Tribunal: TJMT
Processo: 1015883-34.2018.8.11.0041
Órgão julgador: MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2025-12-11
Data de publicação: 2026-01-22

Ementa:
DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. ICMS SOBRE ENERGIA ELÉTRICA. ADOÇÃO DA SELETIVIDADE PELO ESTADO DE MATO GROSSO. APLICAÇÃO DE ALÍQUOTA SUPERIOR À GERAL. INCONSTITUCIONALIDADE RECONHECIDA À LUZ DO TEMA 745 DO STF. REPETIÇÃO DO INDÉBITO. SENTENÇA REFORMADA. RECURSO PROVIDO.
I. CASO EM EXAME
1. Apelação cível interposta por Comfrio Soluções Logísticas S.A. contra sentença que julgou improcedente pedido de declaração de inconstitucionalidade da alíquota de 27% de ICMS incidente sobre operações com energia elétrica no Estado de Mato Grosso, pleiteando a aplicação da alíquota geral de 17% e a restituição dos valores pagos a maior no período de 08/06/2013 a 31/12/2021. A sentença recorrida afastou o pedido com base na suposta discricionariedade legislativa na fixação da alíquota e ausência de direito subjetivo ao contribuinte quanto à seletividade.
II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO
2. Há duas questões em discussão: (i) definir se é constitucional a aplicação da alíquota de 27% de ICMS sobre a energia elétrica no contexto em que o Estado de Mato Grosso adotou a técnica da seletividade; e (ii) estabelecer se a contribuinte tem direito à restituição dos valores pagos indevidamente a maior, no período anterior à vigência da Lei Complementar estadual no 708/2021.
III. RAZÕES DE DECIDIR
3. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Tema 745 de repercussão geral (RE 714.139/SC), firmou tese vinculante segundo a qual, adotada a técnica da seletividade, é inconstitucional a fixação de alíquota de ICMS superior a geral sobre energia elétrica, por se tratar de bem essencial.
4. A legislação estadual mato-grossense (Lei no 7.098/1998, art. 14) adotou expressamente a técnica da seletividade ao estabelecer alíquotas diferenciadas, tendo fixado a alíquota geral em 17% e, para energia elétrica destinada a "demais classes", a alíquota de 27%.
5. A adoção da seletividade transforma a essencialidade do bem em critério obrigatório de conformação das alíquotas, o que impede a imposição de tributação mais gravosa sobre bens essenciais, como a energia elétrica.
6. A sentença recorrida contrariou o precedente vinculante do STF ao afastar a aplicação da tese do Tema 745, incorrendo em omissão relevante apontada pela parte em embargos de declaração rejeitados.
7. A ação foi ajuizada em 08/06/2018, antes do marco temporal fixado pelo STF (05/02/2021) para modulação dos efeitos do julgamento do Tema 745, razão pela qual não se aplica a limitação temporal de eficácia, sendo plenamente exigível a restituição do indébito.
8. A LC estadual no 708/2021 apenas convalidou legislativamente a aplicação da alíquota de 17% a partir de 01/01/2022, sem afastar o direito à restituição do período anterior.
9. A restituição do indébito encontra amparo no art. 165, I, do CTN, devendo observar correção monetária desde o pagamento e juros moratórios a partir do trânsito em julgado, conforme o Tema 905 do STJ.
10. A compensação administrativa do ICMS depende de lei estadual específica, inexistente no caso concreto, sendo viável apenas a restituição em espécie.
IV. DISPOSITIVO E TESE
11. Recurso provido.
Tese de julgamento:
1. A adoção da técnica da seletividade pelo legislador estadual impõe o respeito ao critério da essencialidade, sendo inconstitucional, à luz do Tema 745 do STF, a aplicação de alíquota de ICMS superior a geral sobre energia elétrica.
2. É devida a restituição dos valores recolhidos a maior com base na alíquota inconstitucional, no período anterior à vigência da lei estadual que promoveu sua redução, respeitada a prescrição quinquenal.
3. A compensação de ICMS depende de previsão em lei estadual específica, não sendo possível sua concessão judicial na ausência de norma autorizadora.
Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 155, §2o, III; CTN, arts. 165, I, e 170; CPC, arts. 85, §§ 3o e 4o, II, e 927, III; Lei Estadual/MT no 7.098/1998, art. 14, VII, "b"; LC Estadual no 708/2021.
Jurisprudência relevante citada: STF, RE 714.139/SC, Rel. Min. Marco Aurélio, Tribunal Pleno, j. 18.12.2021, DJe 15.03.2022 (Tema 745); STJ, AgInt no AgRg no RMS n. 42.719/ES, Rel. Min. Sérgio Kukina, Primeira Turma, j. 27.10.2016, DJe 22.11.2016; STJ, REsp 1.111.189/SP (Tema 905); TJMT, Apelação Cível n. 0013204-83.2015.8.11.0041, Rel. Des. Deosdete Cruz Junior, j. 04.06.2025, DJE 04.06.2025.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1015883-34.2018.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias]
Relator:
Des(a).
MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, DES(A). DEOSDETE CRUZ JUNIOR, DES(A). MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO]

