Tribunal: TJMT
Processo: 1001984-56.2023.8.11.0020
Órgão julgador: ANGLIZEY SOLIVAN DE OLIVEIRA
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2025-02-27
Data de publicação: 2025-03-12

Ementa:
DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. LOCAÇÃO DE BENS MÓVEIS. RETENÇÃO DE MAQUINÁRIO. ERRO FORMAL NA DOCUMENTAÇÃO FISCAL. INEXISTÊNCIA DE FATO GERADOR. DEVOLUÇÃO DO BEM E ANULAÇÃO DA MULTA.RECURSO PROVIDO.
I. CASO EM EXAME
1. Apelação cível interposta contra sentença que denegou mandado de segurança, mantendo a apreensão de maquinário e a imposição de multa em razão de suposta irregularidade na documentação fiscal.
2. Empresa locadora de máquinas de construção civil, sediada em São Paulo, contratou a locação de motoniveladora para obra em Primavera do Leste/MT. Durante o transporte, a fiscalização autuou a recorrente, sob a alegação de ausência de documento fiscal adequado, aplicando multa de 30% sobre o valor do bem e determinando sua retenção.
II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO
3. A controvérsia envolve (i) a legalidade da retenção do bem em razão de erro formal no Código Fiscal de Operações e Prestações (CFOP) informado na nota fiscal; e (ii) a validade da penalidade imposta, considerando que a operação de locação não configura fato gerador do ICMS.
III. RAZÕES DE DECIDIR
4. O equívoco na classificação fiscal constituiu erro formal, sem impacto na arrecadação tributária, pois a operação de locação de bens móveis não gera incidência do ICMS (art. 5o, XV, do RICMS/MT).
5. A retenção do maquinário foi desproporcional, pois a documentação fiscal apresentada identificava corretamente o destino da mercadoria e não havia indícios de fraude.
6. O art. 35-C da Lei Estadual no 7.098/98 permite a correção de inconsistências documentais sem a imposição automática de penalidades, desde que demonstrada a ausência de prejuízo à tributação.
IV. DISPOSITIVO E TESE
7. Apelação cível provida. Determinada a devolução imediata do maquinário apreendido e a anulação da multa aplicada.
Tese de julgamento: “A inconsistência formal na nota fiscal, sem supressão de tributo devido, não justifica a retenção de bens ou a aplicação de penalidade, especialmente quando a operação realizada não constitui fato gerador do ICMS.”
Dispositivos relevantes citados: Lei Estadual no 7.098/98, art. 35-C; RICMS/MT, art. 5o, XV.
Jurisprudência relevante citada: IRDR no 1012269-81.2017.8.11.0000/TJMT.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

NÚMERO ÚNICO
: 1001984-56.2023.8.11.0020

CLASSE:
APELAÇÃO CÍVEL (198)

ASSUNTO:
[ICMS/ IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS, LIBERAÇÃO DE MERCADORIAS, LIBERAÇÃO DE VEÍCULO APREENDIDO]

RELATORA:
EXMA. SRA. DESA ANGLIZEY SOLIVAN DE OLIVEIRA

TURMA JULGADORA:
[
EXMA. SRA.
DES
A.
ANGLIZEY SOLIVAN DE OLIVEIRA,
EXMA. SRA.
DES
A
. MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO,
EXMO. SR.
DES. MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA]

PARTE(S):

[MGM LOCACOES LTDA - CNPJ: 04.676.906/0001-81 (APELANTE), RODRIGO PORTO LAUAND - CPF: 143.005.998-23 (ADVOGADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0003-06 (APELADO), ROCCO CECILIO CASTANHO DIAS - CPF: 366.257.328-85 (ADVOGADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
A UNANIMIDADE PROVERAM
O RECURSO. PARTICIPARAM DO JULGAMENTO OS EXCELENTÍSSIMOS SENHORES DESEMBARGADORES ANGLIZEY SOLIVAN DE OLIVEIRA, 1o VOGAL EXMO. SR. DES. MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA E 2a VOGAL EXMA. SRA. DESA. MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO.

E M E N T A

DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. LOCAÇÃO DE BENS MÓVEIS. RETENÇÃO DE MAQUINÁRIO. ERRO FORMAL NA DOCUMENTAÇÃO FISCAL. INEXISTÊNCIA DE FATO GERADOR. DEVOLUÇÃO DO BEM E ANULAÇÃO DA MULTA.RECURSO PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Apelação cível interposta contra sentença que denegou mandado de segurança, mantendo a apreensão de maquinário e a imposição de multa em razão de suposta irregularidade na documentação fiscal.

