Tribunal: TJMT
Processo: 0012388-69.2013.8.11.0042
Órgão julgador: ORLANDO DE ALMEIDA PERRI
Órgão colegiado: Primeira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2025-02-11
Data de publicação: 2025-02-25

Ementa:
PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL
APELAÇÃO CRIMINAL (417) No 0012388-69.2013.8.11.0042
APELANTE: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO
APELADO: LUIS GILBERTO MALACO, OSMARIO FORTE DALTRO, JAN AUREO GOMES ANDRADE
Ementa: DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. DISPENSA INDEVIDA DE LICITAÇÃO E PECULATO. Art. 89 DA LEI No 8.666/93. DOLO ESPECÍFICO E PREJUÍZO AO ERÁRIO. AUSÊNCIA. ABSOLVIÇÃO MANTIDA.
I. Caso em exame
1. Apelação interposta pelo Ministério Público contra sentença que absolveu os réus das imputações previstas nos artigos 89 da Lei no 8.666/93 e 312 do Código Penal. A acusação sustenta que houve dispensa indevida de licitação para a aquisição de micro-ônibus e desvio de recursos públicos.
II. Questão em discussão
2. Discute-se a exigência de dolo específico e efetivo prejuízo ao erário para configuração dos delitos de dispensa indevida de licitação e peculato.
III. Razões de decidir
3. Reconhecida a continuidade típico-normativa no tocante ao crime previsto no artigo 89 da Lei no 8.666/93, reproduzido no artigo 337-E do Código Penal. Contudo, para configuração do tipo penal, são indispensáveis a demonstração do dolo específico e a prova de prejuízo concreto ao erário.
4. A aquisição do bem ocorreu por valor compatível com o de mercado à época, e a inércia da Administração em regularizar a documentação do veículo não caracteriza, por si só, prejuízo direto decorrente da compra.
5. Não há nos autos provas robustas de apropriação ou desvio de recursos que configurariam o crime de peculato.
IV. Dispositivo e tese
6. Recurso desprovido.
Tese de julgamento:
"É necessária a demonstração do dolo específico de causar prejuízo ao erário e do efetivo dano para a configuração do delito de dispensa indevida de licitação."
"Para a tipificação do crime de peculato, exige-se prova inequívoca de apropriação ou desvio de recursos públicos por parte do agente."
Dispositivos relevantes citados:
CF/1988, art. 5o, XXXIX; CP, art. 312; Lei no 8.666/93, art. 89 (revogada pela Lei no 14.133/2021); CP, art. 337-E.
Jurisprudência relevante citada:
STJ, AgRg no AREsp 2.525.620/SP, Rel. Min. Og Fernandes, 6a Turma, j. 15/10/2024; STJ, AgRg no RHC 183.938/SC, Rel. Min. Ribeiro Dantas, 5a Turma, j. 05/11/2024.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0012388-69.2013.8.11.0042
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Estelionato, Crimes da Lei de licitações]
Relator:
Des(a). ORLANDO DE ALMEIDA PERRI

Turma Julgadora:

[DES(A). ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, DES(A). MARCOS MACHADO, DES(A). WESLEY SANCHEZ LACERDA]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELANTE), LUIS GILBERTO MALACO - CPF: 432.339.021-15 (APELADO), OSMARIO FORTE DALTRO - CPF: 156.811.571-72 (APELADO), PALLOMA EMANUELLI TORQUATO DA SILVA - CPF: 002.005.711-33 (ADVOGADO), LUIZ ESTEVAO TORQUATO DA SILVA - CPF: 039.144.451-49 (ADVOGADO), JAN AUREO GOMES ANDRADE - CPF: 522.199.681-20 (APELADO), JANSEN EMANUEL DO CARMO ANDRADE - CPF: 040.550.431-47 (ADVOGADO), RONAN DE OLIVEIRA SOUZA - CPF: 313.531.341-72 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

WESLEY SANCHEZ LACERDA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

APELAÇÃO CRIMINAL (417) No 0012388-69.2013.8.11.0042

APELANTE: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

APELADO: LUIS GILBERTO MALACO, OSMARIO FORTE DALTRO, JAN AUREO GOMES ANDRADE

Ementa
: DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. DISPENSA INDEVIDA DE LICITAÇÃO E PECULATO. Art. 89 DA LEI No 8.666/93. DOLO ESPECÍFICO E PREJUÍZO AO ERÁRIO. AUSÊNCIA. ABSOLVIÇÃO MANTIDA.

I. Caso em exame

1. Apelação interposta pelo Ministério Público contra sentença que absolveu os réus das imputações previstas nos artigos 89 da Lei no 8.666/93 e 312 do Código Penal. A acusação sustenta que houve dispensa indevida de licitação para a aquisição de micro-ônibus e desvio de recursos públicos.

II. Questão em discussão

2. Discute-se a exigência de dolo específico e efetivo prejuízo ao erário para configuração dos delitos de dispensa indevida de licitação e peculato.

III. Razões de decidir

3. Reconhecida a continuidade típico-normativa no tocante ao crime previsto no artigo 89 da Lei no 8.666/93, reproduzido no artigo 337-E do Código Penal. Contudo, para configuração do tipo penal, são indispensáveis a demonstração do dolo específico e a prova de prejuízo concreto ao erário.

4. A aquisição do bem ocorreu por valor compatível com o de mercado à época, e a inércia da Administração em regularizar a documentação do veículo não caracteriza, por si só, prejuízo direto decorrente da compra.

5. Não há nos autos provas robustas de apropriação ou desvio de recursos que configurariam o crime de peculato.

IV. Dispositivo e tese

6. Recurso desprovido.

Tese de julgamento:

"É necessária a demonstração do dolo específico de causar prejuízo ao erário e do efetivo dano para a configuração do delito de dispensa indevida de licitação."

"Para a tipificação do crime de peculato, exige-se prova inequívoca de apropriação ou desvio de recursos públicos por parte do agente."

Dispositivos relevantes citados:

CF/1988, art. 5o, XXXIX; CP, art. 312; Lei no 8.666/93, art. 89 (revogada pela Lei no 14.133/2021); CP, art. 337-E.

Jurisprudência relevante citada:

STJ, AgRg no AREsp 2.525.620/SP, Rel. Min. Og Fernandes, 6a Turma, j. 15/10/2024; STJ, AgRg no RHC 183.938/SC, Rel. Min. Ribeiro Dantas, 5a Turma, j. 05/11/2024.

ESTADO DE MATO GROSSO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

APELAÇÃO CRIMINAL (417) No 0012388-69.2013.8.11.0042

APELANTE: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

APELADO: LUIS GILBERTO MALACO, OSMARIO FORTE DALTRO, JAN AUREO GOMES ANDRADE

RELATÓRIO

EXMO. SR. DES. ORLANDO DE ALMEIRA PERRI

Egrégia Câmara:

Recurso de apelação vertido pelo Ministério Público contra sentença prolatada pelo Juízo da 7a Vara Criminal da Comarca de Cuiabá, que absolveu
LUÍS GILBERTO MALACO, OSMÁRIO FORTE DALTRO e JAN ÁUREO GOMES ANDRADE dos crimes de dispensa indevida de licitação [art. 89 da Lei n. 8.666/93] e peculato [art. 312, CP].

Sustenta que as provas amealhadas são suficientes para demonstrar a autoria e a materialidade dos crimes imputados aos apelados na denúncia, razão pela qual almeja o provimento do recurso, para que todos sejam condenados e apenados.

Contrarrazões pela manutenção da sentença.

A Procuradoria de Justiça opina pelo provimento do apelo.

É o relatório.

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

APELAÇÃO CRIMINAL (417) No 0012388-69.2013.8.11.0042

VOTO

EXMO. SR. DES. ORLANDO DE ALMEIDA PERRI (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Em 15/04/2013, a Delegacia Especializada de Crimes Fazendários e Administração Pública de Cuiabá instaurou inquérito policial para apurar a
ausência de processo licitatório
para aquisição de um veículo micro-ônibus, no valor de R$ 90.000,00 [noventa mil reais], ocorrido no ano de 2009.

