Tribunal: TJMT
Processo: 1037537-72.2021.8.11.0041
Órgão julgador: DEOSDETE CRUZ JUNIOR
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2025-06-17
Data de publicação: 2025-07-08

Ementa:
DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. ICMS POR ESTIMATIVA SIMPLIFICADA. ILEGALIDADE DE REGIME INSTITUÍDO POR NORMA INFRALEGAL. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. AUMENTO EM GRAU RECURSAL. RECURSO DESPROVIDO.
I. CASO EM EXAME
1. Apelação cível interposta pelo Estado de Mato Grosso contra sentença proferida em ação anulatória de débito fiscal cumulada com repetição de indébito ajuizada por Hotel Mangabeiras Ltda – EPP, em que se declarou a nulidade de créditos tributários referentes ao ICMS recolhido sob o regime de estimativa simplificada, com condenação do ente fazendário à restituição dos valores pagos indevidamente, acrescidos de correção monetária pelo IPCA-E. A sentença também rejeitou a preliminar de ilegitimidade ativa suscitada pelo Estado com base no art. 166 do CTN. O recurso busca a reforma da decisão, sustentando a legalidade do regime de estimativa e, subsidiariamente, a aplicação do §8o do art. 85 do CPC para modulação dos honorários por equidade.
II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO
2. Há três questões em discussão: (i) verificar se a empresa autora possui legitimidade ativa para pleitear a restituição de ICMS recolhido sob regime de estimativa; (ii) definir se é válida a cobrança de ICMS com base em regime de estimativa simplificada instituído por norma infralegal; (iii) estabelecer se é cabível a aplicação do §8o do art. 85 do CPC/2015 para fixação de honorários advocatícios por equidade, em razão do valor da causa.
III. RAZÕES DE DECIDIR
3. A empresa autora possui legitimidade ativa para pleitear a restituição do tributo, pois não ficou demonstrado pelo Estado que o encargo financeiro foi efetivamente repassado ao consumidor final, nos termos do art. 166 do CTN e da jurisprudência consolidada.
4. O regime de estimativa simplificada do ICMS, instituído exclusivamente por decreto estadual, é manifestamente inconstitucional e ilegal, por violar o princípio da legalidade tributária (art. 150, I, da CF/1988) e a reserva legal prevista no art. 97 do CTN, conforme precedentes desta Corte e do STF (Tema 830).
5. O contribuinte tem direito à restituição dos valores recolhidos indevidamente com base em regime inconstitucional, ainda que tenha aderido a parcelamento.
6. A fixação dos honorários advocatícios em 10% sobre o valor da condenação observa os critérios legais do art. 85, §§ 2o e 3o, do CPC, sendo incabível a fixação por equidade, nos termos da tese firmada no Tema 1.076/STJ, por se tratar de valor certo e expressivo.
7. É cabível a majoração dos honorários em grau recursal, com base no §11 do art. 85 do CPC, diante do desprovimento do recurso, da condenação prévia em honorários e da realização de trabalho adicional em segunda instância.
IV. DISPOSITIVO E TESE
8. Recurso desprovido.
Tese de julgamento:
1. O contribuinte de direito tem legitimidade para pleitear a repetição de indébito referente a tributo indireto quando não comprovado o repasse do encargo financeiro ao consumidor final.
2. A instituição de regime de ICMS por estimativa simplificada por norma infralegal viola os princípios da legalidade e da reserva legal, sendo nula a exigência tributária correspondente.
3. É devida a restituição de valores recolhidos sob regime inconstitucional, independentemente de adesão a parcelamento.
4. A fixação de honorários sucumbenciais por equidade somente se justifica em hipóteses excepcionais de valor irrisório ou inestimável da causa.
5. Cabe majoração dos honorários advocatícios em grau recursal quando presentes os requisitos do art. 85, §11, do CPC/2015.
.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1037537-72.2021.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Expedição de Certidão Positiva de Débito com Efeito de Negativa, Anulação de Débito Fiscal, Repetição de indébito, Efeitos]
Relator:
Des(a). DEOSDETE CRUZ JUNIOR

Turma Julgadora:

[DES(A). DEOSDETE CRUZ JUNIOR, DES(A). MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO, DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA]

Parte(s):

[ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0001-44 (APELANTE), HOTEL MANGABEIRAS LTDA - CNPJ: 05.802.650/0001-74 (APELADO), LEIDIANE REZENDE CORDEIRO GALVÃO - CPF: 034.149.521-22 (ADVOGADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE NEGARAM PROVIMENTO AO RECURSO. PARTICIPARAM DO JULGAMENTO O EXCELENTÍSSIMO SR. DES. RELATOR DEOSDETE CRUZ JÚNIOR, 1o VOGAL EXMO. SR. DES. MÁRIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA E 2a VOGAL EXMA. SRA. DESA. MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO.