Empresa locadora de máquinas de construção civil, sediada em São Paulo, contratou a locação de motoniveladora para obra em Primavera do Leste/MT. Durante o transporte, a fiscalização autuou a recorrente, sob a alegação de ausência de documento fiscal adequado, aplicando multa de 30% sobre o valor do bem e determinando sua retenção.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

A controvérsia envolve (i) a legalidade da retenção do bem em razão de erro formal no Código Fiscal de Operações e Prestações (CFOP) informado na nota fiscal; e (
ii
) a validade da penalidade imposta, considerando que a operação de locação não configura fato gerador do ICMS.

III. RAZÕES DE DECIDIR

O equívoco na classificação fiscal constituiu erro formal, sem impacto na arrecadação tributária, pois a operação de locação de bens móveis não gera incidência do ICMS (art. 5o, XV, do RICMS/MT).

A retenção do maquinário foi desproporcional, pois a documentação fiscal apresentada identificava corretamente o destino da mercadoria e não havia indícios de fraude.

O art. 35-C da Lei Estadual no 7.098/98 permite a correção de inconsistências documentais sem a imposição automática de penalidades, desde que demonstrada a ausência de prejuízo à tributação.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Apelação cível provida. Determinada a devolução imediata do maquinário apreendido e a anulação da multa aplicada.

Tese de
julgamento:
“A
inconsistência formal na nota fiscal, sem supressão de tributo devido, não justifica a retenção de bens ou a aplicação de penalidade, especialmente quando a operação realizada não constitui fato gerador do ICMS.”

Dispositivos relevantes citados:
Lei Estadual no 7.098/98, art. 35-C; RICMS/MT, art. 5o, XV.

Jurisprudência relevante citada:
IRDR no 1012269-81.2017.8.11.0000/TJMT.

R

E

L

A

T

O

R

IO

EXMA. SRA. DESA.
ANGLIZEY SOLIVAN
DE OLIVEIRA
(RELATORA):

Egrégia Câmara,

Trata-se de recurso de apelação interposto por MGM Locações Ltda contra a sentença proferida pelo juízo da 2a Vara da Comarca de Alto Araguaia/MT que, nos autos do mandado de segurança impetrado contra ato atribuído ao chefe do Posto Fiscal Henrique Peixoto e Outros, denegou a segurança pretendida ao fundamento de que o ato que ocasionou “
a lavratura dos termos de apreensão e depósito, está absolutamente amparado pela legalidade, haja vista que, estritamente, relacionado à operação fiscalizadora e, sem a intenção de cobrança de valores pretéritos”.

A apelante alega que o ato praticado pela autoridade coatora é ilegal por configurar sanção política com o fim de compelir o contribuinte ao pagamento do imposto.

Argumenta, ainda, que não deve incidir o ICMS sobre operação de locação de maquinários, bem como que a multa aplicada é desproporcional, pugnando por sua redução.

Com base nesses argumentos requer a reforma da sentença para que seja reconhecida a “ilegalidade e inconstitucionalidade praticada pelas Autoridades Apeladas”, bem como para que a multa seja reduzida e aplicada com base no artigo 47-E, inciso IV, alínea "v" da Lei Estadual no 7.098/1998.

Em contrarrazões, o Estado de Mato Grosso defende a legalidade do ato e a manutenção da sentença (id. 225780214).

O procurador Geral de Justiça opinou pelo desprovimento do recurso (id. 230399168).

É o relatório.

V O T O

EXMA. SRA. DESA. ANGLIZEY SOLIVAN DE OLIVEIRA (RELATORA):

Egrégia Câmara,

A apelante, empresa com sede em São Paulo e que atua em todo o país no ramo de locação de máquinas para construção civil, ocasionalmente assumindo a logística para seus clientes, levando os equipamentos locados até o
destino final
, firmou com a empresa
Projex
Engenharia Comercio e Construções
Eireli
contrato que tinha por objeto a locação de máquina motoniveladora para ser utilizada em obra localizada no Município de Primavera do Leste/MT.

Visando cumprir o contrato, enviou o maquinário para o local da obra, conforme demonstra a anexa DANFE no 009715, no entanto, durante o transporte do objeto locado, foi alvo de fiscalização no Posto Fiscal Henrique Peixoto, onde a apelante foi autuada, tendo sido lavrados os Termos de Apreensão e Depósito no 1168557-4, o TFT e Constatação de Irregularidade no: 1168557-3, sob a alegação de ter promovido a saída de mercadoria sem documento fiscal, resultando em multa de 30% do valor do bem transportado, totalizando R$ 199.500,00, e apreensão do maquinário.

