Tribunal: TJMT
Processo: 1040191-95.2022.8.11.0041
Órgão julgador: NILZA MARIA POSSAS DE CARVALHO
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2025-08-21
Data de publicação: 2025-09-01

Ementa:
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM AGRAVO INTERNO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. NEGATIVA DE SEGUIMENTO. OMISSÃO. INOCORRÊNCIA. REAPRECIAÇÃO DA MATÉRIA. INVIABILIDADE. PREQUESTIONAMENTO. IMPOSSIBILIDADE. EMBARGOS REJEITADOS.
I. Caso em exame
1. Embargos de declaração em Agravo interno interposto contra decisão que negou seguimento ao Recurso Extraordinário, ante a aplicação do Tema 1.099/STF.
II. Questão em discussão
2. A questão em discussão consiste em saber se há omissão no acórdão que desproveu o agravo interno.
III. Razão de decidir
3. O v. acórdão embargado não contém vícios do art. 1022, do novo CPC, pois apreciou os pedidos e os fundamentos, porém de forma contrária ao entendimento do embargante, o que não configura qualquer ilegalidade a ser sanada.
IV. Dispositivo
4. Embargos de declaração rejeitados.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

ÓRGÃO ESPECIAL

Número Único
:

1040191-95.2022.8.11.0041
Classe:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO CÍVEL (1689)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias]
Relator:
Des(a).
NILZA MARIA POSSAS DE CARVALHO

Turma Julgadora:

[DES(A). NILZA MARIA POSSAS DE CARVALHO, DES(A). CARLOS ALBERTO ALVES DA ROCHA, DES(A). CLARICE CLAUDINO DA SILVA, DES(A). GILBERTO GIRALDELLI, DES(A). HELIO NISHIYAMA, DES(A). JOSE LUIZ LEITE LINDOTE, DES(A). JOSE ZUQUIM NOGUEIRA, DES(A). JUVENAL PEREIRA DA SILVA, DES(A). MARCIO VIDAL, DES(A). MARCOS REGENOLD FERNANDES, DES(A). MARIA EROTIDES KNEIP, DES(A). ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, DES(A). RODRIGO ROBERTO CURVO, DES(A). RUBENS DE OLIVEIRA SANTOS FILHO, DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO]

Parte(s):

[SULINA COMERCIO DE OLEOS LTDA - CNPJ: 02.507.334/0004-24 (RECORRIDO), CLAUDIO LEITE PIMENTEL - CPF: 404.373.700-97 (ADVOGADO), SUPERINTENDENTE DE FISCALIZACAO DA SECRETARIA DA FAZENDA DO ESTADO DO MATO GROSSO (EMBARGANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (EMBARGANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0001-44 (EMBARGANTE), CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (EMBARGANTE), JUÍZO DA 1a VARA ESPECIALIZADA DA FAZENDA PÚBLICA DA COMARCA DE CUIABÁ (RECORRIDO), SULINA COMERCIO DE OLEOS LTDA - CNPJ: 02.507.334/0004-24 (EMBARGANTE), CLAUDIO LEITE PIMENTEL - CPF: 404.373.700-97 (ADVOGADO), CLAUDIO LEITE PIMENTEL - CPF: 404.373.700-97 (ADVOGADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (EMBARGADO), SULINA COMERCIO DE OLEOS LTDA - CNPJ: 02.507.334/0004-24 (RECORRIDO), JUÍZO DA 1a VARA ESPECIALIZADA DA FAZENDA PÚBLICA DA COMARCA DE CUIABÁ (EMBARGANTE)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a ÓRGÃO ESPECIAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

JOSE ZUQUIM NOGUEIRA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE NÃO ACOLHEU OS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO, NOS TERMOS DO VOTO DA RELATORA.

E M E N T A

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM AGRAVO INTERNO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO.
NEGATIVA DE SEGUIMENTO. OMISSÃO. INOCORRÊNCIA.

REAPRECIAÇÃO DA MATÉRIA. INVIABILIDADE. PREQUESTIONAMENTO. IMPOSSIBILIDADE. EMBARGOS REJEITADOS.

I. Caso em exame

1. Embargos de declaração em Agravo interno interposto contra decisão que
negou seguimento ao Recurso Extraordinário, ante a aplicação do Tema 1.099/STF.

II. Questão em discussão

2. A questão em discussão consiste em saber se há omissão no acórdão que desproveu o agravo interno.

III
. Razão de decidir

3.
O v. acórdão embargado não contém vícios do art. 1022, do novo CPC, pois apreciou os pedidos e os fundamentos, porém de forma contrária ao entendimento do embargante, o que não configura qualquer ilegalidade a ser sanada.

IV. Dispositivo

4. Embargos de declaração rejeitados.

R E L A T Ó R I O

ÓRGÃO ESPECIAL

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO INTERNO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO N.
1040191-95.2022.8.11.0041

EMBARGANTE:
SULINA COMÉRCIO DE ÓLEOS LTDA.

EMBARGADO:
ESTADO DE MATO GROSSO

RELATÓRIO

Trata-se de embargos de declaração opostos por
SULINA COMÉRCIO DE ÓLEOS LTDA.

em face do acórdão que negou provimento ao agravo interno apresentado contra a decisão da Vice-Presidência que negou seguimento ao Recurso Extraordinário apresentado, ante a incidência do Tema 1.099/STF.

Sustenta o embargante, em síntese, que
“
o respeitável aresto está maculado por grave vício de omissão, uma vez que em momento algum fez menção às razões recursais expostas pela Embargante, o que justifica a oposição e o acolhimento dos presentes embargos de declaração. 5. Basta consultar o voto vencedor do acórdão embargado (Id. 283762399) para constatar que a fundamentação exarada é singela e completamente genérica, não havendo a mínima preocupação em dialogar com os argumentos declinados no recurso que estava sendo julgado.”

Decorreu o prazo para apresentação das contrarrazões (id. 297400376).

É o relatório.

Inclua-se em pauta.

Cuiabá/MT, data registrada no sistema.

Desa. Nilza Maria Pôssas de Carvalho

Vice-Presidente

V O T O R E L A T O R

VOTO

Eméritos pares.

Os embargos de declaração podem ser opostos a qualquer decisão judicial, diante de sua função de proporcionar uma tutela adequada aos litigantes, quando presente alguma das hipóteses do art. 1022 do novo Código de Processo Civil.

Sobre as alegações do embargante, fica evidente que a sua intenção não é suprir qualquer omissão, contradição ou obscuridade, mas mera irresignação e tentativa de reapreciação da matéria já julgada, pela inconformidade com o julgamento que lhe foi desfavorável, o que é inadmissível em sede de embargos de declaração.

