Tribunal: TJMT
Processo: 1044443-83.2018.8.11.0041
Órgão julgador: MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2025-01-28
Data de publicação: 2025-02-20

Ementa:
EMENTA: DIREITO TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. FUNDO ESTADUAL DE EQUILÍBRIO FISCAL – FEEF. OMISSÕES SANADAS. APLICAÇÃO DE EFEITOS INFRINGENTES. RECONHECIMENTO DA NATUREZA JURÍDICA DE ICMS. PRINCÍPIOS DA ANTERIORIDADE E DA NÃO-CUMULATIVIDADE. OBSERVÂNCIA. REDISTRIBUIÇÃO DO ÔNUS SUCUMBENCIAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO PARCIALMENTE ACOLHIDOS
I. Caso em exame
1. Trata-se de embargos de declaração opostos por FRASSUL COMÉRCIO DE ALIMENTOS LTDA contra acórdão que reconheceu a legalidade da cobrança do Fundo Estadual de Equilíbrio Fiscal – FEEF, instituído pela Lei Estadual no 10.709/2018, negando provimento ao recurso de apelação interposto pela embargante e mantendo inalterada a sentença de improcedência da ação declaratória.
II. Questões em discussão
2. São apontadas as seguintes omissões: (i) natureza jurídica do FEEF e adequação ao entendimento do STF sobre o tema; (ii) aplicação dos princípios da anterioridade anual e nonagesimal; (iii) observância do princípio da não-cumulatividade; (iv) possibilidade de vinculação da receita arrecadada ao serviço público de saúde; (v) ausência de demonstração do benefício fiscal aderido pela embargante; e (vi) legalidade da base de cálculo estabelecida pela legislação estadual.
III. Razões de decidir
3. O acórdão embargado mostrou-se omisso ao não reconhecer a natureza jurídica de ICMS do FEEF, conforme entendimento firmado pelo STF no julgamento da ADI 5635, sendo necessário ajustar o entendimento jurisprudencial para considerar a exação como parte do ICMS devido.
4. Por se tratar de receita tributária de natureza de ICMS, o FEEF deve observar os princípios da anterioridade anual e nonagesimal, previstos no art. 150, inciso III, alíneas "b" e "c", da Constituição Federal. Assim, a sua cobrança durante o exercício de 2018 foi indevida.
5. Ainda, em razão da natureza jurídica de ICMS, aplica-se o princípio da não-cumulatividade, sem prejuízo de análises particulares dos benefícios fiscais do contribuinte que impeça o aproveitamento indevido de créditos, conforme a jurisprudência da Suprema Corte.
6. No tocante à destinação da receita arrecadada pelo FEEF ao serviço público de saúde, verifica-se que tal vinculação possui previsão na Constituição Federal (art. 167, IV), sendo legítima mesmo antes da inclusão expressa da hipótese no Convênio ICMS no 42/2016, promovida apenas em 2023.
7. Quanto à ausência de comprovação do benefício fiscal aderido pela embargante, compete ao contribuinte demonstrar a inexistência de adesão a benefícios ou regimes tributários diferenciados, ônus não cumprido nos autos.
8. Por fim, não há ilegalidade na base de cálculo do FEEF, uma vez que o Convênio ICMS no 42/2016 estabelece apenas um limite mínimo, cabendo ao legislador estadual definir os critérios específicos, respeitando o montante previsto no Convênio.
IV. Dispositivo e tese
9. Embargos de declaração parcialmente acolhidos, com efeitos infringentes, para: a) Declarar que o FEEF possui natureza jurídica de ICMS; b) Reconhecer a ilegalidade de sua cobrança no exercício de 2018, por violação aos princípios da anterioridade anual e nonagesimal; c) Determinar a aplicação do princípio da não-cumulatividade ao FEEF, sem prejuízo de análises particulares dos benefícios fiscais do contribuinte que impeça o aproveitamento indevido de créditos; d) Redistribuir os honorários sucumbenciais na proporção de 50% para cada parte, em razão do acolhimento parcial dos pedidos iniciais.
Tese de julgamento:
"1. O FUNDO ESTADUAL DE EQUILÍBRIO FISCAL – FEEF, instituído pela Lei Estadual no 10.709/2018, possui natureza jurídica de ICMS, devendo observar os princípios da anterioridade anual e nonagesimal, bem como o princípio da não-cumulatividade. 2. A vinculação da receita arrecadada ao serviço público de saúde é constitucional."
Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 150, III, "b" e "c"; art. 167, IV; Convênio ICMS no 42/2016; Lei Estadual no 10.709/2018.
Jurisprudência relevante citada: STF, ADI 5635, Rel. Min. Luís Roberto Barroso, Plenário, j. 18/10/2023.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1044443-83.2018.8.11.0041
Classe:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO CÍVEL (1689)
Assunto:

[ICMS / Incidência Sobre o Ativo Fixo, Depósito Judicial]
Relator:
Des(a).
MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, DES(A). ANGLIZEY SOLIVAN DE OLIVEIRA, DES(A). MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO]

Parte(s):

[FRASSUL COMERCIO DE ALIMENTOS LTDA - CNPJ: 10.235.511/0001-46 (EMBARGANTE), THALLES DE SOUZA RODRIGUES - CPF: 215.564.898-70 (ADVOGADO), ALMINO AFONSO FERNANDES - CPF: 251.784.401-10 (ADVOGADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0005-78 (EMBARGADO), CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (APELANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0005-78 (APELANTE), ALMINO AFONSO FERNANDES - CPF: 251.784.401-10 (ADVOGADO), FRASSUL COMERCIO DE ALIMENTOS LTDA - CNPJ: 10.235.511/0001-46 (APELADO), THALLES DE SOUZA RODRIGUES - CPF: 215.564.898-70 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE EMBARGOS PARCIALMENTE ACOLHIDOS. Des. Mario Roberto Kono de Oliveira, Desa. Maria Aparecida Ferreira Fago e Desa. Anglizey Solivan de Oliveira.

E M E N T A

EMENTA
: DIREITO TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. FUNDO ESTADUAL DE EQUILÍBRIO FISCAL – FEEF. OMISSÕES SANADAS. APLICAÇÃO DE EFEITOS INFRINGENTES. RECONHECIMENTO DA NATUREZA JURÍDICA DE ICMS. PRINCÍPIOS DA ANTERIORIDADE E DA NÃO-CUMULATIVIDADE. OBSERVÂNCIA. REDISTRIBUIÇÃO DO ÔNUS SUCUMBENCIAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO PARCIALMENTE ACOLHIDOS

I. Caso em exame

1. Trata-se de embargos de declaração opostos por FRASSUL COMÉRCIO DE ALIMENTOS LTDA contra acórdão que reconheceu a legalidade da cobrança do Fundo Estadual de Equilíbrio Fiscal – FEEF, instituído pela Lei Estadual no 10.709/2018, negando provimento ao recurso de apelação interposto pela embargante e mantendo inalterada a sentença de improcedência da ação declaratória.

II. Questões em discussão

2. São apontadas as seguintes omissões: (i) natureza jurídica do FEEF e adequação ao entendimento do STF sobre o tema; (ii) aplicação dos princípios da anterioridade anual e nonagesimal; (iii) observância do princípio da não-cumulatividade; (iv) possibilidade de vinculação da receita arrecadada ao serviço público de saúde; (v) ausência de demonstração do benefício fiscal aderido pela embargante; e (vi) legalidade da base de cálculo estabelecida pela legislação estadual.

III. Razões de decidir

3. O acórdão embargado mostrou-se omisso ao não reconhecer a natureza jurídica de ICMS do FEEF, conforme entendimento firmado
pelo STF no julgamento da ADI 5635, sendo necessário ajustar o entendimento jurisprudencial para considerar a exação como parte do ICMS devido.

4. Por se tratar de receita tributária de natureza de ICMS, o FEEF deve observar os princípios da anterioridade anual e nonagesimal, previstos no art. 150, inciso III, alíneas "b" e "c", da Constituição Federal. Assim, a sua cobrança durante o exercício de 2018 foi indevida.
5. Ainda, em razão da natureza jurídica de ICMS, aplica-se o princípio da não-cumulatividade,
sem prejuízo de análises particulares dos benefícios fiscais do contribuinte que impeça o aproveitamento indevido de créditos
, conforme a jurisprudência da Suprema Corte.