Consta que, em 2010, a Auditoria e Controle Interno do Município de Cuiabá apurou que o veículo placas KGN-5507 foi adquirido sem processo licitatório, diretamente da empresa L.G.MALACO TOUR ME, pelo valor de R$ 90.000,00 [noventa mil reais], e que o automotor não foi transferido para o ente público, uma vez que se encontrava em nome de terceiro e, segundo informações obtidas em consulta efetuada no DETRAN, o bem se encontrava com embargo judicial, em razão de penhora realizada em um processo trabalhista que tramitava na 1a Vara do Trabalho de Teresina/PI contra seu antigo proprietário, o que impossibilitava a sua transferência.

Apurou-se que, em 23/09/2009, a Prefeitura Municipal de Cuiabá firmou protocolo de intenções com o IFMT – Instituto Federal de Educação, Ciência e Tecnologia de Mato Grosso, com a finalidade de a primeira fornecer à segunda, por meio de comodato, um micro-ônibus, em perfeito estado de funcionamento, para execução do projeto “City Tour – Um olhar Cultural por Cuiabá”, que visava promover a diversificação e o incremento da economia local por meio da valorização da cultura e do turismo. O referido bem foi entregue nesta mesma data.

Em 01/02/2010, o IFMT oficiou à Secretaria de Turismo solicitando providências no sentido de promover a assinatura do termo de comodato, bem como a regularização da documentação fiscal do veículo que lhe havia sido entregue.

Após diversas providências administrativas, em 10/12/2010 a Secretaria Municipal de Trabalho e Desenvolvimento Econômico oficiou a Procuradoria-Geral do Município para que adotasse
“as providências necessárias que o caso requer”
[ID. 237202166, págs. 85/86].

Em 22/02/2013, a Corregedoria-Geral do Município resolveu instaurar sindicância para apurar o caso.

Apurou-se que foi ajuizada ação civil de improbidade administrativa [autos 0020863-85.2011.8.11.0041] em face dos apelados.

O contrato de compra e venda do micro-ônibus foi firmado em 13/02/2009 e acostado no ID. 237202166, págs. 284/286 e nele consta que o vendedor se obriga a providenciar a transferência do veículo mediante o recebimento da quantia avençada, de R$ 90.000,00 [noventa mil reais].

Recebida a denúncia em 27/09/2016, os réus foram citados e contestaram a ação.

A instrução processual foi iniciada em 19/02/2019, quando foram ouvidas quatro testemunhas.

DOMINGOS SÁVIO RIBEIRO disse que se recordava vagamente dos fatos, relatando que tinha conhecimento do projeto para aquisição do micro-ônibus, mas não se lembrou sequer se o veículo foi adquirido no período em que ainda laborava na Secretaria, na qual JAN ÁUREO era Coordenador Administrativo e Financeiro e OSMÁRIO era o Secretário Municipal.

Apresentado o
Termo de Doação
firmado entre L.G. MALACO TOUR – ME e a Prefeitura Municipal de Cuiabá, por meio da Secretaria de Trabalho, Desenvolvimento Econômico e Turismo, representada por OSMÁRIO FORTE DALTRO, em
13/02/2009
, o qual subscreveu como testemunha [ID. 237202167, págs. 345/347], confirmou a autenticidade de sua assinatura, acrescentando que, na condição de Gerente de Transportes,
“geralmente assinava os contratos como testemunha, era praxe”
, mas que
“não acompanhou o desenrolar dos trâmites”
, desconhecendo se o micro-ônibus atingiu a finalidade do projeto
“City Tour”
, tampouco se ele chegou a ser entregue.

Indagado, respondeu que
“geralmente

assinava os documentos encaminhados pela Coordenadoria Administrativa e Financeira, que eram enviados por JAN ÁUREO, porque era subordinado a ele, à época”
.

Questionado pelo Promotor de Justiça acerca do
Contrato de Compra e Venda
[ID. 237202166, págs. 284/286]
firmado na mesma data, entre as mesmas partes e com o mesmo objeto que o Termo de Doação, que também subscreveu na condição de testemunha
, DOMINGOS SÁVIO afirmou a autenticidade de sua assinatura.

“MP: Como pode, na mesma data, no dia 13/02/2009, o senhor assinar dois contratos, referente ao mesmo veículo, sendo que em um ele é comprado pela Prefeitura e no outro ele é doado? O senhor já era formado essa época ou ainda estudava Direito?

T: Recém-formado.

MP: Então o senhor entende a diferença entre uma doação e uma compra e venda. Como o senhor pode assinar dois contratos diferentes, referentes ao mesmo bem, objeto de ambos?

T: Existia o projeto do City Tour, na época a aquisição estava sendo feita, chegou, eu era subordinado...

MP: Veja bem, um contrato diz que a Prefeitura gastou noventa mil reais para adquirir esse bem, inclusive tem prova nos autos da transferência bancária para a conta do favorecido. Ai, posteriormente, existe a doação para tentar maquiar o ônus da transferência do veículo para a Prefeitura. O primeiro, de compra e venda, tem firma reconhecida em cartório; o outro, sem registro em cartório, é um termo de doação, os dois assinados pelo senhor, como testemunha, e pelos réus. Essas outras três pessoas têm total interesse, e eu pergunto: o senhor, qual interesse tinha nisso?

T: Nenhum.

MP: O senhor foi obrigado a assinar esse contrato?

T: Sim, porque a gente era subordinado.

MP: Assinou só pra cumprir tabela, é isso?

T: Sim.

[...]”

Questionado pela defesa de OSMÁRIO, respondeu que as autorizações para aquisições partiam de JAN, mas que ele era subordinado ao Secretário [OSMÁRIO].

WALMOR MARCHESINI declarou que é proprietário de uma revenda de automóveis e que, à época do fato, funcionários da Prefeitura, acompanhados do Secretário OSMÁRIO, estiveram em sua empresa por algumas vezes e decidiram adquirir um micro-ônibus, que era de propriedade de LUÍS GILBERTO, pelo valor de noventa mil reais.

“T: O contrato acho que foi feito pelo departamento jurídico da Prefeitura, imagino eu... depois, eu vi no contrato que estava como doação.

MP: O LUÍS GILBERTO recebeu os noventa mil reais?

T: Recebeu.

MP: Ele pagou a comissão do senhor?

T: Pagou, foi mil e quinhentos reais.

[...]”

Acrescentou que
“a Escola Técnica devolveu o micro-ônibus para a Prefeitura porque ele estava irregular, aí um estagiário da Prefeitura levou lá e largou a chave em cima da minha mesa; eu levei mais de um mês tentando avisar alguém da Prefeitura que o veículo estava lá;
ele está lá há sete anos,
desde 20/01/2012
”
.

Esclareceu que OSMÁRIO esteve em sua revenda cerca de duas ou três vezes, em uma delas acompanhado de JAN, e que o negócio levou alguns dias para ser concretizado.

Informou que após manifestarem interesse na aquisição do veículo, entrou em contato com LUÍS GILBERTO, que compareceu na empresa para firmar o negócio, que foi pactuado diretamente entre ele, na condição de vendedor, e o Município, como comprador.

Exibidos os dois contratos – o de doação e o de compra e venda – disse que, inclusive, à época, ficou com uma via do contrato de compra e venda, que é o que tem conhecimento que foi assinado pelas partes, nada sabendo acerca da doação.

Noticiou que
“até hoje o micro-ônibus não foi transferido para a Prefeitura, hoje o destino dele é o desmanche, o custo da recuperação dele não compensa”
.

ALI WEGGI ATALA informou em juízo que era Diretor-Geral do
campus
do IFMT à época do fato, quando foi firmado um convênio com a Prefeitura Municipal com o objetivo de fornecer um ônibus para o projeto
“City Tour”
, desenvolvido pelo curso de Turismo daquela instituição.

Acrescentou que o veículo necessitava de reparos e que, como a documentação do veículo estava irregular – a transferência junto ao órgão de trânsito não havia sido realizada – não era possível
“gastar dinheiro com o ônibus, nem disponibilizá-lo aos alunos”
, razão pela qual, após diversas tentativas inexitosas no sentido de transferi-lo para o IFMT, determinou a sua devolução ao município.