Parte(s):

[COMFRIO SOLUCOES LOGISTICAS S/A - CNPJ: 01.413.969/0018-03 (APELANTE), CHARLES ANTONIO TROGE MAZUTTI - CPF: 026.306.049-77 (ADVOGADO), ANTONIO JOSE NASCIMENTO DE SOUZA POLAK - CPF: 029.507.779-45 (ADVOGADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0001-44 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVERAM O RECURSO. PARTICIPARAM DO JULGAMENTO O EXCELENTÍSSIMO SR. DES. RELATOR MÁRIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA,1a VOGAL, EXMA. SRA. DESA. MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO E 2o VOGAL, EXMO. SR. DES. DEOSDETE CRUZ JÚNIOR.

E M E N T A

DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. ICMS SOBRE ENERGIA ELÉTRICA. ADOÇÃO DA SELETIVIDADE PELO ESTADO DE MATO GROSSO. APLICAÇÃO DE ALÍQUOTA SUPERIOR À GERAL. INCONSTITUCIONALIDADE RECONHECIDA À LUZ DO TEMA 745 DO STF. REPETIÇÃO DO INDÉBITO. SENTENÇA REFORMADA. RECURSO PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1.

Apelação cível interposta por Comfrio Soluções Logísticas S.A. contra sentença que julgou improcedente pedido de declaração de inconstitucionalidade da alíquota de 27% de ICMS incidente sobre operações com energia elétrica no Estado de Mato Grosso, pleiteando a aplicação da alíquota geral de 17% e a restituição dos valores pagos a maior no período de 08/06/2013 a 31/12/2021. A sentença recorrida afastou o pedido com base na suposta discricionariedade legislativa na fixação da alíquota e ausência de direito subjetivo ao contribuinte quanto à seletividade.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2.

Há duas questões em discussão: (i) definir se é constitucional a aplicação da alíquota de 27% de ICMS sobre a energia elétrica no contexto em que o Estado de Mato Grosso adotou a técnica da seletividade; e (ii) estabelecer se a contribuinte tem direito à restituição dos valores pagos indevidamente a maior, no período anterior à vigência da Lei Complementar estadual no 708/2021.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3.

O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Tema 745 de repercussão geral (RE 714.139/SC), firmou tese vinculante segundo a qual, adotada a técnica da seletividade, é inconstitucional a fixação de alíquota de ICMS superior a geral sobre energia elétrica, por se tratar de bem essencial.

4.

A legislação estadual mato-grossense (Lei no 7.098/1998, art. 14) adotou expressamente a técnica da seletividade ao estabelecer alíquotas diferenciadas, tendo fixado a alíquota geral em 17% e, para energia elétrica destinada a "demais classes", a alíquota de 27%.

5.

A adoção da seletividade transforma a essencialidade do bem em critério obrigatório de conformação das alíquotas, o que impede a imposição de tributação mais gravosa sobre bens essenciais, como a energia elétrica.

6.

A sentença recorrida contrariou o precedente vinculante do STF ao afastar a aplicação da tese do Tema 745, incorrendo em omissão relevante apontada pela parte em embargos de declaração rejeitados.

7.

A ação foi ajuizada em 08/06/2018, antes do marco temporal fixado pelo STF (05/02/2021) para modulação dos efeitos do julgamento do Tema 745, razão pela qual não se aplica a limitação temporal de eficácia, sendo plenamente exigível a restituição do indébito.

8.

A LC estadual no 708/2021 apenas convalidou legislativamente a aplicação da alíquota de 17% a partir de 01/01/2022, sem afastar o direito à restituição do período anterior.