6. No tocante à destinação da receita arrecadada pelo FEEF ao serviço público de saúde, verifica-se que tal vinculação possui previsão na Constituição Federal (art. 167, IV), sendo legítima mesmo antes da inclusão expressa da hipótese no Convênio ICMS no 42/2016, promovida apenas em 2023.

7. Quanto à ausência de comprovação do benefício fiscal aderido pela embargante, compete ao contribuinte demonstrar a inexistência de adesão a benefícios ou regimes tributários diferenciados, ônus não cumprido nos autos.

8. Por fim, não há ilegalidade na base de cálculo do FEEF, uma vez que o Convênio ICMS no 42/2016 estabelece apenas um limite mínimo, cabendo ao legislador estadual definir os critérios específicos, respeitando o montante previsto no Convênio.

IV. Dispositivo e tese

9. Embargos de declaração parcialmente acolhidos, com efeitos infringentes, para:
a)
Declarar que o FEEF possui natureza jurídica de ICMS;
b)
Reconhecer a ilegalidade de sua cobrança no exercício de 2018, por violação aos princípios da anterioridade anual e nonagesimal; c) Determinar a aplicação do princípio da não-cumulatividade ao FEEF,
sem prejuízo de análises particulares dos benefícios fiscais do contribuinte que impeça o aproveitamento indevido de créditos
;
d)

Redistribuir os honorários sucumbenciais na proporção de 50% para cada parte, em razão do acolhimento parcial dos pedidos iniciais.

Tese de julgamento:

"1. O FUNDO ESTADUAL DE EQUILÍBRIO FISCAL – FEEF, instituído pela Lei Estadual no 10.709/2018, possui natureza jurídica de ICMS, devendo observar os princípios da anterioridade anual e nonagesimal, bem como o princípio da não-cumulatividade. 2. A vinculação da receita arrecadada ao serviço público de saúde é constitucional."

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 150, III, "b" e "c"; art. 167, IV; Convênio ICMS no 42/2016; Lei Estadual no 10.709/2018.

Jurisprudência relevante citada
: STF, ADI 5635, Rel. Min. Luís Roberto Barroso, Plenário, j. 18/10/2023.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de Embargos de Declaração oposto por
FRASSUL COMERCIO DE ALIMENTOS LTDA
contra acórdão proferido por esta e. Câmara, que acolheu parcialmente os Embargos de Declaração sem a aplicação de efeitos infringentes à decisão negou provimento ao Recurso de Apelação interposto pela embargante e, por conseguinte, manteve inalterada a sentença proferida pelo Juízo
a quo,
que
julgou improcedente a Ação Declaratória no
1044443-83.2018.8.11.0041
e condenou o autor/apelante ao pagamento das custas e honorários advocatícios no importe de 10% sobre o valor atualizado da causa.

Aduz que, embora tenha sido consignado no acórdão embragado que o FUNDO ESTADUAL DE EQUILÍBRIO FISCAL - FEEF seria cobrado como condição especial para acesso ou adesão a determinados benefícios fiscais, regimes tributários diferenciados e incentivos fiscais propriamente ditos, o relator foi omisso em relação a qual o benefício que teria sido aderido voluntariamente pela ora embargante.

Sustenta que, o acordão foi omisso em relação a decisão proferida pelo STF no julgamento da ADI
5635
, que em caso semelhante, relativo ao fundo instituído com amparo no Convênio ICMS n.o 42/2016 reconheceu a natureza de ICMS da exação, de modo que deve ser observado o princípio da anterioridade e da não-cumulatividade.

Argumenta que, a Lei n.o 10.708/2018, que foi publicada no dia 28/6/2018 e entrou em vigor no dia 1o de julho de 2018, violando o princípio da anterioridade.

Assevera que, o acordão foi omisso em relação ao artigo 6o da Lei Estadual n°10.709/18, o qual prevê que a base de cálculo do fundo seja o valor total da operação.

Assegura que, ao ser reconhecida a legalidade da vinculação do fundo à área da saúde, em razão da previsão no §3o, da cláusula primeira, do Convênio ICMS n.o 42/2016, não observou que o referido dispositivo legal entrou foi acrescido ao convênio somente em dezembro de 2023.

Afirma que, ao ser sanada as omissões, deve ser aplicado efeito infringente ao recurso de apelação.

