Tribunal: TJMT
Processo: 1045052-27.2022.8.11.0041
Órgão julgador: MARCIO VIDAL
Órgão colegiado: Terceira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2026-02-03
Data de publicação: 2026-02-17

Ementa:
Ementa: DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. ICMS. CONSTRUÇÃO CIVIL. TRANSPORTE DE BEM DO ATIVO IMOBILIZADO. AUSÊNCIA DE FATO GERADOR. RESTITUIÇÃO DE INDÉBITO. OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA SEM SUPORTE EM COMPETÊNCIA TRIBUTÁRIA. ATUALIZAÇÃO MONETÁRIA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
I. CASO EM EXAME
1. Apelação Cível interposta contra sentença que julgou procedente Ação de Repetição de Indébito ajuizada por Dias Rio Preto Empreiteira na Construção Civil – EIRELI, visando à restituição de R$ 75.400,00 pagos a título de ICMS e multa decorrentes de autuação fiscal baseada em transporte de mini escavadeira desacompanhada de documentação fiscal considerada idônea. A sentença reconheceu a inexistência de fato gerador do ICMS e determinou a restituição integral do valor com correção monetária pelo IPCA-E desde o pagamento e juros de mora pela taxa SELIC a partir do trânsito em julgado, além de fixar honorários advocatícios em 10% sobre a condenação.
II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO
2. Há três questões em discussão: (i) definir se o deslocamento de equipamento do ativo imobilizado para execução de contrato de empreitada configura fato gerador do ICMS; (ii) estabelecer se a penalidade por descumprimento de obrigação acessória pode subsistir na ausência de competência tributária sobre a operação; (iii) determinar os critérios corretos de atualização monetária na repetição de indébito e a adequação do percentual de honorários advocatícios fixados.
III. RAZÕES DE DECIDIR
3. O deslocamento de bem do ativo imobilizado para execução de contrato de empreitada na construção civil não configura fato gerador do ICMS, pois não há circulação jurídica de mercadoria com transferência de titularidade, conforme exigem o art. 155, II, da CF/1988 e a LC no 87/1996.
4. A prestação de serviço de construção civil está sujeita ao ISS, nos termos do item 7.02 da lista anexa à LC no 116/2003, sendo incabível a exigência de ICMS em tais operações.
5. A cobrança de obrigação acessória sem respaldo em competência tributária do Estado é inválida, ainda que o art. 113, §3o, do CTN reconheça a autonomia das obrigações acessórias, pois não se pode exigir dever instrumental quando não há hipótese de incidência válida do tributo.
6. A aplicação de penalidade vinculada à inexistência de fato gerador do ICMS viola os arts. 146, III, “a”, e 150, I, da CF/1988, pois configura excesso regulamentar e cria exigência sem base constitucional.
7. A restituição de indébito é devida, com base nos arts. 165 e 167 do CTN, pois o pagamento foi efetuado sob coação econômica para liberação de bem necessário à continuidade da obra.
8. O contrato de prestação de serviço apresentado, embora posterior à autuação, é válido para comprovar a destinação do equipamento, uma vez que o ISS incide com a efetiva prestação do serviço, conforme art. 1o, §1o, da LC no 116/2003.
9. A sentença deve ser corrigida quanto ao critério de atualização monetária, aplicando-se exclusivamente a taxa SELIC desde o pagamento indevido, conforme determinação do art. 3o da EC no 113/2021 e orientação do STJ no Tema 905.
10. O arbitramento dos honorários advocatícios em 10% sobre o valor da condenação observa os critérios do art. 85, §§2o e 3o, do CPC, não se justificando a aplicação da equidade prevista no §8o, pois o valor da causa é expressivo e a causa apresenta complexidade relevante.
IV. DISPOSITIVO E TESE
11. Recurso parcialmente provido.
Tese de julgamento:
1. O transporte de bem do ativo imobilizado para utilização em obra de construção civil não configura fato gerador do ICMS, por ausência de circulação jurídica de mercadoria.
2. A penalidade por descumprimento de obrigação acessória não se sustenta quando inexistente competência tributária sobre a operação fiscalizada.
3. A restituição de indébito decorrente de tributo pago indevidamente deve observar a incidência exclusiva da taxa SELIC como critério de atualização desde o pagamento, conforme art. 3o da EC no 113/2021.
4. Os honorários advocatícios devem ser fixados entre 10% e 20% do valor da condenação, nos termos do art. 85, §3o, do CPC, quando o valor é certo e expressivo e a causa apresenta complexidade jurídica relevante.
__________________________
Dispositivos relevantes citados: CF/1988, arts. 5o, XXXV; 146, III, "a"; 150, I; 155, II. CTN, arts. 97, 113, 165 e 167. CPC, arts. 85, §§2o, 3o e 8o; 272, §5o. LC no 87/1996. LC no 116/2003, art. 1o, §1o. EC no 113/2021, art. 3o.
Jurisprudência relevante citada: STJ, Súmula 166; STJ, Tema 905, REsp 1.495.146/MG, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, j. 22.02.2018; STJ, Tema 1076, REsp 1.850.512/SP, Rel. Min. Og Fernandes, Corte Especial, j. 16.03.2022; TJMT, Apelação Cível 1014057-19.2020.8.11.0003, Rel. Des. Alexandre Elias Filho, j. 05.04.2022; TJMT, Apelação/Remessa Necessária Cível 1026255-86.2023.8.11.0002, Rel. Des. Gilberto Lopes Bussiki, j. 19.11.2024.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1045052-27.2022.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias, Repetição de indébito, Obrigação de Fazer / Não Fazer]
Relator:
Des(a).
MARCIO VIDAL

