Tribunal: TJMT
Processo: 1007017-52.2021.8.11.0002
Órgão julgador: PAULO SERGIO CARREIRA DE SOUZA
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2026-03-03
Data de publicação: 2026-03-17

Ementa:
DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. JUÍZO DE RETRATAÇÃO EM RECURSO ESPECIAL INTERPOSTO CONTRA ACÓRDÃO DE JULGAMENTO DE APELAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS (ARTIGO 33, CAPUT, DA LEI N. 11.343/2006). DECISÃO INTERLOCUTÓRIA DE PRIMEIRO GRAU QUE “DESCLASSIFICOU” O DELITO PARA A “FORMA” MINORADA (ART. 33, § 4o, DA LEI N. 11.343/2006) E DETERMINOU QUE AS PARTES SE MANIFESTASSEM ACERCA DO INTERESSE NA CELEBRAÇÃO DE ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL. IRRESIGNAÇÃO MINISTERIAL. ALEGAÇÃO DE IMPOSSIBILIDADE DE REENQUADRAMENTO TÍPICO DA CONDUTA NO MOMENTO DO EXAME DA ADMISSIBILIDADE DA DENÚNCIA. ACÓRDÃO ORIGINAL QUE RECONHECEU A IMPROCEDÊNCIA DA TESE DO PARQUET E A POSSIBILIDADE DE ANTECIPAÇÃO DA EMENDATIO LIBELLI EM HIPÓTESES EXCEPCIONAIS COMO A MODIFICAÇÃO DA COMPETÊNCIA OU A CONCESSÃO DE BENEFÍCIOS AO ACUSADO, MAS NÃO RECONHECEU TAL EXCEPCIONALIDADE NA ESPÉCIE, EM DECORRÊNCIA DA AUSÊNCIA DE CONFISSÃO DO RÉU, A INVIABILIZAR O ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL. SUPERAÇÃO DESSE ENTENDIMENTO PELAS TESES FIRMADAS PELO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA NO “TEMA REPETITIVO N. 1.303”. DEVOLUÇÃO DOS AUTOS À CÂMARA JULGADORA, PELA VICE-PRESIDÊNCIA DESTA CORTE ESTADUAL, PARA EFEITO DO ART. 1.030, INCISO II, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. AFASTAMENTO DO ÓBICE DA AUSÊNCIA DE CONFISSÃO. ANÁLISE DOS PONTOS RELEVANTES REMANESCENTES DO CASO. RECONHECIMENTO PREMATURO DA INCIDÊNCIA DA MINORANTE PREVISTA NO § 4o DO ART. 33 DA LEI ANTIDROGAS. MATÉRIA AFETA À DOSIMETRIA DA PENA. INSISTÊNCIA DO MINISTÉRIO PÚBLICO NA IMPUTAÇÃO ORIGINAL. ÓBVIO DESINTERESSE NO ACORDO POR PARTE DO DOMINUS LITIS. RECURSO PROVIDO.
I. CASO EM EXAME
1. Apelação interposta pelo Ministério Público contra decisão interlocutória proferida por juízo de primeiro grau que, ao analisar a admissibilidade de denúncia oferecida pelo parquet, “desclassificou” o delito de tráfico de drogas, tipificado no artigo 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, para sua “forma” minorada, com a incidência da causa especial de diminuição de pena prevista no § 4o de referido artigo, determinando a notificação das partes para que se manifestassem acerca do interesse na celebração de acordo de não persecução penal.
2. O Ministério Público alega que não é dado ao órgão julgador realizar o reenquadramento típico da conduta quando do exame da admissibilidade da peça acusatória e que, na espécie, não seria cabível a avença sugerida pelo juízo a quo.
3. Ao julgar originariamente a apelação, esta Câmara deu provimento ao recurso ministerial com fundamento na ausência de confissão do acusado, uma vez que o art. 28-A, caput, do Código de Processo Penal condiciona o acordo de não persecução penal a tal admissão de responsabilidade, o que revelaria a prematuridade da decisão “desclassificatória”.
4. O acórdão, contudo, foi alvo de recurso especial interposto pelo acusado, e a Vice-Presidência deste Tribunal de Justiça, ao analisar a admissibilidade de tal recurso, houve por bem determinar a devolução do feito a esta Câmara para efeito do art. 1.030, inciso II, do Código de Processo Civil. Isso porque o Superior Tribunal de Justiça, ao deliberar sobre o “Tema Repetitivo n. 1.303”, firmou as teses de que “[a] confissão pelo investigado na fase de inquérito policial não constitui exigência do art. 28-A do Código de Processo Penal para o cabimento de Acordo de Não Persecução Penal (ANPP), sendo inválida a negativa de formulação da respectiva proposta baseada em sua ausência” e “[a] formalização da confissão para fins de ANPP pode se dar no momento da assinatura do acordo, perante o próprio órgão ministerial, após a ciência, avaliação e aceitação da proposta pelo beneficiado, devidamente assistido por defesa técnica, dado o caráter negocial do instituto”.
II. QUESTÕES EM DISCUSSÃO
5. A questão em discussão consiste em saber se, superado o óbice da ausência de confissão do acusado, há ou não, no caso dos autos, possibilidade de “desclassificação” do crime de tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006) para sua “forma” minorada (art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006), no momento da análise da admissibilidade da denúncia, para fins de possibilitar às partes a celebração de acordo de não persecução penal.
III. RAZÕES DE DECIDIR
6. Em regra, a avaliação da adequação típica da conduta é feita na sentença. Assim, apenas após o fim da instrução e a apresentação das alegações finais, pode o Magistrado, se for o caso, desclassificar o fato narrado na peça acusatória.
7. Em situações excepcionais, contudo, a jurisprudência pátria tem admitido a antecipação dessa análise, notadamente, nas hipóteses em que a correta classificação jurídica do crime tenha reflexos na determinação da competência ou no cabimento de benefícios ao acusado.
8. A causa especial de diminuição de pena prevista no § 4o do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 é uma minorante “por excelência”, sendo relacionada estritamente a condições pessoais do acusado e devendo ser discutida apenas na fase de aplicação da pena, especificamente na terceira etapa da dosimetria. A redação do dispositivo não possui nenhum vínculo intrínseco às condutas nucleares do crime de tráfico de drogas e, portanto, a sua incidência não caracteriza um tipo penal derivado. Logo, sem embargo de precedentes em sentido contrário, o reconhecimento dessa minorante não pode ser antecipado para estágio processual anterior à prolação da sentença, sobretudo porque não enseja uma decisão tecnicamente “desclassificatória”.
9. A circunstância de o Ministério Público – tanto por meio da Promotoria de Justiça que atua em primeiro grau, quanto por meio da Procuradoria-Geral de Justiça, ao opinar perante esta Corte Estadual – ter se oposto à providência adotada pelo juízo a quo, insurgindo-se contra a decisão “desclassificatória” e determinativa de avaliação do cabimento do acordo de não persecução penal, revela o manifesto desinteresse do parquet na celebração da avença, não cabendo ao Poder Judiciário compelir o órgão em questão a propor o acordo.
IV. DISPOSITIVO E TESES
10. ­­­Em juízo de reconsideração, mantido o provimento do apelo ministerial, determinando-se o retorno dos autos ao juízo de primeiro grau para que seja examinada a admissibilidade da denúncia nos termos da imputação original, afastando-se, por ora, a minorante prevista no § 4o do artigo 33 da Lei n. 11.343/2006.
Teses de julgamento: “1. O reconhecimento da incidência da causa especial de diminuição de pena prevista no § 4o do artigo 33 da Lei n. 11.343/2006 é tarefa afeta à aplicação da pena, não podendo ser antecipada para a etapa processual da análise da admissibilidade da peça acusatória. 2. A propositura de acordo de não persecução penal é de legitimidade exclusiva do Ministério Público, inexistindo direito subjetivo do acusado à celebração da avença, tampouco podendo o Poder Judiciário compelir o parquet a assim proceder”.
__________
Dispositivos relevantes citados: Lei n. 11.343, art. 33, caput e § 4o; CPP, arts. 28-A, caput, 41 e 383, caput.
Jurisprudência relevante citada: TJMT, Habeas Corpus n. 1021173-80.2023.8.11.0000, Rel. Des. Pedro Sakamoto, j. 9/11/2023.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1007017-52.2021.8.11.0002
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
PAULO SERGIO CARREIRA DE SOUZA

Turma Julgadora:

[DES(A). PAULO SERGIO CARREIRA DE SOUZA, DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO, DES(A). GABRIELA CARINA KNAUL DE ALBUQUERQUE E SILVA]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), MATHEUS HENRIQUE RAMOS DE CASTRO - CPF: 075.772.201-67 (APELANTE), DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 02.528.193/0001-83 (REPRESENTANTE), ANDRE PARRILHA GOES - CPF: 346.142.668-78 (TERCEIRO INTERESSADO), PAULO COLETO DA SILVA FILHO - CPF: 028.980.061-73 (TERCEIRO INTERESSADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU O RECURSO.