Nesse sentido, este Tribunal já decidiu:

EMENTA: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO – APELAÇÃO CÍVEL – CUMPRIMENTO DE SENTENÇA – CONTRADIÇÃO NÃO EVIDENCIADA – MERO INCONFORMISMO – REDISCUSSÃO DA MATÉRIA – IMPOSSIBILIDADE – REQUISITOS DO ARTIGO 1.022, DO CPC, NÃO EVIDENCIADOS – EMBARGOS DE DECLARAÇÃO REJEITADOS. 1. Nos termos do artigo 1 .022, do CPC, somente se justifica a oposição de embargos de declaração quando a decisão estiver maculada por obscuridade, omissão, contradição ou erro material. 2. Na hipótese, os argumentos da parte embargante demonstram mero inconformismo com o que foi julgado e pretensão de rediscussão da matéria, de modo que os embargos de declaração não se mostram adequados para esse fim.
(TJ-MT - EMBARGOS DE DECLARAÇÃO CÍVEL: 00139971020138110003, Relator.: MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO, Data de Julgamento: 11/06/2024, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Data de Publicação: 24/06/2024)

O entendimento do Superior Tribunal de Justiça não destoa:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ACÓRDÃO QUE NÃO CONHECEU DO RECURSO ESPECIAL. SÚMULA N. 182/STJ . OMISSÃO INEXISTENTE. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO REJEITADOS. 1.Consoante o disposto no art . 619 do Código de Processo Penal, os embargos de declaração destinam-se a sanar ambiguidade, suprir omissão, afastar obscuridade ou eliminar contradição eventualmente existentes no julgado, o que não se verificou na hipótese. 2. O agravo regimental não foi provido devido ao óbice da Súmula n. 182/STJ, todavia, o recorrente deixou de infirmar, de maneira adequada e suficiente, as razões apresentadas pelo Tribunal de origem para negar trânsito ao recurso especial, quais sejam, as Súmulas n . 7 e n. 182/STJ. Omissão e contradição inexistentes. 3 . É incabível, na via dos embargos de declaração, a rediscussão de matéria devidamente apreciada e já decidida. As razões veiculadas nos embargos de declaração revelam, em verdade, o inconformismo da parte com o julgamento da causa, legítimo, mas impróprio na espécie recursal. 4. Embargos de declaração rejeitados.
(STJ - EDcl no AgRg no AREsp: 2230807 SP 2022/0329581-0, Relator.: Ministro OTÁVIO DE ALMEIDA TOLEDO DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJSP, Data de Julgamento: 11/06/2024, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 17/06/2024)

O v. acórdão embargado não contém vícios do art. 1022, do novo CPC, pois apreciou os pedidos e os fundamentos, porém de forma contrária ao entendimento do embargante, o que não configura qualquer ilegalidade a ser sanada. Vejamos:

“
Em observância ao artigo 1.030, I e III, e § 2o, do Código de Processo Civil, caberá Agravo Interno ao Tribunal local da decisão de negativa de seguimento ou de sobrestamento, nos seguintes termos:

“Art. 1.030. Recebida a petição do recurso pela secretaria do tribunal, o recorrido será intimado para apresentar contrarrazões no prazo de 15 (quinze) dias, findo o qual os autos serão conclusos ao presidente ou ao vice-presidente do tribunal recorrido, que deverá:

I – negar seguimento:

a) a recurso extraordinário que discuta questão constitucional à qual o Supremo Tribunal Federal não tenha reconhecido a existência de repercussão geral ou a recurso extraordinário interposto contra acórdão que esteja em conformidade com entendimento do Supremo Tribunal Federal exarado no regime de repercussão geral;

b) a recurso extraordinário ou a recurso especial interposto contra acórdão que esteja em conformidade com entendimento do Supremo Tribunal Federal ou do Superior Tribunal de Justiça, respectivamente, exarado no regime de julgamento de recursos repetitivos;

II – encaminhar o processo ao órgão julgador para realização do juízo de retratação, se o acórdão recorrido divergir do entendimento do Supremo Tribunal Federal ou do Superior Tribunal de Justiça exarado, conforme o caso, nos regimes de repercussão geral ou de recursos repetitivos;

III – sobrestar o recurso que versar sobre controvérsia de caráter repetitivo ainda não decidida pelo Supremo Tribunal Federal ou pelo Superior Tribunal de Justiça, conforme se trate de matéria constitucional ou infraconstitucional;

(...)

§ 2o Da decisão proferida com fundamento nos incisos I e III caberá agravo interno, nos termos do art. 1.021.”

Saliente-se, de início, que em sede de agravo interno, não compete a este Tribunal exercer nenhum juízo meritório da demanda, mas apenas verificar a adequação da aplicação da sistemática de repercussão geral, consoante art. 1.030, do CPC.

Pois bem.

A decisão agravada foi proferida com os seguintes fundamentos:

“Trata-se de recurso especial interposto por Sulina Comércio de Óleos Ltda., com fundamento no artigo 105, inciso III, alínea “a”, da Constituição Federal, contra o acórdão da Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, assim ementado (id 204337182):

“RECURSO DE AGRAVO INTERNO – DECISÃO MONOCRÁTICA QUE DEU PROVIMENTO AO AGRAVO INTERNO INTERPOSTO PELA PARTE CONTRÁRIA – MANDADO DE SEGURANÇA IMPETRADO NA ORIGEM – LANÇAMENTO TRIBUTÁRIO REALIZADO POR MEIO DE TAD – ICMS E MULTA – TRANSFERÊNCIA DE BENS DO ATIVO FIXO ENTRE MATRIZ E FILIAIS SEDIADAS EM ESTADOS DISTINTOS – INOCORRÊNCIA DE FATO GERADOR DO ICMS (ADC 49) – NOTA FISCAL EMITIDA EM DESCONFORMIDADE COM A LEGISLAÇÃO – MODULAÇÃO DOS EFEITOS DA DECISÃO PROFERIDA NA ADC – APLICAÇÃO AO CASO CONCRETO – MANDAMUS IMPETRADO APÓS 29.04.2021 - LICITUDE NA COBRANÇA DO ICMS E APLICAÇÃO DE MULTA POR DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA – DECISÃO MANTIDA – RECURSO NÃO PROVIDO.

A mera transferência física de bens do ativo fixo entre matriz e filiais, não constitui, a priori, fato gerador do ICMS, uma vez que nessa hipótese, não se verifica a existência de atividade mercantil e nem a mudança de titularidade (Súmulan°166 do STJ e Tema no 1099/STF).

Extrai-se dos andamentos da ADC 49, no sitio eletrônico do STF que, a ata de julgamento da decisão de mérito foi publicada em 29/04/2021, de maneira que, se a ação for ajuizada antes de 29/04/2021, não se aplica a ela a modulação dos efeitos da decisão; Caso contrário, em sendo ajuizada a ação depois da referida data, a decisão que reconheceu a inconstitucionalidade da norma passa a vigorar somente no ano de 2024.