E M E N T A

DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. ICMS POR ESTIMATIVA SIMPLIFICADA. ILEGALIDADE DE REGIME INSTITUÍDO POR NORMA INFRALEGAL. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. AUMENTO EM GRAU RECURSAL. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1.

Apelação cível interposta pelo Estado de Mato Grosso contra sentença proferida em ação anulatória de débito fiscal cumulada com repetição de indébito ajuizada por Hotel Mangabeiras Ltda – EPP, em que se declarou a nulidade de créditos tributários referentes ao ICMS recolhido sob o regime de estimativa simplificada, com condenação do ente fazendário à restituição dos valores pagos indevidamente, acrescidos de correção monetária pelo IPCA-E. A sentença também rejeitou a preliminar de ilegitimidade ativa suscitada pelo Estado com base no art. 166 do CTN. O recurso busca a reforma da decisão, sustentando a legalidade do regime de estimativa e, subsidiariamente, a aplicação do §8o do art. 85 do CPC para modulação dos honorários por equidade.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2.

Há três questões em discussão: (i) verificar se a empresa autora possui legitimidade ativa para pleitear a restituição de ICMS recolhido sob regime de estimativa; (ii) definir se é válida a cobrança de ICMS com base em regime de estimativa simplificada instituído por norma infralegal; (iii) estabelecer se é cabível a aplicação do §8o do art. 85 do CPC/2015 para fixação de honorários advocatícios por equidade, em razão do valor da causa.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3.

A empresa autora possui legitimidade ativa para pleitear a restituição do tributo, pois não ficou demonstrado pelo Estado que o encargo financeiro foi efetivamente repassado ao consumidor final, nos termos do art. 166 do CTN e da jurisprudência consolidada.

4.

O regime de estimativa simplificada do ICMS, instituído exclusivamente por decreto estadual, é manifestamente inconstitucional e ilegal, por violar o princípio da legalidade tributária (art. 150, I, da CF/1988) e a reserva legal prevista no art. 97 do CTN, conforme precedentes desta Corte e do STF (Tema 830).

5.

O contribuinte tem direito à restituição dos valores recolhidos indevidamente com base em regime inconstitucional, ainda que tenha aderido a parcelamento.

6.

A fixação dos honorários advocatícios em 10% sobre o valor da condenação observa os critérios legais do art. 85, §§ 2o e 3o, do CPC, sendo incabível a fixação por equidade, nos termos da tese firmada no Tema 1.076/STJ, por se tratar de valor certo e expressivo.

7.

É cabível a majoração dos honorários em grau recursal, com base no §11 do art. 85 do CPC, diante do desprovimento do recurso, da condenação prévia em honorários e da realização de trabalho adicional em segunda instância.

IV. DISPOSITIVO E TESE

8.

Recurso desprovido.

Tese de julgamento
:

1.

O contribuinte de direito tem legitimidade para pleitear a repetição de indébito referente a tributo indireto quando não comprovado o repasse do encargo financeiro ao consumidor final.

2.

A instituição de regime de ICMS por estimativa simplificada por norma infralegal viola os princípios da legalidade e da reserva legal, sendo nula a exigência tributária correspondente.

3.

É devida a restituição de valores recolhidos sob regime inconstitucional, independentemente de adesão a parcelamento.

4.

A fixação de honorários sucumbenciais por equidade somente se justifica em hipóteses excepcionais de valor irrisório ou inestimável da causa.

5.

Cabe majoração dos honorários advocatícios em grau recursal quando presentes os requisitos do art. 85, §11, do CPC/2015.

R E L A T Ó R I O

Cuida-se de
recurso de apelação cível interposto pelo ESTADO DE MATO GROSSO
contra sentença proferida nos autos da
ação anulatória de débito fiscal c/c repetição de indébito
,
ajuizada por
Hotel Mangabeiras Ltda - EPP
, perante o Juízo da 4a Vara Especializada de Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá.