Em vista disso, impetrou o presente mandado de segurança visando a concessão de liminar, inaudita altera
pars
, para que seja liberado o maquinário apreendido, e, no mérito, “a concessão em definitivo da segurança pleiteada para que seja reconhecido o direito líquido e certo de liberação do maquinário apreendido, reconhecendo-se a ilegalidade praticada pelas Autoridades Impetradas, bem como para que a multa seja reduzida e aplicada com base no artigo 47-E, inciso IV, alínea "v" da Lei Estadual no 7.098/1998.

Alternativamente, requereu a aplicação de outra multa, respeitando-se os princípios da proporcionalidade, razoabilidade e da vedação ao confisco.

O juízo de 1o grau, adotando os fundamentos da decisão que indeferiu a liminar, denegou a segurança por entender que o ato que ocasionou a lavratura está amparado pela legalidade, “
haja vista que, estritamente, relacionado à operação fiscalizadora e, sem a intenção de cobrança de valores pretéritos
”.

No caso em análise, segundo consta do termo de apreensão e depósito 1168557-A (id. 225780188 – pág. 01), a impetrante foi autuada por transportar “
mercadoria em trânsito interestadual desacompanhada de documento próprio para a operação
”. Vejamos:

Consta do
TRT-e
Contestação de Irregularidade n.o 1168557-3 que, em uma análise preliminar da documentação apresentada
1
, verificou-se tratar-se de transporte de uma motoniveladora entre a impetrante, situada em São Paulo/SP e a empresa PROJEX Engenharia Comércio e Construções EIRELI, estabelecida em Ourinhos/SP, bem como que o documento “
acoberta o trânsito somente entre o Estado de Mato Grosso e São Paulo, haja vista a utilização do CFOP de operação interna
”.

Constou do citado documento que “
A operação realizada nesse momento é de circulação física do equipamento entre o Estado de Mato Grosso e SÃO PAULO, a legislação estabelece que seja emitido documento de operação INTERESTADUAL dos equipamentos, com a descrição do remetente no Estado de São Paulo e do destinatário localizado em Mato Grosso
”, documento este que não foi apresentado pelo condutor do veículo.

Constou, ainda, que “
O controle fiscal de entrada e saída do equipamento está prejudicado, por se tratar de documentação interna de outro Estado que não guarda relação com a operação ora realizada (interestadual)”,
ensejando a aplicação de uma multa no valor de R$ 199.500,00 (id. 225780188 – pág. 02).

Inicialmente, cabe salientar que a questão relacionada à retenção de mercadorias pelo Fisco estadual foi objeto de análise em Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas (IRDR no 1012269-81.2017.8.11.0000), no qual foi firmada a tese de que “
desde que diretamente vinculada à operação fiscalizada e sem a intenção de cobrança de valores retroativos, não há ilegalidade na apreensão de mercadorias destinada a prevenir infração material de caráter continuado
”.

Na hipótese dos autos, a retenção ocorreu em razão de uma irregularidade identificada no momento da fiscalização, não configurando medida destinada à cobrança de débitos anteriores. Dessa forma, sob esse ponto de vista, a ação encontra fundamento na tese firmada no citado IRDR.

No entanto, entendo ser cabível a revisão quanto à multa aplicada. Isso porque, diferentemente do que foi consignado no auto de infração, não se verificou ausência de documentação fiscal, mas, sim, um erro formal relacionado ao código CFOP informado (Código Fiscal de Operações e Prestações)
2
.
3

Ao emitir o documento fiscal relacionado à operação logística de locação da máquina motoniveladora, a impetrante teria incorrido, possivelmente de forma inadvertida, em um erro formal na escolha do código CFOP. Consta a utilização do código 5.908, usualmente designado para "operações internas", quando seria mais adequado o uso de um CFOP iniciado pelo número 6, aplicável a "operações interestaduais". Tal circunstância pode ter sido ocasionada pelo fato de o cliente da impetrante estar situado no Estado de São Paulo, gerando eventual confusão no preenchimento do documento fiscal.

Não obstante, o documento emitido parece indicar como destino da mercadoria o Município de Primavera do Leste, no Estado de Mato Grosso, circunstância que pode ser interpretada como um possível indicativo de boa-fé da empresa, que aparenta ter atuado de forma transparente e em conformidade com as normas legais aplicáveis.

Além disso, tratando-se de uma operação de remessa de bem para locação, que, conforme o artigo 5o, XV, do RICMS/MT, não configuraria hipótese de incidência do ICMS, não parece ter havido prejuízo ao erário estadual.