9.

A restituição do indébito encontra amparo no art. 165, I, do CTN, devendo observar correção monetária desde o pagamento e juros moratórios a partir do trânsito em julgado, conforme o Tema 905 do STJ.

10.

A compensação administrativa do ICMS depende de lei estadual específica, inexistente no caso concreto, sendo viável apenas a restituição em espécie.

IV. DISPOSITIVO E TESE

11.

Recurso provido.

Tese de julgamento
:

1.

A adoção da técnica da seletividade pelo legislador estadual impõe o respeito ao critério da essencialidade, sendo inconstitucional, à luz do Tema 745 do STF, a aplicação de alíquota de ICMS superior a geral sobre energia elétrica.

2.

É devida a restituição dos valores recolhidos a maior com base na alíquota inconstitucional, no período anterior à vigência da lei estadual que promoveu sua redução, respeitada a prescrição quinquenal.

3.

A compensação de ICMS depende de previsão em lei estadual específica, não sendo possível sua concessão judicial na ausência de norma autorizadora.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 155, §2o, III; CTN, arts. 165, I, e 170; CPC, arts. 85, §§ 3o e 4o, II, e 927, III; Lei Estadual/MT no 7.098/1998, art. 14, VII, "b"; LC Estadual no 708/2021.

Jurisprudência relevante citada
: STF, RE 714.139/SC, Rel. Min. Marco Aurélio, Tribunal Pleno, j. 18.12.2021, DJe 15.03.2022 (Tema 745); STJ, AgInt no AgRg no RMS n. 42.719/ES, Rel. Min. Sérgio Kukina, Primeira Turma, j. 27.10.2016, DJe 22.11.2016; STJ, REsp 1.111.189/SP (Tema 905); TJMT, Apelação Cível n. 0013204-83.2015.8.11.0041, Rel. Des. Deosdete Cruz Junior, j. 04.06.2025, DJE 04.06.2025.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de recurso de apelação interposto por
Comfrio Soluções Logísticas S.A
. contra sentença proferida pelo Juízo da 5a Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá, que julgou improcedentes os pedidos formulados em ação declaratória ajuizada em face do
Estado de Mato Grosso
, extinguindo o processo, com resolução do mérito, nos termos do art. 487, I, do CPC

e condenando o autor ao pagamento de honorários advocatícios no patamar de 10% sobre o valor da causa, a teor do art. 85, §3o, I, também do CPC

(id. 312410865).

Em suas razões recursais a apelante reitera os argumentos da inicial e sustenta que a sentença contraria frontalmente o precedente vinculante do STF no Tema 745 de repercussão geral, que fixou a tese de que
"adotada pelo legislador estadual a técnica da seletividade em relação ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS, discrepam do figurino constitucional alíquotas sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços"
.

Argumenta, ainda, que, mesmo que se admita a facultatividade da aplicação do critério da seletividade pela essencialidade do produto quando da definição das alíquotas de ICMS, deve-se ter em mente a aplicação da razoabilidade e proporcionalidade na definição das alíquotas, o que não se verifica no caso concreto.

Destaca, outrossim, que a legislação estadual equiparou, sem qualquer fundamento razoável, a alíquota incidente sobre a aquisição da energia elétrica àquela aplicável à aquisição de bebidas alcoólicas ou produtos de perfumaria.

Ressalta, ademais, que a sentença recorrida restou silente quanto ao entendimento do Supremo Tribunal Federal no Recurso Extraordinário no 714.139/SC, representativo da controvérsia objeto do Tema de Repercussão Geral no 745, decidindo a questão controvertida em sentido completamente oposto, incorrendo em omissão expressamente prevista pelo art. 1.022, parágrafo único, inciso I, do CPC.

Sustenta, na sequência, que, como a presente ação foi ajuizada em 08/06/2018, não se aplica a ela a modulação de efeitos determinada pela Corte Suprema quando do julgamento do comentado precedente.

Salienta, neste contexto, que, apesar de a Lei Complementar no 708/2021 ter alterado a redação da alínea "b" do inciso VII do art. 14 da Lei Estadual no 7.098/1998 para equiparar a alíquota do ICMS incidente sobre as aquisições de energia elétrica à alíquota padrão praticada no Estado (17%), com efeitos a partir de 01/01/2022, ainda assim subsiste o direito da apelante de recuperar os valores indevidamente recolhidos a maior a este título no período compreendido entre 08/06/2013 e 31/12/2021.