A parte autora sustenta ter realizado pagamento indevido de ICMS incidente sobre as
notas fiscais n. 356 e 113875
,
sob o regime denominado
"estimativa simplificada"
,
instituído por norma regulamentar da Secretaria de Estado de Fazenda do Mato Grosso. Defende que tal regime ofende os princípios constitucionais da
estrita legalidade tributária
(art. 150, I, da CF) e da
reserva legal em matéria tributária
, previstos também no art. 97 do Código Tributário Nacional, uma vez que a sistemática de cobrança adotada não encontra amparo em lei formal.

Alega, ainda, que a
nota fiscal n. 356
sequer a identifica como destinatária final da operação, o que revelaria irregularidade no lançamento tributário correspondente, reforçando o pedido de nulidade dos créditos fiscais a ela atribuídos. Requereu, ao final, a
declaração de nulidade dos créditos tributários
e a consequente
restituição dos valores indevidamente recolhidos
,
totalizando R$ 76.520,37.

O Estado de Mato Grosso apresentou contestação, arguindo, em preliminar, a
ilegitimidade ativa
da parte autora, com fundamento no art. 166 do CTN, sob o argumento de que, tratando-se de tributo indireto, o encargo financeiro teria sido repassado ao consumidor final, razão pela qual a empresa somente poderia pleitear a repetição de indébito caso comprovasse que não realizou tal repasse.

Não havendo necessidade de dilação probatória, as partes requereram o julgamento antecipado da lide.

Sobreveio sentença que
rejeitou a preliminar de ilegitimidade ativa
,
reconhecendo que, ausente prova de repasse do ônus tributário ao consumidor final, a autora detinha legitimidade para pleitear a devolução. No mérito
,
JULGOU PROCEDENTE

o pedido
,
para declarar a
nulidade dos créditos tributários
exigidos a título de ICMS sob o regime de estimativa simplificada, determinando a
restituição dos valores recolhidos
, acrescidos de correção monetária pelo IPCA-E desde o pagamento indevido até o trânsito em julgado da decisão.

Irresignado, o ESTADO DE MATO GROSSO interpôs apelação, reiterando a
preliminar de ilegitimidade ativa
e pugnando pela
reforma da sentença

quanto ao mérito, sustentando a legalidade do regime de estimativa. Subsidiariamente, requereu a
moderação dos honorários advocatícios
, com aplicação do critério da equidade. (Id. 283066896).

Foram apresentadas
contrarrazões
,
nas quais a parte apelada defende a manutenção integral da sentença, refutando os fundamentos do recurso. (Id.283066896).

Recurso tempestivo. (Id. 283066897). Sem preparo por força de lei. (Id. 284374356).

Convocada a manifestar nos autos, a douta Procuradoria-Geral de Justiça, neste ato representado pela ilustre Procuradora de Justiça, Mara Ligia Oliveira Ramos, manifesta pela ausência de interesse público relevante a atrair a

atuação ministerial. (Id. 286403876).

É o relatório.

Decido.

V O T O R E L A T O R

Como restou relatado, trata-se de apelação cível interposta pelo
ESTADO DE MATO GROSSO
contra sentença proferida nos autos da
ação anulatória de débito fiscal cumulada com pedido de repetição de indébito
,
proposta por

HOTEL MANGABEIRAS LTDA – EPP
, em que se reconheceu a
nulidade de créditos tributários referentes ao ICMS
recolhido sob o regime de
estimativa simplificada
, com a consequente
condenação do ente fazendário à restituição dos valores indevidamente pagos
, devidamente corrigidos pelo IPCA-E.

A controvérsia gravita em torno da possibilidade de anulação dos créditos tributários exigidos sob o regime de estimativa simplificada de ICMS, com a consequente restituição dos valores recolhidos indevidamente, bem como da análise da legitimidade ativa da empresa autora para postular tal devolução.

No tocante à preliminar de ilegitimidade ativa, não assiste razão ao recorrente. A jurisprudência consolidada dos Tribunais Superiores, inclusive sob a égide do entendimento sumulado no STJ, reconhece que, tratando-se de tributo indireto, a restituição é condicionada à demonstração de que o contribuinte de direito (autor da ação) não repassou o encargo financeiro ao contribuinte de fato (consumidor final), ou está expressamente autorizado por este a receber a devolução. No entanto, conforme assinalado na sentença, não houve, por parte do Estado, demonstração de que o referido repasse tenha efetivamente ocorrido. Ausente nos autos qualquer comprovação nesse sentido, não se há falar em ilegitimidade da autora, cuja titularidade do direito creditório permanece hígida. Rejeita-se, pois, a preliminar.

