Tribunal: TJMT
Processo: 1003451-03.2023.8.11.0010
Órgão julgador: LIDIO MODESTO DA SILVA FILHO
Órgão colegiado: Quarta Câmara Criminal
Data de julgamento: 2025-08-26
Data de publicação: 2025-09-09

Ementa:
EMENTA
RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL. PROCESSO PENAL. ABANDONO DE INCAPAZ. RECURSO MINISTERIAL. RECONHECIMENTO DA AGRAVANTE DE CRIME CONTRA MENOR. AUSÊNCIA DE BIS IN IDEM. RECURSO PROVIDO.
I. Caso em Exame: Trata-se de Recurso de Apelação Criminal interposto contra sentença que condenou a apelante à pena de 9 (nove) meses e 10 (dez) dias de detenção, em regime inicial aberto, substituída por 01 (uma) pena restritiva de direitos, consistente em prestação pecuniária no valor de 01 (um) salário mínimo vigente à época dos fatos, pela prática do crime previsto no art. 133, § 3o, II, c.c. art. 70, ambos do Código Penal. O Ministério Público recorre da sentença que afastou o reconhecimento da agravante prevista no art. 61, inciso II, alínea “h”, do Código Penal, em razão da alegada ocorrência de bis in idem.
II. Questão em Discussão: A questão discutida refere-se ao reconhecimento da agravante prevista no art. 61, inciso II, alínea "h", do Código Penal, relativa ao crime cometido contra menor, uma vez que a condição de criança das vítimas não integra o tipo penal do art. 133, do Código Penal, tratando-se de uma circunstância que justifica o aumento da pena sem que haja duplicação de punição pela mesma situação.
III. Razão de decidir:
1. O conceito de "incapaz" do artigo 133, do Código Penal não se limita à condição de minoridade, abrangendo qualquer pessoa que, devido à idade, enfermidade, deficiência mental ou física, ou outras circunstâncias, esteja impossibilitada de se defender dos riscos resultantes do abandono.
2. A condição de criança, embora não constitua elemento do tipo penal do art. 133, configura uma circunstância de vulnerabilidade que justifica o agravamento da pena. Conceito este que se enquadra no caso concreto, especialmente considerando a tenra idade das vítimas e o estado de enfermidade de uma delas (duas pernas engessadas).
3. Não há bis in idem no reconhecimento da agravante, pois a minoridade não é elementar do tipo penal, sendo a agravante uma medida proporcional à maior gravidade do crime.
IV. Dispositivo e tese: Recurso provido para reconhecer a agravante prevista no art. 61, inciso II, alínea "h", do Código Penal, com o consequente redimensionamento da pena definitiva para 10 (dez) meses e 26 (vinte e seis) dias de detenção.
Tese de julgamento: É aplicável a agravante do art. 61, II, "h", do Código Penal (crime contra criança) no delito de abandono de incapaz (art. 133), pois a condição de criança não constitui elementar do tipo penal, mas sim circunstância agravadora da vulnerabilidade, não configurando bis in idem sua aplicação cumulativa com a qualificadora do § 3o, II, do mesmo dispositivo.
Dispositivos relevantes citados: Art. 133, § 3o, II, do Código Penal (abandono de incapaz qualificado); Art. 61, II, "h", do Código Penal (agravante - crime contra criança) e Art. 70 do Código Penal (concurso formal de crimes).
Jurisprudência relevante citada: TJMT, N.U 1002938-18.2021.8.11.0006, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, RUI RAMOS RIBEIRO, Segunda Câmara Criminal, Julgado em 14/07/2025, Publicado no DJE 14/07/2025.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

QUARTA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1003451-03.2023.8.11.0010
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Abandono de incapaz]
Relator:
Des(a).
LIDIO MODESTO DA SILVA FILHO

Turma Julgadora:

[DES(A). LIDIO MODESTO DA SILVA FILHO, DES(A). HELIO NISHIYAMA, DES(A). JUVENAL PEREIRA DA SILVA]