Por fim, requer o provimento do recurso para que seja reformada integralmente a sentença, reconhecendo-se a inconstitucionalidade da alíquota de 27% de ICMS incidente sobre as operações com energia elétrica, declarando-se o direito da apelante à aplicação da alíquota geral de 17%, bem como à recuperação do indébito respectivo no período compreendido entre 08/06/2013 e 31/12/2021, pela via da compensação administrativa ou restituição em espécie (id. 312410879).

Em contrarrazões, o Estado de Mato Grosso defende a constitucionalidade e legalidade da alíquota do ICMS incidente sobre o consumo de energia elétrica, argumentando que a fixação de alíquotas progressivas de ICMS se insere no âmbito da discricionariedade dos Poderes Legislativo e Executivo, não ferindo o princípio da seletividade. Sustenta que o art. 155, §2o, III, da CF não determina a seletividade, mas apenas admite sua aplicação, conferindo uma faculdade ao legislador. Alega ainda a impossibilidade de redução da alíquota pelo Judiciário, sob pena de violação aos princípios da separação dos poderes e da legalidade tributária, bem como a inexistência do direito de compensação ou repetição de indébito (id. 312410884).

A Procuradoria-Geral de Justiça deixou de se manifestar quanto ao mérito porque durante o andamento do processo foi editada a Lei Complementar no 708/2021, que alterou o dispositivo legal cuja inconstitucionalidade era discutida, passando a fixar a alíquota do ICMS sobre energia em 17%, de sorte que remanesceu apenas o pleito de restituição dos valores pagos a maior entre 08/06/2013 e 31/12/2021,

o qual tem caráter exclusivamente individual, sem envolver interesse social relevante ou direito difuso, coletivo ou indisponível (id. 326088899)

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Comfrio Soluções Logísticas S.A. ajuizou ação declaratória objetivando o reconhecimento da inconstitucionalidade da alíquota de ICMS no percentual de 27% incidente sobre as aquisições de energia elétrica, prevista no art. 14, VII, "b", da Lei estadual no 7.098/1998, com redação dada pela Lei no 9.362/2010, em face da alegada violação aos princípios da seletividade, razoabilidade e proporcionalidade. Pleiteou a aplicação da alíquota geral de 17% e a repetição do indébito tributário recolhido nos cinco anos anteriores à propositura da demanda, ocorrido em 08/6/2018.

Em sua fundamentação, a autora sustentou, em apertada síntese, que a energia elétrica representa insumo imprescindível à persecução de suas atividades comerciais/industriais, sendo inconstitucional a aplicação da alíquota de 27%, a qual representa o mesmo percentual aplicado quando da aquisição de mercadorias supérfluas e não essenciais, violando diretamente o princípio da seletividade garantido pelo art. 155, §2o, inciso III, da Constituição Federal.

O magistrado de primeiro grau julgou improcedentes os pedidos, entendendo que o princípio da seletividade é uma norma programática, que busca nortear a atividade legislativa, não gerando direito subjetivo ao contribuinte. Considerou, ainda, que a instituição das alíquotas do ICMS é uma faculdade sujeita ao juízo discricionário do legislador, não podendo o Poder Judiciário substituí-lo e determinar qual a alíquota aplicável nas operações de energia elétrica, sob pena de afronta ao princípio da separação dos poderes.

Inconformada, a autora inicialmente opôs embargos de declaração, alegando omissão quanto ao entendimento fixado pelo Supremo Tribunal Federal, no curso dos autos, ao julgar o Tema 745 de repercussão geral, os quais foram rejeitados.

Diante disso a autora interpôs o presente recurso de apelação sustentando: a) a inconstitucionalidade da alíquota de ICMS no percentual de 27% incidente sobre as aquisições de energia elétrica e sustentando; b) que a sentença violou o entendimento vinculante do STF (Tema 745), pois a alíquota de 27% de ICMS sobre energia elétrica é superior à geral, contrariando a essencialidade do serviço e os princípios da razoabilidade e proporcionalidade; c) que a modulação de efeitos fixado neste precedente não se aplica a seu caso por ter ajuizado a ação antes de 2022; e d) que, embora a lei posterior tenha reduzido a alíquota para 17%, permanece o direito de recuperar os valores pagos a maior entre 08/06/2013 e 31/12/2021.

