da parte.

O valor dos honorários fixado é proporcional à importância da causa e ao resultado obtido, não se revelando excessivo ou desproporcional.

Pelo exposto,
DESPROVEJO
o apelo interposto.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 27/05/2026