E M E N T A

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. JUÍZO DE RETRATAÇÃO EM RECURSO ESPECIAL INTERPOSTO CONTRA ACÓRDÃO DE JULGAMENTO DE APELAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS (ARTIGO 33,
CAPUT
, DA LEI N. 11.343/2006). DECISÃO INTERLOCUTÓRIA DE PRIMEIRO GRAU QUE “DESCLASSIFICOU” O DELITO PARA A “FORMA” MINORADA (ART. 33, § 4o, DA LEI N. 11.343/2006) E DETERMINOU QUE AS PARTES SE MANIFESTASSEM ACERCA DO INTERESSE NA CELEBRAÇÃO DE ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL. IRRESIGNAÇÃO MINISTERIAL. ALEGAÇÃO DE IMPOSSIBILIDADE DE REENQUADRAMENTO TÍPICO DA CONDUTA NO MOMENTO DO EXAME DA ADMISSIBILIDADE DA DENÚNCIA. ACÓRDÃO ORIGINAL QUE RECONHECEU A IMPROCEDÊNCIA DA TESE DO
PARQUET
E A POSSIBILIDADE DE ANTECIPAÇÃO DA
EMENDATIO LIBELLI
EM HIPÓTESES EXCEPCIONAIS COMO A MODIFICAÇÃO DA COMPETÊNCIA OU A CONCESSÃO DE BENEFÍCIOS AO ACUSADO, MAS NÃO RECONHECEU TAL EXCEPCIONALIDADE NA ESPÉCIE, EM DECORRÊNCIA DA AUSÊNCIA DE CONFISSÃO DO RÉU, A INVIABILIZAR O ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL. SUPERAÇÃO DESSE ENTENDIMENTO PELAS TESES FIRMADAS PELO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA NO “TEMA REPETITIVO N. 1.303”. DEVOLUÇÃO DOS AUTOS À CÂMARA JULGADORA, PELA VICE-PRESIDÊNCIA DESTA CORTE ESTADUAL, PARA EFEITO DO ART. 1.030, INCISO II, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. AFASTAMENTO DO ÓBICE DA AUSÊNCIA DE CONFISSÃO. ANÁLISE DOS PONTOS RELEVANTES REMANESCENTES DO CASO. RECONHECIMENTO PREMATURO DA INCIDÊNCIA DA MINORANTE PREVISTA NO § 4o DO ART. 33 DA LEI ANTIDROGAS. MATÉRIA AFETA À DOSIMETRIA DA PENA. INSISTÊNCIA DO MINISTÉRIO PÚBLICO NA IMPUTAÇÃO ORIGINAL. ÓBVIO DESINTERESSE NO ACORDO POR PARTE DO
DOMINUS LITIS
. RECURSO PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Apelação interposta pelo Ministério Público contra decisão interlocutória proferida por juízo de primeiro grau que, ao analisar a admissibilidade de denúncia oferecida pelo
parquet
, “desclassificou” o delito de tráfico de drogas, tipificado no artigo 33,
caput
, da Lei n. 11.343/2006, para sua “forma” minorada, com a incidência da causa especial de diminuição de pena prevista no § 4o de referido artigo, determinando a notificação das partes para que se manifestassem acerca do interesse na celebração de acordo de não persecução penal.

2. O Ministério Público alega que não é dado ao órgão julgador realizar o reenquadramento típico da conduta quando do exame da admissibilidade da peça acusatória e que, na espécie, não seria cabível a avença sugerida pelo juízo
a quo
.

3. Ao julgar originariamente a apelação, esta Câmara deu provimento ao recurso ministerial com fundamento na ausência de confissão do acusado, uma vez que o art. 28-A,
caput
, do Código de Processo Penal condiciona o acordo de não persecução penal a tal admissão de responsabilidade, o que revelaria a prematuridade da decisão “desclassificatória”.

4. O acórdão, contudo, foi alvo de recurso especial interposto pelo acusado, e a Vice-Presidência deste Tribunal de Justiça, ao analisar a admissibilidade de tal recurso, houve por bem determinar a devolução do feito a esta Câmara para efeito do art. 1.030, inciso II, do Código de Processo Civil. Isso porque o Superior Tribunal de Justiça, ao deliberar sobre o “Tema Repetitivo n. 1.303”, firmou as teses de que “[a] confissão pelo investigado na fase de inquérito policial não constitui exigência do art. 28-A do Código de Processo Penal para o cabimento de Acordo de Não Persecução Penal (ANPP), sendo inválida a negativa de formulação da respectiva proposta baseada em sua ausência” e “[a] formalização da confissão para fins de ANPP pode se dar no momento da assinatura do acordo, perante o próprio órgão ministerial, após a ciência, avaliação e aceitação da proposta pelo beneficiado, devidamente assistido por defesa técnica, dado o caráter negocial do instituto”.

II. QUESTÕES EM DISCUSSÃO

5. A questão em discussão consiste em saber se, superado o óbice da ausência de confissão do acusado, há ou não, no caso dos autos, possibilidade de “desclassificação” do crime de tráfico de drogas (art. 33,
caput
, da Lei n. 11.343/2006) para sua “forma” minorada (art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006), no momento da análise da admissibilidade da denúncia, para fins de possibilitar às partes a celebração de acordo de não persecução penal.

III. RAZÕES DE DECIDIR

6. Em regra, a avaliação da adequação típica da conduta é feita na sentença. Assim, apenas após o fim da instrução e a apresentação das alegações finais, pode o Magistrado, se for o caso, desclassificar o fato narrado na peça acusatória.

7. Em situações excepcionais, contudo, a jurisprudência pátria tem admitido a antecipação dessa análise, notadamente, nas hipóteses em que a correta classificação jurídica do crime tenha reflexos na determinação da competência ou no cabimento de benefícios ao acusado.

8. A causa especial de diminuição de pena prevista no § 4o do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 é uma minorante “por excelência”, sendo relacionada estritamente a condições pessoais do acusado e devendo ser discutida apenas na fase de aplicação da pena, especificamente na terceira etapa da dosimetria. A redação do dispositivo não possui nenhum vínculo intrínseco às condutas nucleares do crime de tráfico de drogas e, portanto, a sua incidência não caracteriza um tipo penal derivado. Logo, sem embargo de precedentes em sentido contrário, o reconhecimento dessa minorante não pode ser antecipado para estágio processual anterior à prolação da sentença, sobretudo porque não enseja uma decisão tecnicamente “desclassificatória”.

9. A circunstância de o Ministério Público – tanto por meio da Promotoria de Justiça que atua em primeiro grau, quanto por meio da Procuradoria-Geral de Justiça, ao opinar perante esta Corte Estadual – ter se oposto à providência adotada pelo juízo
a quo
, insurgindo-se contra a decisão “desclassificatória” e determinativa de avaliação do cabimento do acordo de não persecução penal, revela o manifesto desinteresse do
parquet
na celebração da avença, não cabendo ao Poder Judiciário compelir o órgão em questão a propor o acordo.

IV. DISPOSITIVO E TESES

10. ­­­Em juízo de reconsideração, mantido o provimento do apelo ministerial, determinando-se o retorno dos autos ao juízo de primeiro grau para que seja examinada a admissibilidade da denúncia nos termos da imputação original, afastando-se, por ora, a minorante prevista no § 4o do artigo 33 da Lei n. 11.343/2006.

Teses de julgamento:
“1. O reconhecimento da incidência da causa especial de diminuição de pena prevista no § 4o do artigo 33 da Lei n. 11.343/2006 é tarefa afeta à aplicação da pena, não podendo ser antecipada para a etapa processual da análise da admissibilidade da peça acusatória. 2. A propositura de acordo de não persecução penal é de legitimidade exclusiva do Ministério Público, inexistindo direito subjetivo do acusado à celebração da avença, tampouco podendo o Poder Judiciário compelir o
parquet
a assim proceder”.

__________

Dispositivos relevantes citados:
Lei n. 11.343, art. 33,
caput
e § 4o; CPP, arts. 28-A,
caput
, 41 e 383,
caput
.

Jurisprudência relevante citada:
TJMT,
Habeas Corpus
n. 1021173-80.2023.8.11.0000, Rel. Des. Pedro Sakamoto, j. 9/11/2023.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de apelação interposta pelo Ministério Público do Estado de Mato Grosso contra a decisão proferida na Ação Penal n. 1007017-52.2021.8.11.0002 pelo Juízo da Terceira Vara Criminal da Comarca de Várzea Grande, que, ao analisar a admissibilidade da denúncia oferecida pelo
parquet
contra Matheus Henrique Ramos de Castro, “desclassificou” o delito de tráfico de drogas, tipificado no artigo 33,
caput
, da Lei n. 11.343/2006, para sua “forma” minorada, com a incidência da causa especial de diminuição de pena prevista no § 4o de referido artigo, determinando a notificação das partes para que se manifestassem acerca do interesse de celebração de acordo de não persecução penal.

Em síntese, o
parquet
alega que não é dado ao órgão julgador realizar o reenquadramento típico da conduta quando do exame da admissibilidade da peça acusatória e que, na espécie, não seria cabível a avença sugerida pelo juízo
a quo
(Id. n. 186879696).

O acusado apresentou contrarrazões ao apelo (Id. n. 186879700).

O douto Procurador de Justiça Domingos Sávio de Barros Arruda opinou pelo provimento do recurso, em parecer assim ementado:

“Apelação Criminal. Decisão que promoveu, antes da sentença, a ‘emendatio libelli’, alterando a capitulação delitiva da Denúncia para o crime previsto no artigo 33, parágrafo 4o, da Lei Federal n. 11.343/2006, e determinou a manifestação das partes sobre o interesse em celebrar Acordo de Não Persecução Penal. Insurgência ministerial. Impossibilidade, na hipótese, de ser realizada a ‘emendatio libelli’ antes da sentença. Necessidade de realização da instrução processual para averiguar o atendimento, ou não, dos requisitos para concessão do aludido privilégio. Parecer pelo provimento do recurso” (Id. n. 193797183).

Ao julgar inicialmente o vertente apelo, esta Câmara deu provimento ao recurso para revogar a decisão impugnada e determinar que o juízo de primeiro grau procedesse à análise da admissibilidade da peça acusatória apresentada pelo Ministério Público, restabelecendo a imputação original, ao fundamento de que a ausência de confissão do acusado inviabilizaria a celebração de acordo de não persecução penal e, portanto, impediria a desclassificação da conduta antes da prolação da sentença (Id. n. 279398885).