Destarte, a controvérsia central do presente recurso reside na constitucionalidade da alíquota de 27% de ICMS incidente sobre as operações com energia elétrica, prevista no art. 14, VII, "b", da Lei estadual no 7.098/1998, com redação dada pela Lei no 9.362/2010, em face do princípio da seletividade estabelecido no art. 155, §2o, III, da Constituição Federal, e, também, no direito à restituição do indébito pela apelante.

Pois bem. Cumpre destacar, de início, que o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 714.139/SC (Tema 745 de repercussão geral), fixou a seguinte tese:

"Adotada pelo legislador estadual a técnica da seletividade em relação ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS, discrepam do figurino constitucional alíquotas sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços".

Referido julgamento, concluído em 18/12/2021, com acórdão publicado em 15/03/2022, constitui precedente de observância obrigatória pelos juízes e tribunais, nos termos do art. 927, III, do Código de Processo Civil, que estabelece:

"Art. 927. Os juízes e os tribunais observarão:

[...]

III - os acórdãos em incidente de assunção de competência ou de resolução de demandas repetitivas e em julgamento de recursos extraordinário e especial repetitivos;"

No caso dos autos, verifica-se que a sentença recorrida, ao julgar improcedente o pedido da autora, não observou o entendimento vinculante firmado pelo STF no Tema 745 de repercussão geral, incorrendo em omissão relevante, conforme apontado pela apelante em seus embargos de declaração.

Ora, no julgamento do RE 714.139/SC, o Supremo Tribunal Federal reconheceu que, embora a Constituição Federal não obrigue os entes competentes a adotar a seletividade no ICMS, uma vez adotada essa técnica pelo legislador estadual, deve haver a ponderação criteriosa das características intrínsecas do bem ou serviço em razão de sua essencialidade com outros elementos, tais como a capacidade econômica do consumidor final, a destinação do bem ou serviço e a justiça fiscal.

O Ministro Dias Toffoli, em seu voto no referido julgamento, destacou que
"a energia elétrica é item essencial, seja qual for seu consumidor ou mesmo a quantidade consumida, não podendo ela, em razão da eficácia negativa da seletividade, quando adotada, ser submetida a alíquota de ICMS superior àquela incidente sobre as operações em geral"
.

À luz desse precedente e analisando a legislação do Estado de Mato Grosso, constata-se que o art. 14 da Lei no 7.098/1998,
com redação dada pela Lei no 9.362/2010
, estabeleceu diferentes alíquotas para o ICMS, adotando claramente a técnica da seletividade:

"Art. 14. As alíquotas do imposto são:

I - 17% (dezessete por cento), ressalvadas as hipóteses expressamente previstas nos incisos seguintes;

[...]

VII - variáveis de acordo com as faixas de consumo de energia elétrica, conforme os percentuais abaixo:

[...]

b) demais classes: 27% (vinte e sete por cento);"

Logo, verifica-se que o Estado de Mato Grosso adotou a técnica da seletividade ao estabelecer alíquotas diferenciadas para diversos produtos e serviços, fixando a alíquota geral em 17% (art. 14, I) e alíquotas específicas para determinadas mercadorias e serviços, como a energia elétrica, para a qual estabeleceu a alíquota de 27% para as "demais classes" (art. 14, VII, "b").

Diante disso, ao estabelecer para a energia elétrica alíquota superior à geral de 17%, o legislador estadual violou o princípio da seletividade em função da essencialidade, conforme definido pelo STF no Tema 745 da repercussão geral. Trata-se de bem inequívoca e legalmente reconhecido como essencial, a ponto de a Lei Federal no 7.783/1989, ao disciplinar o direito de greve, classificá-lo como serviço essencial em seu art. 10, I, juntamente com o abastecimento de água, gás e combustíveis.

Nesse contexto, não se sustenta o argumento do Estado de que a fixação das alíquotas do ICMS seria uma faculdade discricionária do legislador estadual. Embora seja facultativa a adoção da seletividade no ICMS, uma vez adotada essa técnica pelo legislador estadual, como ocorreu no caso do Estado de Mato Grosso, deve ser observado o critério da essencialidade, não podendo a energia elétrica, bem essencial, ser tributada com alíquota superior à das operações em geral.