In casu, a ação de Mandado de Segurança foi ajuizada em 20/10/2022, ou seja, após a publicação da ata de julgamento da decisão de mérito da ADC 49, de modo que, a modulação deve ser aplicada à hipótese.

Decisão mantida. Recurso não provido. ”. (TJMT – Segunda Câmara de Direito Privado – Remessa Necessária n. 1040191-95.2022.8.11.0041, Relator: Des MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, j. em 20/02/2024, p. 01/03/2024).

Opostos embargos de declaração, estes foram rejeitados no acórdão id 220994665.

Na espécie, o presente recurso foi interposto contra o aresto que negou provimento ao agravo interno interposto pelo Recorrente, contra decisão que retificou integralmente a sentença proferida nos autos do Mandado de Segurança, para declarar a legalidade da cobrança do ICMS até 31/12/2023.

A parte recorrente alega violação ao artigo 1.022, II, do CPC, ao argumento de que o acórdão recorrido foi omisso acerca dos seguintes pontos: “(i) aos impactos que a aplicação indistinta da modulação de efeitos para contribuintes com ações já ajuizadas gera ao princípio da igualdade; (ii) aos impactos que a aplicação indistinta da modulação de efeitos para contribuintes com ações já ajuizadas gera à garantia do acesso à Justiça – à luz, inclusive, da remansosa jurisprudência do E. STF envolvendo essa questão; (iii) aos impactos que a aplicação indistinta da modulação de efeitos gera para a segurança jurídica, na sua perspectiva subjetiva, enquanto proteção da confiança; e (iv) ao prequestionamento explícito do disposto nos artigos 5o, incisos II e XXXV, e 150, inciso II, da Constituição Federal, e nos artigos, 11, § 3o, inciso II, 12, inciso I, e 13, § 4o, da Lei Complementar n° 87/96.”.

Além disso, sustenta ofensa ao artigo 927, I, III, IV e § 3o do CPC e aos artigos 11, § 3o, II, 12, I e 13, § 4o da LC 87/96, na medida em que “o Tribunal a quo compreendeu que seria legítima a exigência de ICMS sobre a operação de transferência de mercadorias entre estabelecimentos da Recorrente efetuada em 23/06/2022, mesmo que, naquela data, a jurisprudência fosse absolutamente consolidada, inclusive em caráter vinculante, acerca da invalidade dessa incidência. 61. Ao decidir dessa forma, aquela Corte deixou de considerar que, até a modulação de efeitos estabelecida pelo STF em 19/04/2023, havia um cenário jurídico que obrigava o Fisco (e o Judiciário, em certa medida, porque se tratava de precedente vinculante) a afastar a cobrança do ICMS em operações como aquela realizada pela Recorrente em junho de 2022. ”.

Recurso tempestivo (id 226734685) e preparado (id 226603199).

Contrarrazões no id 236611679.

Preliminar de relevância da questão de direito federal infraconstitucional suscitada.

É o relatório.

Decido.

Da sistemática de recursos repetitivos – Tema 259

A questão abordada encontra-se afetada pela sistemática de recursos repetitivos, sendo necessária sua aplicação no caso.

No julgamento do paradigma REsp 1.125.133/SP (
Tema 259
), o Superior Tribunal de Justiça debateu a questão referente à não incidência do ICMS sobre o mero deslocamento de equipamentos ou mercadorias entre estabelecimentos de titularidade do mesmo contribuinte, em razão da ausência de circulação econômica para fins de transferência de propriedade, firmando a tese no sentido de que “Não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte.”, consoante ementa a seguir transcrita:

“PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ART. 543-C, DO CPC. ICMS. TRANSFERÊNCIA DE MERCADORIA ENTRE ESTABELECIMENTOS DE UMA MESMA EMPRESA. INOCORRÊNCIA DO FATO GERADOR PELA INEXISTÊNCIA DE ATO DE MERCANCIA. SÚMULA 166/STJ. DESLOCAMENTO DE BENS DO ATIVO FIXO. UBI EADEM RATIO, IBI EADEM LEGIS DISPOSITIO. VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC NÃO CONFIGURADA.

1. O deslocamento de bens ou mercadorias entre estabelecimentos de uma mesma empresa, por si, não se subsume à hipótese de incidência do ICMS, porquanto, para a ocorrência do fato imponível é imprescindível a circulação jurídica da mercadoria com a transferência da propriedade. (Precedentes do STF: AI 618947 AgR, Relator(a): Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, julgado em 02/03/2010, DJe-055 DIVULG 25-03-2010 PUBLIC 26-03-2010 EMENT VOL-02395-07 PP-01589; AI 693714 AgR, Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Primeira Turma, julgado em 30/06/2009, DJe-157 DIVULG 20-08-2009 PUBLIC 21-08-2009 EMENT VOL-02370-13 PP-02783. Precedentes do STJ: AgRg nos EDcl no REsp 1127106/RJ, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 06/05/2010, DJe 17/05/2010; AgRg no Ag 1068651/SC, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 05/03/2009, DJe 02/04/2009; AgRg no AgRg no Ag 992.603/RJ, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 17/02/2009, DJe 04/03/2009; AgRg no REsp 809.752/RJ, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 04/09/2008, DJe 06/10/2008; REsp 919.363/DF, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 19/06/2008, DJe 07/08/2008)

2. "Não constitui fato gerador de ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte." (Súmula 166 do STJ).

3. A regra-matriz do ICMS sobre as operações mercantis encontra-se insculpida na Constituição Federal de 1988, in verbis: "Art. 155.

Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre: (...) II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior;"

4. A circulação de mercadorias versada no dispositivo constitucional refere-se à circulação jurídica, que pressupõe efetivo ato de mercancia, para o qual concorrem a finalidade de obtenção de lucro e a transferência de titularidade.

5. "Este tributo, como vemos, incide sobre a realização de operações relativas à circulação de mercadorias. A lei que veicular sua hipótese de incidência só será válida se descrever uma operação relativa à circulação de mercadorias. É bom esclarecermos, desde logo, que tal circulação só pode ser jurídica (e não meramente física). A circulação jurídica pressupõe a transferência (de uma pessoa para outra) da posse ou da propriedade da mercadoria. Sem mudança de titularidade da mercadoria, não há falar em tributação por meio de ICMS. (...) O ICMS só pode incidir sobre operações que conduzem mercadorias, mediante sucessivos contratos mercantis, dos produtores originários aos consumidores finais." (Roque Antonio Carrazza, in ICMS, 10a ed., Ed. Malheiros, p.36/37)

6. In casu, consoante assentado no voto condutor do acórdão recorrido, houve remessa de bens de ativo imobilizado da fábrica da recorrente, em Sumaré para outro estabelecimento seu situado em estado diverso, devendo-se-lhe aplicar o mesmo regime jurídico da transferência de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular, porquanto ubi eadem ratio, ibi eadem legis dispositio. (Precedentes: REsp 77048/SP, Rel. Ministro MILTON LUIZ PEREIRA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 04/12/1995, DJ 11/03/1996; REsp 43057/SP, Rel. Ministro DEMÓCRITO REINALDO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 08/06/1994, DJ 27/06/1994)

7. O art. 535 do CPC resta incólume se o Tribunal de origem, embora sucintamente, pronuncia-se de forma clara e suficiente sobre a questão posta nos autos. Ademais, o magistrado não está obrigado a rebater, um a um, os argumentos trazidos pela parte, desde que os fundamentos utilizados tenham sido suficientes para embasar a decisão.