Ao final requerer que seja sanado o vício apontado, aplicando efeito infringente, para o fim de julgar procedente a ação, com a consequente inversão do ônus sucumbencial.

A Embargada, em contrarrazões recursais, impugnou integralmente os fundamentos do recurso.

Por se tratar a demanda de interesse individual disponível, exclusivamente de cunho patrimonial, dispenso o parecer da Procuradoria Geral de Justiça, conforme diversas manifestações dos Procuradores nesse sentido.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Os Embargos de Declaração são oponíveis quando houver no aresto embargado obscuridade, contradição ou omissão de ponto sobre o qual deveria se pronunciar o Julgador, bem como diante de erro material, conforme o artigo 1.022, do Novo Código de Processo Civil, in verbis:

“Art. 1.022. Cabem embargos de declaração contra qualquer decisão judicial para:

I - esclarecer obscuridade ou eliminar contradição;

II - suprir omissão de ponto ou questão sobre o qual devia se pronunciar o juiz de ofício ou a requerimento;

III - corrigir erro material.

Parágrafo único. Considera-se omissa a decisão que:

I - deixe de se manifestar sobre tese firmada em julgamento de casos repetitivos ou em incidente de assunção de competência aplicável ao caso sob julgamento;

II - incorra em qualquer das condutas descritas no art. 489, § 1o”.

Passo a análise das matérias apresentadas pela ora Embargante.

Da Natureza Jurídica do
Fundo Estadual de Equilíbrio Fiscal de Mato Grosso – FEEF

Argumenta que, o acordão embargado, ao reconhecer a natureza contratual do FEEF não observou que o
STF, ao julgar da ADI
5635
, relativo ao fundo semelhante instituído pelo Estado do Rio de Janeiro, também com amparo no Convênio ICMS n.o 42/2016, reconheceu a natureza de ICMS da exação.

Pela análise dos autos, observa-se que de fato o acordão embargado foi omisso em relação ao recente entendimento do STF proferido no julgamento da ADI
5635
.

Isso porque, a Suprema Corte, naquela ação, entendeu que a redução parcial no importe de até 10% de benefícios fiscais já usufruídos pelo contribuinte, com base no Convênio ICMS n.o 42/2016, configuraria tão só a elevação do ICMS devido nesses casos; e por esse motivo entendeu que a figura tributária criada pelo Ente Federado, por meio de Lei Estadual, possui natureza tributária do imposto estadual.

A propósito:

“
EMENTA
: DIREITO TRIBUTÁRIO. AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. FUNDOS DESTINADOS AO EQUILÍBRIO FISCAL. FEEF E FOT. REDUÇÃO DE BENEFÍCIOS FISCAIS DE ICMS.
[...] 3. Natureza jurídica dos depósitos destinados aos fundos estaduais. Redução transitória no importe de 10% de benefícios fiscais já usufruídos pelo contribuinte, em prol da formação de fundo voltado ao equilíbrio fiscal do Estado do Rio de Janeiro. Medida emergencial e temporária, pensada em razão da notória crise fiscal suportada pelo ente federativo.
A figura tributária criada pela Lei no 7.428/2016 e mantida pela Lei no 8.645/2019 tem a natureza jurídica de ICM
S.

[...]
VOTO
[...] II.1. Natureza jurídica dos depósitos destinados aos fundos estaduais [....] 7. A análise conjunta das Leis estaduais nos 7.428/2016 e 8.645/2019, contudo, não revela a criação de um empréstimo compulsório, tampouco de um novo imposto da competência residual da União.
Não houve a criação de um tributo. Fez-se apenas a redução transitória de benefícios fiscais de ICMS, em prol da formação de fundo voltado ao equilíbrio fiscal do Estado
do Rio de Janeiro. [...]
A redução parcial no importe de 10% de benefícios fiscais já usufruídos pelo contribuinte
revela tão só a elevação do ICMS devido nesses caso
s
.
A figura tributária criada
pela Lei no 7.428/2016 e mantida pela Lei no 8.645/2019, dessa forma,
tem a natureza jurídica de ICMS
. Esse imposto se insere na competência tributária dos Estados e do Distrito Federal, nos termos do art. 155, II, da CF/1988, e o regramento em tela pode ser introduzido mediante lei ordinária do ente federado instituidor, tal como efetuado no caso em análise. [....]”.