Perguntado pelo Promotor de Justiça, respondeu que
“o ônibus nunca foi usado, porque não tinha documento, não tinha nem como fazer seguro”
.

Por fim, relatou que o micro-ônibus
“não ficou nem um mês lá, porque era só ilusão ficar com um ônibus que não tinha condições de ser utilizado”
, e que a iniciativa do projeto partiu do município e não da instituição de ensino.

JOSÉ BISPO BARBOSA, Reitor do IFMT à época, disse que firmou o protocolo de intenções com o Município de Cuiabá, e que este se comprometeu a fornecer um micro-ônibus para o projeto “City Tour”, com vistas a fomentar o turismo na capital, que seria uma das sedes da Copa do Mundo de 2014.

Acresceu que somente participou da assinatura do protocolo de intenções e que
“o ônibus foi devolvido, mas não sabe o porquê”
, porque a gestão de cada
campus
é descentralizada, não tendo conhecimento acerca dos fatos em apuração na ação penal.

A audiência foi redesignada para oitiva das testemunhas faltantes.

Em 07/05/2019, GERALDO DONIZETI LÚCIO, arrolado pela defesa de OSMÁRIO, disse que a aquisição de bens cabia à Coordenadoria de Aquisições, que era encarregada pelas compras da Secretaria, e que, à época do fato, o Coordenador era JAN ÁUREO.

À época do fato trabalhava na Secretaria de Agricultura e Abastecimento, mas tomou conhecimento da aquisição do micro-ônibus para o projeto
“City Tour”
, esclarecendo que
“pelo conhecimento que eu tive à época, quem fez essa aquisição foi o financeiro, a Coordenadoria de Aquisições que fez toda a transação de compra”
.

“T: Na época o Secretário OSMÁRIO era o titular da pasta e respondia por outra pasta também, ele não tinha tanto tempo pra fazer essa correria, né; eu não posso afirmar, deve ter ido uma vez na garagem, mas isso eu não posso afirmar; sei que ele era uma pessoa muito ocupada, porque atendia na época duas Secretarias”.

Informou que OSMÁRIO delegava aos Diretores a autonomia para a realização de suas atribuições, e que a mesma autonomia era dada ao Coordenador de Aquisições, pois
“o Secretário tinha confiança em seus diretores, assim como no financeiro, e muitas vezes ele assinava confiando na gente enquanto pessoa de confiança dele”
.

Tomou conhecimento que houve
“problema na aquisição do veículo”
, mas não soube dar maiores informações, porque
“não acompanhou o caso”
.

WILIS JORGE MARTINS disse que à época trabalhava na Diretoria de Agricultura e Abastecimento, ligada à Secretaria capitaneada por OSMÁRIO, e que todas as aquisições, para as cinco Diretorias da Secretaria, eram feitas pela Coordenadoria de Aquisições, cujo titular era JAN ÁUREO.

Interrogado, OSMÁRIO respondeu:

“J: [após ler a denúncia] São verdadeiros os fatos narrados neste processo?

R: Em parte.

J: O que é verdade e o que não é verdade?

R: A verdade é que quando cheguei na Secretaria já tinha o projeto para aquisição do micro-ônibus, que já estava com o Coordenador Administrativo e Financeiro, que não foi indicado por mim, ele já estava lá.

J: E quem era?

R: O senhor JAN. Logo que cheguei na Secretaria, tentei tomar pé da situação, não era pouca coisa. Eu estava saindo da Secretaria de Meio Ambiente e Urbanismo, que ficava no quinto andar, e minha Secretaria nova ficava no sexto andar; eu fiquei pelo menos dois meses e pouco administrando duas Secretarias, sendo que a de Trabalho basicamente incorporava outras quatro Secretarias, que antes eram Secretarias, mas que tinham sido transformadas em Diretorias. Diante dessa agenda complicada, eu trabalhava com confiança, não tem como trabalhar em uma Secretaria com cinco Diretorias sem confiança; eu fui tomando pé da situação, fiquei sabendo do projeto City Tour, que estava bem encaminhado com a Escola Técnica, que hoje é IFMT. Eles tinham os alunos que faziam estágio conosco e no final do processo o ônibus seria encaminhado para eles, para fazerem o projeto. Fiquei sabendo da necessidade de adquirir o ônibus, que era mais uma demanda, como qualquer outra a ser feita. Em um certo momento, chegou que o ônibus seria doado.

J: Por que de aquisição saiu para doação?

R: Segundo o JAN me passou, ele ia ter uma forma de doação por parceiros, que era a forma de adquirir esse ônibus; nós precisávamos achar esse ônibus, que seria passado para os parceiros comprarem. Eu acredito que o JAN teve dificuldade com os parceiros, cada um ia dar uma quantia, dez, quinze mil; acabou o tempo passando, isso não foi discutido comigo, e ele acabou adquirindo com o dinheiro do fundo; tinha cinco fundos dentro da Secretaria, eu trabalhava dezesseis horas por dia, era muita coisa, principalmente cumulando duas Secretarias. O fato é que ele adquiriu esse ônibus com a minha assinatura, para sacar o dinheiro do fundo, mas não com a minha ciência, ‘vamos comprar esse ônibus’, o que está errado. Se isso tivesse sido discutido comigo, eu não aceitaria, eu tinha noção do que tinha que ser feito; uma vez que já estava acontecido o processo, eu fiquei sabendo que, além de ter feito a compra dessa forma, o ônibus estava irregular; ele não teve o cuidado nem de ver a questão da regularidade do documento do ônibus; isso me deixou bastante preocupado, estressei demais com isso; chamei o JAN para conversar, ‘nós temos que resolver a situação’; ‘não, eu vou dar um jeito, nós vamos recolher o dinheiro dos patrocinadores que ficaram de ajudar e vamos repor o dinheiro do fundo’; essa foi a orientação que foi dada, imediatamente repor o dinheiro do fundo e fazer um termo de doação, para que esse ônibus pudesse ser incorporado pela Prefeitura e depois repassado à entidade; depois foram acontecendo as coisas, ‘JAN, como está aí?’; “tô tomando providência’; até que chegou o dia que eu saí. Antes de sair, ainda o chamei no meu gabinete e perguntei: ‘como é que está a questão do ônibus?’; ‘tô resolvendo’; ‘não pode, eu vou sair da Secretaria, estou inseguro com essa situação’; o fato é que aconteceu isso, eu saí da Secretaria e depois voltei a visitar o JAN, por três ou quatro vezes, duas vezes na casa dele e duas no escritório dele; ele tinha um escritório de representação de internet ou coisa assim; inclusive o WILIS esteve comigo lá; pedi ao JAN que resolvesse isso antes de sair da Secretaria, ele não resolveu; mesmo assim eu pedi: ‘resolve pelo menos a documentação, tenta liberar esse documento, porque se estiver OK o documento a Escola Técnica vai receber’; eu não tinha noção que estava nesse ponto, pra mim estava encaminhado as coisas. Só quando eu saí é que eu fiquei sabendo que ele não tinha tomado as providências, que era repor os noventa mil reais da Secretaria; porque o projeto era que os parceiros iam doar o ônibus para a Secretaria.

J: Então não era aquisição, e sim uma doação?

R: Para mim, o que o Coordenador Administrativo e Financeiro me passou é que iriamos receber esse ônibus, por isso eu não tinha interesse nenhum em comprar ônibus; não tinha nem dinheiro para comprar ônibus nesse momento.

J: E o que mudou?

R: O que aconteceu é que ele não conseguiu arrecadar dinheiro com os patrocinadores. Saí com o JAN uma vez só para procurar um ônibus, de forma aleatória; achamos um ônibus antigo, mas como Cuiabá tem as ruas muito estreitas, abrimos mão dele; o JAN continuou procurando o ônibus.

J: Então ele falou para o senhor que ia arrecadar valores para que o ônibus fosse doado?