Diante disso, considerando o caráter aparentemente formal do erro e a inexistência de dano evidente ao Estado, a penalidade aplicada à apelante/impetrante pode ser vista como desproporcional, potencialmente afrontando os princípios da razoabilidade e da boa-fé que orientam a relação entre contribuintes e a Administração Tributária.

Nesse sentido:

DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. REMESSA NECESSÁRIA NÃO CONHECIDA. APELAÇÕES CÍVEIS. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. TERMO DE APREENSÃO E DEPÓSITO. MERCADORIA PARA DEMONSTRAÇÃO. AUSÊNCIA DE CIRCULAÇÃO JURÍDICA DE MERCADORIA. ICMS NÃO DEVIDO. EQUÍVOCO NA TRANSCRIÇÃO DA NATUREZA DA OPERAÇÃO NA NOTA FISCAL. MULTA POR OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA EM VALOR SUPERIOR AO IMPOSTO. CARÁTER CONFISCATÓRIO. REDUÇÃO DA SANÇÃO. RECURSO DE APELAÇÃO DO ESTADO DE MATO GROSSO DESPROVIDO. RECURSO DE APELAÇÃO DA RLS ENGENHARIA LTDA PARCIALMENTE PROVIDO. I. Caso em exame. 1. Trata-se de mandado de segurança, visando à liberação de mercadoria apreendida e à exclusão do crédito tributário relativo ao ICMS. A sentença de 1o grau determinou a liberação imediata da mercadoria e o cancelamento do crédito tributário, mantendo a multa aplicada. II. Questão em discussão.
2. A questão em discussão consiste em saber: (i) se a apreensão da mercadoria foi legítima, considerando o erro na nota fiscal; (
ii
) se a multa aplicada é proporcional ao valor do tributo supostamente devido; e (
iii
) se é necessária a remessa oficial quando a Fazenda Pública interpõe apelação
. III. Razões de decidir. 3. A remessa necessária não deve ser conhecida, conforme o art. 496, § 1o, do CPC/2015, quando a Fazenda Pública já interpôs recurso de apelação, garantindo o duplo grau de jurisdição. 4. A jurisprudência consolidada exige, para a incidência do ICMS, a efetiva circulação jurídica da mercadoria, caracterizada pela transferência de titularidade com fins mercantis, o que não ocorreu no presente caso.
5. Não se configurou fato gerador do ICMS
, pois a operação era de "remessa da mercadoria para demonstração" e não de "circulação de mercadoria". A nota fiscal corrigida demonstrou que não houve mudança de titularidade.
6. A multa aplicada por obrigação acessória foi desproporcional, devendo ser reduzida para 100% do valor do tributo, conforme o princípio da vedação ao confisco
. IV. Dispositivo e tese 7. Remessa necessária não conhecida. Recurso do Estado de Mato Grosso desprovido. Recurso de RLS Engenharia Ltda parcialmente provido para reduzir a multa ao valor do tributo. Tese de julgamento: "1. A remessa necessária não deve ser conhecida quando a Fazenda Pública já interpôs recurso de apelação, nos termos do art. 496, § 1o, do CPC. 2. Não há incidência de ICMS em operações de remessa de mercadoria para demonstração sem circulação jurídica.
3. A multa por descumprimento de obrigação acessória não pode exceder o valor do tributo devido
." Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 155, II; CTN, art. 196; LC 87/1996, art. 3o; CPC/2015, art. 496, § 1o. Jurisprudência relevante citada: STF, Súmula 323; STF, ARE 1158977; TJ-MT, 1016533-76.2021.8.11.0041, Relatora: Maria Aparecida Ferreira Fago, j. 20/02/2024. (1001154-27.2022.8.11.0020, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, LUIZ OCTAVIO OLIVEIRA SABOIA RIBEIRO, Câmara Temporária de Direito Público e Coletivo, Julgado em 19/11/2024,
Publicado
no DJE 25/11/2024) (destaquei).

O artigo 47-E, IV, alínea “v” da Lei Estadual 7.098/1998 dispõe que:

Art. 47-E. O descumprimento das obrigações principal e acessórias, instituídas pela legislação do imposto, fica sujeito às seguintes penalidades: (Acrescentado pela Lei 10.978/19)

(...) IV - infrações relativas a documentos fiscais e impressos fiscais, quando apuradas por meio de levantamento ou ação fiscal

(...) v) descumprimento de obrigação acessória a que se referem as infrações indicadas no caput deste inciso, não previstas nas alíneas a
a
u - multa equivalente a 1 (uma) UPF/MT

Ante o exposto,
dou parcial provimento
ao recurso para, mantendo a legitimidade da apreensão fiscalizatória, determinar a redução da multa aplicada para o equivalente a 1 UPF/MT, nos termos do art. 47-E, IV, "v" da Lei Estadual no 7.098/1998
4
.