Parte(s):

[POLÍCIA JUDICIÁRIA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0029-45 (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELANTE), ELIANE PEREIRA DE OLIVEIRA - CPF: 020.770.121-02 (APELADO), DOUGLAS SILVA LIMA - CPF: 039.096.601-00 (ASSISTENTE), DOUGLAS FELIX PEREIRA (ASSISTENTE), MARIA VERA ALVES - CPF: 803.187.464-68 (ASSISTENTE), CARMEN DE FATIMA GONCALVES - CPF: 839.745.631-72 (ASSISTENTE), CESAR PEREIRA DA SILVA COSTA - CPF: 026.933.901-92 (ASSISTENTE), JANIRA SOUZA SANTOS - CPF: 523.212.151-00 (ASSISTENTE), D. H. D. O. D. S. - CPF: 091.477.271-60 (VÍTIMA), H. C. D. O. S. D. S. - CPF: 105.927.031-50 (VÍTIMA)]

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a QUARTA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

JUVENAL PEREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE DEU PROVIMENTO AO RECURSO, NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR.

EMENTA

RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL. PROCESSO PENAL. ABANDONO DE INCAPAZ. RECURSO MINISTERIAL. RECONHECIMENTO DA AGRAVANTE DE CRIME CONTRA MENOR. AUSÊNCIA DE
BIS IN IDEM
. RECURSO PROVIDO.

I.
Caso em Exame:
Trata-se de Recurso de Apelação Criminal interposto contra sentença que condenou a apelante à pena de 9 (nove) meses e 10 (dez) dias de detenção, em regime inicial aberto, substituída por 01 (uma) pena restritiva de direitos, consistente em prestação pecuniária no valor de 01 (um) salário mínimo vigente à época dos fatos, pela prática do crime previsto no art. 133, § 3o, II,
c.c
. art. 70, ambos do Código Penal. O Ministério Público recorre da sentença que afastou o reconhecimento da agravante prevista no art. 61, inciso II, alínea “h”, do Código Penal, em razão da alegada ocorrência de
bis in idem
.

II. Questão em Discussão:

A questão discutida refere-se ao reconhecimento da agravante prevista no art. 61,
inciso
II,
alínea
"h", do Código Penal, relativa ao crime cometido contra menor, uma vez que a condição de criança das vítimas não integra o tipo penal do art. 133
,
do Código Penal, tratando-se de uma circunstância que justifica o aumento da pena sem que haja duplicação de punição pela mesma situação.

III. Razão de decidir:

1.
O conceito de "incapaz" do artigo 133, do Código Penal não se limita à condição de minoridade, abrangendo qualquer pessoa que, devido à idade, enfermidade, deficiência mental ou física, ou outras circunstâncias, esteja impossibilitada de se defender dos riscos resultantes do abandono.

2. A condição de criança, embora não constitua elemento do tipo penal do art. 133, configura uma circunstância de vulnerabilidade que justifica o agravamento da pena. Conceito este que se enquadra no caso concreto, especialmente considerando a tenra idade das vítimas e o estado de enfermidade de uma delas (duas pernas engessadas).

3.
Não há
bis in idem
no reconhecimento da agravante, pois a minoridade não é elementar do tipo penal, sendo a agravante uma medida proporcional à maior gravidade do crime.

IV. Dispositivo e tese:
Recurso provido para reconhecer a agravante prevista no art. 61, inciso II, alínea "h", do Código Penal, com o consequente redimensionamento da pena definitiva para
10 (dez) meses e 26 (vinte e seis) dias de detenção
.

Tese de julgamento:
É aplicável a agravante do art. 61, II, "h", do Código Penal (crime contra criança) no delito de abandono de incapaz (art. 133), pois a condição de criança não constitui elementar do tipo penal, mas sim circunstância agravadora da vulnerabilidade, não configurando
bis in idem
sua aplicação cumulativa com a qualificadora do § 3o, II, do mesmo dispositivo.