R: Para que fosse doado.

J: E em que momento transformou em compra e venda?

R: Para mim, nunca aconteceu isso.

J: O senhor não tem conhecimento do contrato?

R: Não, eu tenho conhecimento da minha assinatura na compra... na compra, não... no contrato. Eu não tive presente na compra desse ônibus, pode ter a minha assinatura aí, eu reconheço, mas eu não sentei com esse senhor, dono do ônibus, nunca sentei com o dono da garagem, nem sei quem é. Eu não fiz essa compra; agora, assinei muitos documentos – e a minha penitência está aí – ‘Secretário, vamos despachar isso aqui’, despachava com quatro, cinco Diretores no mesmo dia. Depois eu fiquei sabendo, mas a primeira assinatura da compra do ônibus se dá na liberação do dinheiro. Depois ele fez uma doação do ônibus para nós.

J: E o senhor que autorizou a transferência?

R: Não autorizei.

J: Mas o senhor que oficiou o banco?

R: Não oficiei. Oficiei, mas não com consciência que estava fazendo isso. Ele não disse: ‘vamos assinar aqui, temos que pagar noventa mil reais’.

[...]”

OSMÁRIO disse que quando assinou o protocolo de intenções com o IFMT
“acreditou que a documentação estava toda certa”
, e que a atribuição por tal conferência era de JAN, esclarecendo que
“se eu soubesse que não tava tudo certo, eu não ia repassar o ônibus”
.

Interrogado por carta precatória em Tangará da Serra, LUÍS GILBERTO declarou que tinha um micro-ônibus que deixou para vender “na garagem do MARCHESIN”, em Cuiabá, e cerca de sessenta dias depois foi informado por ele que havia um interessado na aquisição do bem.

“R: Aí, quando ele me ligou, ele disse que tinha um comprador e eu fui lá, fechamos negócio, fizemos o contrato.

J: Quem era o comprador?

R: Era o ‘seu’ OSMÁRIO e o JAN. Até não sabia que estava vinculada a Prefeitura no meio; aí vendi, me pagaram, eu vim embora, paguei funcionários...

J: Então o senhor vendeu para o OSMÁRIO, como pessoa física, é isso?

R: Eu vendi pra ele sem saber nada, na época falaram que era para o Pastor, né; até então eu não sabia do que se tratava.

J: O senhor não sabia que ele era Secretário Municipal?

R: Sabia que era Secretário.

J: Mas não sabia que tinha a ver com o cargo dele essa compra?

R: Não, não tinha nada a ver uma coisa com a outra, né...

J: Como foi feito o pagamento desse veículo?

R: Eu fiquei uns dois dias lá, experimentaram o veículo, fechamos o negócio na garagem do WALMOR. Fizemos o contrato e eu vim embora; a forma de pagamento foi feito em transferência para a minha conta corrente, no banco Itaú em Tangará. Transferiram o dinheiro pra minha conta e eu fiz meus pagamentos.

J: O senhor chegou a ver de qual conta veio esse valor para o senhor?

R: Não, caiu como crédito na minha conta, tava liberado...

J: Foi pagamento à vista?

R: Foi, noventa mil reais, eu paguei a comissão do garagista, né... e mais nada.

J: Por que foi feito um contrato se o veículo foi pago à vista?

R: Eu fiz o contrato em Cuiabá e vim embora. Falei para o WALMOR: ‘o senhor só libera depois que cair o dinheiro na minha conta, aí eu ligo para o senhor liberar o ônibus’; assim que fizeram o pagamento, eu liguei pra ele, ele liberou o veículo e eu já transferi a comissão para ele, para o WALMOR.

J: Esse foi o único veículo que o senhor vendeu?

R: Para o seu OSMÁRIO, sim, só esse micro-ônibus.

J: O senhor não sabia que esse bem era para a Prefeitura, então?

R: Não sabia doutora, eu precisava de dinheiro; chegaram, compraram e me pagaram, eu nem fui atrás de saber nada, eles que tem que tomar as providências, não eu. Chegou, olhou, fez o contrato...

J: Então, para o senhor, o senhor estava vendendo para o OSMÁRIO?

R: É, chegamos, fizemos uma reunião, eu tava pedindo até um pouco mais, mas como eu precisava do dinheiro e era a vista... o WALMOR falou que era um bom preço, eu precisava de dinheiro para pagar os funcionários, eu tinha parado a empresa; eu nem sabia que ia ser Prefeitura, essas coisas.

J: O contrato foi feito no nome do OSMÁRIO?

R: Doutora, eu não me lembro, mas foi ele quem assinou. Ele e o JAN.

J: O senhor nem leu o contrato?

R: Eu li, mas isso faz dez anos, doutora.

MP: Na cabeça do senhor, o senhor estava vendendo pra pessoa física, não uma aquisição pelo Poder Público?

R: Sim, até então eles não me falaram nada.

MP: O senhor comprou em Itumbiara esse micro-ônibus?

R: Isso, comprei lá.

MP: O senhor chegou a usar na MALACO TOUR, ou o senhor comprou só para revender e ganhar dinheiro?

R: Não, eu troquei ele num ônibus que eu tinha. Aí ele tinha um financiamento, que eu quitei, e depois vendi ele. Eu parei a empresa, né.

MP: Mas o senhor comprou para revender, pra ganhar dinheiro, ou comprou para usar na sua empresa?

R: Não, eu comprei ele, usei uns quatro ou cinco meses, aí eu parei a empresa e vendi, mas eu comprei para uso da empresa, pra transportar funcionários da usina JUBA.

MP: E esse pessoal era da Prefeitura de Cuiabá?

R: Eles falavam dele como Pastor, na época, depois do negócio feito é que eu fiquei sabendo que ele era Secretário da Prefeitura.

MP: O senhor ficou com uma cópia desse contrato?

R: Sim.

MP: Esse micro-ônibus tinha uma restrição de uma ação trabalhista lá de Teresina?

R: Doutor, no dia que eu vendi, ele foi checado, não tinha nada que impedia a transferência. Eu entreguei toda a documentação pra eles, para transferência, direto da empresa; eles demoraram uns seis meses ou mais pra fazer a transferência, foi onde apareceu essa restrição para transferência do micro-ônibus.

[...]”

LUÍS GILBERTO contou ainda que não tinha conhecimento da necessidade de licitação para aquisição do veículo, e
“acho que quem tinha que ter tomado essas providências eram eles, não eu”
.

Questionado acerca do termo de doação, respondeu:

“R: Depois do contrato feito e o pagamento feito, eles chegaram com esse termo de doação.

Adv.: Quem chegou?

R: O OSMÁRIO. Aí eu falei para o WALMOR: ‘eu não vou assinar esse trem, não, eu vendi e recebi, porque eu vou assinar esse termo de doação?’.

Adv.: Então depois que o senhor vendeu e recebeu os noventa mil, eles chegaram com esse contrato de doação?

R: É, no dia da entrega do veículo, eu tive lá nesse dia; eu falei: ‘não vou assinar esse contrato, porque eu vendi e recebi’; aí o WALMOR e o OSMÁRIO falaram: ‘não, não tem nada a ver... O senhor vendeu e já recebeu, isso aqui não vai te atrapalhar em nada’.

Adv.: Aí o senhor assinou?

R: Assinei o termo de doação.

Adv.: Na época esse ônibus valia quanto?

R: De cem a cento e dez mil reais, mas eu vendi por noventa.

MP: Eu tenho uma repergunta. Esse termo de doação, quem era o destinatário?

R: Esse eu não sei falar para o senhor, porque foi o WALMOR que leu pra mim, ele falou que não tinha problema nenhum, e nem o Pastor, o OSMÁRIO, que me falou: ‘pode assinar, não tem problema nenhum’; aí eu assinei o termo, sim.

MP: Esse termo de doação é para a Prefeitura. Como o senhor disse que não sabia que era para a Prefeitura, se o senhor assinou?

R: Eu assinei doutor, mas eu fiz negócio com o Pastor, o ‘seu’ OSMÁRIO.

MP: Sem mais perguntas”.