É como voto.

V

O

T

O

EXMO. SR. DES. MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA (
1
o VOGAL):

Peço vista dos autos para melhor análise da matéria.

V

O

T

O

EXMA. SRA. DESA.
MARIA AP
ARECIDA FERREIRA
FAGO

(
2
a VOGAL):

A
guardo o pedido de vista.

SESSÃO DE 2
7
DE FEVEREIRO DE 2025 (CONTINUAÇÃO DE JULGAMENTO):

V O T O (VISTA):

EXMO. SR. DES. MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA (1o VOGAL):

Eminentes pares,

Trata-se de recurso de apelação interposto pela pessoa jurídica
MGM Locações Ltda
contra a sentença proferida pelo juízo da 2a Vara da Comarca de Alto Araguaia/MT que, nos autos do Mandado de Segurança no 1001984-56.2023.8.11.0020 impetrado contra ato atribuído ao
chefe do Posto Fiscal Henrique Peixoto e Outros
, denegou a segurança pretendida ao fundamento de que o ato que ocasionou “
a lavratura dos termos de apreensão e depósito, está absolutamente amparado pela legalidade, haja vista que, estritamente, relacionado à operação fiscalizadora e, sem a intenção de cobrança de valores pretéritos”.

A apelante alega que o ato praticado pela autoridade coatora é ilegal por configurar sanção política com o fim de compelir o contribuinte ao pagamento do imposto.

Argumenta, ainda, que não deve incidir o ICMS sobre operação de locação de maquinários, bem como que a multa aplicada é desproporcional, pugnando por sua redução.

Com base nessas premissas, requer a reforma da sentença para que seja reconhecida a “
ilegalidade e inconstitucionalidade praticada pelas Autoridades Apeladas
”, bem como para que a multa seja reduzida e aplicada com base no artigo 47-E, inciso IV, alínea "v" da Lei Estadual no 7.098/1998.

Em contrarrazões, o Estado de Mato Grosso defende a legalidade do ato e a manutenção da sentença (id. 225780214).

O procurador Geral de Justiça opinou pelo desprovimento do recurso (id. 230399168).

É o relatório.

A eminente Relatora,
Exma. Desa.
Anglizey

Solivan
de Oliveira
,

votou no sentido de
dar parcial provimento ao recurso de apelação

interposto pela pessoa jurídica, de modo a reformar em parte a decisão que denegou a segurança pleiteada no
mandamus
.

Argumentou em suas razões de decidir, ser cabível a revisão da multa aplicada, já que, “
diferentemente do que foi consignado no auto de infração, não se verificou ausência de documentação fiscal, mas, sim, um erro formal relacionado ao código CFOP informado (Código Fiscal de Operações e Prestações)
”.

Asseverou que “
a impetrante teria incorrido, possivelmente de forma inadvertida, em um erro formal na escolha do código CFOP
”, pois, “
consta a utilização do código 5.908, usualmente designado para ‘operações internas’, quando seria mais adequado o uso de um CFOP iniciado pelo número 6, aplicável a “operações interestaduais
”.

Reforçou que “
o documento emitido parece indicar como destino da mercadoria o Município de Primavera do Leste, no Estado de Mato Grosso, circunstância que pode ser interpretada como um possível indicativo de boa-fé da empresa
”, além de indicar que, a operação a saber: remessa de bem para locação, não configura hipótese de incidência do ICMS, bem como viola os princípios da razoabilidade e da boa-fé.

Tendo por base tais premissas,
deu parcial provimento
ao recurso de apelação, para “
determinar a redução da multa aplicada para o equivalente a 1 UPF/MT, nos termos do art. 47-E, IV, "v" da Lei Estadual no 7.098/19984
”.

Pedi vista para melhor analisar a matéria
.

Pois bem. Ressai dos autos, que a Pessoa Jurídica apelante, com sede no Estado de São Paulo, firmou contrato com a empresa
Projex
Engenharia Comercio e Construções
Eireli
, tendo por objeto a locação de máquina motoniveladora para ser utilizada em obra localizada no Município de Primavera do Leste/MT.

O transporte do maquinário locado, para empresa contratante, foi alvo de fiscalização no Posto Fiscal Henrique Peixoto, onde a apelante foi autuada, tendo sido lavrados os Termos de Apreensão e Depósito no 1168557-4, o TFT e Constatação de Irregularidade no 1168557-3, sob a alegação de ter promovido a saída de mercadoria sem documento fiscal, resultando em multa de 30% (trinta por cento) do valor do bem transportado, totalizando R$ 199.500,00 e apreensão do maquinário.