(STF - ADI 5635, Relator(a): LUÍS ROBERTO BARROSO, Tribunal Pleno, julgado em 18-10-2023, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n DIVULG 23-11-2023 PUBLIC 24-11-2023) (destaquei)

Destarte, diante do suprimento da omissão, o acordão deve ser retificado, de forma a declarar que o Fundos Destinados Ao Equilíbrio Fiscal (FEEF) possui a natureza de ICMS.

Do princípio da anterioridade

Em sendo reconhecido que o FEEF instituidor pela Lei Estadual no 10.709/2018 possui natureza de imposto e que apenas reduziu o benefício fiscal ou majorou a alíquota do ICMS, para a sua aplicação deve ser observado os princípios da anterioridade anual e nonagesimal, previstos no art. 150, inciso III, alíneas “b” e “c”, da Constituição Federal.

In casu
, a Lei Estadual no 10.709/2018, o foi publicada em 28/06/2018, de modo que poderia entrar em vigor somente em 01/01/2019.

Ocorre que, constou no artigo 16 da referida legislação, que ela entrou em vigor em 01/07/2018, violando os princípios da anterioridade nonagesimal e anual.

Deste modo, deve ser reconhecia a ilegalidade do FEEF cobrado e pago durante o exercício de 2018, eis que seria necessário observar aos princípios da anterioridade anual e nonagesimal antes do inicio da cobrança da exação.

Do princípio da não-cumulatividade

Igualmente, o STF ao julgar a ADI
5635
entendeu que, diante da natureza de ICMS, o FEEF deve observar o princípio da não-cumulatividade, sem prejuízo de análises particulares dos benefícios fiscais para impedir o aproveitamento indevido dos créditos.

Vejamos como se pronunciou a Suprema Corte em relação a esse tema:

“
EMENTA
: DIREITO TRIBUTÁRIO. AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. FUNDOS DESTINADOS AO EQUILÍBRIO FISCAL. FEEF E FOT. REDUÇÃO DE BENEFÍCIOS FISCAIS DE ICMS.
[...]
NÃO CUMULATIVIDADE. [...]

8.
Não cumulatividade
. A metodologia de apuração do depósito não afasta a natureza jurídica do ICMS nem inviabiliza que se mensurem os respectivos créditos. Interpretação conforme a Constituição para
garantir a não cumulatividade, sem prejuízo de análises particulares dos benefícios fiscais para impedir o aproveitamento indevido dos créditos. Aplicam-se aos depósitos em questão as regras próprias do ICMS
.
[...]
VOTO
[...] II.6. Não cumulatividade. [...] esta Corte deve fazer uma interpretação conforme a Constituição da legislação estadual de modo a garantir a não cumulatividade do ICMS em questão. Não se desconhece, todavia, que as particularidades dos benefícios fiscais, sobretudo quanto à concessão de crédito presumido, podem justificar tratamentos diversos, sob pena de haver o aproveitamento indevido dos créditos. Tal análise deverá ser feita caso a caso, sendo o duplo aproveitamento dos créditos incompatível com a não cumulatividade. Reitere-se, nessa linha de argumentação, que se aplicam aos depósitos em questão as regras próprias do ICMS. [...]”.

(STF - ADI 5635, Relator(a): LUÍS ROBERTO BARROSO, Tribunal Pleno, julgado em 18-10-2023, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n DIVULG 23-11-2023 PUBLIC 24-11-2023) (destaquei)

Assim, deve ser aplicado o princípio da não -cumulatividade em relação ao FEEF no caso dos autos, sem prejuízo de análises particulares dos benefícios fiscais do contribuinte que impeça o aproveitamento indevido de créditos.

Da não afetação da receita

Sustenta a recorrente a ilegalidade da afetação da receita oriunda do FEEF, ao fundamento que o 3o, da cláusula primeira, do Convênio ICMS n.o 42/2016 que autorizou a vinculação entrou em vigor somente em dezembro de 2023.

Pela análise da Lei no 10.709/2018 observa-se que a arrecadação com o FEEF de Mato Grosso, de fato, é vinculada ao serviço público de saúde Estadual desde a sua criação, como cito:

“
Art. 2o São receitas do FEEF/MT:
[...]