Dispositivos relevantes citados:
Art. 133, § 3o, II, do Código Penal (abandono de incapaz qualificado); Art. 61, II, "h", do Código Penal (agravante - crime contra criança) e Art. 70 do Código Penal (concurso formal de crimes).

Jurisprudência relevante citada:
TJMT,
N.U 1002938-18.2021.8.11.0006, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, RUI RAMOS RIBEIRO, Segunda Câmara Criminal, Julgado em 14/07/2025, Publicado no DJE 14/07/2025.

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. LÍDIO MODESTO DA SILVA FILHO

Egrégia Câmara:

Trata-se de Recurso de Apelação Criminal interposto pelo
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO
contra a sentença prolatada pelo Juízo da
3a Vara da Comarca de Jaciara
(MT), que julgou procedente a pretensão acusatória para condenar
ELIANE PEREIRA DE OLIVEIRA
à pena definitiva de
0
9 (nove) meses e 10 (dez) dias de detenção
, em regime inicial
aberto
, substituída por
01 (uma) pena restritiva de direito
, consistente em
prestação pecuniária no valor de 01 (um) salário mínimo vigente à época dos fatos
, pela prática do crime previsto no
art. 133, § 3°, II,
c
.
c
.
art. 70, ambos do Código Penal
, conforme decisão que se vê no Id.
295538918
.

Em suas razões, o
Ministério Público
pugna
para que seja reconhecida a agravante do art. 61,
inciso
II,
alínea
“h”, do Código Penal, afastada na sentença. Sustenta que a condição de criança das vítimas não é elementar do tipo do art. 133
,
do CP, o que permite a incidência da agravante, sem configurar
bis in idem

(Id. 295538923)
.

Em contrarrazões
a defesa
manifestou pelo desprovimento do recurso de apelação (Id. 29
5538926
).

A d. Procuradoria-Geral de Justiça, em parecer de lavra da Procuradora de Justiça
Ana Cristina
Bardusco
Silva
, manifesta-se pelo provimento do recurso (Id. 30
6101360
).

É o relatório.

V O T O

EXMO. SR. DES. LÍDIO MODESTO DA SILVA FILHO

Egrégia Câmara:

Presentes os requisitos de admissibilidade, CONHEÇO do recurso interposto pelos apelantes.

Como consignado em relatório, pleiteia-se o reconhecimento da agravante prevista no art. 61,
inciso
II,
alínea
“h”, do Código Penal, ao argumento de que a condição de criança das vítimas não constitui elementar do tipo penal do art. 133, tampouco se confunde com a qualificadora do § 3o, II, do mesmo dispositivo. Sustenta o
Parquet
que, sendo a minoridade a causa do desamparo, é legítima a aplicação da agravante, sem incorrer em
bis in idem
.

Para melhor compreensão da pretensão recursal, faz-se necessária a transcrição da sentença condenatória:

(...). Diante das evidências advindas das provas apuradas no bojo dos autos, que se encontram em rota de convergência com os documentos colacionados no encarte processual, e escorado no princípio da livre convicção motivada, entendo suficientemente comprovadas a materialidade e a autoria do crime de abandono de incapaz narrado na exordial acusatória, que diante da ausência de causas que excluam o crime ou isentem a réu de pena, a condenação é medida que se impõe.

Não há falar em agravante, consistente em as vítimas serem crianças, uma vez que tal figura já se subsome no tipo penal, na condição de incapaz, ou seja, o fato de ser criança e que, no caso concreto, tipifica a elementar incapaz.

(...).

ISTO POSTO,
e considerando tudo o mais que dos autos constam,
JULGO PROCEDENTES
os pedidos contidos na denúncia para
CONDENAR

ELIANE PEREIRA DE OLIVEIRA,
devidamente qualificada nos autos, como incurso no artigo 133, §3°, inciso II, na forma do artigo 70, ambos do Código Penal. (...). (Id. 295538918).