Turma Julgadora:

[DES(A). MARCIO VIDAL, DES(A). JONES GATTASS DIAS, DES(A). VANDYMARA GALVAO RAMOS PAIVA ZANOLO]

Parte(s):

[ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0001-44 (APELANTE), DIAS RIO PRETO EMPREITEIRA NA CONSTRUCAO CIVIL LTDA - CNPJ: 16.530.252/0001-62 (APELADO), ADIB CHEIDDI NETTO - CPF: 328.857.618-06 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), ALISSON RENAN ALVES DE OLIVEIRA - CPF: 400.672.278-80 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARCIO VIDAL, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, A TURMA JULGADORA DEU PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO, NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR, DES. MÁRCIO VIDAL.

Ementa
: DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. ICMS. CONSTRUÇÃO CIVIL. TRANSPORTE DE BEM DO ATIVO IMOBILIZADO. AUSÊNCIA DE FATO GERADOR. RESTITUIÇÃO DE INDÉBITO. OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA SEM SUPORTE EM COMPETÊNCIA TRIBUTÁRIA. ATUALIZAÇÃO MONETÁRIA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1.

Apelação Cível interposta contra sentença que julgou procedente Ação de Repetição de Indébito ajuizada por Dias Rio Preto Empreiteira na Construção Civil – EIRELI, visando à restituição de R$ 75.400,00 pagos a título de ICMS e multa decorrentes de autuação fiscal baseada em transporte de mini escavadeira desacompanhada de documentação fiscal considerada idônea. A sentença reconheceu a inexistência de fato gerador do ICMS e determinou a restituição integral do valor com correção monetária pelo IPCA-E desde o pagamento e juros de mora pela taxa SELIC a partir do trânsito em julgado, além de fixar honorários advocatícios em 10% sobre a condenação.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2.

Há três questões em discussão: (i) definir se o deslocamento de equipamento do ativo imobilizado para execução de contrato de empreitada configura fato gerador do ICMS; (ii) estabelecer se a penalidade por descumprimento de obrigação acessória pode subsistir na ausência de competência tributária sobre a operação; (iii) determinar os critérios corretos de atualização monetária na repetição de indébito e a adequação do percentual de honorários advocatícios fixados.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3.