Ocorre que, contra esse acórdão, o acusado interpôs recurso especial, e a Vice-Presidência deste Tribunal de Justiça, ao examinar a admissibilidade do recurso, houve por bem determinar a devolução do feito a esta Câmara para efeito do art. 1.030, inciso II, do Código de Processo Civil, na medida em o Superior Tribunal de Justiça, ao deliberar sobre o “Tema Repetitivo n. 1.303”, firmou as teses de que “[a] confissão pelo investigado na fase de inquérito policial não constitui exigência do art. 28-A do Código de Processo Penal para o cabimento de Acordo de Não Persecução Penal (ANPP), sendo inválida a negativa de formulação da respectiva proposta baseada em sua ausência” e “[a] formalização da confissão para fins de ANPP pode se dar no momento da assinatura do acordo, perante o próprio órgão ministerial, após a ciência, avaliação e aceitação da proposta pelo beneficiado, devidamente assistido por defesa técnica, dado o caráter negocial do instituto” (Id. n. 298290860).

Novamente consultada, a Procuradoria-Geral de Justiça, agora em parecer de autoria do eminente Procurador de Justiça Antônio Sergio Cordeiro Piedade, reiterou sua manifestação pelo provimento do recurso, com a seguinte ementa:

“RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL. DELITO DE TRÁFICO DE DROGAS. RESTITUIÇÃO DOS AUTOS PELO GABINETE DA VICE-PRESIDÊNCIA. ANALISAR POSSIBILIDADE DE RETRATAÇÃO. TEMA N. 1303 DO STJ. AUSÊNCIA DE CONFISSÃO E ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL. PARECER PARA DETERMINAR QUE O JUIZO DE PRIMEIRO GRAU PROCEDA À ANÁLISE DA ADMISSIBILIDADE DA PEÇA ACUSATÓRIA APRESENTADA PELO MINISTÉRIO PÚBLICO, RESTABELECENDO A IMPUTAÇÃO ORIGINAL.

I. RELATÓRIO

1. Trata-se de Recurso de Apelação interposto pelo Ministério Público do Estado de Mato Grosso, em face da decisão proferida pelo Juízo da 3a Vara Criminal da Comarca de Várzea Grande, que deliberou pela readequação da capitulação da conduta narrada na denúncia, para o delito descrito no § 4° do artigo 33 da Lei de Drogas.

2. Quando julgou a irresignação recursal, o Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso decidiu pelo provimento do recurso, para revogar a decisão que desclassificou o crime de tráfico de drogas para sua forma minorada e determinar que o juízo de primeiro grau proceda à análise da admissibilidade da peça acusatória apresentada pelo Ministério Público, restabelecendo a imputação original.

3. A Defesa interpôs Recurso Especial. Por ocasião da Decisão Monocrática, à Vice-Presidência, com fundamento no artigo 1.030, inciso II, do CPC, determinou a devolução dos autos ao Órgão fracionário para que se manifeste sobre eventual retratação, tendo em vista o entendimento firmado no Tema n° 1.303 do STJ.

II. FUNDAMENTOS DO PARECER

4. No caso concreto o Ministério Público ofereceu denúncia em desfavor de Matheus Henrique Ramos de Castro, pelo cometimento do delito de tráfico de drogas, por manter em depósito 35 (trinta e cinco) porções de maconha, com peso total de 82,43g (oitenta e dois gramas e quarenta e três centigramas), sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar.

5. Nesse sentido, em virtude da quantidade de drogas apreendidas, a presença de elementos que evidenciam possível tráfico drogas e o conteúdo da defesa preliminar apresentada pelo réu - o qual protestou por apresentar os argumentos defensivos no curso da instrução processual penal -, mostra-se prematuro concluir que o denunciado estaria incurso na forma privilegiada do crime de tráfico de drogas.

6. Embora o denunciado tenha informado que as 35 (trinta e cinco) porções de maconha seriam de propriedade de Gabriel Dias Souza, essa afirmação demanda dilação probatória, inviável concluir sem instrução processual pela aplicação do crime de tráfico privilegiado.

III. CONCLUSÃO

7. Diante do exposto, o parecer é pela inaplicabilidade do disposto no Tema 1.303 do STJ, com a consequente manutenção do entendimento constante no Acordão, que determinou ao Juízo de Primeiro Grau à análise da admissibilidade da peça acusatória apresentada pelo Ministério Público, restabelecendo a imputação original” (Id. n. 320491883).

Os autos estão sujeitos a revisão.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Como relatado, a vertente apelação já foi analisada por esta Câmara. Na ocasião, chegou-se, por unanimidade, ao seguinte entendimento, nos termos do voto condutor por mim proferido:

“Depreende-se dos autos que o Ministério Público do Estado de Mato Grosso ofereceu denúncia contra Matheus Henrique Ramos de Castro, imputando-lhe a prática do delito de tráfico de drogas, tipificado no artigo 33,
caput
, da Lei n. 11.343/2006, nos seguintes termos:

‘1) Consta no Inquérito Policial em anexo (IP no 1007017- 52.2021.8.11.0002, 3o Vara Criminal), que no dia 24 de fevereiro de 2021, por volta das 00h34min, na Rua Itapemerim, quadra 474, no 49, bairro Jardim Eldorado, em Várzea Grande/MT, o denunciado MATHEUS HENRIQUE RAMOS DE CASTRO trazia consigo e mantinha em depósito drogas, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar.

2) Infere-se do caderno informativo, que policiais militares que realizavam rondas abordaram o indivíduo Gabriel Dias Souza. Em revista pessoal, encontraram em poder dele 01 (uma) porção de maconha. Em entrevista informal, Gabriel teria declarado que comprou a porção da substância entorpecente na ‘boca de fumo’ do denunciado MATHEUS HENRIQUE RAMOS DE CASTRO, para o seu consumo pessoal.

3) Em continuidade as diligências, os agentes policiais deslocaram-se até a residência do denunciado e, com a anuência dele, realizaram buscas no imóvel e encontraram 35 (trinta e cinco) porções de maconha, dentro de uma máquina de lavar, além de R$ 35,00 (trinta e cinco reais), tudo a evidenciar a destinação mercantil.

4) Diante disso, o denunciado foi encaminhado à Delegacia de Polícia e, perante autoridade policial, negou o crime de tráfico de drogas.

A MATERIALIDADE DO CRIME restou provada pelo Boletim de Ocorrência fls. 4-6, pelo Termo de Apreensão fl. 12, pelo Laudo Pericial de no 3.14.2021.73387-01, fls. 14-18, o qual concluiu que a substância apreendida apresentou resultado POSITIVO para presença de ‘MACONHA’ pesando 82,43 g (oitenta e dois gramas e quarenta e três centigramas)’ (Id. n. 186879667, p. 2;
sic
).

Por se tratar de procedimento especial regido pela Lei n. 11.343/2006, o Juízo da Terceira Vara Criminal da Comarca de Várzea Grande, antes de analisar a admissibilidade da denúncia, determinou a notificação do acusado para que apresentasse resposta à acusação, em conformidade com o art. 55 de referido diploma normativo (Id. n. 186879668).

Em sua peça de defesa, o acusado nada alegou (Id. n. 186879691).

Em seguida, o juízo
a quo
proferiu a decisão ora impugnada pelo
parquet
,
in verbis
:

‘Em razão da capitulação ofertada ao delito, o Ministério Público não cogitou quanto à possibilidade de oferecimento de
acordo de não persecução penal (ANPP)
no caso versado.

Entretanto, por mais que este Juízo tenha o entendimento de que não cabe ao magistrado adentrar em tal questão (capitulação) antes da sentença, a realidade que se tem apresentado quotidianamente demonstra que postergar a análise para a fase do julgamento final tem implicado em sacrifício do direito subjetivo do acusado.

É que, infelizmente, os tribunais superiores, embora apresentem-se cada vez mais garantistas em muitas questões, especificamente com relação ao ANPP tem trilhado caminho diverso, sedimentando o entendimento pelo qual, após o recebimento da denúncia, não seria possível o acesso ao benefício.

Isso priva do direito aquele réu que, por exemplo, tenha reconhecidos os requisitos objetivos do instituto em uma eventual desclassificação obtida em sentença, ocasião em que não mais poderia acessar o benefício.

Vejamos decisões recentes do Superior Tribunal de Justiça:

‘AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PENAL E PROCESSUAL PENAL. FURTO QUALIFICADO. ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL. LEI N. 13.964/2019. DENÚNCIA RECEBIDA. APLICAÇÃO RETROATIVA DO ART. 28-A DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. DESCABIMENTO.’ (AgRg no AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL No 1.976.249 - SP (2021/0308232-9)RELATORA : MINISTRA LAURITA VAZ)

‘PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL (ANPP). ART. 28-A DO CPP. IMPOSSIBILIDADE. RECEBIMENTO DA DENÚNCIA EM MOMENTO ANTERIOR À VIGÊNCIA DA LEI N. 13.964/2019. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.’ (AgRg no RECURSO ESPECIAL No 2035799 - SP (2022/0341845-2) RELATOR : MINISTRO MESSOD AZULAY NETO).

A propósito, a matéria está afetada para julgamento. A Terceira Seção da Corte Cidadã, nos autos do
REsp no 1.890.343
, afetou a questão ao rito dos recursos especiais repetitivos
(Tema no 1.098),
delimitando a controvérsia com a seguinte redação: ‘(im)possibilidade de acordo de não persecução penal posteriormente ao recebimento da denúncia’.

É verdade que o próprio Supremo Tribunal Federal (STF), em decisão recente, ressalvou a possibilidade de apresentação do ANPP mesmo após o transito em julgado, mas tal decisão se deu em um contexto de processo iniciado antes da existência do instituto em nossa legislação, quando não oportunizado o acesso ao acusado após a vigência da Lei que o instituiu, situação que se diferencia deste processo, que já nasceu sob a vigência do instituto, não estando claro ainda, qual será o entendimento das cortes superiores em tais casos.

Então, o que se tem neste momento é o impedimento pretoriano de o imputado ter acesso ao acordo de não persecução penal após o recebimento da denúncia, mesmo que o direito só floresça na sentença. Tal circunstância nos diz que, para evitar o sacrifício de um direito, fatalmente, a matéria deve ser dirimida antes do recebimento da denúncia.

Vale lembrar que o instituto do ANPP é um importante instrumento despenalizador que tem como um dos objetivos manter a primariedade daquele cidadão que, tendo tido conduta hígida até então, incide na prática de uma infração de relativa gravidade.