Diante disso, passo ao exame do mérito.

O crime de abandono de incapaz, previsto no art. 133, do Código Penal, está assim tipificado:

Art. 133 - Abandonar pessoa que está sob seu cuidado, guarda, vigilância ou autoridade, e, por qualquer motivo, incapaz de defender-se dos riscos resultantes do abandono:

Pena - detenção, de seis meses a três anos.

O tipo penal em questão não exige que o sujeito passivo seja exclusivamente uma criança ou adolescente. Ele abrange qualquer pessoa que, devido à idade, enfermidade, deficiência mental ou física, ou outras circunstâncias, esteja impossibilitada de se defender dos riscos resultantes do abandono, estando sob a vigilância ou cuidado do agente.

Assim, o conceito de "incapaz" do artigo 133, do Código Penal não se limita à condição de minoridade. Ele inclui pessoas em situação de vulnerabilidade, como idosos, enfermos e deficientes, cujos cuidados demandam maior responsabilidade de quem exerce a guarda ou vigilância. Dessa forma, a tipificação do crime não depende exclusivamente da idade da vítima, mas sim de sua incapacidade de se proteger.

Com isso, é plenamente aplicável a agravante do artigo 61, II, "h", do Código Penal, que prevê o aumento de pena quando o crime é cometido contra

criança, maior de 60 (sessenta) anos, enfermo ou mulher grávida
. A condição de criança, embora não constitua elemento do tipo penal do art. 133, configura uma circunstância de vulnerabilidade que justifica o agravamento da pena, pois é inegável a fragilidade de um
infante
, especialmente na idade mencionada no caso concreto, em que as vítimas, com 2 anos e 5 meses e 7 meses de idade, estavam expostas a riscos eminentes. Em particular, o menor de 2 anos e 5 meses encontrava-se em estado de enfermidade, com a duas pernas engessadas, o que agravava ainda mais a sua vulnerabilidade e a necessidade urgente de cuidados.

Nesse contexto, o Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso tem decidido que:

RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – SENTENÇA CONDENATÓRIA – ART. 133, § 3o, INCISO II DO CÓDIGO PENAL – RECURSO DEFENSIVO – PRETENDIDA ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS – IMPOSSIBILIDADE – MATERIALIDADE E AUTORIA DELITIVA COMPROVADAS – CONJUNTO PROBATÓRIO HARMÔNICO E SUFICIENTE QUE DEMONSTRA A OCORRÊNCIA DO DELITO – DEPOIMENTOS CONVERGENTES DAS TESTEMUNHAS – VERSÃO ACUSATÓRIA CORROBORADA POR ELEMENTOS DE CONVICÇÃO PRODUZIDOS SOB O CRIVO DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA – ALEGAÇÃO DE
BIS

IN

IDEM
NO RECONHECIMENTO DA AGRAVANTE PREVISTA NO ART. 61, II, "H", DO CÓDIGO PENAL (CRIME COMETIDO CONTRA CRIANÇA) – IMPROCEDÊNCIA – CIRCUNSTÂNCIA QUE NÃO INTEGRA O TIPO PENAL DO ART. 133 DO CP – CRIME QUE PODE SER PRATICADO CONTRA QUALQUER PESSOA QUE ESTEJA SOB CUIDADO, GUARDA, VIGILÂNCIA OU AUTORIDADE DO SUJEITO ATIVO – AGRAVANTE CORRETAMENTE APLICADA – MAJORANTE PREVISTA NO ART. 133, §3o, II, DO CÓDIGO PENAL – INEXISTÊNCIA DE
BIS

IN

IDEM
– O VÍNCULO DE ASCENDÊNCIA NÃO CONSTITUI ELEMENTAR DO TIPO DO ART. 133 DO CP – CAUSA DE AUMENTO DEVIDAMENTE APLICADA – MANUTEÇÃO DA SENTENÇA – PREQUESTIONAMENTO – FUNDAMENTOS INTEGRADOS NO ACÓRDÃO – RECURSO DESPROVIDO.

