Tribunal: TJMT
Processo: 1001090-96.2022.8.11.0026
Órgão julgador: RODRIGO ROBERTO CURVO
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2025-02-05
Data de publicação: 2025-02-25

Ementa:
E M E N T A
DIREITO ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. CADASTRO DE RESERVA. INEXISTÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO. PRETERIÇÃO NÃO CARACTERIZADA. RECURSO PROVIDO. REMESSA NECESSÁRIA PREJUDICADA.
I. Caso em exame:
1. Remessa necessária com recurso de apelação cível interposto pelo Município contra sentença que concedeu a segurança para determinar a nomeação de candidato classificado em cadastro de reserva, com efeitos patrimoniais retroativos.
II. Questão em discussão:
2. A questão em discussão consiste em saber se houve preterição arbitrária e imotivada de candidato classificado em cadastro de reserva que pudesse configurar direito líquido e certo à nomeação.
III. Razões de decidir:
3. Conforme entendimento do STF (Tema 784), candidatos classificados fora do número de vagas previstas no edital possuem apenas expectativa de direito, salvo em caso de preterição arbitrária ou imotivada.
4. No caso, não foi comprovada preterição ou surgimento de vagas que alcançassem a ordem de classificação da parte impetrante. A contratação de temporários, o emprego de servidores cedidos, a existência de servidores em desvio de função ou a vacância de cargos não geram automaticamente direito à nomeação.
5. Assim, inexistindo direito líquido e certo à nomeação, também não há fundamento para o pagamento de valores retroativos, uma vez que não houve prestação de serviços.
IV. Dispositivo e tese:
6. Recurso provido. Remessa necessária prejudicada.
Tese de julgamento: “A mera classificação em concurso público para cadastro de reserva não assegura direito subjetivo à nomeação, salvo comprovação de preterição arbitrária e imotivada pela Administração durante o prazo de validade do certame.”
Dispositivos relevantes citados: Nenhum dispositivo relevante foi citado expressamente.
Jurisprudência relevante citada: STF, RE 837311, Rel. Min. Luiz Fux, Tribunal Pleno, j. 9.12.2015; STJ, AgInt no RMS 72984/MG, Rel. Min. Benedito Gonçalves, Primeira Turma, j. 16.9.2024; STJ, AgInt no RMS 62225/CE, Rel. Min. Francisco Falcão, Segunda Turma, j. 22.4.2024.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1001090-96.2022.8.11.0026
Classe:

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL (1728)
Assunto:

[Classificação e/ou Preterição]
Relator:
Des(a).
RODRIGO ROBERTO CURVO

Turma Julgadora:

[DES(A). RODRIGO ROBERTO CURVO, DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). MARIA EROTIDES KNEIP]

Parte(s):

[MUNICIPIO DE NOVA MARILANDIA - CNPJ: 37.464.989/0001-02 (APELANTE), JULIA DE SOUZA ALVES - CPF: 005.928.762-41 (APELADO), HELTON GEORGE RAMOS - CPF: 283.321.018-32 (ADVOGADO), MARIA NATHALY VELASCO SILVA MARQUES - CPF: 045.691.031-03 (ADVOGADO), ROGERIO ANASTACIO CHAVES - CPF: 581.555.381-68 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

Não encontrado, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU O RECURSO.

E M E N T A

DIREITO ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. CADASTRO DE RESERVA. INEXISTÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO. PRETERIÇÃO NÃO CARACTERIZADA. RECURSO PROVIDO. REMESSA NECESSÁRIA PREJUDICADA.

I. Caso em exame:

1. Remessa necessária com recurso de apelação cível interposto pelo Município contra sentença que concedeu a segurança para determinar a nomeação de candidato classificado em cadastro de reserva, com efeitos patrimoniais retroativos.

II. Questão em discussão:

2. A questão em discussão consiste em saber se houve preterição arbitrária e imotivada de candidato classificado em cadastro de reserva que pudesse configurar direito líquido e certo à nomeação.

III. Razões de decidir:

3. Conforme entendimento do STF (Tema 784), candidatos classificados fora do número de vagas previstas no edital possuem apenas expectativa de direito, salvo em caso de preterição arbitrária ou imotivada.

4. No caso, não foi comprovada preterição ou surgimento de vagas que alcançassem a ordem de classificação da parte impetrante. A contratação de temporários, o emprego de servidores cedidos, a existência de servidores em desvio de função ou a vacância de cargos não geram automaticamente direito à nomeação.

5. Assim, inexistindo direito líquido e certo à nomeação, também não há fundamento para o pagamento de valores retroativos, uma vez que não houve prestação de serviços.