8. Recurso especial provido. Acórdão submetido ao regime do art. 543-C do CPC e da Resolução STJ 08/2008. (REsp n. 1.125.133/SP, relator Ministro Luiz Fux, Primeira Seção, julgado em 25/8/2010, DJe de 10/9/2010.)

O órgão fracionário deste Tribunal, por sua vez, entendeu pela aplicação do tema, em vista da comprovação de que a cobrança do ICMS estaria incidindo sobre mero deslocamento de mercadorias entre os estabelecimentos de mesma titularidade, todavia, permitindo a cobrança em vista da ressalva proferida na modulação dos efeitos da ADC 49, nos seguintes termos:

“Ressai dos autos, que A Impetrante é pessoa jurídica que explora, processamento e refino de borras de soja, além de se destinar a industrialização e comercialização de óleo de soja, proteínas e ingredientes vegetais para ração animal em geral, importação e exportação de óleos vegetais em geral e seus derivados.

Em 23/06/2022, a empresa foi autuada pelo Fisco Estadual por não efetuar o destaque do ICMS ao realizar a transferência de mercadorias de sua filial do Mato Grosso para seu estabelecimento no estado de Goiás – TAD no 115656-8 em anexo (Id. 166063940, fls. 01 e 02).

Posteriormente, impetrou mandado de segurança requerendo a concessão da ordem, “para assegurar o direito líquido e certo (...) de não ter de recolher o crédito tributário constituído no lançamento TAD no 115656-8, uma vez que é inconstitucional a exigência de destaque e recolhimento do ICMS nas transferências interestaduais de mercadorias entre seu estabelecimento sediado neste Estado do Mato Grosso e seus estabelecimentos localizados em outros Estados da Federação” (Id. 166063935l, fl.14).

A ordem fora concedida para “determinar ao impetrado
que se abstenha de exigir o recolhimento de ICMS
nas operações comerciais relativas à transferência de mercadorias entre os estabelecimentos da impetrante, seja na qualidade de proprietária, arrendatária ou comodatária, e todos os atos decorrentes,
notadamente em relação ao lançamento do TAD n° 115656-8
”.

A sentença fora retificada em parte, mantendo o capítulo da sentença que reconheceu a ilegalidade na cobrança de ICMS.

Interposto Agravo interno pelo Estado de Mato Grosso, fora exercido juízo de retratação, para retificar integralmente a sentença, bem como declarar como legal e válida a cobrança do ICMS até 31/12/2023, em razão da modulação dos efeitos no bojo do julgamento da ADC 49 pelo Supremo Tribunal Federal.

Irresignada, a pessoa jurídica impetrante, por sua vez, também interpôs recurso de agravo interno, o qual passo a apreciá-lo.

Pois bem. Com relação ao Imposto sobre Circulação de Mercadoria - ICMS, sabe-se que, o fato gerador ocorre quando houver a circulação da mercadoria, ou seja, a transferência econômica da propriedade do bem.

Sobre o assunto, vejamos os ensinamentos do doutrinador Hugo de Brito Machado ao lecionar sobre o fato gerador do ICMS:

(...)

Destarte, para verificar se é legítima a cobrança de ICMS no caso dos autos, deve ser analisada pela autoridade fiscal se houve a circulação jurídica da mercadoria, ou seja, se houve a mudança de titularidade do bem.

O Supremo Tribunal Federal, ao julgar o Recurso Extraordinário com Agravo (ARE) 1255885, com repercussão geral (Tema 1099), firmou a tese no sentido de que o simples deslocamento de mercadoria entre estabelecimentos do mesmo contribuinte, ainda que em unidade federativas distintas, não configura fato gerador do ICMS, transcrevo:

“EMENTA Recurso extraordinário com agravo. Direito Tributário. Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS). Deslocamento de mercadorias. Estabelecimentos de mesma titularidade localizados em unidades federadas distintas. Ausência de transferência de propriedade ou ato mercantil. Circulação jurídica de mercadoria. Existência de matéria constitucional e de repercussão geral. Reafirmação da jurisprudência da Corte sobre o tema. [...].
Firmada a seguinte tese de repercussão geral
:
Não incide ICMS no deslocamento de bens de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte localizados em estados distintos, visto não haver a transferência da titularidade ou a realização de ato de mercancia
”. (STF - ARE 1255885 RG, Relator(a): MINISTRO PRESIDENTE, Tribunal Pleno, julgado em 14/08/2020, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-228 DIVULG 14-09-2020 PUBLIC 15-09-2020)

No mesmo sentido foi o entendimento da Suprema Corte de justiça ao julgar a ADC 49, que entendeu pela inconstitucionalidade da norma que estabelece a cobrança de ICMS na saída interestadual da mercadoria do estabelecimento comercial, ainda que o destino seja outro estabelecimento do mesmo titular, como cito:

“DIREITO CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE. ICMS.
DESLOCAMENTO FÍSICO DE BENS DE UM ESTABELECIMENTO PARA OUTRO DE MESMA TITULARIDADE. INEXISTÊNCIA DE FATO GERADOR. PRECEDENTES DA CORTE. NECESSIDADE DE OPERAÇÃO JURÍDICA COM TRAMITAÇÃO DE POSSE E PROPRIDADE DE BENS
. AÇÃO JULGADA IMPROCEDENTE. 1. Enquanto o diploma em análise dispõe que incide o ICMS na saída de mercadoria para estabelecimento localizado em outro Estado, pertencente ao mesmo titular, o Judiciário possui entendimento no sentido de não incidência, situação esta que exemplifica, de pronto, evidente insegurança jurídica na seara tributária. Estão cumpridas, portanto, as exigências previstas pela Lei n. 9.868/1999 para processamento e julgamento da presente ADC. 2. O deslocamento de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular não configura fato gerador da incidência de ICMS, ainda que se trate de circulação interestadual. Precedentes. 3. A hipótese de incidência do tributo é a operação jurídica praticada por comerciante que acarrete circulação de mercadoria e transmissão de sua titularidade ao consumidor final. 4. Ação declaratória julgada improcedente,
declarando a inconstitucionalidade dos artigos 11, §3o, II, 12, I, no trecho “ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular”, e 13, §4o, da Lei Complementar Federal n. 87, de 13 de setembro de 1996
”. (ADC 49, Relator(a): EDSON FACHIN, Tribunal Pleno, julgado em 19/04/2021, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-084 DIVULG 03-05-2021 PUBLIC 04-05-2021)

Portanto, a mera transferência física de bens, ainda que interestadual, entre estabelecimentos do mesmo contribuinte, não constituiria fato gerador do ICMS, uma vez que, nessa hipótese, não se verificaria a existência de atividade mercantil e nem a transferência de titularidade.