Pois bem. Da leitura do TAD no 1168557-4 (Id.225780188, fls. 01 a 08), nota-se que a apreensão das mercadorias em questão, repousa na ausência de documentação idônea, consubstanciado na inconsistência do
-

Código Fiscal de Operações e Prestações - CFOP
informado, uma vez que, a numeração constante na documentação fiscal, refere-se somente à circulação interna; enquanto, o caso concreto abarca situação de circulação externa, o que demanda numeração distinta.

Sobre o assunto, insta consignar que independente da operação interestadual de envio de maquinário ser ou não considerada fato gerador do ICMS, deve o remetente emitir a nota fiscal referente à transação, a qual deve acompanhar o bem remetido durante todo o trajeto, até chegar ao
destino final
.

Isso porque, de acordo com a Lei no. 7098/98, todo e qualquer transporte interestadual de bem ou mercadoria deve ser acompanhado de documento fiscal idôneo e previamente emitido, para o fim de se demonstrar a regularidade da operação.

Além disso, o documento fiscal deve ser apresentado em todos os postos de fiscalização que for solicitado, conforme prevê a legislação,
in
verbis
:

“Art. 17 da
Lei no. 7098/98.
São obrigações do contribuinte:

[...]

XIV -
apresentar, em todas as Unidades Operativas de Fiscalização/Postos Fiscais por onde transitar a mercadoria, a documentação fiscal respectiva,
para aposição do carimbo e visto do servidor competente, ou, quando for o caso, para retenção de uma de suas vias;

Com relação ao tipo de documento a ser apresentado, vejamos o Protocolo ICMS 32/2009 do Conselho Nacional de Política Fazendária, do qual são signatários os Estados de Mato Grosso, Minas Gerais e Pará:

“
Cláusula segunda
-
Ficam obrigados a emitir Nota Fiscal Eletrônica - NF-e
, modelo 55, em substituição à Nota Fiscal, modelo 1 ou 1-A,
a partir de 1o de dezembro de 2010, os contribuintes que, independentemente da atividade econômica exercida, realizem operações:

(...)

II -
com
destinatário localizado em unidade da Federação diferente daquela do emitente;
”

Da análise do mencionado Protocolo, verifica-se que, os contribuintes, independentemente da atividade econômica exercida, são obrigados a emitir nota fiscal, para a hipótese de operação de remessa de bens cujo destinatário seja localizado em unidade da Federação distinta da sede do emitente.

Destarte, nos termos dos artigos 17, 35-A, parágrafo único, e 35-B, inciso “I”, da Lei 7.098/98, considera-se inidônea, a documentação fiscal diversa do exigido para a respectiva operação, transcrevo:

“Art. 17
São obrigações do contribuinte:

VII -
entregar ao adquirente, ainda que não solicitado, e exigir do remetente, documento fiscal correspondente `a respectiva operação ou prestação
;

[...]

Art. 35-A
As mercadorias e serviços, em qualquer hipótese, deverão estar sempre acompanhadas de documentos fiscais idôneos.

Parágrafo único.
Para os efeitos desta lei, consideram-se em situação fiscal irregular as mercadorias ou serviços desacompanhados de documentos fiscais exigidos ou acompanhados de documentação fiscal inidônea
.

Art. 35-B

Considera-se inidôneo, para todos os efeitos fiscais, o documento que
:
(Acrescentado pela Lei
7.364/00
)

I -
não
seja o regularmente exigido para a respectiva operação ou prestação;

II -
não
contenha as indicações necessárias àperfeita identificação da operação ou da prestação, ensejando a falta do pagamento do imposto devido na mesma;

III - embora atendendo aos requisitos formais, tenha sido emitido por contribuinte em situação cadastral irregular ou por quem não esteja autorizado a fazê-lo;

IV -
já
tenha produzido os respectivos efeitos fiscais;

V -
tenha
sido objeto de adulteração ou falsificação ou
contenha qualquer outro vício;

VI -
esteja
desacompanhado de qualquer outro documento de controle exigido na forma da legislação tributária;

VII - discrimine mercadoria ou serviço que não corresponda ao objeto da operação ou da prestação;

VIII - resulte na consignação de valor, quantidade, qualidade, espécie, origem ou destino diferentes nas suas vias;

IX -
embora
atendendo a todos os requisitos, esteja acobertando mercadoria encontrada na posse de pessoa diversa daquela nele indicada como sua destinatária.

X -
tenha
sido emitido após expirado o prazo de validade nele consignado.