Nesse sentido, o Tribunal de Justiça de Mato Grosso vem aplicando o entendimento firmado pelo STF no Tema 745 de repercussão geral, conforme se verifica nos seguintes julgados:

“DIREITO CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DECLARATÓRIA C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO. ICMS SOBRE ENERGIA ELÉTRICA. ADOÇÃO DA SELETIVIDADE. ALÍQUOTA SUPERIOR À GERAL. INCONSTITUCIONALIDADE. ESSENCIALIDADE DO BEM. APLICAÇÃO DO TEMA 745 DO STF. MODULAÇÃO DOS EFEITOS. RESTITUIÇÃO DOS VALORES PAGOS. RECURSO PROVIDO.

I. Caso em exame

1. Trata-se de apelação cível interposta por Ball do Brasil Ltda. contra sentença que julgou improcedente pedido formulado em ação declaratória c/c repetição de indébito tributário, mantendo a exigibilidade da alíquota de 27% de ICMS sobre energia elétrica, com base na LC estadual no 7.098/98.

II. Questão em discussão

2. A questão em discussão consiste em aferir a constitucionalidade da alíquota de ICMS superior à geral aplicada sobre energia elétrica, em contexto normativo em que o Estado de Mato Grosso adotou a técnica da seletividade tributária, em desconformidade com a essencialidade do bem.

III. Razões de decidir

3.
O STF, ao julgar o RE 714.139/SC (Tema 745), firmou tese com efeito vinculante no sentido de que, adotada a seletividade, é inconstitucional a aplicação de alíquota superior à geral sobre bens essenciais, como a energia elétrica
.

4.
A técnica da seletividade deixa de ser faculdade e se transforma em imposição constitucional, vinculando o legislador à observância da essencialidade dos bens tributados
.

5. No caso, a ação foi proposta antes da data-limite fixada na modulação dos efeitos (05/02/2021), atraindo a plena eficácia do precedente, inclusive quanto à repetição do indébito tributário.

6. A restituição dos valores pagos a maior deve observar o disposto no art. 165, I, do CTN, sendo devida a correção monetária desde o pagamento indevido e os juros de mora a partir do trânsito em julgado.

7. Reformada a sentença de improcedência, inverte-se a sucumbência, fixando-se os honorários advocatícios conforme as faixas do art. 85, § 3o, do CPC/2015.

IV. Dispositivo e tese

8. Recurso de apelação provido para reformar integralmente a sentença.

Tese de julgamento: "1.
A adoção da seletividade pelo legislador estadual impõe o respeito à essencialidade dos bens tributados, sendo inconstitucional a fixação de alíquota de ICMS superior à geral sobre a energia elétrica
. 2. É cabível a restituição dos valores pagos indevidamente, com atualização monetária desde o pagamento e juros de mora a partir do trânsito em julgado da sentença”.
(N.U 0013204-83.2015.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, DEOSDETE CRUZ JUNIOR, Vice-Presidência, Julgado em 04/06/2025, Publicado no DJE 04/06/2025)

“RECURSO DE APELAÇÃO - JUÍZO DE RETRATAÇÃO - ART. 1.030, II, DO CPC - ICMS INCIDENTE SOBRE ENERGIA ELÉTRICA E SERVIÇOS DE TELECOMUNICAÇÃO - PRINCÍPIO DA SELETIVIDADE - QUESTÃO PACIFICADA EM SEDE DE REPERCUSSÃO GERAL - TEMA 745/STF - JUÍZO DE RETRATAÇÃO POSITIVO - ADEQUAÇÃO DO ACÓRDÃO.

1.
O Supremo Tribunal Federal fixou a tese segundo a qual “Adotada, pelo legislador estadual, a técnica da seletividade em relação ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS, discrepam do figurino constitucional alíquotas sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços
”. (RE 714139/SC - Tema 745).

2. Juízo de retratação positivo. Recurso provido”.
(N.U 1023431-13.2018.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, Vice-Presidência, Julgado em 05/05/2023, Publicado no DJE 05/05/2023) Destaquei.

Portanto, no caso em análise, reconhecida a inconstitucionalidade da alíquota de 27% de ICMS incidente sobre as operações com energia elétrica, em face do princípio da seletividade e do Tema 745/STF, deve ser aplicada a alíquota geral de 17%, sendo devido à apelante o direito à restituição da diferença entre os valores recolhidos com base na alíquota de 27% e aqueles que seriam devidos com base na alíquota de 17%.