Em 05/07/2022, JAN ÁUREO foi interrogado por videoconferência e respondeu que a aquisição do micro-ônibus se deu em razão de um convênio realizado entre o Município e a UNESCO, para fomentar o turismo em Cuiabá, que havia sido escolhida como uma das sedes dos jogos da Copa do Mundo de 2014.

“R: De início foi buscado um ônibus na Secretaria de Educação, mas como não havia um veículo nas condições necessárias, porque seria necessário um ônibus de pequeno porte para andar no centro histórico de Cuiabá, não existia na época na Secretaria de Educação um veículo com essas características; como o convênio era a toque de caixa, ou seja, para ser implantado imediatamente, a Prefeitura realizou o convênio, mas não tomou as providências para aquisição desse veículo, então o Secretário MOISÉS DIAS, na época, determinou que fosse resolvido esse problema a toque de caixa, e disponibilizou o valor de noventa mil reais para isso, nos informando que seria uma doação, não citou a fonte; o que a gente fez foi simplesmente atender uma determinação do então Prefeito.

J: WILSON SANTOS?

R: Exatamente.

J: Qual era sua função à época?

R: Eu era de um cargo nível técnico, Coordenador Administrativo e Financeiro, mas eu era Técnico em Contabilidade. A nomenclatura do cargo era de Coordenador, mas a função era de nível médio. Na época a Prefeitura tinha vários cargos de coordenação, era dividido, vários cargos de hierarquia igual. O Prefeito era o ordenador-geral de despesas e os Secretários, que eram os ordenadores por Secretarias e os Coordenadores, num nível hierárquico menor que os ordenadores de despesas, que os Secretários.

J: O senhor chegou a ficar sabendo de onde seria essa doação de noventa mil?

R: Não. Informaram a disponibilidade do valor, mas não nos informaram a fonte do recurso, dizendo apenas que era doação. Foi questionado porque não faria uma dispensa de licitação, ou uma licitação, na época, já que havia um setor na Prefeitura que cuidava só disso.

J: E foi dispensada essa licitação?

R: Poderia ter sido feita a dispensa, vez que na cidade não existia um outro veículo nesse porte, pelo valor a gente não conseguiria comprar um veículo novo, teria que ser um veículo usado para atender, visto que era só esse valor que nos informaram que tinha, na época, disponível para atender esse convênio. Então foi buscado na cidade um veículo que atendesse os padrões e só existia uma garagem de veículos desse porte, na época, que era a do senhor WALMOR MARCHESIN; só existia ela, então caberia uma dispensa de licitação, sim. Só que nos foi passado que não haveria tempo hábil para fazer nem a licitação nem a dispensa, por isso foi conseguido esse valor, seria uma doação de alguém, não passaram pra mim, acho que para o Secretário OSMÁRIO DALTRO foi passado isso, não chegou ao meu conhecimento de quem seria o doador desse recurso.

J: E o LUÍS GILBERTO MALACO, ele sabia disso?

R: Eu creio que não, ele era apenas a pessoa que colocou o ônibus pra venda, né.

J: Então ele era o vendedor, o OSMÁRIO era o Secretário e o senhor o Coordenador Administrativo e Financeiro, é isso?

R: Isso mesmo.

J: E quais eram as condições do micro-ônibus?

R: Ele estava em muito bom estado de conservação, apto a atender o convênio.

J: Quando precisaria ser implantado o programa para poder utilizar, mostrar o veículo?

R: Doutora, na época eu tinha a parte de coordenar a parte administrativa, só se preocupava com a parte administrativa, funcionários, era muito grande. A parte de licitação era repassada para o setor de licitação. Tinha um Chefe de Transportes que cuidava dessas coisas, era passada a demanda e ele cuidava lá.

J: Mas nesse caso não foi passado para o setor de licitação?

R: Na realidade eu não sei qual era o prazo de aquisição desse processo, não sei qual o prazo de implantação do convênio; a única coisa que chegou pra gente foi que precisava arrumar o ônibus para atender esse convênio.

J: E foi o senhor que encontrou esse micro-ônibus?

R: Não, foi o setor de transportes, acho que o GUILHERME, ou alguém do gabinete do Prefeito.

J: O ônibus era do LUÍS GILBERTO e ele tinha deixado para venda?

R: Acredito que sim, o que eu sei é que esse ônibus estava para venda na garagem do WALMOR, é isso que eu sei.

J: Mas o senhor conhecia o sr. LUÍS GILBERTO?

R: Não, não.

J: O senhor conheceu ele quando?

R: No dia que foi retirar... não, na verdade eu não o conheci e não o conheço, nunca o vi pessoalmente.

J: Na denúncia diz que o pagamento foi realizado em 16/02/2009, de forma direta, ou seja, o montante de noventa mil reais foi debitado na conta da Prefeitura e creditada na conta de LUÍS GILBERTO, por autorização escrita autorizada ao Gerente do Banco Real assinada pelo Secretário OSMÁRIO e pelo Coordenador JAN.

R: Sim, foi feito por ofício porque na época o orçamento ainda não tinha sido liberado, então foi determinado pelo Prefeito WILSON SANTOS que fosse feito daquela forma, pela urgência.

J: Houve o depósito do montante na conta da Prefeitura, dos noventa mil, e depois a Prefeitura repassou para o LUÍS GILBERTO?

R: Aham.

J: E quem fez o depósito na conta da Prefeitura?

R: A origem do depósito eu não sei informar para a senhora. Chegou no meu conhecimento que havia sido disponibilizado o valor de noventa mil reais, que seria uma doação; não sei porque entrou na conta da Prefeitura, porque esse dinheiro seria uma doação de terceiro, um empresário; falaram que era um empresário, mas não disseram quem seria esse empresário.

J: O senhor ressalta que não conhecia o LUÍS GILBERTO?

R: Ressalto.

J: Segundo a denúncia, o senhor e o OSMÁRIO, que era o Secretário, que procuraram a revenda do WALMOR para adquirir o veículo, pessoalmente, para resolver a questão do ônibus.

R: Nós fomos na garagem para verificar o estado do veículo, as condições dele.

J: Qual era o estado dele?

R: Ele estava em bom estado.

J: Eu me lembro, de algum depoimento, que o veículo estava sucateado, isso não é verdade?

R: Não, não é verdade.

J: Hum... então a minha memória deve estar falhando. Quando foi entregue o veículo ao IFMT, o senhor sabe?

R: Não me recordo.

J: Aqui consta 23/09/2009, e que o pagamento teria sido feito em 16/09/2009.

R: Não, não foi eu me lembro que a determinação do Prefeito foi para atender o prazo e foi muito rápida a questão, não havia tempo para fazer a licitação ou a inexigibilidade dela.

J: E foi observado se o veículo não tinha nenhum gravame?

R: Sim, foi feito.

J: E tinha ou não?

R: Chegou ao meu conhecimento que não tinha.

J: Mas depois apareceu uma restrição judicial?

R: Na época não tinha, na época essa questão foi checada pelo jurídico da Secretaria e nos foi passado que não havia nenhuma restrição no veículo nessa época.

J: Eu me recordo que o senhor JOSÉ BISPO BARBOSA disse que devolveram o veículo por falta de documentação, não foi transferido para o IFMT.

R: Até onde eu conheço foi feito o convênio e entregue, não sei se foi feita a transferência do documento no momento posterior, mas na época o documento estava apto para transferir.

[...]

J: Na denúncia consta que o veículo foi devolvido na garagem do senhor WALMOR, onde o veículo permanece aguardando regularização documental e posterior transmissão de posse, isso na denúncia de 2016. A entrega foi de 2009 e eu me lembro do senhor BISPO ter dito que não foi possível transferir o veículo.

R: Eu não acompanhei o andamento após a aquisição do veículo, eu fiquei internado um tempo, mas quando eu deixei o cargo o ônibus estava com o IFMT, em março/2010.

J: Quando o senhor ficou afastado?

R: No mês de julho/2009, eu fiquei afastado uns quinze dias, internado no Pronto Socorro.

[...]”.