§ 1o Os recursos arrecadados serão repassados à Secretaria de Estado de Saúde, em conta exclusiva, até o dia 7 (sete) do mês subsequente ao da arrecadação.

[...]

Art. 10 As receitas do FEEF/MT serão integralmente aplicadas em investimentos e em despesas de custeio relacionadas a políticas públicas de saúde, ficando estabelecida a seguinte repartição:

I - 20% (vinte por cento) para complementação da tabela SUS, elaborado pela Federação das Santas Casas, Hospitais e Entidades Filantrópicas prestadoras de serviço na área de saúde do Estado de Mato Grosso, sendo destinado às seguintes instituições:

[...]

Art. 11 Compete ao Conselho Estadual de Saúde fiscalizar a destinação dos recursos de que trata essa Lei, sem prejuízo das atribuições dos demais órgãos de controle.

[...]”.

Verifica-se, também que somente em 12/2023 que foi inserido o
§ 3o na cláusula 1o e o parágrafo único na cláusula 2o, do
Convênio do ICMS n.o 42/2016, prevendo a possibilidade de vinculação da receita do FEEF ao serviço público de saúde, como cito:

“
CONVÊNIO ICMS 42, DE 3 DE MAIO DE 2016

[...]

Cláusula primeira
Ficam os estados e o Distrito Federal autorizados a, relativamente aos incentivos e benefícios fiscais, financeiro-fiscais ou financeiros, inclusive os decorrentes de regimes especiais de apuração, que resultem em redução do valor ICMS a ser pago, inclusive os que ainda vierem a ser concedidos:

I - condicionar a sua fruição a que as empresas beneficiárias depositem em fundo de que trata a cláusula segunda
o montante equivalente a, no mínimo, dez por cento do respectivo incentivo ou benefício
; ou

[...]

§ 3o Em substituição ao disposto no inciso I, as unidades federadas poderão estabelecer que o depósito ocorra em conta própria, desde que a destinação dos recursos seja para ações e serviços públicos de saúde, para manutenção e desenvolvimento do ensino ou para realização de atividades da administração tributária
.
(Parágrafo acrescentado pelo Convênio ICMS No 203 DE 08/12/2023, com efeitos a partir de 29/12/2023).

Cláusula segunda
A unidade federada que optar pelo disposto no inciso I da cláusula primeira instituirá fundo de desenvolvimento econômico e ou de equilíbrio fiscal, destinado ao desenvolvimento econômico e ou à manutenção do equilíbrio das finanças públicas estaduais e distrital, constituídos com recursos oriundos do depósito de que trata o inciso I da cláusula primeira e outras fontes definidas no seu ato constitutivo.
(Parágrafo acrescentado pelo Convênio ICMS No 203 DE 08/12/2023, com efeitos a partir de 29/12/2023)
.

Parágrafo único. Em substituição ao disposto no "caput", ficam as unidades federadas autorizadas a utilizar fundo já instituído para o depósito de que trata o inciso I da cláusula primeira, desde que a
destinação dos recursos do fundo existente esteja relacionada ao desenvolvimento econômico ou à manutenção do equilíbrio das finanças públicas estaduais e distrital, ou ainda, a ações e serviços públicos de saúde, à manutenção e desenvolvimento do ensino ou à realização de atividades da administração tributária”
.

No entanto, embora tenha sido inserido no convênio a possibilidade de destinação da verba aos
serviços públicos de saúde
somente em 12/2023, a vinculação da verba de natureza de ICMS já possuía amparo na Constituição Federal, como transcrevo:

“
Art. 167 da CF/88. São vedados:

[...]

IV - a
vinculação de receita de impostos a órgão
, fundo ou despesa, ressalvadas a repartição do produto da arrecadação dos impostos a que se referem os arts. 158 e 159, a
destinação de recursos para as ações e
serviços públicos de saúde
, para manutenção e desenvolvimento do ensino e para realização de atividades da administração tributária, como determinado, respectivamente, pelos arts. 198, § 2o, 212 e 37, XXII, e a prestação de garantias às operações de crédito por antecipação de receita, previstas no art. 165, § 8o, bem como o disposto no § 4o deste artigo;

(Redação dada pela Emenda Constitucional no 42, de 19.12.2003) [...]”