Além disso, a preservação da primariedade é um elemento tendente à preservação também da dignidade da pessoa humana, sendo este um princípio maior de nossa legislação. Aliás, antes de ser um princípio jurídico, a proteção da dignidade da pessoa humana é um princípio político, o que significa dizer que seu âmbito de atuação é objetivo e não meramente subjetivo, o que induz ou norteia toda uma estratégia política em defesa da pessoa humana, desde órgãos públicos à empresas privadas, e o processo penal não escapa de seu alcance.

Então, se há no ANPP uma estratégia política despenalizadora e tendente a dignificar a pessoa humana mediante a manutenção de seu ‘status’ da primariedade, cumpre ao Estado como um todo, entenda-se aí seus agentes, atender a tais anseios e dar vazão ao princípio, não o contrário.

Chegando o processo ao limiar, ao ‘ponto sem retorno’, no que se refere ao direito do imputado em acessar o acordo de não persecução penal, cumpre ao magistrado verificar a possibilidade de ocorrência de violação a esse direito.

A despeito da discussão quanto a ser o ANPP um Poder Dever do Ministério Público ou um Direito Subjetivo do imputado, com o perdão da ousadia de contrariar importantes decisões a respeito, a verdade é que não haveria obstáculos em enquadrar o instituto em ambas as classificações sem que uma exclua necessariamente a outra.

Trazendo do Direito Civil o conceito de sinalagma, temos que em todo negócio bilateral, os envolvidos são, a um só tempo, detentores de direitos e obrigações. Por exemplo, na venda, o vendedor tem o dever de entregar a coisa, mas o direito de receber o preço, já o comprador, inversamente, tem o direito ao recebimento da coisa e o dever de pagar o preço.

A visão pode perfeitamente ser trazida para o ANPP, não se podendo excluir do instituto um olhar a partir da posição do imputado, que tem o direito subjetivo ao benefício, desde que preencha as condições. Da mesma forma há de ser considerada também a posição do Ministério Público, que tem o Poder Dever de oferecê-lo, desde que o imputado a ele faça
jus
.

Ambos os atores do processo têm seus direitos e seus deveres.

Neste particular, é necessário recordar que o sistema penal, incluindo-se aí o Direito material e o Direito instrumental, antes de objetivar impingir punição ao criminoso, consiste em elemento de garantia que visa preservar o cidadão contra os abusos do Estado.

Assim, se um direito só pode ser obtido até um determinado termo do processo, se há elementos indicativos da presença do direito e se referido termo processual está por ser ultrapassado, nada mais justo e leal que os agentes do processo envidem esforços para que direito não se perca.

E no presente momento, a única forma de garantir tal direito é indicada pelo próprio Superior Tribunal de Justiça, conforme se infere do Informativo no 553 de 11 de fevereiro de 2015. Vejamos:

‘O juiz pode, mesmo antes da sentença, proceder à correta adequação típica dos fatos narrados na denúncia para viabilizar, desde logo, o reconhecimento de direitos do réu caracterizados como temas de ordem pública decorrentes da reclassificação do crime.
Com efeito, é válida a concessão de direito processual ou material urgente, em tema de ordem pública, mesmo quando o fundamento para isso seja decorrência de readequação típica dos fatos acusatórios, em qualquer fase do processo de conhecimento. De fato, o limite do caso penal são os fatos indicados na peça acusatória. Irrelevante é a adequação típica indicada pelo agente ministerial, que em nada limita a persecução ou as partes do processo - o juiz e mesmo o acusador podem compreender até a sentença que os fatos descritos caracterizam crimes outros.
Daí porque não cabe ao juiz corrigir defeito de enquadramento típico da denúncia - na sentença simplesmente enquadrará os fatos ao direito, na forma do art. 383 do CPP, como simples exercício de jurisdição.
É a
emendatio libelli
reservada para o momento da prolação da sentença, ocasião em que o magistrado, após encerrada a instrução e debates, decidirá o direito aos fatos acusatórios - sem qualquer limitação de enquadramento típico.
Ocorre que matérias de ordem pública, de enfrentamento necessário em qualquer fase processual - como competência, trancamento da ação, sursis processual ou prescrição -, podem exigir como fundamento inicial o adequado enquadramento típico dos fatos acusatórios, como descritos (assim independendo da instrução).
Não se trata de alteração do limite do caso penal pela mudança do tipo penal denunciado - irrelevante aos limites do caso penal - e sim de decidir se há direito material ou processual de ordem pública, como, por exemplo, a definição do direito à transação penal, porque os fatos denunciados configuram em verdade crime diverso, de pequeno potencial ofensivo.
Trate-se de simples condição do exercício da jurisdição, aplicando o direito aos fatos narrados na denúncia para a solução de temas urgentes de conhecimento necessário. Cuida-se de manifestação em tudo favorável à defesa, pois permite incidir desde logo direitos do acusado.
Impedir o exame judicial em qualquer fase do processo como meio de aplicar direitos materiais e processuais urgentes, de conhecimento obrigatório ao juiz, faz com que se tenha não somente a mora no reconhecimento desses direitos, como até pode torná-los prejudicados.
Prejuízo pleno também pode ocorrer, como no direito à transação penal ou sursis processual se realizado o correto enquadramento típico na sentença, ou acórdão de apelação. Ou no enquadramento da supressão de valores mediante fraude bancária como estelionato ou furto, pois diferentes os locais da consumação e, como incompetência relativa, sem renovação dos atos no foro adequado.
Assim, há direito do acusado a ver reconhecida a incompetência, a prescrição, o direito à transação, a inexistência de justa causa, e, se isso pode reconhecer o magistrado sem dilação probatória, pela mera aplicação do direito aos fatos denunciados,
pode e deve essa decisão dar-se durante a ação penal, como temas de ordem pública, mesmo antes da sentença.

Se a solução do direito ao caso penal dá-se em regra pela sentença - daí os arts. 383 e 384 do CPP - temas de ordem pública podem ser previamente solvidos. (HC 241.206-SP, Rel. Min. Nefi Cordeiro, julgado em 11/11/2014, DJe 11/12/2014).’

Como reforço argumentativo, é válido citar um trecho do acórdão proferido no Agravo regimental em Habeas Corpus no 146.541/SP de relatoria da Ministra Laurita Vaz
, in verbis:
‘Esta Corte, acompanhando entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal, não admite
emendatio libelli
em momento anterior ao da prolação da sentença,
exceto em situações excepcionais, quando a inadequada subsunção típica causar prejuízos ao réu
, trazendo reflexos no campo da competência absoluta, do adequado procedimento ou, ainda,
quando houver restrição a benefícios penais em razão de eventual excesso da acusação
’ (AgRg no RHC n. 146.541/SP, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 15/6/2021, DJe de 25/6/2021)(g.n).

Sobre a temática dispõe o art. 383, § 1o, do Código de Processo Penal que o juiz, sem modificar a descrição do fato contida na denúncia, poderá atribuir-lhe definição jurídica diversa, sobretudo quando houver a possibilidade de aplicação de medidas despenalizadoras, tais como suspensão condicional do processo, transação penal e, porque não, atualmente o acordo de não persecução penal.

O referido instituto é conhecido como
‘emandatio libelli’
e é aplicado, em regra, na prolação da sentença. Contudo, conforme já explanado anteriormente, deve-se considerar a sua aplicação em momento processual diverso, tal qual o recebimento da peça acusatória. Isso porque, repita-se, não se mostra plausível aguardar a finalização da instrução processual para, só após o julgamento da lide, verificar que os fatos narrados se assemelham mais profundamente à capitulação diversa da apresentada pelo órgão ministerial que, se em tempo fosse constatada, possibilitaria a aplicação de uma medida despenalizadora.

Desse modo, o referido instituto deve ser utilizado quando constatada a classificação excessiva por parte do representante ministerial ao atribuir o fato descrito em um tipo penal mais rigoroso ao invés de atribuí-lo na justa medida à previsão legislativa correspondente que, por conseguinte, permitiria o gozo de um direito subjetivo do acusado.

Nessa toada, existindo a possibilidade do órgão julgador, ao verificar a existência de risco de perecimento de um direito processual ou material do acusado, proceder a readequação do tipo penal, passo a análise do caso versado.

E o caso é emblemático.

Como se vê, o Ministério Público denunciou MATHEUS HENRIQUE RAMOS DE CASTRO, como incurso nas penas do
art. 33,
caput
, da Lei no 11.343/06
, porque tinha
82,43 g (oitenta e dois gramas e quarenta e três centigramas)
de
‘maconha’,
com a finalidade de venda.

É conveniente registrar que toda denúncia é uma proposta de demonstração da ocorrência de fatos típicos e antijurídicos atribuídos a determinado acusado sujeita, evidentemente, à comprovação e contrariedade. Assim, como orienta a doutrina e a jurisprudência, somente deve ser repelida quando não houver indícios da existência de crime, quando se puder reconhecer indubitavelmente, de plano, a inocência do denunciado, quando não houver pelo menos indícios de sua participação no evento criminoso noticiado ou ainda quando encontrar-se extinta a punibilidade do agente.

No caso, não há como negar a presença de justa causa a indicar a real possibilidade da prática do crime de tráfico. A justa causa está delineada revelando a seriedade da proposta da acusação nesse particular. Entretanto, embora haja elementos a demonstrar a plausibilidade da acusação com relação à possível configuração do delito, o mesmo não se revela com relação ao afastamento do privilégio.

Observa-se que, quando da concessão inicial da liberdade provisória ao imputado, este juízo o fez sob o fundamento de ser ele primário, não registrar antecedentes, bem como à falta de elementos a indicar seu pertencimento à organização criminosa ou dedicação ao crime (AuPrFl NU 005764-29.2021.8.11.0002).

De certo modo, a decisão que entendeu pela mínima afronta à ordem pública e que ensejou a concessão da liberdade naquela ocasião passou pela análise de elementos que guardam similitude com aqueles exigidos pelo parágrafo 4o do art. 33 da Lei de drogas, que são justamente os requisitos da concessão do privilégio.