IV. Dispositivo e tese:

6. Recurso provido. Remessa necessária prejudicada.

Tese de julgamento: “A mera classificação em concurso público para cadastro de reserva não assegura direito subjetivo à nomeação, salvo comprovação de preterição arbitrária e imotivada pela Administração durante o prazo de validade do certame.”

Dispositivos relevantes citados: Nenhum dispositivo relevante foi citado expressamente.

Jurisprudência relevante citada: STF, RE 837311, Rel. Min. Luiz Fux, Tribunal Pleno, j. 9.12.2015; STJ, AgInt no RMS 72984/MG, Rel. Min. Benedito Gonçalves, Primeira Turma, j. 16.9.2024; STJ, AgInt no RMS 62225/CE, Rel. Min. Francisco Falcão, Segunda Turma, j. 22.4.2024.

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. RODRIGO ROBERTO CURVO

(RELATOR)

Egrégia Câmara,

Cuida-se de remessa necessária com recurso de apelação cível interposto pelo
MUNICÍPIO DE NOVA MARILÂNDIA (MT)
contra a sentença proferida pelo Juízo da Vara Única da Comarca de Arenápolis (MT) que, nos autos do mandado de segurança n. 1001090-96.2022.8.11.0026 impetrado por
JÚLIA DE SOUZA ALVES
contra ato do
PREFEITO DO MUNICÍPIO DE NOVA MARILÂNDIA (MT)
, concedeu a segurança para determinar a nomeação ao cargo de Enfermeira, com efeitos patrimoniais retroativos a 15.9.2022, data da impetração.

O apelante alega, em preliminar, a nulidade da sentença em razão de julgamento
extra petita
, pois não houve pedido de recebimento de valores retroativos.

No mérito, sustenta, em síntese, que: (i) não há direito subjetivo à nomeação, mas apenas mera expectativa de direito, uma vez que o concurso público tinha como objetivo o preenchimento de cadastro de reserva; e (ii) não é cabível o pagamento de valores retroativos à data da nomeação, porquanto não houve a prestação de serviços.

Com base nesses fundamentos, requer o acolhimento da preliminar de nulidade da sentença. Caso rejeitada, pugna pelo provimento do recurso para reformar a sentença e, por consequência, denegar a segurança. Subsidiariamente, pleiteia a exclusão da obrigação de pagar os valores retroativos à data da impetração.

Contrarrazões apresentadas pela apelada no Id. 252767698, pugnando pelo não provimento do recurso.

A d. Procuradoria-Geral de Justiça manifestou-se no Id. 260515676 pelo provimento do recurso para reformar a sentença e, consequentemente, denegar a segurança, em razão da ausência de direito líquido e certo a ser amparado.

É o relatório.

V O T O

EXMO. SR. DES. RODRIGO ROBERTO CURVO (RELATOR)

Egrégia Câmara,

Como relatado, cuida-se de remessa necessária com recurso de apelação cível interposto pelo
MUNICÍPIO DE NOVA MARILÂNDIA (MT)
contra a sentença proferida pelo Juízo da Vara Única da Comarca de Arenápolis (MT) que, nos autos do mandado de segurança n. 1001090-96.2022.8.11.0026 impetrado por
JÚLIA DE SOUZA ALVES
contra ato do
PREFEITO DO MUNICÍPIO DE NOVA MARILÂNDIA (MT)
, concedeu a segurança para determinar a nomeação ao cargo de Enfermeira, com efeitos patrimoniais retroativos a 15.9.2022, data da impetração.

De início, registre-se que a preliminar de nulidade da sentença, em razão de julgamento
extra petita
, confunde-se com o mérito do recurso, uma vez que depende do exame da questão relativa ao direito líquido e certo de nomeação para o cargo público, a qual será analisada em conjunto com ele.

Dito isso, passo ao exame do mérito do recurso.

JÚLIA DE SOUZA ALVES participou do concurso público regido pelo Edital n. 1/2018, do Município de Nova Marilândia (MT), para formação de cadastro de reserva no cargo de Enfermeira, onde restou classificada na 6a (sexta) colocação.

O resultado do certame, com prazo de validade de 2 (dois) anos, foi prorrogado por igual período, com início em 14.12.2020 (Id. 252766188).

É certo que o candidato classificado, não o aprovado em concurso público, possui mera expectativa de direito. O direito à nomeação surge nos casos em que o candidato demonstra, de forma inequívoca, que houve desrespeito à ordem de classificação ou quando surgirem novas vagas e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da Administração Pública, conforme decidiu o Supremo Tribunal Federal em julgamento com repercussão geral (Tema n. 784):

“
A tese objetiva assentada em sede desta repercussão geral é a de que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame,
a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato
. [...].” (STF, RE 837311, Rel. Min. LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 9.12.2015, DJE 18.4.2016).
[sem destaque no original].