Inviável a absolvição por insuficiência de provas quando o conjunto probatório demonstra de forma harmônica e convincente a materialidade e autoria do delito de
abandono
de
incapaz
, evidenciando que a acusada deixou seus filhos de tenra idade (8, 6, 5 anos e um bebê de 6 meses) sozinhos em casa, expondo-os a perigo concreto, conforme narrado de forma coesa pelos policiais militares e testemunha ouvidos em juízo.

Não configura
bis

in

idem
o reconhecimento da agravante de crime praticado contra criança (art. 61, II, "h", do CP) no delito de
abandono
de
incapaz
(art. 133 do CP), uma vez que o sujeito passivo do crime de
abandono
de
incapaz
pode ser qualquer pessoa que se encontre sob cuidado, guarda, vigilância ou autoridade do sujeito ativo, não sendo a condição de criança elementar do tipo penal.

A causa de aumento de pena prevista no art. 133, §3o, II, do Código Penal, que majora a sanção em um terço quando o agente é ascendente da vítima, foi corretamente aplicada, pois o vínculo de ascendência não constitui elementar do tipo penal do art. 133 do CP, sendo possível o
abandono
de
incapaz
em outras relações como, por exemplo, entre irmãos, cônjuges ou por tutores e curadores.

Tendo sido a matéria jurídica enfrentada nos autos, sendo que os preceitos normativos foram observados e integrados à fundamentação, a exigência do prequestionamento está preenchida.

(N.U 1002938-18.2021.8.11.0006, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, RUI RAMOS RIBEIRO, Segunda Câmara Criminal, Julgado em 14/07/2025, Publicado no DJE 14/07/2025) (grifos meus).

Dessa forma, o reconhecimento da agravante prevista no artigo 61, II, "h", do Código Penal é legítimo e adequado, não configurando
bis in idem
, mas sim uma medida proporcional à maior gravidade do crime, dado o estado de vulnerabilidade das vítimas, as quais, por sua idade e condição de saúde, estavam em situação de risco claro e evidente.

Diante do exposto, e considerando o reconhecimento da agravante, impõe-se o redimensionamento da pena.

Na 1a fase da dosimetria, não se vislumbra qualquer irregularidade na pena aplicada pelo juízo a quo, razão pela qual mantenho a pena-base em 06 (seis) meses de detenção.

Na 2a fase, não há atenuantes a serem reconhecidas. Contudo, em face da agravante prevista no art. 61, II, alínea “h”, do Código Penal, aplico a fração de 1/6, estabelecendo a pena intermediária em 07 (sete) meses de detenção.

Na 3a fase, conforme consignado pelo juízo de origem, está presente a causa de aumento prevista no artigo 133, § 3o, inciso II, do Código Penal. Diante disso, elevo a pena na fração de 1/3 (um terço), resultando em uma pena de 09 (nove) meses e 10 (dez) dias de detenção.

Em razão do concurso formal de crimes, previsto no artigo 70 do Código Penal, em que o agente, por meio de uma só ação, praticou dois crimes idênticos, aplica-se a pena do crime mais grave, aumentada em 1/6 (um sexto), conforme jurisprudência consolidada dos Tribunais Superiores.
Diante disso, incrementada em 1/6 (um sexto), a pena definitiva totaliza
10 (dez) meses e 26 (vinte e seis) dias de detenção.

Com essas considerações, em consonância com o parecer ministerial,
DOU PROVIMENTO
ao recurso ministerial, para reconhecer a agravante prevista no art. 61, inciso II, alínea “h”, do Código Penal, com o consequente redimensionamento da pena, que fixo, de forma definitiva, em
10 (dez) meses e 26 (vinte e seis) dias de detenção
, a ser substituída pelo juízo da execução.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 26/08/2025