No que tange ao

mérito propriamente dito
, a sentença recorrida também deve ser integralmente mantida.

A jurisprudência desta Corte tem se posicionado de forma absolutamente consolidada no sentido de que o
regime de estimativa simplificada de ICMS, instituído por norma infralegal, é manifestamente inconstitucional
,
por afronta direta ao princípio da legalidade tributária (art. 150, I, da CF) e à reserva legal (art. 97 do CTN).

Nesse sentido, dentre vários outros, cito a
Remessa Necessária Cível n. 1010053-48.2022.8.11.0041
, de relatoria da Des. Graciema Ribeiro de Caravelas, julgado em 15.08.2023:

“Somente lei em sentido formal pode instituir o regime de recolhimento do ICMS por estimativa (Tema 830/STF). O ICMS estimativa simplificada foi estatuído no Estado de Mato Grosso mediante Decreto, quando deveria ter sido objeto de Lei Complementar. Assim, nula a cobrança do imposto apurado em desarmonia com o entendimento jurisprudencial da Suprema Corte.”.

Igualmente, na Apelação Cível n. 1000384-33.2023.8.11.0106, de relatoria do Des. Rodrigo Roberto Curvo, ficou assentado:

“A norma infralegal que institui o regime de ICMS por estimativa simplificada é manifestamente ilegal, uma vez que extrapola os limites do poder regulamentar. O contribuinte pode discutir judicialmente a obrigação tributária, ainda que tenha aderido ao parcelamento.”.

Tais precedentes não apenas rechaçam a validade da cobrança com fundamento em regulamentos estaduais como também reconhecem a possibilidade de repetição dos valores recolhidos, ainda que já quitados no âmbito de parcelamentos, dada a nulidade do crédito originário.

No que toca à
verba honorária
, a sentença fixou os honorários sucumbenciais em 10% sobre o valor da condenação, conforme os critérios legais previstos no art. 85, §§ 2o e 3o, do CPC.

A pretensão recursal de aplicação do §8o do mesmo dispositivo — que permite modulação por equidade —
não encontra respaldo
na hipótese dos autos.

Com efeito, o valor do proveito econômico não é irrisório, tampouco inestimável, superando a quantia de R$ 76 mil. A matéria foi examinada no julgamento do
Tema 1.076/STJ (REsp 1.906.618/SP)
,
de observância obrigatória, segundo o qual:

“A fixação por equidade somente se justifica em hipóteses excepcionais, quando o proveito econômico for irrisório ou inestimável, o que não se verifica quando a causa possui valor certo e expressivo.”

Esse entendimento foi reiterado pela Des. Maria Aparecida Ferreira Fago, na Apelação Cível n. 1004148-83.2025.8.11.0000:

“Em se tratando de condenação líquida e de valor significativo, inaplicável a regra da equidade para fixação dos honorários sucumbenciais, sob pena de afronta ao art. 85, §2o, do CPC e à tese firmada no Tema 1076 do STJ.”.

Em razão do presente julgamento, sendo a hipótese de aplicabilidade do §11 do art. 85 do Código de Processo Civil, devem os honorários advocatícios serem majorados.

Nesse sentido, o entendimento está consolidado no âmbito do Superior Tribunal de Justiça:

"A majoração dos honorários com base no art. 85, § 11, do CPC/2015 é devida se estiverem presentes três requisitos cumulativos:
(i) decisão recorrida publicada a partir de 18.03.2016, (ii) recurso desprovido ou não conhecido integralmente, e (iii) condenação em honorários advocatícios desde a origem." (STJ, EDcl no REsp 1.856.491/PB, Rel. Min. Herman Benjamin, Segunda Turma, j. 19/04/2021, DJe 02/08/2021).

Diante do exposto,
NEGO PROVIMENTO ao recur
so de apelação
,
mantendo-se

integralmente a sentença recorrida
, por seus próprios fundamentos.

Nos termos do art. 85, §11, do Código de Processo Civil,
majoro os honorários advocatícios fixados na origem em 2% (dois por cento)
,
totalizando 12% (doze por cento) sobre o valor atualizado da condenação, em razão do trabalho adicional desenvolvido em grau recursal.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 17/06/2025