JAN esclareceu que não houve nota de empenho
“porque o orçamento não havia sido aberto, o que só ocorreu no início de maio daquele ano; como era uma doação, nos foi orientado pela assessoria jurídica a fazer daquela forma”
.

Indagado pelo Promotor de Justiça acerca dos dois contratos firmados com LUÍS GILBERTO MALACO – um de compra e venda e outro de doação –, ambos da mesma data [13/02/2009], respondeu que
“foram assinados por orientação da assessoria jurídica do gabinete do Prefeito WILSON SANTOS, por ter sido uma doação, não foi licitado, esse ônibus precisava entrar para o patrimônio da Prefeitura; tanto o contrato quando o documento de doação chegaram prontos, só pediram para assinar”
.

Questionado acerca do grande lapso temporal entre a aquisição do veículo [16/02/2009] e a entrega dele ao IFMT [23/09/2009], que afastaria a urgência relatada para a sua compra, disse que só quem poderia esclarecer esse ponto seria
“o Prefeito WILSON SANTOS e a assessoria jurídica dele”
.

Em resposta ao Ofício expedido pelo juízo singular, o Município de Cuiabá noticiou, por meio de sua Procuradoria, que o micro-ônibus VW, placas KQN-5507, não consta como incorporado ao patrimônio do ente federativo [ID. 237203678, pág. 1].

Após regular tramitação processual, a instrução foi encerrada, as partes apresentaram alegações finais e sobreveio a sentença absolutória, assim fundamentada:

“[...] É possível extrair a MATERIALIDADE delitiva a partir dos elementos recolhidos na fase inquisitiva e judicializada da persecução penal, notadamente os fartos documentos encartados ao IP 058/2013/DECFCAP/MT.

Passa-se à análise da AUTORIA delitiva.

De fato, as provas documentais carreadas aos autos estão a indicar que a aquisição do automóvel foi levada a efeito sem procedimento licitatório, situação que, ao ver do MPE, caracteriza o ilícito penal do art. 89 da Lei 8.666/93.

Contudo, segundo as combativas Defesas, com a alteração levada a efeito via Lei 14.133/2021, a qual revogou aquela espécie normativa, a conduta narrada se tornou atípica porque não ganha correlação ao disposto no art. 337-E e ss do CPB.

Eis o contexto legal:

Redação do art. 89 da Lei 8.666/93

Art. 89
. Dispensar ou inexigir licitação fora das hipóteses previstas em lei,
ou deixar de observar as formalidades pertinentes à dispensa ou à inexigibilidade
: (...)

Redação do art. 337-E do CPB conferida pela Lei 14.133/2021

Art. 337-E
. Admitir, possibilitar ou dar causa à contratação direta fora dashipóteses previstas em lei: (...)

De fato, a parte acima destacada, qual seja, “deixar de observar as formalidades pertinentes à dispensa ou à inexigibilidade”, não foi reproduzida na nova roupagem legal do tipo incriminador.

Por aqui se ver, sem esforço hermenêutico, pautando simplesmente no postulado da legalidade que, de fato, a conduta será atípica penalmente quando a moldura constante da exordial indicar a inobservância das formalidades de dispensa ou inexigibilidade da licitação.

Daí a adequada lembrança e advertência do TJMT nos autos 0037388-95.2018.8.11.0042:

“Conquanto tenha ocorrido modificação na redação do tipo penal, eis que houve o abandono dos termos "dispensar" e "inexigir" para se adotar expressões como "admitir", "possibilitar" e "dar causa" à contratação direta, o que, apesar de não ensejar expressiva alteração no conteúdo da norma, provocou um maior expansão do tipo penal, por tratar-se de condutas mais gerais, dando ensejo, inclusive, a debates sobre a possibilidade do cometimento do crime de "dispensar ou inexigir fora das hipóteses legais" também por omissão, e não apenas de forma comissiva. Contudo, observa-se que a alteração da norma também provocou a efetiva exclusão da conduta de "deixar de observar as formalidades pertinentes à dispensa ou à inexigibilidade", antes prevista no artigo 89 da Lei no 8.666/93; assim, as falhas procedimentais ocorridas quando da elaboração de contratações diretas tornaram-se conduta atípica, um irrelevante na esfera penal, tendo, portanto, se operado a "abolitio criminis" da referida conduta, porém, ao contrário do que afirma a defesa, não é essa a hipótese dos autos.”

Contudo, nestes autos, o que a exordial imputa aos acusados é a dispensa indevida do processo licitatório ao efetuar a aquisição do micro-ônibus descrito na inicial.

Tal expediente continua ter moldura típica-penal no art. 337-E do CPB e, inclusive, o TJMT já assinalou que “Não há falar em abolitio criminis, se a conduta de dispensar licitação fora das hipóteses previstas em lei, descrita no art. 89 da Lei n. 8.666/93, revogado pela Lei n. 14.133/21, foi reproduzida no art. 337-E do Código Penal, havendo continuidade típico-normativa.” (TJMT: N.U 0003555-72.2016.8.11.0037, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, PEDRO SAKAMOTO, Segunda Câmara Criminal, Julgado em 14/03/2023, Publicado no DJE 22/03/2023).

Portanto, é o caso de aplicar a construção da continuidade típico-normativa.

Segundo a literatura, “De fato, não há falar em abolitio criminis nas hipóteses em que, nada obstante a revogação formal do tipo penal, o fato criminoso passa a ser disciplinado perante dispositivo legal diverso. Nesses casos, verifica-se a incidência do princípio da continuidade normativa (ou da continuidade típico-normativa), operando-se simplesmente a alteração geográfica (ou topográfica) da conduta ilícita.” (MASSON, Cleber Direito penal: parte geral (arts. 1o a 120) / Cleber Masson. - 17. ed. - Rio de Janeiro : Método, 2023).

Analisando especificamente o tema, o STJ assentou que “não há se falar em abolitio criminis com relação aos crimes da Lei n. 8.666/1993, porquanto houve a continuidade típico-normativa, por meio da inserção do Capítulo II-B no Código Penal, intitulado 'Dos Crimes em Licitações e Contratos Administrativos” (STJ - AgRg no AREsp n. 2.297.760/MG, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, julgado em 27/2/2024, DJe de 4/3/2024 e AgRg no AREsp n. 2.073.726/PA, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 21/6/2022, DJe de 27/6/2022).

Portanto, afasta-se o pleito de abolitio criminis.

Contudo, a absolvição se funda em outro viés.

Com efeito, tanto a literatura, como a jurisprudência, sedimentaram entendimento, segundo o qual, para a configuração do referido crime é “imprescindível à presença do dolo específico de causar danos ao erário e a demonstração do efetivo prejuízo” (STJ – Apn 480/MG), situação completamente alheia ao caso em comento.

No caso em apreço,
ainda que demonstrada a aquisição de bem sem observância do processo licitatório, não se cogita prejuízo ao erário já houve a transferência ao menos da posse do bem que, segundo a própria exordial, ficou à disposição da municipalidade
.

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. PENAL. DISPENSA IRREGULAR DE LICITAÇÃO. ART. 89 DA LEI N. 8.666/1993. DOLO ESPECÍFICO E PREJUÍZO CONCRETO AO ERÁRIO. NECESSIDADE. AUSÊNCIA DE ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DO TIPO PENAL. MODIFICAÇÃO DO JULGADO. REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO. SÚMULA N. 7/STJ. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A compreensão adotada pelo Tribunal de origem está em perfeita sintonia com a jurisprudência pacífica no Superior Tribunal de Justiça, segundo a qual o crime previsto no art. 89 da Lei n. 8.666/1993 exige, para sua tipificação, a presença do dolo específico e a caracterização de efetivo prejuízo. 2. A instância ordinária reconheceu, com amparo nas provas produzidas nos autos, a ausência de elementos aptos a comprovar o dolo específico e o efetivo prejuízo ao Erário no caso concreto. A revisão desta premissa fática exigiria amplo reexame probatório, o que não é possível no recurso especial, conforme se extrai da Súmula n. 7 do Superior Tribunal de Justiça. 3. Não compete ao Superior Tribunal de Justiça, em recurso especial, a análise de suposta violação de dispositivos constitucionais, sob pena de usurpação da competência do Supremo Tribunal Federal. 4. Agravo regimental desprovido. (STJ - AgRg no REsp n. 2.044.385/RN, relator Ministro Teodoro Silva Santos, Sexta Turma, julgado em 5/3/2024, DJe de 15/3/2024.)