Destarte, estando a vinculação descrita na legislação estadual protegida pela exceção constante na Constituição Federal não há que se falar em inconstitucionalidade e/ou ilegalidade do FEEF com base nessa fundamentação.

Nessa vertente já se pronunciou este Sodalício:

“APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICO TRIBUTÁRIA – DIREITO TRIBUTÁRIO – FEEF (FUNDO ESTADUAL DE EQUILÍBRIO FISCAL) – LEI ESTADUAL No. 10.709/2018 – VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE – NÃO VERIFICADO – NÃO HÁ CARACTERÍSTICA DE TRIBUTO – VEDAÇÃO À VINCULAÇÃO DE RECEITA – ART. 167 DA CF – EXCEÇÃO A REGRA – CONSTITUCIONALIDADE – PRECEDENTES – BENEFICIO FISCAL ANTERIOR DEFINIDO POR PRAZO CERTO – SEGURANÇA JURÍDICA – DIREITO ADQUIRIDO – ART. 178 DO CTN – SÚMULA 544 DO STF – DIREITO PRESERVADO – SENTENÇA REFORMADA - RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

[...] 2.
Uma das ressalvas à vinculação de receita é a destinação de recursos para as ações e serviços públicos de saúde, de modo que, estando a presente hipótese coberta pela exceção à regra de vedação da vinculação, não há que se falar em inconstitucionalidade do FEEF por ofensa ao art. 167 da CF

[...]”.
(N.U 0015772-81.2018.8.11.0004, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, SEBASTIAO DE ARRUDA ALMEIDA, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 23/04/2024, Publicado no DJE 25/04/2024)

Desta forma, inexiste ilegalidade da lei estadual que vincula a arrecadação FEEF ao custeio dos serviços públicos de saúde.

Da não comprovação do benefício concedido pelo Fisco Estadual ao contribuinte

Sustenta a embargante que, embora tenha sido consignado no acórdão embragado que o FUNDO ESTADUAL DE EQUILÍBRIO FISCAL - FEEF seria cobrado como condição especial para acesso ou adesão a determinados benefícios fiscais, regimes tributários diferenciados e incentivos fiscais propriamente ditos, o relator foi omisso em relação a qual o benefício que teria sido aderido voluntariamente pela ora embargante.

A esse respeito, insta consignar que o acordão apenas entendeu que pela legalidade da cobrança do Fundo previsto na
Lei Estadual n. 10.709/2018
e cobrado como
condição especial para acesso a determinados benefícios fiscais, regimes tributários diferenciados e incentivos fiscais conforme previsto na legislação.

Todavia, não compete ao Poder Judiciário demonstra qual foi o benefício ou regime diferenciado aderido pelo contribuinte, mas a própria parte autora, conforme prevê o artigo 373, do Código de Processo Civil.

Ressalta-se, que no caso em comento, caberia ao autor provar que não possui qualquer benefício, regime diferenciado e/ou que já recolhia o ICMS no percentual previsto a todos os contribuintes em condição normal no Estado de Mato Grosso.

Inexistindo essa prova nos autos, não há que se falar em cobrança indevida do
FUNDO ESTADUAL DE EQUILÍBRIO FISCAL – FEEF ao fundamento que o embargante não está enquadrado em qualquer benefício concedido pelo Ente Federativo.

Da legalidade da base de cálculo do FEEF

Argui, também, a embargante que o Convênio ICMS n.o 42/2016 autorizou a cobrança do FUNDO ESTADUAL DE EQUILÍBRIO FISCAL - FEEF sobre um percentual do valor do incentivo e do benefício, e não sobre o valor da operação, como exige a legislação Estadual.

Tais argumentos foram analisados no acórdão embargado, da seguinte forma:

“[...] pela análise do referido Convênio, se observa que, o CONFAZ não estabeleceu qual seria a base de cálculo do FEEF, mas apenas que o montante recolhido ao fundo deveria corresponder, no mínimo, a
dez por cento do incentivo ou benefício
, transcrevo:

“
“
CONVÊNIO ICMS 42, DE 3 DE MAIO DE 2016

[...]