Por outro lado, a nomeação de candidato classificado para vaga excedente àquelas ofertadas no edital do concurso público ou para o cadastro de reserva, está inserida no âmbito da discricionariedade da Administração Pública, de modo que as convocações devem ocorrer conforme a necessidade do serviço e a disponibilidade orçamentária.

Pois bem.

Na inicial, alega-se que: (i) os candidatos Rafael Fernandes Demarchi e Luciana Pinatti Dias Lourenção, classificados em 1o (primeiro) e 2o (segundo) lugar, foram nomeados, porém a candidata Silmara de Souza, classificada em 3o (terceiro) lugar, desistiu formalmente da vaga; (ii) a candidata Zeizy Thaís Menegueli Favalessa, classificada em 4o (quarto) lugar, foi nomeada por força de decisão judicial proferida nos autos n. 1000444-57.2020.8.11.0026; (iii) em 7.2.2020, foi decretada a vacância do cargo da servidora efetiva Paula Helena Espeleta Nicoletti; e (iv)
existem 4 (quatro) vagas
para o cargo de Enfermeiro no Pronto Atendimento Municipal, as quais estariam sendo ocupadas irregularmente por um servidor comissionado, por um servidor efetivo em desvio de função, por um servidor estadual cedido e pela servidora Luciana Pinatti Dias Lourenção, em regime de plantão.

No presente caso, o surgimento de vagas em decorrência de vacância, a contratação de servidor temporário, o emprego de servidor cedido de outro ente federado ou a nomeação de servidor comissionado,
de per si
, não caracterizam preterição nem constituem direito líquido e certo ao chamamento de candidato classificado em cadastro de reserva, conforme consolidado entendimento do c. Superior Tribunal de Justiça sobre a matéria.

“
3. É assente o entendimento jurisprudencial desta Corte Superior de que ‘candidatos aprovados fora do número de vagas previstas no edital ou em concurso para cadastro de reserva não possuem direito líquido e certo à nomeação, mesmo que novas vagas surjam no período de validade do concurso - por criação de lei ou por força de vacância-, cujo preenchimento está sujeito a juízo de conveniência e oportunidade da Administração’ (RMS 53.495/SP, rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, DJe de 8/5/2017)’ (AgInt nos EDcl no RMS n. 52.530/DF, relatora Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, DJe de 21/3/2023.).

4. Quanto à preterição por alegada contratação irregular de temporários, esta Corte orienta-se no sentido de que ‘a paralela contratação de servidores temporários, ou ainda [...] o emprego de servidores comissionados, terceirizados ou estagiários, só por si, não caracterizam preterição na convocação e nomeação dos impetrantes ou autorizam a conclusão de que tenham automaticamente surgido vagas correlatas no quadro efetivo, a ensejar o chamamento de candidatos aprovados em cadastro de reserva ou fora do número de vagas previstas no edital condutor do certame’ (AgInt no RMS 52.353/MS, relator Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, DJe de 3/2/2017)
.” (STJ, AgInt no RMS 72984/MG, Rel. Min. Benedito Gonçalves, Primeira Turma, julgado em 16.9.2024, DJe 18.9.2024).

De igual forma, a existência de servidor em desvio de função também não configura hipótese de preterição, conforme decidiu o c. Superior Tribunal de Justiça.

“
Outrossim, esta Corte possui entendimento de que a alegada existência de servidor desviado de suas funções não caracteriza preterição de candidatos aprovados em concurso público, ‘tendo em vista que estas pessoas não ocupam cargos efetivos vagos que seriam, em tese, supridos pelos candidatos aprovados no certame. Precedente: AgRg no MS n. 19.381/DF, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Primeira Seção, DJe 1o/2/2013’ (AgRg no RMS n. 45.705/MG, relator Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, DJe 19/10/2016)
.” (STJ, AgInt no RMS 62225/CE, Rel. Min. Francisco Falcão, Segunda Turma, julgado em 22.4.2024, DJe 24.4.2024).

Dessa forma,
não há direito líquido e certo a ser amparado no
mandamus
, uma vez que não restou demonstrada a existência de preterição ou de prova do surgimento de vagas que alcançassem a ordem de classificação da apelada.

Diante do exposto e em consonância com a fundamentação
supra
,
DOU PROVIMENTO
ao recurso de apelação interposto pelo
MUNICÍPIO DE NOVA MARILÂNDIA (MT)
para reformar a sentença e, por consequência, denegar a segurança.

Em decorrência,
JULGO PREJUDICADA
a remessa necessária.

É como voto
.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 05/02/2025