O comportamento em si, pode até configurar infração de outra natureza, mas jamais ser alcançado pelo direito penal que é a ultima ratio. Aliás, esta foi a conclusão nos auto da AIA 0020863-85.2011.8.11.0041.

Sorte idêntica deve ser reservada ao PECULATO.

Com efeito, registra-se que no peculato
o funcionário público aproveita-se dessa condição para obter proveito ilícito em prejuízo da Administração Pública. São condutas criminosas que o agente executa valendo-se do poder inerente à sua função estatal para satisfazer interesse próprio ou de outrem
.

O crime de peculato reveste de especial gravidade vez que o funcionário descumpre seus deveres de probidade e fidelidade funcionais para obter proveito material em detrimento do interesse público, interesse maior, interesse do povo de preservar e resguardar a Administração honesta.

Por conseguinte, dentre os crimes contra a Administração Pública, o peculato é o que revela o descumprimento marcante dos deveres funcionais do agente público (José Eugênio Pierangelli, Direito Penal, 804).

O peculato descrito na exordial acusatória é o na modalidade desvio e apropriação, cuja consumação, no peculato-apropriação opera-se quando o agente inverte a posse, agindo como se dono fosse; no peculato-desvio, segundo Noronha, ocorre quando dá a coisa destino diverso, quando emprega em fins outro que não o próprio ou regular, agindo em proveito do próprio agente ou de terceiro (GRECO, Rogério. Código Penal: comentado – Niterói, RJ: Impetus, 2008, p. 1.227).

Deixa-se registrado, por oportuno, no delito de peculato desvio previsto no art. 312, caput, 2a parte, do Código Penal, o elemento subjetivo do tipo consiste em desviar, em proveito próprio ou alheio, o bem móvel de que de que tem o agente a posse, empregando-o em fim diverso ao que se destinava, não se exigindo para sua configuração o fim específico de apropriação inerente ao peculato apropriação previsto no art. 312, caput, 1a parte, do Diploma Penalista (STJ: AgRg nos EDcl no REsp 1273768/PR, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 13/03/2012, DJe 21/03/2012).

Anota-se, por oportuno, no crime de peculato-apropriação consuma-se com a inversão do animus da posse, quando o agente passa a se comportar em relação à coisa como se fosse o proprietário, dispondo dela de forma diversa, violando seu dever de fidelidade para com a Administração Pública, sendo, portanto, indiferente se auferiu lucro ou não, que seria o mero exaurimento do crime (TRF-2 - APR: 201050010051431 - Relator: Desembargadora Federal LILIANE RORIZ, Data de Julgamento: 21/08/2012, SEGUNDA TURMA ESPECIALIZADA, Data de Publicação: 05/09/2012).

Tem-se da literatura:

Há três figuras de peculato doloso: a) peculato-apropriação (caput); b) peculato-desvio (caput); c) peculato-furto (§ 1.o). A pena é de reclusão, de dois a doze anos, e multa. Peculato-apropriação: apropriar-se (tomar como propriedade sua ou apossar-se) o funcionário público de dinheiro (é a moeda em vigor, destinada a proporcionar a aquisição de bens e serviços), valor (é tudo aquilo que pode ser convertido em dinheiro, possuindo poder de compra e trazendo para alguém, mesmo que indiretamente, benefícios materiais) ou qualquer outro bem móvel, público (pertencente à administração pública) ou particular (pertencente à pessoa não integrante da administração), de que tem a posse (deve ser entendida em sentido lato, ou seja, abrange a mera detenção) em razão do cargo (o funcionário necessita fazer uso de seu cargo para obter a posse de dinheiro, valor ou outro bem móvel. Se não estiver na esfera de suas atribuições o recebimento de determinado bem, impossível se falar em peculato, configurando-se outro crime). Peculato-desvio: desviá-lo (alterar o seu destino ou desencaminhá-lo), em proveito próprio ou alheio. Peculato-furto: o funcionário público, embora não tendo a posse do dinheiro, valor ou bem, o subtrai (tira de quem tem a posse ou a propriedade), ou concorre para que seja subtraído (considera conduta principal o fato de o funcionário colaborar para que outrem subtraia bem da administração pública; se porventura não houvesse tal previsão, poder-se-ia indicar que o funcionário, colaborando para a subtração alheia, respondesse por furto, em concurso de pessoas, já que o executor material seria pessoa não ligada à administração), em proveito próprio ou alheio, valendo-se de facilidade que lhe proporciona a qualidade de funcionário. O termo peculato, desde o início, teve o significado de furto de coisa do Estado. Conforme esclarece Fernando Henrique Mendes de Almeida, “o étimo da palavra está em pecus, tal como em suas convizinhas pela raiz (pecus = gado) pecúnia, pecúlio, especular, e se reporta à época em que o gado foi havido como moeda. A palavra, como se sabe, designou, em sua evolução, a subtração da moeda, ou metal do Fisco, até que, finalmente, passou a significar furtos e apropriações indevidas, realizadas por prestadores de contas, bem como quaisquer fraudes em prejuízo da coisa pública” (Dos crimes contra a Administração Pública, p. 11-12). Conferir o capítulo XIII, item 2.1, da Parte Geral. (NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de Direito Penal. Volume Único. 19a edição – Editora Forense).

Contudo, no caso concreto, afora suposições decorrentes de o bem adquirido se encontrar com restrição judicial via RENAJUD, bem assim a aquisição sem o devido processo licitatório, não há qualquer dado que sugira a apropriação ou desvio, como requer o art. 312 do CPB.

Pelo contrário, a exordial e os autos sugerem que com a aquisição, embora de maneira indevida, houve transferência da posse e o bem chegou a ser disponibilizado ao IFMT.

Nesse contexto se demonstrada de um lado à prática de ilícito, de outra parte, careceu o conjunto probatório que tivesse apropriado ou desviado na forma do art. 312 do CPB.

É crível afirmar, reitera-se, que tenha pairado a dúvida acerca da verdade real reclamada pelo processo penal, quer seja pela inobservância do procedimento legal, quer seja pela restrição que recaia sobre o bem, quer seja pela forma como ocorreram as negociações.

Porém, também é verdadeiro que não existem provas robustas e incisivas nos autos que autorizem à conclusão no sentido de que bem jurídico e penalmente relevante foi violado.

Prevendo situações concretas como esta é que o direito repressivo pátrio consagrou o princípio do in dúbio pro reo, pois diante de todo o aparato de que dispõe o Estado, ou deveria dispor, não parece razoável deslocar o ônus da prova para o acusado se sequer existem elementos que demonstram ato divergente da legalidade imposta pelo ordenamento jurídico, noutros dizeres, na dúvida deverá prevalecer a versão da parte, por assim dizer, hipossuficiente.

Ora, já é por demais sabido que um dos princípios basilares do processo penal assevera que a prova para condenação deve ser certa, baseada em dados objetivos e indiscutíveis, que evidenciem o delito, a autoria e a culpa.

A condenação exige a certeza e não basta, sequer, a alta probabilidade, que é apenas um juízo de incerteza de nossa mente em torno da existência de certa realidade. Que a alta probabilidade não basta é o que ensina Walter Street, em sua notável monografia ‘In dubio pro reo’, 1962, p. 19 (‘Eine noch so grosse Wahrscheinkichelkeit genügt nicht’).

O objetivo primeiro da prova é formar a convicção do juiz, mas esta deve se constituir num juízo de certeza, consistente, repita-se, em dados objetivos de justificação. Se ausentes, corre-se o risco de, no lugar da certeza, termos a simples crença.

Portanto, preponderando às dúvidas acerca de elementares do tipo, o decreto absolutório nos moldes do art. 386, inciso VII do CPP é medida imperativa.