Todavia, em decisão proferida nos Embargos de Declaração opostos na ADC 49, a Corte Suprema modulou os efeitos da decisão, para o fim de que tenha eficácia pró-futuro a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvados os processos administrativos e judiciais pendentes de conclusão até a data de publicação da ata de julgamento da decisão de mérito, como cito:

“
O Tribunal, por maioria, julgou procedentes os presentes embargos para modular os efeitos da decisão a fim de que tenha eficácia pró-futuro a partir do exercício financeiro de 2024
, ressalvados os processos administrativos e judiciais pendentes de conclusão até a data de
publicação da ata de julgamento da decisão de mérito
, e, exaurido o prazo sem que os Estados disciplinem a transferência de créditos de ICMS entre estabelecimentos de mesmo titular, fica reconhecido o direito dos sujeitos passivos de transferirem tais créditos, concluindo, ao final, por conhecer dos embargos e dar-lhes parcial provimento para declarar a inconstitucionalidade parcial, sem redução de texto, do art. 11, § 3o, II, da Lei Complementar no 87/1996, excluindo do seu âmbito de incidência apenas a hipótese de cobrança do ICMS sobre as transferências de mercadorias entre estabelecimentos de mesmo titular. Tudo nos termos do voto do Relator, vencidos, em parte, os Ministros Dias Toffoli (ausente ocasionalmente, tendo proferido voto em assentada anterior), Luiz Fux, Nunes Marques, Alexandre de Moraes e André Mendonça. Ausente, justificadamente, a Ministra Cármen Lúcia, que proferiu voto em assentada anterior. Presidência da Ministra Rosa Weber. Plenário, 19.4.2023”. (ED na ADC 49, Relator(a): EDSON FACHIN, Tribunal Pleno, julgado em 19/04/2023)

Extrai-se dos andamentos da ADC 49, no sitio eletrônico do STF que, a ata de julgamento da decisão de mérito foi publicada em 29/04/2021. Com efeito, se a ação for ajuizada antes de 29/04/2021, não se aplica a ela a modulação dos efeitos da decisão; Caso contrário, em sendo ajuizada a ação depois da referida data, a decisão que reconheceu a inconstitucionalidade da norma passa a vigorar somente no ano de 2024.

In casu, a ação de Mandado de Segurança foi ajuizada em 20/10/2022, ou seja, após a publicação da ata de julgamento da decisão de mérito da ADC 49, de modo que, a modulação deve ser aplicada à hipótese
.

Desse modo, entendo que inexistem argumentos capazes de infirmar a decisão agravada que deu provimento ao agravo interno interposto pelo Estado de Mato Grosso, de maneira que a manutenção da mesma é medida de rigor. ” (Id 204337182)

Assim, observa-se que o aresto recorrido se encontra em conformidade com a orientação do STJ, firmada na sistemática de precedentes qualificados, razão pela qual o recurso não merece seguimento, neste ponto, nos termos do art. 1.030, I, “b”, do CPC.

Passo ao exame dos demais pressupostos de admissibilidade.

Da suposta violação ao artigo 1.022, II, do CPC

A partir da suposta ofensa ao artigo 1.022, II, do CPC, a parte recorrente alega que o órgão fracionário deste Tribunal não analisou os seguintes argumentos: “(i) aos impactos que a aplicação indistinta da modulação de efeitos para contribuintes com ações já ajuizadas gera ao princípio da igualdade; (ii) aos impactos que a aplicação indistinta da modulação de efeitos para contribuintes com ações já ajuizadas gera à garantia do acesso à Justiça – à luz, inclusive, da remansosa jurisprudência do E. STF envolvendo essa questão; (iii) aos impactos que a aplicação indistinta da modulação de efeitos gera para a segurança jurídica, na sua perspectiva subjetiva, enquanto proteção da confiança; e (iv) ao prequestionamento explícito do disposto nos artigos 5o, incisos II e XXXV, e 150, inciso II, da Constituição Federal, e nos artigos, 11, § 3o, inciso II, 12, inciso I, e 13, § 4o, da Lei Complementar n° 87/96.”.

No entanto, do exame do acórdão recorrido, verifica-se que a Câmara julgadora se manifestou expressamente em relação ao aludido ponto, como se observa da transcrição abaixo:

“Em suas razões recursais, aduz o embargante, em suma, que o acordão embargado, firmou entendimento no sentido de que, pelo fato de o “mandado de segurança ter sido impetrado em 20/10/2022” tal circunstância “implicaria que, o ICMS consubstanciado no TAD n° 115656-8, poderia ser validamente exigido pelo Estado, com base na modulação de efeitos praticada pelo STF na ADC n° 49” (Id. 205485161, fl.03).

Argumenta, entretanto, que tal posicionamento “desconsidera que, à época em que a operação que deu azo ao aludido TAD foi praticada, a Embargante deixou de recolher ICMS não apenas com amparo na pacífica jurisprudência dos Tribunais Superiores (Súmula 166 do STJ, Tema 259 do STJ e Tema 1.099 do STF, segundo os quais o ICMS é indevido nas transferências interestaduais de mercadoria entre estabelecimentos do mesmo contribuinte), mas também com base em decisão de natureza erga omnes proferida pelo STF quando do julgamento do mérito da ADC n° 49, oportunidade em que se declarou a inconstitucionalidade dos dispositivos da Lei Complementar n° 87/96 que sustentavam essa cobrança” (Id. 205485161, fl.03).

Reforça que, “a restrição temporal à decisão de inconstitucionalidade sobreveio apenas no julgamento dos embargos de declaração, no dia 19/04/2023, ocasião em que o STF fixou como marco temporal ‘a data de publicação da ata de julgamento da decisão de mérito’”, entretanto, “até então, a realidade jurídica vigente no ordenamento estava assentada na decisão de mérito da ADC, que havia, reitere-se, declarado a inconstitucionalidade da exação com eficácia erga omnes” (Id. 205485161, fl.04).

Afirma que, a “Colenda Câmara deixou de levar em consideração o princípio da igualdade, previsto no art. 5o, inciso II, e no art. 150, II, da Constituição Federal”, já que “sem uma justificativa constitucionalmente adequada” tratou “igualmente contribuintes que se encontram em situações juridicamente distintas” (Id. 205485161, fls. 04 e 05).

Afiança que, a “questão que demanda enfrentamento, e que acabou não apreciada no acórdão, é que a aplicação indistinta da modulação para a presente situação enseja ofensa à garantia da inafastabilidade da jurisdição, pois acaba por suprimir esse direito, ao implicar que, mesmo tendo havido reconhecimento da inconstitucionalidade, aqueles contribuintes que discutiam a matéria não poderão ter esse entendimento aplicado aos seus casos já ajuizados” (Id. 205485161, fl.06).