[...]”.

In
casu
, conforme já explicitado alhures, a Nota Fiscal fora efetivamente emitida conforme todos os ditames legais, com exceção da indicação errônea do Código Fiscal de Operações e Prestações – CFOP;

logo, a meu juízo, mostra-se desarrazoada a apreensão das mercadorias dado o formalismo exacerbado além da ausência de ilegalidades na hipótese
.

Por outro lado, no tocante à multa propriamente dita, impositivo registrar que, nos termos do artigo 35-C da Lei 7098/98, assim como o artigo 354, do RICMS,
esta pode ser afastada
quando for comprovado, mediante procedimento administrativo, que a irregularidade não importou em ausência de pagamento total ou parcial do de tributo, como cito:

“Art. 35-C
da Lei 7098/98.A inidoneidade de que trata o

artigo anterior

poderá ser afastada mediante processo administrativo tributário, em que o sujeito passivo comprove, de forma inequívoca, que a irregularidade não importou em falta de pagamento total ou parcial do imposto”.

“
Art. 354 do RICMS.
É considerado inidôneo, para todos os efeitos fiscais, fazendo prova apenas em favor do fisco, o documento que:(cf. art. 35-B da Lei n° 7.098/98, acrescentado pela Lei n° 7.364/2000 c/c o § 1° do art. 7° do Convênio SINIEF s/n°, de 15/12/1970, e com o
caput
do art. 89 do Convênio SINIEF 6/89)

[...]

Parágrafo único. A inidoneidade de que trata o este artigo poderá ser afastada mediante processo administrativo tributário, em que o sujeito passivo comprove, de forma inequívoca, que a irregularidade não importou em falta de pagamento total ou parcial do imposto.(cf. art. 35-C da Lei n° 7.098/98, acrescentado pela Lei n° 7.364/2000)”.

Na hipótese, conforme mencionado alhures, verifica-se da análise conjunta da Nota Fiscal e do contrato pactuado entre as partes (Id. 225780186, fls. 0 a 11), que os maquinários estavam sendo encaminhados para o Estado de Mato Grosso para o fim de locação,
operação essa que não se enquadra
em uma das hipóteses de incidência do ICMS;
de maneira que, não se verifica prejuízo
em desfavor da Administração Fazendária.

Com efeito, as provas apresentadas induzem a crer que a irregularidade fiscal, ocorrida por simples e aceitável erro material, não importou em ausência de recolhimento de imposto, o que autoriza a afastar a penalidade imposta pelo Fisco ao Apelante.

Dessa forma, tendo em mente a ausência de ilegalidade ou de prejuízo em desfavor do Ente Público, entendo que deve haver o afastamento da penalidade aplicada, bem como a imediata liberação dos maquinários

apreendidos constantes no Termos de Apreensão e Depósito no 1168557-4 objeto da demanda, motivo pelo qual o
acolhimento integral do recurso de apelação
interposto pela pessoa jurídica apelante, é medida de rigor.

Com essas considerações, peço vênia para apresentar
VOTO PARCIALMENTE DIVERGENTE
, no sentido de se reconhecer a ilegalidade da apreensão das mercadorias descritas no TAD em questão, e consequentemente, ordenar a imediata liberação
das mesmas
, e ainda, determinar o afastamento da penalidade aplicada.

É como voto.

V O T O (RETIFICADO)

EXMA. SRA. DESA. ANGLIZEY SOLIVAN DE OLIVEIRA (RELATORA):

Egrégia Câmara:

A apelante, empresa com sede em São Paulo e que atua em todo o país no ramo de locação de máquinas para construção civil, ocasionalmente assumindo a logística para seus clientes, levando os equipamentos locados até o
destino final
, firmou com a empresa
Projex
Engenharia Comercio e Construções
Eireli
contrato que tinha por objeto a locação de máquina motoniveladora para ser utilizada em obra localizada no Município de Primavera do Leste/MT.

Visando cumprir o contrato, enviou o maquinário para o local da obra, conforme demonstra a anexa DANFE no 009715, no entanto, durante o transporte do objeto locado, foi alvo de fiscalização no Posto Fiscal Henrique Peixoto, onde a apelante foi autuada, tendo sido lavrados os Termos de Apreensão e Depósito no 1168557-4, o TFT e Constatação de Irregularidade no: 1168557-3, sob a alegação de ter promovido a saída de mercadoria sem documento fiscal, resultando em multa de 30% do valor do bem transportado, totalizando R$ 199.500,00, e apreensão do maquinário.