O deslocamento de bem do ativo imobilizado para execução de contrato de empreitada na construção civil não configura fato gerador do ICMS, pois não há circulação jurídica de mercadoria com transferência de titularidade, conforme exigem o art. 155, II, da CF/1988 e a LC no 87/1996.

4.

A prestação de serviço de construção civil está sujeita ao ISS, nos termos do item 7.02 da lista anexa à LC no 116/2003, sendo incabível a exigência de ICMS em tais operações.

5.

A cobrança de obrigação acessória sem respaldo em competência tributária do Estado é inválida, ainda que o art. 113, §3o, do CTN reconheça a autonomia das obrigações acessórias, pois não se pode exigir dever instrumental quando não há hipótese de incidência válida do tributo.

6.

A aplicação de penalidade vinculada à inexistência de fato gerador do ICMS viola os arts. 146, III, “a”, e 150, I, da CF/1988, pois configura excesso regulamentar e cria exigência sem base constitucional.

7.

A restituição de indébito é devida, com base nos arts. 165 e 167 do CTN, pois o pagamento foi efetuado sob coação econômica para liberação de bem necessário à continuidade da obra.

8.

O contrato de prestação de serviço apresentado, embora posterior à autuação, é válido para comprovar a destinação do equipamento, uma vez que o ISS incide com a efetiva prestação do serviço, conforme art. 1o, §1o, da LC no 116/2003.

9.

A sentença deve ser corrigida quanto ao critério de atualização monetária, aplicando-se exclusivamente a taxa SELIC desde o pagamento indevido, conforme determinação do art. 3o da EC no 113/2021 e orientação do STJ no Tema 905.

10.

O arbitramento dos honorários advocatícios em 10% sobre o valor da condenação observa os critérios do art. 85, §§2o e 3o, do CPC, não se justificando a aplicação da equidade prevista no §8o, pois o valor da causa é expressivo e a causa apresenta complexidade relevante.

IV. DISPOSITIVO E TESE

11.

Recurso parcialmente provido.

Tese de julgamento
:

1.

O transporte de bem do ativo imobilizado para utilização em obra de construção civil não configura fato gerador do ICMS, por ausência de circulação jurídica de mercadoria.

2.

A penalidade por descumprimento de obrigação acessória não se sustenta quando inexistente competência tributária sobre a operação fiscalizada.

3.

A restituição de indébito decorrente de tributo pago indevidamente deve observar a incidência exclusiva da taxa SELIC como critério de atualização desde o pagamento, conforme art. 3o da EC no 113/2021.

4.

Os honorários advocatícios devem ser fixados entre 10% e 20% do valor da condenação, nos termos do art. 85, §3o, do CPC, quando o valor é certo e expressivo e a causa apresenta complexidade jurídica relevante.

__________________________

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, arts. 5o, XXXV; 146, III, "a"; 150, I; 155, II. CTN, arts. 97, 113, 165 e 167. CPC, arts. 85, §§2o, 3o e 8o; 272, §5o. LC no 87/1996. LC no 116/2003, art. 1o, §1o. EC no 113/2021, art. 3o.

Jurisprudência relevante citada
: STJ, Súmula 166; STJ, Tema 905, REsp 1.495.146/MG, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, j. 22.02.2018; STJ, Tema 1076, REsp 1.850.512/SP, Rel. Min. Og Fernandes, Corte Especial, j. 16.03.2022; TJMT, Apelação Cível 1014057-19.2020.8.11.0003, Rel. Des. Alexandre Elias Filho, j. 05.04.2022; TJMT, Apelação/Remessa Necessária Cível 1026255-86.2023.8.11.0002, Rel. Des. Gilberto Lopes Bussiki, j. 19.11.2024.

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. MÁRCIO VIDAL

Egrégia Câmara,

Trata-se de Apelação Cível, interposta pelo Estado de Mato Grosso, contra a sentença prolatada pelo Juízo da Terceira Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá, nos autos da Ação de Repetição de Indébito ajuizada por Dias Rio Preto Empreiteira na Construção Civil – EIRELI.