Assegura que o entendimento do acórdão, consubstanciado na hipotética modulação dos efeitos de maneira indistinta gera insegurança jurídica sob a perspectiva subjetiva.

Forte nessas premissas, pugna pelo acolhimento dos aclaratórios, para que sejam sanados os vícios de omissão e contradição, com a consequente aplicação dos efeitos infringentes (Id. 205485161, fl.10).

(...)

Sem maiores delongas, no que se refere ao hipotético
vício de omissão
do julgado colegiado, tendo em vista a inobservância dos princípios da:
a)
igualdade,
b)
garantia do acesso à justiça e
c)
segurança jurídica em sua perspectiva subjetiva, entendo que
não prospera a irresignação
do Embargante.

Isso, porque o
Julgador não está obrigado
a esgotar, um a um, os fundamentos e artigos de lei invocados pelas partes, sendo suficiente que exponha, de forma clara e precisa os argumentos de sua convicção, com incidência das normas legais ou jurisprudência a embasar sua decisão,
exatamente como feito no caso concreto.

(...)

Data máxima vênia, o Embargante pretende, sem sustentáculo, que não seja aplicado ao seu mandamus, de maneira especial e diferenciada, a modulação dos efeitos da decisão proferida nos Embargos de Declaração opostos na ADC 49, cujo teor determinou a eficácia pró-futuro a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvados os processos administrativos e judiciais pendentes de conclusão até a data de publicação da ata de julgamento da decisão de mérito.

Na realidade, nota-se que a real intenção do Recorrente subsiste na modificação do julgado de acordo com seus interesses, finalidade esta estranha aos embargos de declaração. ”. (id 220994665)

Nesse contexto, segundo a jurisprudência do STJ, se o acórdão recorrido analisou de forma suficiente a questão suscitada no recurso, o simples descontentamento da parte com o julgado não tem o condão de tornar cabíveis os Embargos de Declaração, que servem ao aprimoramento, mas não à sua modificação, que só muito excepcionalmente é admitida.

Confira-se:

“AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. ADMINISTRATIVO. FÉRIAS. PERÍODO AQUISITIVO. POSSIBILIDADE DE GOZO DE DOIS PERÍODOS NO MESMO EXERCÍCIO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 83/STJ. REEXAME DA EXISTÊNCIA DO CUMPRIMENTO DOS PERÍODOS. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 7/STJ. AGRAVO INTERNO IMPROVIDO. (...) II -
Impõe-se o afastamento da alegada violação dos arts. 489, § 1o, IV e 1.022 do CPC/15, quando integralmente apreciada a questão jurídica postulada, por meio do exame da matéria, inclusive dos argumentos apresentados pelas partes, que se mostraram relevantes ao deslinde da controvérsia, ou seja, capazes de, em tese, infirmar a conclusão adotada no julgado
.
Não é o órgão julgador obrigado a rebater, um a um, todos os argumentos trazidos pelas partes em defesa da tese que apresentaram. Deve apenas enfrentar a demanda, observando as questões relevantes e imprescindíveis à sua resolução
. (...) V - Agravo interno improvido”. (AgInt no REsp n. 1.950.376/CE, relator Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, julgado em 28/11/2022, DJe de 1/12/2022). (g.n.)

Diante desse quadro, não há evidência de violação ao artigo 1.022, II, do CPC, o que conduz à inadmissão do recurso neste ponto.

Assim, é o caso de
negativa de seguimento
, com fundamento no artigo 1.030, I, “b”, do CPC (Tema 259) e de
inadmissão
do recurso, com fundamento no artigo 1.030, V, do CPC.

·
Do recurso extraordinário

Trata-se de recurso extraordinário interposto por Sulina Comércio de Óleos Ltda., com fundamento no artigo 102, inciso III, alínea “a”, da Constituição Federal, contra o acórdão da Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, assim ementado (id 204337182):

“RECURSO DE AGRAVO INTERNO – DECISÃO MONOCRÁTICA QUE DEU PROVIMENTO AO AGRAVO INTERNO INTERPOSTO PELA PARTE CONTRÁRIA – MANDADO DE SEGURANÇA IMPETRADO NA ORIGEM – LANÇAMENTO TRIBUTÁRIO REALIZADO POR MEIO DE TAD – ICMS E MULTA – TRANSFERÊNCIA DE BENS DO ATIVO FIXO ENTRE MATRIZ E FILIAIS SEDIADAS EM ESTADOS DISTINTOS – INOCORRÊNCIA DE FATO GERADOR DO ICMS (ADC 49) – NOTA FISCAL EMITIDA EM DESCONFORMIDADE COM A LEGISLAÇÃO – MODULAÇÃO DOS EFEITOS DA DECISÃO PROFERIDA NA ADC – APLICAÇÃO AO CASO CONCRETO – MANDAMUS IMPETRADO APÓS 29.04.2021 - LICITUDE NA COBRANÇA DO ICMS E APLICAÇÃO DE MULTA POR DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA – DECISÃO MANTIDA – RECURSO NÃO PROVIDO.

A mera transferência física de bens do ativo fixo entre matriz e filiais, não constitui, a priori, fato gerador do ICMS, uma vez que nessa hipótese, não se verifica a existência de atividade mercantil e nem a mudança de titularidade (Súmulan°166 do STJ e Tema no 1099/STF).

Extrai-se dos andamentos da ADC 49, no sitio eletrônico do STF que, a ata de julgamento da decisão de mérito foi publicada em 29/04/2021, de maneira que, se a ação for ajuizada antes de 29/04/2021, não se aplica a ela a modulação dos efeitos da decisão; Caso contrário, em sendo ajuizada a ação depois da referida data, a decisão que reconheceu a inconstitucionalidade da norma passa a vigorar somente no ano de 2024.

In casu, a ação de Mandado de Segurança foi ajuizada em 20/10/2022, ou seja, após a publicação da ata de julgamento da decisão de mérito da ADC 49, de modo que, a modulação deve ser aplicada à hipótese.

Decisão mantida. Recurso não provido. ”. (TJMT – Segunda Câmara de Direito Privado – Remessa Necessária n. 1040191-95.2022.8.11.0041, Relator: Des MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, j. em 20/02/2024, p. 01/03/2024).

Opostos embargos de declaração, estes foram rejeitados no acórdão id 220994665.

Na espécie, o presente recurso foi interposto contra o aresto que negou provimento ao agravo interno interposto pelo Recorrente, contra decisão que retificou integralmente a sentença proferida nos autos do Mandado de Segurança, para declarar a legalidade da cobrança do ICMS até 31/12/2023.