Cláusula primeira
Ficam os estados e o Distrito Federal autorizados a, relativamente aos incentivos e benefícios fiscais, financeiro-fiscais ou financeiros, inclusive os decorrentes de regimes especiais de apuração, que resultem em redução do valor ICMS a ser pago, inclusive os que ainda vierem a ser concedidos:

I - condicionar a sua fruição a que as empresas beneficiárias depositem em fundo de que trata a cláusula segunda
o montante equivalente a, no mínimo, dez por cento do respectivo incentivo ou benefício
; ou

II - reduzir o seu montante em, no mínimo, dez por cento do respectivo incentivo ou benefício.

[...]

Cláusula segunda
A unidade federada que optar pelo disposto no inciso I da cláusula primeira instituirá fundo de desenvolvimento econômico e ou de equilíbrio fiscal, destinado ao desenvolvimento econômico e ou à manutenção do equilíbrio das finanças públicas estaduais e distrital, constituídos com recursos oriundos do depósito de que trata o inciso I da cláusula primeira e outras fontes definidas no seu ato constitutivo. [...]”.

In casu, a parte recorrente não demonstrou que o valor a ser depositado mensalmente, previsto na
Lei Estadual n. 10.709/2018 e regulamentada pelo Decreto n. 1.563/2018,
não corresponde a
o montante equivalente a, no mínimo, dez por cento do respectivo incentivo ou benefício, não tendo, dessa forma que se falar em violação ao
Convênio ICMS n. 42/2016.

Com efeito, o Fundo Estadual de Equilíbrio Fiscal de Mato Grosso – FEEF, instituído como condição especial para acesso a determinado benefício fiscal, possui amparo no Convênio ICMS n. 42/2016, evidenciando legalidade em sua cobrança.

Deste modo, não há que se falar em ilegalidade no que tange a forma de se apurar o FEEF
[...]”.

Além disso, em sendo reconhecido pelo STF que o FEEF
configuraria tão somente a elevação do ICMS já cobrado na operação, esse seria mais um motivo para reconhecer a licitude da base de cálculo prevista na Lei Estadual.

Assim, inexiste omissão e/ou ilegalidade em relação em relação a base de cálculo do referido Fundo.

Do ônus sucumbencial

Com o julgamento do presente recurso, que resultou no acolhimento parcial dos pedidos da inicial, tenho que cada litigante saiu vencedor e vencido na proporção de 50% (cinquenta por cento), de modo que os honorários fixados na sentença devem ser
recíprocos e proporcionalmente distribuídos entre as partes, conforme prevê o artigo 86, do CPC, como cito:

“Art. 86. Se cada litigante for, em parte, vencedor e vencido, serão proporcionalmente distribuídas entre eles as despesas.

Parágrafo único. Se um litigante sucumbir em parte mínima do pedido, o outro responderá, por inteiro, pelas despesas e pelos honorários’

Assim, redistribuo os honorários fixados na sentença entre os litigantes, observando o percentual de aproveitamento de cada um na demanda.

DO DISPOSITIVO

Diante do exposto,
acolho parcialmente os presentes Embargos de Declaração,
para sanar o vício de omissão e, por conseguinte, aplicar efeitos infringentes de modo a
julgar parcialmente procedente a ação
, no sentido de:
01)
declarar que o FUNDO ESTADUAL DE EQUILÍBRIO FISCAL – FEEF, instituído por meio da Lei Estadual no 10.709/2018, com amparo no Convênio do ICMS n.o 42/2016, possui natureza de ICMS;
02)
declarar que, por possuir natureza jurídica de imposto, a sua cobrança deve observar os princípios da anterioridade anual e nonagesimal, previstos no art. 150, inciso III, alíneas “b” e “c”, da Constituição Federal;
03)
declarar a ilegalidade da cobrança do FEEF durante o exercício de 2018;
04)
consignar que,

deve ser aplicado o princípio da não-cumulatividade em relação ao FEEF, sem prejuízo de análises particulares dos benefícios fiscais do contribuinte que impeça o aproveitamento indevido de créditos;
05)
estabelecer que
os honorários fixados na sentença, em 10% do valor da causa, devem ser
recíprocos e proporcionalmente distribuídos entre os litigantes, na proporção de 50% para cada parte;
06)
Condenar, também, a Fazenda Pública Estadual a restituir 50% (cinquenta por cento) das custas e despesas processuais pagas antecipadamente pela parte autora.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 28/01/2025