A demanda tem por objeto a restituição de valores pagos a título de ICMS e multa, exigidos em razão do Termo de Apreensão e Depósito n. 1155816-9, lavrado sob a alegação de transporte de maquinário desacompanhado de documentação fiscal idônea.

A sentença julgou procedente o pedido inicial para declarar a inexistência de relação jurídico-tributária que justificasse a cobrança do tributo e da penalidade, determinando a restituição integral do montante de R$ 75.400,00 (setenta e cinco mil e quatrocentos reais), acrescido de correção monetária pelo IPCA-E desde o pagamento e juros de mora pela taxa SELIC a partir do trânsito em julgado, nos termos do art. 3o da Emenda Constitucional n. 113/2021.

Além disso, fixou honorários advocatícios em 10% sobre o valor da condenação.

Inconformado, o Estado de Mato Grosso alega, em síntese, que a multa decorrente do descumprimento de obrigação acessória deve ser mantida, independentemente da existência de obrigação principal, conforme dispõe o art. 113, § 3o, do Código Tributário Nacional.

Sustenta que a sentença violou o regime constitucional da atualização de débitos da Fazenda Pública, ao determinar a cumulação do IPCA-E com a SELIC, pleiteando que seja aplicada exclusivamente a SELIC desde o desembolso.

Por fim, de forma subsidiária, requer a redução dos honorários advocatícios sob o fundamento de que se trata de causa de baixa complexidade, devendo ser aplicada a regra da equidade prevista no art. 85, § 8o, do Código de Processo Civil.

A parte apelada, em suas contrarrazões, sustenta que a penalidade imposta é indevida, uma vez que não houve fato gerador do ICMS nem infração formal que justificasse a sanção.

Defende a regularidade da sentença no tocante aos critérios de correção e juros, observando o entendimento do Superior Tribunal de Justiça no Tema 905.

Aduz ainda que o percentual fixado a título de honorários advocatícios é compatível com o valor da causa, o trabalho técnico desenvolvido e a complexidade da matéria, razão pela qual deve ser mantido.

A Procuradoria-Geral de Justiça, em seu parecer, manifestou pela ausência de interesse público para ensejar a intervenção ministerial. Id. 340070886.

É o relatório.

V O T O

EXMO. SR. DES. MÁRCIO VIDAL (RELATOR)

Egrégia Câmara,

Como visto, o Estado de Mato Grosso se insurge contra a sentença

que julgou procedente ação de repetição de indébito ajuizada por Dias Rio Preto Empreiteira na Construção Civil Eireli
.

Extrai-se dos autos que a empresa autora, aqui recorrida, dedica-se exclusivamente à construção civil, na modalidade de empreitada de mão de obra.

Em 22 de maio de 2022, no Posto Fiscal Henrique Peixoto, agentes da fiscalização estadual apreenderam uma mini escavadeira de esteira pertencente ao seu ativo imobilizado, que estava sendo transportada para utilização em contrato de execução de fundações e infraestrutura em Várzea Grande.

O equipamento estava acompanhado de nota fiscal emitida originalmente para operação interna em São José do Rio Preto, datada de abril de 2021.

A autoridade fiscal lavrou o Termo de Apreensão e Depósito número 1155816-9, sob o fundamento de que a mercadoria estava desacompanhada de documentação fiscal idônea, já que a nota fiscal não indicava adequadamente o real destino do bem.

O condutor do veículo, único sócio da empresa, informou verbalmente que o equipamento seria utilizado em prestação de serviço, mas não apresentou contrato no momento da fiscalização.

A autuação resultou em exigência de ICMS e multa totalizando R$75.400,00 (setenta e cinco mil e quatrocentos reais).

Diante da necessidade de liberar o equipamento para dar continuidade à execução da obra contratada, a empresa efetuou o pagamento integral do débito exigido em primeiro de março de 2023.