A parte recorrente alega violação aos artigos 5o, II e 150, II, da Constituição Federal, ao argumento de que o acórdão recorrido ofendeu o princípio da igualdade, na medida em que “o aresto recorrido desconsidera que a modulação de efeitos não significa o reconhecimento de constitucionalidade da norma até determinado marco temporal. Pelo contrário: esta Corte, ao modular os efeitos de uma decisão, segue afirmando que a norma era (e é) inconstitucional desde a sua origem, porém adota essa técnica para preservar os efeitos da norma reconhecida como constitucional em nome de outros preceitos constitucionais. ”.

Também alega ofensa ao artigo 5o, XXXV, ao argumento de “que o direito da Recorrente de acesso à Justiça está sendo flagrantemente mitigado pelo E. TJMT precisamente porque, à luz da interpretação conferida a essa garantia para fins de ressalva à modulação de efeitos na remansosa jurisprudência da Suprema Corte, deve-se preservar os direitos do particular que, no momento oportuno, buscou o Poder Judiciário para se resguardar. ”.

Ao artigo 5o, XXXVI, destacando que com a decisão do TJMT “haverá uma manifesta quebra do princípio da confiança legítima. Afinal, o contribuinte que se pautou pelos precedentes vinculantes e consolidados dos Tribunais Superiores será cobrado, retroativamente, por um tributo que, quando se deixou de pagar, tinha-se fundada e legítima confiança de que não era devido, exatamente à luz da sinalização – mais do que isso, na verdade, de uma imposição vinculativa – da jurisprudência dos Tribunais Superiores, incluindo este E. STF. ”.

Ainda, ao artigo 102, § 2o, consignando “que a fundamentação adotada desconsidera que a decisão de mérito proferida por esta Suprema Corte na ADC n° 49 possui efeitos vinculantes e erga omnes, tornado inaplicável ao caso em apreço a modulação de efeitos posteriormente delineada. ”.

Recurso tempestivo (id 226734685) e preparado (id 226604699).

Contrarrazões no id 236609187.

Preliminar de repercussão geral suscitada.

É o relatório.

Decido.

Da sistemática de Repercussão Geral – Tema 1.099

A questão abordada encontra-se afetada pela sistemática de repercussão geral, sendo necessária sua aplicação no caso.

No julgamento do paradigma ARE 1.255.885 (
Tema 1.099
), o Supremo Tribunal Federal debateu, à luz dos artigos 150, I e 155, II, da Constituição Federal, se incide o ICMS sobre o deslocamento de mercadorias entre estabelecimentos localizados em estados distintos com fundamento no Código Tributário do Estado de Mato Grosso do Sul e no art. 12 da Lei Complementar 87/1997, tendo em vista a existência de ato mercantil ou transferência de propriedade, firmando a tese no sentido de que “Não incide ICMS no deslocamento de bens de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte localizados em estados distintos, visto não haver a transferência da titularidade ou a realização de ato de mercancia.”, consoante

“EMENTA Recurso extraordinário com agravo. Direito Tributário. Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS). Deslocamento de mercadorias. Estabelecimentos de mesma titularidade localizados em unidades federadas distintas. Ausência de transferência de propriedade ou ato mercantil. Circulação jurídica de mercadoria. Existência de matéria constitucional e de repercussão geral. Reafirmação da jurisprudência da Corte sobre o tema. Agravo provido para conhecer em parte do recurso extraordinário e, na parte conhecida, dar-lhe provimento de modo a conceder a segurança. Firmada a seguinte tese de repercussão geral: Não incide ICMS no deslocamento de bens de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte localizados em estados distintos, visto não haver a transferência da titularidade ou a realização de ato de mercancia.

(ARE 1255885 RG, Relator(a): MINISTRO PRESIDENTE, Tribunal Pleno, julgado em 14/08/2020, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-228 DIVULG 14-09-2020 PUBLIC 15-09-2020)

O órgão fracionário deste Tribunal, por sua vez, entendeu pela aplicação do tema, em vista da comprovação de que a cobrança do ICMS estaria incidindo sobre mero deslocamento de mercadorias entre os estabelecimentos de mesma titularidade, todavia, permitindo a cobrança em vista da ressalva proferida na modulação dos efeitos da ADC 49, nos seguintes termos:

“Ressai dos autos, que A Impetrante é pessoa jurídica que explora, processamento e refino de borras de soja, além de se destinar a industrialização e comercialização de óleo de soja, proteínas e ingredientes vegetais para ração animal em geral, importação e exportação de óleos vegetais em geral e seus derivados.

Em 23/06/2022, a empresa foi autuada pelo Fisco Estadual por não efetuar o destaque do ICMS ao realizar a transferência de mercadorias de sua filial do Mato Grosso para seu estabelecimento no estado de Goiás – TAD no 115656-8 em anexo (Id. 166063940, fls. 01 e 02).

Posteriormente, impetrou mandado de segurança requerendo a concessão da ordem, “para assegurar o direito líquido e certo (...) de não ter de recolher o crédito tributário constituído no lançamento TAD no 115656-8, uma vez que é inconstitucional a exigência de destaque e recolhimento do ICMS nas transferências interestaduais de mercadorias entre seu estabelecimento sediado neste Estado do Mato Grosso e seus estabelecimentos localizados em outros Estados da Federação” (Id. 166063935l, fl.14).

A ordem fora concedida para “determinar ao impetrado
que se abstenha de exigir o recolhimento de ICMS
nas operações comerciais relativas à transferência de mercadorias entre os estabelecimentos da impetrante, seja na qualidade de proprietária, arrendatária ou comodatária, e todos os atos decorrentes,
notadamente em relação ao lançamento do TAD n° 115656-8
”.

A sentença fora retificada em parte, mantendo o capítulo da sentença que reconheceu a ilegalidade na cobrança de ICMS.

Interposto Agravo interno pelo Estado de Mato Grosso, fora exercido juízo de retratação, para retificar integralmente a sentença, bem como declarar como legal e válida a cobrança do ICMS até 31/12/2023, em razão da modulação dos efeitos no bojo do julgamento da ADC 49 pelo Supremo Tribunal Federal.

Irresignada, a pessoa jurídica impetrante, por sua vez, também interpôs recurso de agravo interno, o qual passo a apreciá-lo.

Pois bem. Com relação ao Imposto sobre Circulação de Mercadoria - ICMS, sabe-se que, o fato gerador ocorre quando houver a circulação da mercadoria, ou seja, a transferência econômica da propriedade do bem.

Sobre o assunto, vejamos os ensinamentos do doutrinador Hugo de Brito Machado ao lecionar sobre o fato gerador do ICMS:

(...)

Destarte, para verificar se é legítima a cobrança de ICMS no caso dos autos, deve ser analisada pela autoridade fiscal se houve a circulação jurídica da mercadoria, ou seja, se houve a mudança de titularidade do bem.