Em vista disso, impetrou o presente mandado de segurança visando a concessão de liminar, inaudita altera
pars
, para que seja liberado o maquinário apreendido, e, no mérito, “a concessão em definitivo da segurança pleiteada para que seja reconhecido o direito líquido e certo de liberação do maquinário apreendido, reconhecendo-se a ilegalidade praticada pelas Autoridades Impetradas, bem como para que a multa seja reduzida e aplicada com base no artigo 47-E, inciso IV, alínea "v" da Lei Estadual no 7.098/1998.

Alternativamente, requereu a aplicação de outra multa, respeitando-se os princípios da proporcionalidade, razoabilidade e da vedação ao confisco.

O juízo de 1o grau, adotando os fundamentos da decisão que indeferiu a liminar, denegou a segurança por entender que o ato que ocasionou a lavratura está amparado pela legalidade, “
haja vista que, estritamente, relacionado à operação fiscalizadora e, sem a intenção de cobrança de valores pretéritos
”.

Em análise dos autos, em especial o TAD 1168557-4 (id. 225780188), constato que a retenção do maquinário não se deu pela ausência de documentação fiscal, mas sim por uma discrepância de natureza formal nos documentos apresentados, especificamente no que se refere ao Código Fiscal de Operações e Prestações (CFOP) informado.

Na hipótese, a recorrente utilizou o CFOP 5.908, destinado a transações internas, quando, na realidade, deveria ter empregado um código iniciado pelo número 6, apropriado para operações de caráter interestadual, considerando que o transporte ocorreu entre os estados de São Paulo e Mato Grosso.

Todavia, entendo que tal equívoco representa erro meramente formal, sem qualquer indício de fraude ou sonegação tributária, pois, a nota fiscal foi regularmente emitida e acompanhava a carga transportada, demonstrando a transparência da operação e o documento identificava corretamente o
destino final
da mercadoria (Primavera do Leste/MT), eliminando dúvidas quanto à legitimidade do transporte.

Nessa conjuntura, a operação realizada, caracterizada como remessa para locação, não constitui fato gerador do ICMS, conforme expressamente disposto no artigo 5o, XV, do RICMS/MT. Diante disso, a retenção do equipamento revela-se excessiva e desproporcional, tornando-se essencial a sua pronta devolução, bem como o afastamento de eventuais sanções decorrentes da falha documental, a qual não implicou qualquer impacto na tributação devida.

Em que pese este
Eg
. Tribunal de Justiça tenha consolidado a possibilidade de retenção de mercadorias quando associada a uma fiscalização tributária, desde que não vise à cobrança retroativa de tributos (IRDR no 1012269-81.2017.8.11.0000), é fundamental analisar a adequação desse entendimento ao caso concreto.

O artigo 35-C da Lei no 7.098/98 estabelece de forma expressa que a invalidade documental "poderá ser afastada mediante processo administrativo tributário, em que o sujeito passivo comprove, de maneira inequívoca, que a irregularidade não resultou na supressão total ou parcial do imposto devido". No mesmo sentido, o artigo 354, parágrafo único, do RICMS/MT reforça essa previsão.

Na hipótese dos autos, resta claro que a inconsistência meramente formal na nota fiscal não ocasionou qualquer prejuízo à arrecadação tributária, uma vez que a remessa para locação não se enquadra como fato gerador do ICMS, conforme determina o artigo 5o, XV, do RICMS/MT.

Ademais, a natureza jurídica da transação estava devidamente descrita, tanto no contrato de locação firmado entre as partes quanto na documentação fiscal apresentada, o que comprova a transparência da operação e afasta qualquer indício de dolo ou intenção fraudulenta.

A manutenção da retenção do bem e da penalidade aplicada, ainda que em valor reduzido, caracterizaria um formalismo excessivo, incompatível com os princípios da razoabilidade, proporcionalidade e boa-fé objetiva, que devem reger a relação entre o Fisco e o contribuinte.

Diante do exposto, com fundamento nos artigos 35-C da Lei Estadual no 7.098/98 e 354, parágrafo único, do RICMS/MT,
retifico
meu voto anterior para
DAR PROVIMENTO

ao recurso e: (i) declarar a nulidade da retenção dos bens listados no Termo de Apreensão e Depósito no 1168557-4, determinando sua imediata restituição à parte interessada; (
ii
) anular integralmente a penalidade imposta, uma vez que a inconsistência documental verificada não ensejou omissão de recolhimento de tributo, tratando-se de operação não sujeita à incidência do ICMS.

É como voto.

V O T O

EXMA. SRA. DESA. MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO (2a VOGAL):

Acompanho o voto retificado da relatora.

Data da sessão:
Cuiabá- MT, 27/02/2025