Posteriormente, ajuizou a presente ação repetitória, instruindo a inicial com o contrato de prestação de serviços datado de 25 de maio de 2022, três dias após a autuação, além da nota fiscal do equipamento, carta de correção, o próprio termo de apreensão e o comprovante de pagamento.

O juízo de origem julgou procedente o pedido, reconhecendo a inexistência de fato gerador do ICMS no deslocamento de bem do ativo imobilizado destinado à execução de contrato de empreitada.

Determinou a restituição integral do valor pago, com correção monetária pelo IPCA-E, desde o pagamento e juros pela taxa SELIC, a partir do trânsito em julgado, além de fixar honorários advocatícios em 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação.

Fundamentou a decisão na jurisprudência consolidada do Superior Tribunal de Justiça e deste Tribunal, segundo a qual não se configura circulação jurídica de mercadoria no mero deslocamento físico de equipamento para utilização em prestação de serviço sujeita ao ISS.

Dessa sentença se insurge o Estado de Mato Grosso.

Preliminarmente, quanto à alegada intempestividade das contrarrazões, verifico que a apelada requereu, expressamente, na petição inicial, que as intimações fossem realizadas em nome dos advogados constituídos, incluindo o subscritor das contrarrazões.

O advogado inicialmente cadastrado nos autos retirou-se da sociedade, conforme documentação juntada, e a intimação para contrarrazões foi publicada apenas em seu nome.

Dessa forma, aplica-se o disposto no artigo 272, §5o, do Código de Processo Civil, que determina a nulidade da intimação quando há pedido expresso descumprido.

Reconheço, portanto, a tempestividade das contrarrazões apresentadas.

No mérito, o recurso não merece prosperar.

Explica-se.

A sentença fundamentou-se em sólida jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça e deste Tribunal de Justiça para reconhecer a inexistência de fato gerador do ICMS no deslocamento de equipamento do ativo imobilizado destinado à execução de contrato de empreitada na construção civil.

A hipótese de incidência do ICMS, conforme o artigo 155, II, da Constituição Federal e a Lei Complementar número 87 de 1996, exige circulação jurídica de mercadoria com transferência de titularidade, não se caracterizando no mero deslocamento físico de bem para utilização em prestação de serviço.

Nesse sentido, cita-se a jurisprudência deste Sodalício:

APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL C/C RESTITUIÇÃO DE INDÉBITO – ICMS – FATO GERADOR NÃO CONFIGURADO – TRANSFERÊNCIA DE EQUIPAMENTO ENTRE FILIAIS – SÚMULA 166 DO STJ – VENDA DE BENS DO ATIVO FIXO – ATO DE COMÉRCIO HABITUAL – DESCARACTERIZAÇÃO – ICMS INDEVIDO – DEVIDA A ANULAÇÃO DO DÉBITO FISCAL E A RESTITUIÇÃO DO INDÉBITO – SENTENÇA MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO.

1. A simples transferência interestadual de bens entre estabelecimentos do mesmo contribuinte, sem que haja transferência efetiva de titularidade, não configura operação de circulação de mercadorias sujeita à incidência do ICMS, conforme texto da Súmula 166 do STJ.

2 . A venda de ativo fixo imobilizado não se sujeita ao pagamento de ICMS. A incidência do tributo ocorre apenas para os que transmitem reiteradamente uma ou algumas espécies de mercadorias, fazendo dessa prática um instrumento permanente para se manter financeiramente, ou seja, circulação de mercadoria com habitualidade.

3. In casu, tendo em vista que apenas haverá a incidência do ICMS quando ocorrer a efetiva circulação de mercadorias, forçoso concluir que não houve a ocorrência do fato gerador, de modo que, a restituição de indébito é medida impositiva .

4. Recurso desprovido.

(TJ-MT 10140571920208110003 MT, Relator.: ALEXANDRE ELIAS FILHO, Data de Julgamento: 05/04/2022, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Data de Publicação: 13/04/2022)

No caso concreto, a empresa recorrida demonstrou que o maquinário apreendido seria utilizado em contrato de execução de fundações e infraestrutura hidráulica e elétrica, atividade caracterizada como empreitada de construção civil, sujeita ao Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza conforme o item 7.02 da lista anexa à Lei Complementar número 116 de 2003.