Cabe ressaltar, no entanto, que, no julgamento do Tema 745 de repercussão geral, o STF modulou os efeitos da decisão para que ela produzisse efeitos a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvando as ações ajuizadas até a data do início do julgamento do mérito do recurso (05/02/2021).

In casu
, a ação foi ajuizada em 08/06/2018 (id. 312410374), portanto, antes do marco temporal fixado pelo STF (05/02/2021),
estando abrangida pela ressalva estabelecida na modulação de efeitos
, o que significa que à apelante aplica-se desde logo a tese firmada pelo Pretório Excelso, inclusive quanto à restituição do indébito.

Nada obstante, cumpre destacar que em 07 de dezembro de 2021 sobreveio a Lei Complementar estadual no 708, que alterou a redação da alínea "b" do inciso VII do art. 14 da Lei Estadual no 7.098/1998, acima transcrito, equiparando a alíquota do ICMS incidente sobre as aquisições de energia elétrica à alíquota padrão praticada no Estado (17%), com efeitos a partir de 01/01/2022.

Assim, o direito da apelante à aplicação da alíquota geral de 17% sobre as operações com energia elétrica deve ser reconhecido, bem como o direito à repetição do indébito tributário referente aos valores recolhidos a maior no período compreendido entre 08/06/2013 (considerando a prescrição quinquenal) e 31/12/2021 (data anterior à vigência da LC no 708/2021), nos termos do art. 165 do Código Tributário Nacional, que assim estabelece:

"Art. 165. O sujeito passivo tem direito, independentemente de prévio protesto, à restituição total ou parcial do tributo, seja qual for a modalidade do seu pagamento, ressalvado o disposto no § 4o do artigo 162, nos seguintes casos:

I - cobrança ou pagamento espontâneo de tributo indevido ou maior que o devido em face da legislação tributária aplicável, ou da natureza ou circunstâncias materiais do fato gerador efetivamente ocorrido;"

Quanto à forma de restituição, que a apelante busca na forma de compensação ou restituição em pecúnia, cumpre destacar que, nos termos do art. 170 do Código Tributário Nacional, a compensação tributária depende de autorização legal específica:

"Art. 170. A lei pode, nas condições e sob as garantias que estipular, ou cuja estipulação em cada caso atribuir à autoridade administrativa, autorizar a compensação de créditos tributários com créditos líquidos e certos, vencidos ou vincendos, do sujeito passivo contra a Fazenda pública"
.

O Superior Tribunal de Justiça, aliás, firmou entendimento no sentido de que a compensação de tributos estaduais, como o ICMS, depende de previsão em lei específica do respectivo ente federativo:

“RECURSO FUNDADO NO NOVO CPC/2015. TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO. RECURSO ORDINÁRIO. COMPENSAÇÃO DE ICMS. AUSÊNCIA DE LEI ESTADUAL ESPECÍFICA. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES. EFEITOS FINANCEIROS PRETÉRITOS. IMPROPRIEDADE DA VIA MANDAMENTAL. SÚMULAS 269 E 271/STF.

1.
Nos termos da firme jurisprudência deste STJ, não é possível a compensação tributária na ausência de lei estadual autorizadora
. Precedentes: AgRg no AREsp 60.599/ES, Rel. Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, DJe 16/04/2015 e AgRg no REsp 1285053/RS, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe 23/03/2012.

2. Ausente a lei específica do Estado do Espírito Santo regulamentando a compensação, subsiste o pedido da parte impetrante de restituição dos valores indevidamente pagos nos últimos dez anos. No entanto, o manejo do mandado de segurança não é adequado para se buscar a produção de efeitos patrimoniais pretéritos, pois não se presta a substituir ação de cobrança, consoante dicção das Súmulas 269 e 271 do STF.

3. Agravo interno de Tim Celular S/A a que se nega provimento”.
(AgInt no AgRg no RMS n. 42.719/ES, relator Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, julgado em 27/10/2016, DJe de 22/11/2016.) Grifei.

Destarte, não havendo nos autos comprovação da existência de lei estadual que autorize a compensação de créditos de ICMS no Estado de Mato Grosso, não é possível reconhecer o direito à repetição mediante compensação tributária. Isso não impede, contudo, o reconhecimento do direito à restituição em espécie dos valores indevidamente recolhidos, a ser buscada pela via administrativa ou, em caso de negativa, pela via judicial própria.