Para tanto, vejamos o referido artigo:

‘Art. 33, § 4o Nos delitos definidos no caput e no § 1o deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.’

A despeito do conteúdo daquela decisão, não houve insurgência da parte autora, até porque não há mesmo até este momento algo nos autos que revele o contrário.

Outrossim, também na denúncia o Ministério Público nada mencionou acerca de qualquer circunstância impeditiva da concessão do privilégio, o que leva à conclusão de que não se afigura presente no caso, a justa causa para a exclusão da minorante em questão, nesta fase preambular.

Com tal explanação este Juízo não pretende modular a ação do Ministério Público ou impor que em todo e qualquer processo deva o órgão ministerial justificar a incidência do privilégio, contudo, naqueles casos em que há forte nitidez da ausência dos elementos que ensejariam a sua negativa, bem como nenhuma menção a eles na denúncia, não parece razoável entender presente a justa causa da acusação neste particular, já que isso implicaria em negativa do acesso ao ANPP.

Convém destacar que é absolutamente comum neste juízo a ocorrência de desclassificação na sentença para a figura do tráfico privilegiado em casos absolutamente similares, em que sequer há recurso das partes, cujo efeito colateral tem sido somente a perda do direito do réu, que acaba, indevidamente, sendo privado da primariedade prematuramente.

Manter afastado o ‘privilégio’ (na verdade causa de diminuição de pena) quando não está presente minimamente qualquer elemento que pudesse efetivamente afasta-lo, na esperança de que no curso de uma eventual e dispendiosa instrução, surja algo que possa justificar tal afastamento, tornaria a acusação, neste particular, uma prática que muito se assemelharia à de
‘Fishing expedition’,
que, segundo Aras, é a ‘prática de investigação ou persecução penal especulativa indiscriminada, sem objetivo definido, em que se vasculha a vida da pessoa em busca de um fato que posse ser interpretado como ilícito ou crime’.

Pois bem. Em consulta aos sistemas disponíveis ao Poder Judiciário, tais como Apolo, PJE, SEEU e SEC (doc. anexo), observa-se que o acusado não ostenta condenações transitadas em julgado e sequer foi processado anteriormente, fator esse que demonstra gozar da primariedade e bons antecedentes. Somando-se a isso, não há elementos indicativos, ou mínima menção de que se dedique a atividades criminosas, assim como também não há qualquer informação nos autos a indicar seu pertencimento a organização criminosa.

Assim sendo, ao readequar a capitulação penal para o tráfico privilegiado, é certo que a pena atingiria patamares inferiores a 04 (quatro) anos. Com efeito, o acusado, em tese, faria
jus
à medida despenalizadora referente ao
acordo de não persecução penal
previsto no art. 28-A do Código de Processo Penal que é uma das inovações trazidas pela Lei no 13.946/19.

Conforme o artigo mencionado, ‘não sendo caso de arquivamento e tendo o investigado confessado formal e circunstancialmente a prática de infração penal sem violência ou grave ameaça e com pena mínima inferior a 04 (quatro) anos, o Ministério Público poderá propor acordo de não persecução penal, desde que necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime’.

O ANPP é um negócio jurídico de natureza extrajudicial celebrado entre o Ministério Público e o autor do delito, necessariamente assistido por seu defensor, que deve ser homologado pela autoridade judiciária competente.

A vista disso, é evidente tratar de uma inovação no ordenamento jurídico brasileiro, uma vez que, assim como a transação penal e a suspenção condicional do processo, privilegia a justiça consensual e tem o condão de afetar positivamente o sistema de justiça penal. Isto é, desafoga o Poder Judiciário nos casos de crimes de médio potencial ofensivo e permite, por meio das medidas aplicadas durante o período de acordo, recompor de uma forma mais célere os danos causados à sociedade, mantendo hígida a situação penal primária do imputado.

Diante do exposto,
PROCEDO
à readequação da capitulação da conduta narrada na denúncia para o tipo penal previsto no
art. 33, § 4o, da Lei no 11.343/06.

Por conseguinte, antes de receber a denúncia,
DETERMINO
:

Manifestem as partes acerca do interesse na entabulação do acordão de não persecução penal
’ (Id. n. 186879692;
sic
; destaques no original).

Irresignado, o apelante alega que não é dado ao órgão julgador realizar o reenquadramento típico da conduta quando do exame da admissibilidade da peça acusatória e que, na espécie, não seria cabível a celebração do acordo de não persecução penal.

Pois bem.

Como mencionado, trata-se de procedimento especial disciplinado pela Lei n. 11.343/2006.

Tal qual o rito comum regido pelo Código de Processo Penal, do qual a Lei Antidrogas, nos termos de seu art. 48,
caput
, empresta disposições em caráter subsidiário, não há, nesse procedimento, previsão de possibilidade de reenquadramento típico da conduta na fase de exame da admissibilidade da peça acusatória.

Ademais, o art. 383 do CPP, que dispõe sobre a assim chamada
emendatio libelli
, consta do ‘
Título XII
’ de referido
codex
, concernente, especificamente, ao ato final do processo, qual seja, a sentença.

Disso se extrai o entendimento jurisprudencial tradicional, inclusive deste Tribunal de Justiça, no sentido de que o momento processual oportuno para a
emendatio libelli
é o da sentença. Confira-se:

‘RECURSO EM SENTIDO ESTRITO – ROUBO – REJEIÇÃO DA DENÚNCIA – IRRESIGNAÇÃO MINISTERIAL – RECEBIMENTO DA PEÇA ACUSATÓRIA – PROCEDÊNCIA – DECISÃO TERATOLÓGICA – MOMENTO PROCESSUAL INOPORTUNO PARA A
EMENDATIO LIBELLI
– EXORDIAL QUE DESCREVE TODAS AS ELEMENTARES DO TIPO PENAL DE ROUBO – INAPLICABILIDADE DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA – PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS DO ARTIGO 41 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL – PRESENÇA DE PROVA DA MATERIALIDADE DELITIVA E DE INDÍCIOS SUFICIENTES DE AUTORIA – RECURSO PROVIDO.

O Código de Processo Penal não prevê a possibilidade de desclassificação da conduta na fase de exame da admissibilidade da denúncia ou queixa. Tal providência é prevista apenas em relação à etapa de sentença – especificamente, no artigo 383 do referido
codex
.

Tratando-se do crime de roubo, não é necessário que a peça acusatória aponte, com exatidão, a fala ou atitude do agente que teria constituído a elementar da grave ameaça, mesmo porque, em situações dessa natureza, a vítima raramente terá condições de relatar com precisão tais detalhes da dinâmica criminosa.

Não se revela possível a aplicação do princípio da insignificância no crime de roubo. Além disso, mesmo no delito de furto, a avaliação da res furtiva em valor superior ao do salário mínimo vigente à época do fato inviabiliza o reconhecimento da atipicidade material da conduta.

Preenchidos os requisitos do artigo 41 do Código de Processo Penal, e havendo nos autos prova da materialidade delitiva e indícios suficientes de autoria, impõe-se o recebimento da denúncia’ (TJMT, Recurso em Sentido Estrito n. 0002477-32.2012.8.11.0086, Rel. Des. Pedro Sakamoto, Segunda Câmara Criminal; data do julgamento: 11 de abril de 2022; data da publicação: 14 de abril de 2022; destaquei).

Todavia, tem se consolidado no Supremo Tribunal Federal e no Superior Tribunal de Justiça a orientação de que, em hipóteses excepcionais, caracterizadas, por exemplo, pelo impacto na competência para o processo e julgamento da ação penal ou pela possibilidade de concessão de algum benefício ao acusado, é possível a antecipação desse juízo de adequação típica. Veja-se:

‘
HABEAS CORPUS
. PROCESSO PENAL.
EMENDATIO LIBELLI
. LAVAGEM DE ATIVOS. DESCLASSIFICAÇÃO NO RECEBIMENTO DA DENÚNCIA, PARA ESTELIONATO. ART. 383 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. MOMENTO PROCESSUAL ADEQUADO. RELATIVIZAÇÃO. ESPECIALIZAÇÃO DO JUÍZO.

1.
Segundo a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é a sentença o momento processual oportuno para a
emendatio libelli
, a teor do art. 383 do Código de Processo Penal
.

2.
Tal posicionamento comporta relativização – hipótese em que admissível juízo desclassificatório prévio –, em caso de erro de direito, quando a qualificação jurídica do crime imputado repercute na definição da competência
. Precedente.

3. Na espécie, a existência de peculiaridade – ação penal relacionada a suposto esquema criminoso objeto da ação em trâmite na vara especializada em lavagem de ativos –, recomenda a manutenção do acórdão recorrido que chancelou a remessa do feito, comandada pelo Tribunal Regional Federal da 1a Região para a 1a Vara Federal da Seção Judiciária do Maranhão, que detém tal especialização.

4. Ordem denegada’ (STF,
Habeas Corpus
n. 115.831/MA, Rel.a Min.a Rosa Weber, Primeira Turma; data do julgamento: 22 de outubro de 2013; data da publicação: 19 de novembro de 2013; destaquei).

‘PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. LAVAGEM DE DINHEIRO. DENÚNCIA QUE NARRA FATOS QUE SE AMOLDAM, EM TESE, AO CRIME PREVISTO NO ART. 350 DO CÓDIGO ELEITORAL. PRÁTICA CONHECIDA COMO CAIXA 2 PARA O FINANCIAMENTO DE CAMPANHA ELEITORAL. EMENDATIO LIBELLI. MOMENTO ADEQUADO. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA ESPECIALIZADA.

1.
Como regra, a
emendatio libelli
deve ser realizada na sentença, nos termos do art. 383 do Código de Processo Penal. Entretanto, em casos específicos, nos quais a classificação do delito possa ensejar repercussões imediatas ao acusado, admite-se a antecipação desse juízo, a fim de que sejam observadas regras de competência absoluta e de procedimento, bem como para que possam ser aplicados institutos processuais favoráveis à defesa (v.g transação penal e o
sursis
processual)
. Precedentes.