Confira-se, outrossim, que a nota fiscal identifica o equipamento como pertencente à apelada e não destinado à comercialização, classificando-o como ativo imobilizado.

O Termo de Apreensão e Depósito não identifica qualquer operação de circulação mercantil, limitando-se a constatar que o bem estava acompanhado de documentação fiscal que, segundo a autoridade fiscalizadora, não expressava adequadamente a destinação.

Verifica-se, portanto, que o pagamento foi realizado sob coação econômica, para liberação do equipamento necessário à continuidade da obra contratada.

Dessarte, ausente o fato gerador, o pagamento foi indevido, ensejando restituição nos termos dos artigos 165 e 167 do Código Tributário Nacional.

Quanto à alegada autonomia das obrigações acessórias, fundamento central da insurgência recursal, o argumento não se sustenta quando analisado à luz dos limites constitucionais da competência tributária.

O artigo 113, §3o, do Código Tributário Nacional efetivamente estabelece que a obrigação acessória, pelo simples fato de sua inobservância, converte-se em obrigação principal relativamente à penalidade pecuniária.

Todavia, a autonomia das obrigações acessórias não autoriza o ente federado a instituir deveres instrumentais dissociados de sua competência tributária constitucional.

Ressalta-se que o precedente invocado pelo apelante, julgado no Recurso Especial número 1.116.792 da Paraíba, sob o rito dos recursos repetitivos, tratou de situação fática substancialmente diversa.

Naquele caso, analisou-se o deslocamento interestadual de bens do ativo imobilizado e de uso e consumo entre estabelecimentos de uma mesma instituição financeira.

O Superior Tribunal de Justiça reconheceu a razoabilidade e proporcionalidade da norma jurídica que exigia documentação fiscal adequada para o controle da circulação de bens entre filiais, ainda que não houvesse, em tese, fato gerador do ICMS na operação.

No caso presente, a situação é completamente distinta.

Veja-se que a empresa apelada não realizou transferência de bens entre estabelecimentos próprios, mas promoveu o transporte de maquinário de sua propriedade para utilização direta na execução de contrato de empreitada de construção civil, atividade cuja materialidade se submete ao ISS, não ao ICMS.

Com efeito, não havia circulação jurídica de mercadoria, nem transferência de titularidade, requisitos indispensáveis à materialidade do ICMS conforme o artigo 155, inciso segundo, da Constituição Federal e a Lei Complementar número 87 de 1996.

Nessa linha de intelecção, não se pode exigir obrigação acessória para hipótese que não se enquadra na competência tributária do ente federado, sob pena de violação ao artigo 146, inciso III, alínea a, da Constituição Federal e aos artigos 97 e 113 do Código Tributário Nacional.

A Constituição veda a criação de tributos e de deveres instrumentais que impliquem em tributação disfarçada, conforme o artigo 150, inciso primeiro.

Assim, o transporte de bem do ativo imobilizado para utilização em prestação de serviço não se enquadra em operação mercantil e, portanto, não demanda nota fiscal de circulação de mercadoria nos moldes exigidos pela legislação do ICMS.

A exigência de documento fiscal específico para o simples deslocamento de bem próprio, destinado à prestação de serviço sujeita ao ISS, configura excesso de poder regulamentar, extrapolando os limites da competência tributária estadual.

Confira-se que o artigo 167 do Código Tributário Nacional determina que a restituição total ou parcial do tributo dá lugar à restituição, na mesma proporção, dos juros de mora e das penalidades pecuniárias, salvo as referentes a infrações de caráter formal não prejudicadas pela causa da restituição.

No presente caso, a penalidade aplicada vincula-se diretamente à inexistência de obrigação principal e de competência tributária sobre a operação, não se enquadrando na exceção legal.