Nesse sentido, veja-se o seguinte julgado sobre o tema, reconhecendo o direito à restituição do indébito em caso semelhante:

“APELAÇÃO CÍVEL - JUÍZO DE RETRATAÇÃO - CPC, ART. 1.030, II - JULGAMENTO DE RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA - MANDADO DE SEGURANÇA - INCIDÊNCIA DE ICMS SOBRE O SERVIÇO DE FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA - ABUSIVIDADE DA ALÍQUOTA APLICÁVEL AO SERVIÇO - VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA SELETIVIDADE - IMPOSSIBILIDADE DE ADOÇÃO DE ALÍQUOTA SUPERIOR AOS DEMAIS SERVIÇOS - REDIMENSIONAMENTO - ALÍQUOTA GERAL - REFORMA DO JULGADO, EM JUÍZO DE RETRATAÇÃO.

1. "Adotada pelo legislador estadual a técnica da seletividade em relação ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS), discrepam do figurino constitucional alíquotas sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços" (STF, Tema 745).

2.
O Supremo Tribunal Federal determinou a aplicação, ao ICMS incidente sobre as operações de energia elétrica, da alíquota geral dos demais serviços que, no caso do Estado de Minas Gerais, é de 18% (dezoito por cento), conforme previsto na Lei estadual 6.763/1975
.

3.
Diante do reconhecimento da ilegitimidade da alíquota aplicada, deve ser determinada a restituição dos valores pagos a maior, observada a prescrição quinquenal
.

4. Nos indébitos tributários estaduais, a correção e os juros de mora devem observar o regramento especial que prevê a aplicação da taxa Selic, a partir do trânsito em julgado da sentença (Súmula n. 188 do eg. STJ).

5. Recurso provido, em juízo de retratação”.
(TJMG - Apelação Cível 1.0000.19.058455-7/001, Relator(a): Des.(a) Áurea Brasil , 5a CÂMARA CÍVEL, julgamento em 15/02/2024, publicação da súmula em 20/02/2024) Destaquei.

Portanto, deve ser reconhecido o direito da apelante à restituição em espécie dos valores indevidamente recolhidos, referentes à diferença entre os valores pagos com base na alíquota de 27% e aqueles que seriam devidos com base na alíquota de 17%, no período compreendido entre 08/06/2013 e 31/12/2021 (data anterior à vigência da LC no 708/2021), respeitada a prescrição quinquenal, a ser buscada pela via administrativa ou, em caso de negativa, pela via judicial própria.

Ante o exposto,
dou provimento
ao recurso de apelação interposto por Comfrio Soluções Logísticas S.A. para reformar a sentença recorrida e julgar procedentes os pedidos formulados na inicial, a fim de:

a) reconhecer a inconstitucionalidade da alíquota de 27% de ICMS incidente sobre as operações com energia elétrica, prevista no art. 14, VII, "b", da Lei Estadual no 7.098/1998, com redação dada pela Lei no 9.362/2010, em face do princípio da seletividade estabelecido no art. 155, §2o, III, da Constituição Federal e do Tema 745 do Supremo Tribunal Federal;

b) declarar o direito da apelante à aplicação da alíquota geral de 17% sobre as operações com energia elétrica;

c) reconhecer o direito da apelante à restituição dos valores indevidamente recolhidos, referentes à diferença entre os valores pagos com base na alíquota de 27% e aqueles que seriam devidos com base na alíquota de 17%, no período compreendido entre 08/06/2013 e 31/12/2021, respeitada a prescrição quinquenal, com correção monetária pelo IPCA-E, desde o pagamento indevido, e juros moratórios de 1% ao mês, a partir do trânsito em julgado, nos termos da Lei estadual no 7.098/98 e do Tema 905 do Superior Tribunal de Justiça.

d) inverter os ônus sucumbenciais, sendo que, por se tratar de condenação ilíquida, a fixação dos honorários advocatícios deve observar o art. 85, §4o, II, do CPC, de modo que os percentuais somente serão definidos na fase de liquidação de sentença, conforme as faixas previstas nos incisos I a V do §3o do mesmo dispositivo, respeitando-se, em cada faixa de escalonamento do proveito econômico, o percentual mínimo legalmente estabelecido.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 11/12/2025