2. No caso em exame, a descrição dos fatos narrados na denúncia sinaliza para a prática do delito de falsidade ideológica eleitoral, descrito no art. 350 do Código Eleitoral, consistente na prática conhecida por ‘caixa dois’, ou seja, o emprego de valores, fruto de práticas delitivas, na campanha ao Governo Estadual, não declarados à Justiça Eleitoral, e utilizados para a compra de apoio político e para o pagamento de dívidas a ela relacionadas.

3. Segundo decidido pela Suprema Corte no Inq n. 4.435/DF, ‘compete à Justiça Eleitoral julgar os crimes eleitorais e os comuns que lhe forem conexos - inteligência dos artigos 109, inciso IV, e 121 da Constituição Federal, 35, inciso II, do Código Eleitoral e 78, inciso IV, do Código de Processo Penal’.

4. Ordem concedida’ (STJ,
Habeas Corpus
n. 541.994/RN, Rel. Min. Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma; data do julgamento: 4 de maio de 2021; data da publicação: 12 de maio de 2021; destaquei).

Assim tem procedido o Juízo da Terceira Vara Criminal da Comarca de Várzea Grande em diversos processos por tráfico de drogas, proferindo decisões semelhantes à aqui discutida.

A maioria das Câmaras Criminais desta Corte Estadual, inclusive esta Segunda Câmara, já teve a oportunidade de se debruçar sobre o tema na apreciação de apelações interpostas pelo
parquet
contra decisões dessa natureza, endossando a tese de que é possível a desclassificação antecipada do crime de tráfico de drogas para sua forma minorada a fim de franquear ao Ministério Público a oportunidade de propor a celebração de acordo de não persecução penal. Confira-se:

‘APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. NÃO RECEBIMENTO DA DENÚNCIA. ALTERAÇÃO PELO JUIZ DE DIREITO DA TIPIFICAÇÃO PENAL ATRIBUÍDA PELO MINISTÉRIO PÚBLICO NA INICIAL ACUSATÓRIA. RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO ANTES DO RECEBIMENTO DA DENÚNCIA VISANDO VIABILIZAR ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL. IRRESIGNAÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO. ALMEJADA CASSAÇÃO DO
DECISUM
. NÃO ACOLHIMENTO DA PRETENSÃO. 1. A CORREÇÃO DA DEFINIÇÃO JURÍDICA (
EMENDATIO LIBELLI
) COMO REGRA DEVE SER REALIZADA NA SENTENÇA, MAS PODE SER REALIZADA EM MOMENTO ANTERIOR QUANDO A INADEQUADA SUBSUNÇÃO TÍPICA CAUSAR PREJUÍZOS AO ACUSADO, TRAZENDO REFLEXOS NO CAMPO DA COMPETÊNCIA ABSOLUTA, DO ADEQUADO PROCEDIMENTO OU, AINDA, QUANDO HOUVER RESTRIÇÃO A BENEFÍCIOS PENAIS EM RAZÃO DE EVENTUAL EXCESSO ACUSATÓRIO. 2. O RECONHECIMENTO, PELO MAGISTRADO, DO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS AUTORIZADORES DO ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL NÃO GARANTE AO INVESTIGADO O DIREITO SUBJETIVO AO BENEFÍCIO, NEM TAMPOUCO AFASTA O EXAME DE CONVENIÊNCIA E OPORTUNIDADE NA PROPOSIÇÃO DO ACORDO A SER REALIZADO EXCLUSIVAMENTE PELO MINISTÉRIO PÚBLICO. INEXISTÊNCIA DE INVASÃO DA PRERROGATIVA CONSTITUCIONAL DO ÓRGÃO ACUSATÓRIO. 3. RECURSO DESPROVIDO.

1. A adequação típica da denúncia realizada pelo juízo de primeiro grau, que apenas acrescentou na capitulação jurídica a causa especial de diminuição do tráfico privilegiado, levou em consideração a narrativa trazida na própria exordial acusatória, não havendo como se falar em
mutatio libelli
mas sim em
emendatio libelli
. Conquanto o momento adequado à realização da
emendatio libelli
pelo órgão jurisdicional seja o momento de proferir sentença, excepcionalmente se admite a adequação típica por ocasião do recebimento da denúncia, quando a inadequada subsunção típica causar prejuízos ao acusado, trazendo reflexos no campo da competência absoluta, do adequado procedimento ou, ainda, quando houver restrição a benefícios penais em razão de eventual excesso acusatório. Na espécie, a readequação típica do crime imputado ao apelado influencia diretamente na possibilidade de obtenção do benefício penal do acordo de não persecução penal, haja vista que o instituto só é aplicável aos crimes com pena mínima inferior a 4 (quatro) anos, sendo que o § 1o do art. 28-A do Código de Processo Penal dispõe expressamente que, para aferição da pena mínima cominada ao delito, serão consideradas as causas de aumento e diminuição aplicáveis ao caso concreto. Nesse contexto, não se mostra plausível aguardar a finalização da instrução processual para, só após o julgamento da lide, verificar que os fatos narrados se assemelham mais profundamente à capitulação diversa da apresentada pelo órgão ministerial que, se em tempo fosse constatada, possibilitaria a aplicação de uma medida despenalizadora.

2. O juízo de primeiro grau, ao alterar a capitulação jurídica contida na denúncia, apenas assentou que estão cumpridos os requisitos autorizadores do acordo de não persecução penal elencados no art. 28-A do Código de Processo Penal, visto que, nos termos do § 4o do dito dispositivo, compete ao juiz exercer o controle de legalidade do ANPP. No entanto, ainda que atendidos os requisitos autorizadores elencados no art. 28-A do Código de Processo Penal, o Ministério Público, conforme seu juízo de conveniência e oportunidade, poderá se recusar a propor o acordo de não persecução penal, devendo, nesse caso, justificar expressamente o não oferecimento do ANPP, o que poderá ser, após provocação do investigado, passível de controle exclusivamente pela instância superior do Ministério Público, nos termos do art. 28-A, § 14, do Código de Processo Penal. Portanto, a decisão recorrida não pretendeu obrigar o titular da ação penal a propor o acordo de não persecução penal ao apelado, nem tampouco substituir o órgão acusatório nesse encargo, mas apenas abriu uma janela de oportunidade para as partes, que poderão, ou não, celebrar o ANPP. Sendo assim, inexiste, na hipótese, invasão da prerrogativa constitucional do órgão acusatório.

3. Recurso desprovido’ (TJMT, Apelação n. 0005806-32.2020.8.11.0002, Rel. Des. Luiz Ferreira da Silva, Terceira Câmara Criminal; data do julgamento: 15 de novembro de 2023; data da publicação: 22 de novembro de 2023).

‘APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS – DENÚNCIA – ALTERAÇÃO DO TIPO PENAL PELO JUIZ PARA TRÁFICO PRIVILEGIADO – ADMOESTAÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO PARA OFERECER ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL – IRRESIGNAÇÃO – EXCESSO DE ACUSAÇÃO (
OVERCHARGING
) – JUÍZO DE PROSPECÇÃO – POSSIBILIDADE DE
EMENDATIO LIBELLI
– SITUAÇÃO EXCEPCIONAL PARA POSSIBILITAR O OFERECIMENTO DO ANPP AO IMPUTADO – ATENDIMENTO DOS REQUISITOS DO ART. 33, §4o, DA LEI DE DROGAS – RESOLUÇÃO DO CONFLITO SOB A ÓTICA DA JUSTIÇA NEGOCIAL – RECURSO DESPROVIDO, EM DISSONÂNCIA COM O PARECER MINISTERIAL.

É possível, em situações excepcionais, que o juiz aplique, antes do recebimento da denúncia, o instituto da
emendatio libelli
, quando a inadequada subsunção típica causar prejuízos ao réu ou restringi-lo de obter benefícios penais em razão de excesso da acusação.

Desclassificada a conduta do tráfico previsto no
caput
do artigo 33, da Lei n. 11.343/2006 para a sua forma privilegiada e preenchidos os requisitos do artigo 28-A, do Código de Processo Penal, é cabível o oferecimento de acordo de não persecução penal pelo Ministério Público.

‘[...] o réu deveria ter sido denunciado e processado com base no crime de tráfico privilegiado - ou seja, considerando a aplicação da minorante prevista no §4o do art. 33 da Lei 11.343/2006 -, situação em que o limite de apenamento se enquadraria no art. 28-A do CPP, abrindo espaço para a celebração do ANPP. No entanto, na instância original, por responsabilidade da acusação, esse aspecto não foi devidamente considerado na denúncia. É importante ressaltar que esse equívoco da acusação não pode prejudicar o réu, que foi vítima (e não causador) de excesso de acusação. Nesse contexto, enfatizo que não se está reconhecendo um direito subjetivo do réu à proposta do ANPP, mas sim realizando uma interpretação adequada do art. 28-A do CPP. Essa é uma condição jurídica inerente ao próprio ANPP quando presente os requisitos para sua proposição, que deve ser devidamente considerada’ [STJ, HC n. 822.947-GO, Rel. Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 27.6.2023, DJE de 30.6.2023]’ (TJMT, Apelação n. 0006800-60.2020.8.11.0002, Rel. Des. Orlando de Almeida Perri, Primeira Câmara Criminal; data do julgamento: 20 de fevereiro de 2024; data da publicação: 26 de fevereiro de 2024).