A jurisprudência deste Tribunal de Justiça, quando reconheceu a subsistência de multas por descumprimento de obrigações acessórias em casos de tributo indevido, tratou de situações em que efetivamente existiam operações sujeitas à competência do ICMS, nas quais o tributo não era devido em razão de regimes especiais de tributação, substituição tributária ou recolhimento antecipado.

Nesses casos, os deveres instrumentais tinham pertinência com a atividade fiscalizatória legítima do Estado sobre operações inseridas em sua competência constitucional.

Na hipótese dos autos, não há sequer operação sujeita à competência do ICMS, tratando-se de prestação de serviço submetida ao ISS de competência municipal.

Quanto à alegada inservibilidade do contrato de prestação de serviços, por ter sido celebrado três dias após a autuação, o argumento não procede.

O fato gerador do ISS ocorre com a efetiva prestação do serviço, não com a assinatura prévia do contrato, conforme o artigo primeiro, parágrafo primeiro, da Lei Complementar número 116 de 2003, de modo que o ISS nasce quando o serviço é efetivamente prestado, isto é, quando se verifica a obrigação de fazer que caracteriza a hipótese de incidência do tributo.

Como se sabe, no ramo da construção civil, é frequente que a execução do serviço se inicie antes da conclusão de todas as formalidades contratuais, em razão de prazos de obra, condições de mercado e necessidades do tomador.

Nesse sentido, a prova produzida é idônea e demonstra adequadamente que a movimentação do maquinário ocorreu para cumprimento de contrato de empreitada.

Com efeito, a ausência de apresentação imediata do contrato não exime a Administração Tributária de seu dever de diligência na apuração da real natureza da operação.

Assim sendo, a verificação do cadastro nacional da pessoa jurídica, junto à Receita Federal, seria suficiente para constatar que a recorrida exerce exclusivamente atividade de empreitada e construção civil, não comercializando mercadorias.

O princípio da instantaneidade da ação fiscal não suprime o direito de defesa nem a garantia constitucional da inafastabilidade da jurisdição prevista no artigo 5o, XXXV, da Constituição Federal.

O processo judicial de repetição de indébito justamente existe para que o contribuinte, mesmo após o ato administrativo, possa demonstrar a inexistência do fato gerador e obter a restituição do que pagou indevidamente.

Dessa feita, exigir que toda prova seja apresentada apenas no momento da fiscalização equivaleria a esvaziar essa garantia fundamental.

Como visto, o conjunto probatório dos autos, analisado em sua integralidade, demonstra de forma inequívoca que o equipamento destinava-se à execução de obra de construção civil, não havendo qualquer indício de operação mercantil.

À propósito:

REEXAME NECESSÁRIO E APELAÇÃO CÍVEL – DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICO-TRIBUTÁRIA - ABSTENÇÃO DA COBRANÇA DO ICMS SOBRE OS PRODUTOS E MAQUINÁRIOS UTILIZADOS PELA EMPRESA, PARA A PRESTAÇÃO DE SERVIÇO – RECAUCHUTAGEM DE PNEUS – CONTRIBUINTE DE ICMS – NÃO CONFIGURAÇÃO – RECOLHIMENTO DO ISSQN – SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE – POSSIBILIDADE – SENTENÇA RATIFICADA -– RECURSO DESPROVIDO. A aquisição de produtos pela empresa prestadora de serviços de recapagem de pneus, destinados ao ativo fixo ou de materiais de uso e consumo, não está sujeita ao recolhimento do ICMS, mas tão somente do ISSQN. Desse modo, a decisão judicial que declarou a não incidência do ICMS, deve ser ratificada.

(TJ-MT - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL: 10262558620238110002, Relator.: GILBERTO LOPES BUSSIKI, Data de Julgamento: 19/11/2024, Câmara Temporária de Direito Público e Coletivo, Data de Publicação: 25/11/2024)

No tocante aos critérios de atualização monetária, assiste razão ao apelante quanto à necessidade de adequação da sentença.