III – Dispositivo

Posto isso, julga IMPROCEDENTE a pretensão vertida na denúncia para o fim de: (a) ABSOLVER os acusados LUÍS GILBERTO MALACO, OSMÁRIO FORTE DALTRO e JAN AUREO GOMES ANDRADE da imputação de infração ao art. 89 da Lei 8.666/93, na forma do art. 386, III e VII do CPP; (b) ABSOLVER os acusados LUÍS GILBERTO MALACO, OSMÁRIO FORTE DALTRO e JAN AUREO GOMES ANDRADE da imputação de infração ao art. 312 do CPB, na forma do art. 386, VII do CPP. [...]”

O que emerge da prova testemunhal e documental amealhada na instrução processual é que, a despeito da dispensa indevida de licitação ter efetivamente ocorrido, o micro-ônibus foi adquirido pelo seu valor de mercado à época e não havia, na data da sua compra, nenhum impedimento de ordem legal que pudesse impedir a municipalidade de incorporá-lo ao seu patrimônio, uma vez que a restrição judicial oriunda da Justiça do Trabalho Piauiense somente foi averbada depois da concretização do negócio e somente foi possível porque o adquirente não adotou as providências necessárias para registrá-lo em seu nome no DETRAN/MT.

Portanto, não foi a aquisição com dispensa de licitação que gerou dano ao erário, mas a inércia posterior à concretização do negócio entabulado, o que permite concluir pela ausência de dolo específico e de efetivo dano decorrente diretamente da compra e venda efetuada, o que permite concluir que a absolvição deve ser mantida. Nesse sentido:

DIREITO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. ABOLITIO CRIMINIS. LICITAÇÃO. TRANCAMENTO DE AÇÃO PENAL. AGRAVO PROVIDO. I. Caso em exame. 1. Agravo regimental interposto contra decisão que negou provimento a recurso em habeas corpus, no qual se alegava abolitio criminis em relação à segunda parte do art. 89 da Lei n. 8.666/1993, em razão da revogação pela Lei n. 14.133/2021. 2.
Os agravantes foram denunciados por inexigirem licitação sem observar as formalidades pertinentes à inexigibilidade, conforme art. 25, inciso I, da Lei n. 8.666/1993, e por não demonstrarem dolo específico e prejuízo ao erário, necessários para a configuração do delito previsto no art. 89, caput, da Lei n. 8.666/1993
, atual art. 337-E do Código Penal. II. Questão em discussão. 3. A questão em discussão consiste em saber se a revogação da segunda parte do art. 89 da Lei n. 8.666/1993 pela Lei n. 14.133/2021 configura abolitio criminis, justificando o trancamento da ação penal quanto ao fato 2 da denúncia. 4. Outra questão em discussão é a ausência de descrição do dolo específico e do efetivo dano ao erário, necessários para a tipificação do crime previsto no art. 89, caput, da Lei n. 8.666/1993, atual art. 337-E do Código Penal. III. Razões de decidir 5. A nova legislação não reproduziu a conduta de "deixar de observar as formalidades pertinentes à dispensa ou à inexigibilidade", configurando abolitio criminis para essa parte do art. 89 da Lei n. 8.666/1993. 6.
A ausência de descrição do dolo específico e do efetivo dano ao erário impede a tipificação do crime, conforme entendimento pacífico do Superior Tribunal de Justiça
. IV. Dispositivo e tese7. Agravo provido para determinar o trancamento da Ação Penal n. 0001137-89.2019.8.24.0007-SC relativamente aos agravantes.
Tese de julgamento
: "1. A revogação da segunda parte do art. 89 da Lei n. 8.666/1993 pela Lei n. 14.133/2021 configura abolitio criminis. 2.
A ausência de descrição do dolo específico e do efetivo dano ao erário impede a tipificação do crime previsto no art. 89, caput, da Lei n. 8.666/1993, atual art. 337-E do Código Penal.
" [...]
[AgRg no RHC n. 183.938/SC, relatora Ministra Daniela Teixeira, relator para acórdão Ministro
RIBEIRO DANTAS
, Quinta Turma, julgado em 5/11/2024, DJe de
25/11/2024
].

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. INOBSERVÂNCIA DE FORMALIDADES EM LICITAÇÃO. ART. 89 DA LEI N. 8.666/1993. DEMONSTRAÇÃO DE DOLO ESPECÍFICO E DE PREJUÍZO AO ERÁRIO. AUSÊNCIA. RESTABELECIMENTO DA SENTENÇA QUE ABSOLVEU O ACUSADO. AGRAVO REGIMENTAL PROVIDO. 1. Tendo sido suficientemente impugnadas as razões de inadmissão do recurso especial, deve ser afastada a incidência da Súmula n. 182 do STJ. 2. A questão ora em debate consiste em saber se a condenação do ora recorrente pelo delito previsto no art. 89 da Lei n. 8.666/1993, proferida pelo Tribunal de origem em recurso de apelação do Ministério Público, está em conformidade com o entendimento consolidado pelo Superior Tribunal de Justiça. 3.
Conforme a jurisprudência desta Corte Superior, a tipificação do delito previsto no art. 89 da Lei n. 8.666/1993 exige a presença do dolo específico de causar dano ao erário e a demonstração da ocorrência de efetivo prejuízo
. 4. O Tribunal de origem expressamente entendeu ser "desnecessário o dolo específico consistente em fraudar o erário ou causar efetivo prejuízo à Administração Pública quanto ao crime previsto no artigo 89 da Lei n. 8.666/93", apenas descrevendo circunstâncias referentes à inobservância das regras legais de licitação, o que contraria a pacífica jurisprudência, que exige a demonstração do intuito de causar dano ao erário e o efetivo prejuízo causado à Administração Pública. 5.
A ausência de conclusão, no acórdão recorrido, quanto à existência de elemento subjetivo caracterizador do delito impõe a reforma do acórdão recorrido, com o consequente restabelecimento da sentença absolutória
. 6. Agravo regimental provido.
[AgRg no AREsp n. 2.525.620/SP, relator Ministro
OG FERNANDES
, Sexta Turma, julgado em 15/10/2024, DJe de
4/11/2024
].

Competia à acusação demonstrar que, em razão da dispensa indevida de licitação,
no ato da compra e venda do micro-ônibus
, houve prejuízo aos cofres públicos, o que não restou minimamente demonstrado, uma vez que somente mais de 7 [sete] meses depois é que o automotor foi repassado ao IFMT, sem que, nesse interregno, a municipalidade promovesse a transferência de propriedade.

Foi essa inércia que possibilitou a inclusão da restrição judicial à venda do bem, uma vez que, como foi dito na instrução processual, o bem, na data de sua aquisição, estava livre e desembaraçado para transferência.

Portanto,
não foi a compra e venda que gerou dano ao Município de Cuiabá, mas a não adoção das medidas, a tempo e modo, para incorporá-lo ao patrimônio público
.

Ademais, o fato de o bem se encontrar em nome de terceiro, ainda que com restrição judicial à sua transferência, não impede que ele fosse mantido na posse do município, tampouco que fosse utilizado. A devolução dele à garagem é conduta que não foi explicada, tampouco apurada, seja pela administração pública, seja na fase inquisitiva que antecedeu o ajuizamento da ação penal.

Assim, concluo que a absolvição dos apelados quanto ao crime de dispensa indevida de licitação [art. 89 da Lei n. 8.666/93] deve ser mantida.

No tocante ao crime de peculato, adoto,
per relationem
, a bem lançada fundamentação do juízo de origem, que demonstrou a inexistência de apropriação ou desvio que pudesse dar azo à caracterização do tipo penal.

Acresço que o valor pago pelo bem era o de mercado, à época, e não houve demonstração de vantagem indevida em favor de funcionário público ou de terceiro.

Diante do exposto, conheço do recurso interposto pelo Ministério Público, mas
NEGO-LHE PROVIMENTO
, mantendo intocada a sentença combatida, em dissonância com o parecer da Procuradoria de Justiça.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 11/02/2025