O Supremo Tribunal Federal, ao julgar o Recurso Extraordinário com Agravo (ARE) 1255885, com repercussão geral (Tema 1099), firmou a tese no sentido de que o simples deslocamento de mercadoria entre estabelecimentos do mesmo contribuinte, ainda que em unidade federativas distintas, não configura fato gerador do ICMS, transcrevo:

“EMENTA Recurso extraordinário com agravo. Direito Tributário. Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS). Deslocamento de mercadorias. Estabelecimentos de mesma titularidade localizados em unidades federadas distintas. Ausência de transferência de propriedade ou ato mercantil. Circulação jurídica de mercadoria. Existência de matéria constitucional e de repercussão geral. Reafirmação da jurisprudência da Corte sobre o tema. [...].
Firmada a seguinte tese de repercussão geral
:
Não incide ICMS no deslocamento de bens de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte localizados em estados distintos, visto não haver a transferência da titularidade ou a realização de ato de mercancia
”. (STF - ARE 1255885 RG, Relator(a): MINISTRO PRESIDENTE, Tribunal Pleno, julgado em 14/08/2020, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-228 DIVULG 14-09-2020 PUBLIC 15-09-2020)

No mesmo sentido foi o entendimento da Suprema Corte de justiça ao julgar a ADC 49, que entendeu pela inconstitucionalidade da norma que estabelece a cobrança de ICMS na saída interestadual da mercadoria do estabelecimento comercial, ainda que o destino seja outro estabelecimento do mesmo titular, como cito:

“DIREITO CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE. ICMS.
DESLOCAMENTO FÍSICO DE BENS DE UM ESTABELECIMENTO PARA OUTRO DE MESMA TITULARIDADE. INEXISTÊNCIA DE FATO GERADOR. PRECEDENTES DA CORTE. NECESSIDADE DE OPERAÇÃO JURÍDICA COM TRAMITAÇÃO DE POSSE E PROPRIDADE DE BENS
. AÇÃO JULGADA IMPROCEDENTE. 1. Enquanto o diploma em análise dispõe que incide o ICMS na saída de mercadoria para estabelecimento localizado em outro Estado, pertencente ao mesmo titular, o Judiciário possui entendimento no sentido de não incidência, situação esta que exemplifica, de pronto, evidente insegurança jurídica na seara tributária. Estão cumpridas, portanto, as exigências previstas pela Lei n. 9.868/1999 para processamento e julgamento da presente ADC. 2. O deslocamento de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular não configura fato gerador da incidência de ICMS, ainda que se trate de circulação interestadual. Precedentes. 3. A hipótese de incidência do tributo é a operação jurídica praticada por comerciante que acarrete circulação de mercadoria e transmissão de sua titularidade ao consumidor final. 4. Ação declaratória julgada improcedente,
declarando a inconstitucionalidade dos artigos 11, §3o, II, 12, I, no trecho “ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular”, e 13, §4o, da Lei Complementar Federal n. 87, de 13 de setembro de 1996
”. (ADC 49, Relator(a): EDSON FACHIN, Tribunal Pleno, julgado em 19/04/2021, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-084 DIVULG 03-05-2021 PUBLIC 04-05-2021)

Portanto, a mera transferência física de bens, ainda que interestadual, entre estabelecimentos do mesmo contribuinte, não constituiria fato gerador do ICMS, uma vez que, nessa hipótese, não se verificaria a existência de atividade mercantil e nem a transferência de titularidade.

Todavia, em decisão proferida nos Embargos de Declaração opostos na ADC 49, a Corte Suprema modulou os efeitos da decisão, para o fim de que tenha eficácia pró-futuro a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvados os processos administrativos e judiciais pendentes de conclusão até a data de publicação da ata de julgamento da decisão de mérito, como cito:

“
O Tribunal, por maioria, julgou procedentes os presentes embargos para modular os efeitos da decisão a fim de que tenha eficácia pró-futuro a partir do exercício financeiro de 2024
, ressalvados os processos administrativos e judiciais pendentes de conclusão até a data de
publicação da ata de julgamento da decisão de mérito
, e, exaurido o prazo sem que os Estados disciplinem a transferência de créditos de ICMS entre estabelecimentos de mesmo titular, fica reconhecido o direito dos sujeitos passivos de transferirem tais créditos, concluindo, ao final, por conhecer dos embargos e dar-lhes parcial provimento para declarar a inconstitucionalidade parcial, sem redução de texto, do art. 11, § 3o, II, da Lei Complementar no 87/1996, excluindo do seu âmbito de incidência apenas a hipótese de cobrança do ICMS sobre as transferências de mercadorias entre estabelecimentos de mesmo titular. Tudo nos termos do voto do Relator, vencidos, em parte, os Ministros Dias Toffoli (ausente ocasionalmente, tendo proferido voto em assentada anterior), Luiz Fux, Nunes Marques, Alexandre de Moraes e André Mendonça. Ausente, justificadamente, a Ministra Cármen Lúcia, que proferiu voto em assentada anterior. Presidência da Ministra Rosa Weber. Plenário, 19.4.2023”. (ED na ADC 49, Relator(a): EDSON FACHIN, Tribunal Pleno, julgado em 19/04/2023)

Extrai-se dos andamentos da ADC 49, no sitio eletrônico do STF que, a ata de julgamento da decisão de mérito foi publicada em 29/04/2021. Com efeito, se a ação for ajuizada antes de 29/04/2021, não se aplica a ela a modulação dos efeitos da decisão; Caso contrário, em sendo ajuizada a ação depois da referida data, a decisão que reconheceu a inconstitucionalidade da norma passa a vigorar somente no ano de 2024.

In casu, a ação de Mandado de Segurança foi ajuizada em 20/10/2022, ou seja, após a publicação da ata de julgamento da decisão de mérito da ADC 49, de modo que, a modulação deve ser aplicada à hipótese
.

Desse modo, entendo que inexistem argumentos capazes de infirmar a decisão agravada que deu provimento ao agravo interno interposto pelo Estado de Mato Grosso, de maneira que a manutenção da mesma é medida de rigor. ” (Id 204337182)

Assim, observa-se que o aresto recorrido se encontra em conformidade com a orientação do STF, firmada na sistemática de repercussão geral, razão pela qual o recurso não merece seguimento, neste ponto, nos termos do art. 1.030, I, “a”, do CPC.

De fato, o aresto recorrido se encontra em conformidade com a orientação dos Tribunais Superiores, firmada na sistemática de repercussão geral, razão pela qual correta a decisão recorrida.

Diante desse quadro, acertada a decisão recorrida, razão pela qual o seu resultado deve ser mantido, por seus próprios fundamentos.

Ante o exposto,
nego provimento
ao recurso.”

O prequestionamento, por sua vez, somente é cabível na existência de vícios, o que não ocorre no caso em apreço.

Ante o exposto, com o parecer ministerial, ausente qualquer das hipóteses previstas no artigo 1.022 do CPC rejeita

os embargos de declaração.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 21/08/2025