‘APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS – IRRESIGNAÇÃO MINISTERIAL – ALTERAÇÃO FÁTICA PARA TRÁFICO PRIVILEGIADO PROMOVIDA PELO JUÍZO QUANDO DO RECEBIMENTO DA DENÚNCIA – DETERMINAÇÃO PARA QUE O
PARQUET
SE MANIFESTE QUANTO A POSSIBILIDADE DE ACORDO DE NÃO PERSECUSÃO PENAL – POSSIBILIDADE – EXCESSO DE EXECUÇÃO –
EMENDATIO LIBELLI
– PROVIDÊNCIA QUE NÃO REFLETE EM INVASÃO NA ATUAÇÃO DO ÓRGÃO DE ACUSAÇÃO – PRECEDENTES STJ E TJMT – PREENCHIMENTOS DOS REQUISITOS ALTORIZADORES DA ANPP – REMESSA DOS AUTOS PARA MANIFESTAÇÃO FUNDAMENTADA – RECURSO DESPROVIDO, EM DISSONÂNCIA DO PARECER.

1. Segundo entendimento das Cortes Superiores, em situações excepcionais, é possível a realização da
emendatio libelli
em momento anterior à prolação da sentença, quando a subsunção típica causar prejuízos ao réu. No caso em questão, a impossibilidade de obtenção do benefício penal do Acordo de Não Persecução Penal (ANPP) resulta do enquadramento realizado originalmente na denúncia, o que inviabiliza a sua oferta, uma vez que o ANPP é aplicável apenas aos crimes com pena mínima inferior a 4 anos de reclusão, conforme disposto no art. 28-A do Código de Processo Penal.

2. A atuação do juízo singular ao readequar a capitulação descrita na denúncia não visou obrigar o Ministério Público a ofertar a benesse, mas tão somente oportunizou as partes a possibilidade de celebração do acordo, diante do preenchimento dos requisitos autorizadores previstos no art. 28-A do Código de Processo Penal. Assim, é correto o envio dos autos ao Ministério Público, o qual, no uso de sua discricionariedade, poderá propor o ANPP se entender suficiente e necessário para a reprovação e prevenção do crime’ (TJMT, Apelação n. 0007780-07.2020.8.11.0002, Rel. Des. Marcos Regenold Fernandes, Segunda Câmara Criminal; data do julgamento; 17 de setembro de 2024; data da publicação: 23 de setembro de 2024).

Assim, à luz do entendimento prevalente no âmbito das Cortes Superiores e deste Tribunal de Justiça, concluo que
deve ser admitida a possibilidade de
emendatio libelli
em momento processual anterior ao da prolação da sentença em hipóteses excepcionais
, como as indicadas nos precedentes mencionados.

Firmada essa premissa, cumpre analisar se, no caso dos autos, a desclassificação levada a efeito pelo juízo de origem se amolda a uma dessas excepcionalidades, e se, de fato, revela-se pertinente a classificação jurídica atribuída pelo magistrado à conduta imputada ao recorrido.

Quanto à primeira questão, verifico que a possibilidade de celebração de acordo de não persecução penal se insere no campo dos benefícios ao acusado que justificam a antecipação do reenquadramento típico da conduta, na linha dos recém citados precedentes das Primeira, Segunda e Terceira Câmaras Criminais deste Tribunal.

Com efeito, tal instrumento negocial tem a finalidade de evitar uma complexa, morosa e custosa movimentação da máquina judicial, legitimando, portanto, em princípio, a
emendatio libelli
no nascedouro da ação penal.

Todavia, na espécie, nota-se que um dos requisitos da celebração do acordo não se encontra preenchido, na medida em que o apelado não confessou ‘
formal e circunstancialmente
’ a prática do crime, como exige o
caput
do art. 28-A do CPP.

Na realidade, observa-se que, ao ser interrogado pela autoridade policial, o recorrido alegou o seguinte:

‘Que ontem por volta de meio dia GABRIEL foi até sua residência, ocasião em que o interrogado comprou uma trouxa de maconha dele pelo valor de R$ 10,00;
Que em seguida GABRIEL pediu para o interrogado guardar uma sacola, porém, o interrogado não sabia que havia dentro e nem perguntou o que seria
; Que então guardou e à noite foi surpreendido pela PM em sua residência; Que entregou a sacola para os policiais e nesse momento verificou que havia cerca de 35 porções de maconha dentro;
Que não vendeu droga para GABRIEL; Que a sacola com drogas pertence a GABRIEL
; Que a pedido do advogado faz constar que os policiais militares invadiram a residência no momento em que o interrogado estava dormindo e sem autorização’ (Id. n. 186878943, pp. 20-21;
sic
; destaquei).

Percebe-se que a única ‘confissão’ feita pelo apelado foi de ter adquirido, de ‘Gabriel’, uma porção de maconha – presume-se que para consumo pessoal. De resto, o recorrido afirmou que ignorava o conteúdo da sacola na qual foram encontradas 35 porções da mesma substância, sustentando que o invólucro pertencia ao mesmo ‘Gabriel’. Em outras palavras, negou ter cometido o crime de tráfico de drogas.

É necessário consignar que, conquanto seja do Ministério Público a propositura da avença em comento, cabe ao juiz verificar a legalidade do acordo e recusar homologação à proposta quando não preenchidos os requisitos legais, consoante os §§ 5o e 7o do art. 28-A do CPP.

Logo, constatando que o apelado não confessou a prática do delito e que, portanto, seria incabível a celebração do acordo de não persecução penal, concluo que não procedeu com o costumeiro acerto o juízo de origem ao desclassificar, prematuramente, o crime de tráfico de drogas para sua modalidade minorada, dada a não configuração de excepcionalidade apta a legitimar a antecipação da providência prevista no art. 383,
caput
, do CPP.

Nesse contexto, deve ser revogada a decisão desclassificatória a fim de que o juízo
a quo
analise a admissibilidade da denúncia nos termos em que formulada pelo
dominus litis
, sem a incidência da causa especial de diminuição de pena prevista no § 4o do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, o que não impede que, se recebida a exordial e condenado o acusado, seja referida minorante considerada na dosimetria da pena.

Diante do exposto, em consonância com o parecer ministerial, dou provimento ao apelo para revogar a decisão que desclassificou o crime de tráfico de drogas para sua forma minorada e determinar que o juízo de primeiro grau proceda à análise da admissibilidade da peça acusatória apresentada pelo Ministério Público, restabelecendo a imputação original.”

Verifica-se que, naquela oportunidade, esta Câmara chegou às seguintes conclusões relevantes:

1) de que deve ser admitida a possibilidade de desclassificação da conduta em momento processual anterior ao da prolação da sentença em hipóteses excepcionais – por exemplo, quando o correto enquadramento típico do fato for relevante na determinação da competência ou do cabimento de benefícios processuais ao acusado, bem como no reconhecimento da prescrição da pretensão punitiva;

2) de que a possibilidade de celebração de acordo de não persecução penal se insere no campo dos benefícios ao acusado que justificam a antecipação desse juízo de adequação típica da conduta; e

3) de que, na espécie, a ausência de confissão do acusado inviabilizaria a celebração do acordo, considerando-se o que dispõe o art. 28-A,
caput
, do Código de Processo Penal, e, portanto, o Juízo da Terceira Vara Criminal da Comarca de Várzea Grande teria “desclassificado” a imputação de forma indevidamente prematura.

Crucialmente, não se avançou, no julgamento original, à discussão do cabimento ou não da minorante prevista no § 4o do art. 33 da Lei n. 11.343/2006.

Neste segundo julgamento, à luz das teses firmadas pelo Superior Tribunal de Justiça acerca do “Tema Repetitivo n. 1.303”, e ressalvado o posicionamento pessoal deste relator, o caso deve ser reexaminado com o afastamento do óbice da ausência de confissão do acusado. Ou seja, avaliando-se se agiu corretamente o juízo de primeira instância ao reconhecer a incidência de referida causa especial de diminuição de pena.

A análise da questão demanda a revisitação de um conceito dogmático basilar do Direito Penal, qual seja, o de tipicidade. Isso porque tal conceito está intimamente ligado tanto à ideia de “classificação do crime”, expressão utilizada pelo art. 41 do Código de Processo Penal – que trata dos requisitos da peça acusatória –, quanto à ideia de “definição jurídica do fato”, expressão empregada pelos artigos 383, 384 e 418 do CPP – que tratam das hipóteses de desclassificação.

Também exige um reexame do controverso e frequentemente problemático § 4o do art. 33 da Lei Antidrogas.

Pois bem.

No âmbito da teoria do delito, o tipo penal constitui a descrição abstrata e normativa da conduta proibida ou mandada, integrando o fato típico como elemento essencial da estrutura analítica do crime, conforme a doutrina finalista adotada majoritariamente no Brasil. O tipo penal é composto por elementos objetivos (conduta, resultado e nexo causal) e subjetivos (dolo ou culpa), devendo atender aos princípios da taxatividade e da reserva legal, consoante os artigos 5o, inciso XXXIX, da Constituição da República, e 1o do Código Penal).

A doutrina, representada por autores como Cezar Roberto Bitencourt e Julio Fabbrini Mirabete, distingue o tipo penal básico (ou fundamental) do tipo penal derivado.

O primeiro se refere à figura típica descrita, em regra, no
caput
do artigo legal, contendo os elementos essenciais da infração sem acréscimos qualificadores ou privilegiadores. Por exemplo, o homicídio “simples” (art. 121,
caput
, do CP: “matar alguém”), com pena de reclusão de 6 a 20 anos, ou a receptação “simples” (art. 180,
caput
, do CP: “adquirir, receber, transportar, conduzir ou ocultar, em proveito próprio ou alheio, coisa que sabe ser produto de crime, ou influir para que terceiro, de boa-fé, a adquira, receba ou oculte”), com pena de reclusão de 1 a 4 anos e multa.

O segundo constitui uma variação do tipo básico, incorporando elementares adicionais que alteram a estrutura típica (preceito primário) e modificam os limites mínimo e máximo da pena cominada (preceito secundário). Em termos gerais, os tipos derivados se subdividem em qualificados, quando deslocam as balizas penais para cima, como o homicídio qualificado por motivo fútil (art. 121, § 2o, II, do CP), com pena de reclusão de 12 a 30 anos, e privilegiados, quando deslocam tais limites para baixo, como a assim chamada receptação “culposa” (art. 180, § 3o, do CP: “adquirir ou receber coisa que, por sua natureza ou pela desproporção entre o valor e o preço, ou pela condição de quem a oferece, deve presumir-se obtida por meio criminoso”), com pena de detenção, de 1 mês a 1 ano, ou multa, ou ambas as penas.