O Tema 905 do Superior Tribunal de Justiça estabeleceu que, nas condenações impostas à Fazenda Pública, a correção monetária deve observar o índice legal adequado até a entrada em vigor da Emenda Constitucional número 113 de 2021, momento a partir do qual passa a incidir exclusivamente a taxa SELIC, englobando correção e juros de mora, vedada a sobreposição de índices em um mesmo período.

O artigo terceiro da referida emenda constitucional determina a incidência una da SELIC como índice de atualização nas condenações da Fazenda Pública.

A sentença determinou a atualização pelo IPCA-E, desde o pagamento e, a partir do trânsito em julgado, a aplicação da SELIC, configurando cumulação de índices vedada pela legislação vigente.

Nesse contexto, o correto é a aplicação exclusiva da taxa SELIC desde a data do pagamento indevido, primeiro de março de 2023, até a efetiva satisfação do crédito, sem qualquer cumulação com outros índices de correção monetária.

Não há, portanto,
bis in idem
ou cumulação indevida, mas sucessão de critérios adequada ao entendimento consolidado da Corte Superior. Neste ponto específico, portanto, a sentença merece retificação.

Quanto aos honorários advocatícios, a insurgência recursal não prospera.

Confira-se que o juízo de origem fixou a verba honorária em 10% (dez por cento) sobre o proveito econômico, observando fielmente o disposto no artigo 85, §§2o e 3o, do Código de Processo Civil.

Como se sabe, o arbitramento por equidade previsto no parágrafo oitavo do mesmo artigo aplica-se às hipóteses em que o proveito econômico for inestimável ou irrisório, ou quando o valor da causa for muito baixo, situações que não se configuram no caso concreto.

Nesse sentido, já decidiu o STJ, no julgamento do Tema 1076, dos recursos repetitivos, cuja tese estabelecida restou assim fxada:

i) A fixação dos honorários por apreciação equitativa não é permitida quando os valores da condenação, da causa ou o proveito econômico da demanda forem elevados. É obrigatória nesses casos a observância dos percentuais previstos nos §§ 2o ou 3o do artigo 85 do CPC - a depender da presença da Fazenda Pública na lide -, os quais serão subsequentemente calculados sobre o valor: (a) da condenação; ou (b) do proveito econômico obtido; ou (c) do valor atualizado da causa.

ii) Apenas se admite arbitramento de honorários por equidade quando, havendo ou não condenação: (a) o proveito econômico obtido pelo vencedor for inestimável ou irrisório; ou (b) o valor da causa for muito baixo. (
STJ
, REsp no 1.850.512/SP , rel. Min. Og Fernandes , Corte Especial, julgado em 16/03/2022, DJe 31/05/2022 (
Tema 1.076
).

O valor da condenação, R$75.400,00 (setenta e cinco mil e quatrocentos reais), representa proveito econômico certo e expressivo, não se enquadrando nas exceções legais para arbitramento equitativo.

A causa não apresenta a alegada baixa complexidade, pois exigiu profunda análise constitucional e infraconstitucional, envolvendo a interpretação da Constituição Federal, do Código Tributário Nacional, das Leis Complementares números 87 de 1996 e 116 de 2003, além da aplicação de jurisprudência consolidada do Superior Tribunal de Justiça e deste Tribunal.

Nesse aspecto, o percentual de 10% (dez por cento), situa-se no limite mínimo da faixa prevista no §3o, do artigo 85 do Código de Processo Civil, que estabelece a gradação entre dez e vinte por cento sobre o valor da condenação.

Forte nessas razões,
DOU PROVIMENTO, EM PARTE,
ao Recurso de Apelação, apenas para retificar o critério de atualização monetária estabelecido na sentença, determinando a incidência exclusiva da taxa SELIC desde a data do pagamento indevido, primeiro de março de 2023, até a efetiva satisfação do crédito, mantendo-se a sentença nos demais termos.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 03/02/2026