A incidência de tipos derivados ocorre na primeira fase da dosimetria da pena (art. 68,
caput
, do CP), ou seja, na fixação da pena-base, em conformidade com o sistema trifásico de Nelson Hungria, pois as elementares qualificadoras ou privilegiadoras integram o próprio tipo incriminador, tornando-o autônomo ou independente do básico.

Por outro lado, as causas de aumento (majorantes) ou de diminuição de pena (minorantes) são institutos previstos na Parte Geral e na Parte Especial do Código Penal, bem como na legislação esparsa, que implicam, respectivamente, a elevação ou a diminuição da pena em fração determinada (por exemplo, de 1/3 até a metade), aplicada sobre a pena intermediária resultante da segunda fase da dosimetria. Elas não integram elementares essenciais ao tipo penal, mas atuam como circunstâncias legais objetivas ou subjetivas que circundam o fato típico, agravando sua reprovabilidade sem alterar a estrutura nuclear do delito.

Veja-se, por exemplo, o furto majorado pelo repouso noturno (art. 155, § 1o, do CP), que aumenta a pena em 1/3, não modifica as elementares do tipo básico (subtração de coisa alheia móvel), nem estabelece novos limites sancionatórios mínimo e máximo em abstrato; aplica-se na terceira fase, após consideração de agravantes e atenuantes (segunda fase). Diferentemente, o furto qualificado (art. 155, § 4o, do CP) é um tipo derivado, com elementares adicionais, a exemplo do emprego de escalada ou do rompimento de obstáculo) e pena elevada para reclusão de 2 a 8 anos e multa.

Parte significativa da doutrina penal brasileira não considera as causas de aumento ou de diminuição de pena como configuradoras de tipos penais derivados. Elas são classificadas como circunstâncias legais específicas (objetivas ou subjetivas), distintas das elementares típicas que compõem os tipos básicos e derivados. Para essa parcela da academia, enquanto majorantes e minorantes são externas, incidindo na individualização judicial da pena (art. 59, CP), sem violar a taxatividade.

Em síntese, para essa corrente de pensamento, enquanto as qualificadoras configuram tipos derivados por alterarem o preceito primário e secundário com novas elementares e limites (mínimo e máximo) de pena, as majorantes e minorantes operam como mecanismos de agravamento ou abrandamento fracionado na dosimetria, sem ensejarem a caracterização de novos tipos penais.

Por outro lado, há quem entenda que as causas de aumento ou de diminuição de pena implicam a configuração de tipos derivados em sentido amplo, por representarem variações dos tipos básicos decorrentes de circunstâncias especiais. Assim, crimes como o roubo majorado pelo concurso de pessoas (art. 157, § 2o, II, do CP) gozariam de tanta autonomia, em relação ao tipo fundamental (art. 157,
caput
, do CP), quanto o latrocínio (art. 157, § 3o, II, do CP), por exemplo.

Mas ainda que se adote essa linha hermenêutica ampliativa da tipologia penal derivada, a minorante do § 4o do art. 33 da Lei Antidrogas – não raro rotulada erroneamente como “tráfico privilegiado” – parece não se inserir nessa definição e não atender a critérios mínimos para a formação de um tipo penal derivado.

Isso porque se trata de uma causa especial de diminuição de pena fundada exclusivamente em condições pessoais do agente: primariedade, bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas nem integrar organização criminosa. Esses fatores não possuem nenhum vínculo intrínseco ao delito de tráfico de drogas. Cuida-se, portanto, de uma minorante “por excelência”: uma circunstância estritamente ligada à dosimetria da pena, e que em nada altera a estrutura fundamental do tipo penal descrito no
caput
do dispositivo.

Assim, conquanto tenham sido citados precedentes, no julgamento original desta apelação, no sentido de ser admissível a “desclassificação” antecipada do crime de tráfico de drogas para a sua “forma” minorada (art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006), há que se reconhecer que tal expediente contraria frontalmente toda a sistemática processual penal, trazendo para o início da ação penal uma discussão afeta à aplicação da reprimenda.

Diga-se de passagem que semelhante incongruência foi o que levou a jurisprudência pátria a refutar, há muito, a possibilidade de reconhecimento da assim chamada prescrição antecipada ou virtual, quando essa hipótese de extinção da punibilidade era declarada em etapas incipientes do processo com base em meras conjecturas ou prognósticos acerca da sanção a ser aplicada em caso de condenação.

De fato, a não ser em situações excepcionais e muito raras nas quais a própria exordial indique que o acusado preenche todos os seus requisitos legais, a causa especial de diminuição de pena prevista no § 4o no art. 33 da Lei Antidrogas somente pode ser cogitada em caso de condenação, ou seja, quando julgada procedente a ação penal.

Veja-se, aliás, a diferença entre a minorante aqui discutida e aquela prevista no § 1o do art. 121 do CP:

“§ 1o Se o agente comete o crime impelido por motivo de relevante valor social ou moral, ou sob o domínio de violenta emoção, logo em seguida a injusta provocação da vítima, o juiz pode reduzir a pena de um sexto a um terço.”

Como se nota, no homicídio minorado, a circunstância especial ensejadora da redução da pena na terceira da fase da dosimetria alude à conduta típica propriamente dita, podendo ser descrita na própria peça acusatória.

O mesmo se diga em relação às causas de aumento de pena concernentes a fatores inerentes à conduta típica, como o emprego de arma de fogo, no delito de roubo majorado (art. 157, § 2o-A, I, do CP). Tais circunstâncias, inegavelmente, deverão estar narradas na peça acusatória para que sejam aplicadas na sentença, sob pena de infringência ao princípio da correlação.

Já a minorante do § 4o do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, por se limitar a condições pessoais do acusado, é frequentemente relegada – acertadamente – à etapa final do processo, porquanto somente ao cabo da instrução poderá o julgador se munir dos elementos necessários para, primeiro, condenar o réu, e, segundo, aplicar-lhe a pena adequada.

Feita essa digressão, conclui-se que o § 4o do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, por veicular simples norma de dosimetria da pena,
não
tem o condão de ensejar a formação de um tipo penal derivado e, portanto, seu reconhecimento
não
se insere no conceito legal de “desclassificação”, “reenquadramento típico da conduta” ou
emendatio libelli
.

Consequentemente, especulações açodadas acerca da possibilidade de reconhecimento dessa minorante, antes da fase de prolação da sentença, não justificam a aferição do cabimento de benefícios como o acordo de não persecução penal.

No caso dos autos, embora o Magistrado tenha se
esforçado
para demonstrar que o acusado – aqui, apelado – preencheria os requisitos do § 4o do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 – inclusive afirmando ter consultado sistemas como o PJe para verificar se ele possuía outros registros criminais –, é inegável que o zelo de Sua Excelência impediu o
parquet
de produzir prova em sentido contrário.

Por fim, há outro ponto relevantíssimo a se considerar e que, igualmente, impõe o acolhimento da pretensão ministerial. E esse é o simples fato de o Ministério Público ter se insurgido contra a decisão em comento, revelando sua absoluta discordância do cabimento do acordo de não persecução penal.

Com efeito, se antes (quando do oferecimento da denúncia) o que se tinha era o silêncio do
parquet
a respeito da celebração da avença, agora, o que se tem é sua inequívoca posição institucional pela impertinência do acordo na espécie – posição esta, aliás, corroborada pela Procuradoria-Geral de Justiça, que, por duas vezes, manifestou-se pelo provimento do recurso.

Cumpre enfatizar que o acordo de não persecução penal não constitui um direito subjetivo do acusado, tampouco sua propositura pode ser compelida pelo Poder Judiciário. Trata-se de instrumento negocial à disposição do Ministério Público e submetido, portanto, à discricionariedade fundamentada desse órgão, na qualidade de titular da ação penal de iniciativa pública.

A propósito, confira-se a orientação adotada por esta Corte:

“
HABEAS CORPUS
– HOMICÍDIO CULPOSO NA DIREÇÃO DE VEÍCULO AUTOMOTOR MAJORADO – PRETENSÃO DE CELEBRAÇÃO DE ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL – IMPROCEDÊNCIA – INEXISTÊNCIA DE DIREITO SUBJETIVO À AVENÇA – INICIATIVA EXCLUSIVA DO MINISTÉRIO PÚBLICO – MANIFESTAÇÃO DE DESINTERESSE PELO
PARQUET
– CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO CARACTERIZADO – ORDEM DENEGADA.

Não cabe ao Poder Judiciário, muito menos ao réu, mas tão somente ao Ministério Público, como titular da ação penal pública, avaliar a pertinência da propositura do acordo de não persecução penal, inexistindo direito subjetivo do acusado à celebração da avença” (TJMT,
Habeas Corpus
n. 1021173-80.2023.8.11.0000, Rel. Des. Pedro Sakamoto, Segunda Câmara Criminal; data do julgamento e da publicação: 9 de novembro de 2023).

Destarte, se o
parquet
já se pronunciou, reiteradamente, pelo não cabimento do acordo, solução não há a não ser a devolução dos autos ao juízo de origem a fim que o processo seja retomado com a análise da admissibilidade da denúncia, nos termos em que formulada, deixando-se a análise do cabimento da minorante do § 4o do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 ao momento adequado em caso de condenação.

Diante do exposto, em consonância com o parecer da Procuradoria-Geral de Justiça, e levando em consideração as teses firmadas pelo Superior Tribunal de Justiça no julgamento do “Tema Repetitivo n. 1.303”, mantenho, em juízo de reconsideração, o provimento ao apelo ministerial para revogar a decisão que “desclassificou” o crime de tráfico de drogas para sua “forma” minorada e determinar que o juízo de primeiro grau proceda à análise da admissibilidade da peça acusatória apresentada pelo Ministério Público, restabelecendo a imputação original.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 03/03/2026