Tribunal: TJMT
Processo: 0001637-15.2019.8.11.0009
Órgão julgador: LUIZ FERREIRA DA SILVA
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2025-04-01
Data de publicação: 2025-04-23

Ementa:
Direito penal. Juízo de retratação em Recurso Extraordinário. Inconstitucionalidade do art. 28 da Lei de Drogas. Reconhecimento de atipicidade penal. Aplicação do Tema 506 do STF.
I. Caso em exame
1. Juízo de retratação em Recurso Extraordinário interposto contra acórdão da Terceira Câmara Criminal que manteve a condenação do recorrente pelo crime de posse de drogas para consumo pessoal, tipificado no art. 28 da Lei n. 11.343/2006 em razão da aplicação do Tema 506 do STF.
II. Questão em discussão
2. A questão em discussão consiste em determinar as consequências jurídicas da declaração de inconstitucionalidade do art. 28 da Lei n. 11.343/2006 pelo Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Tema n. 506.
III. Razões de decidir
3. O Supremo Tribunal Federal, ao julgar o RE n. 635.659, fixou a tese do Tema n. 506, declarando a inconstitucionalidade do art. 28 da Lei n. 11.343/2006, afastando qualquer efeito penal da posse de drogas para consumo pessoal. 4. A conduta do recorrente, consistente na posse de 0,33g de maconha, enquadra-se nos parâmetros fixados pelo Supremo Tribunal Federal para presumir o uso pessoal. 5. Reconhecida a atipicidade penal da conduta, resta afastada a condenação penal, sendo cabível apenas a aplicação de medidas administrativas, conforme previsto nos incisos I e III do art. 28 da Lei n. 11.343/2006.
IV. Dispositivo e tese
6. Recurso provido em parte.
Tese de julgamento: “[1]. A posse de até 40g de Cannabis sativa L. para consumo pessoal não configura infração penal, nos termos do Tema n. 506 do Supremo Tribunal Federal. [2]. A conduta, ainda que atípica penalmente, pode ensejar a aplicação de medidas administrativas, conforme incisos I e III do art. 28 da Lei n. 11.343/2006.”
Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 5o, XXXV; CPP, art. 386, III; Lei n. 11.343/2006, art. 28.
Jurisprudência relevante citada: STF, RE n. 635.659, Rel. Min. Gilmar Mendes, Plenário, j. 26.06.2024 (Tema n. 506).

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0001637-15.2019.8.11.0009
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Posse de Drogas para Consumo Pessoal, Crimes do Sistema Nacional de Armas]
Relator:
Des(a).
LUIZ FERREIRA DA SILVA

Turma Julgadora:

[DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA, DES(A). PAULO SERGIO CARREIRA DE SOUZA, DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO ESTADUAL - CNPJ: 03.983.541/0001-75 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), CLAUDEMIR GOMES DO NASCIMENTO - CPF: 593.540.891-00 (APELANTE), DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 02.528.193/0001-83 (REPRESENTANTE), A SOCIEDADE (VÍTIMA), NILVERSON FERNANDES GASPARETTO - CPF: 032.977.541-33 (ASSISTENTE), GERSON DOS SANTOS SANTANA - CPF: 921.214.541-87 (ASSISTENTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

Direito penal.
Juízo de retratação em R
ecurso
E
xtraordinário. Inconstitucionalidade do art. 28 da Lei de Drogas. Reconhecimento de atipicidade penal.
Aplicação do Tema 506 do STF
.

I.
Caso em exame

1.
Juízo de retratação em
Recurso
E
xtraordinário interposto contra acórdão da Terceira Câmara Criminal que manteve a condenação do recorrente pelo crime de posse de drogas para consumo pessoal, tipificado no art. 28 da Lei n. 11.343/2006
em razão
da aplicação do Tema 506 do STF.

II.
Quest
ão
em discussão

2.
A questão em discussão consiste em d
eterminar as consequências jurídicas da declaração de inconstitucionalidade do art. 28 da Lei n. 11.343/2006 pelo Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Tema n. 506.

III.
Razões de decidir

3. O Supremo Tribunal Federal, ao julgar o RE n. 635.659, fixou a tese do Tema n. 506, declarando a inconstitucionalidade do art. 28 da Lei n. 11.343/2006, afastando qualquer efeito penal da posse de drogas para consumo pessoal.

4. A conduta do recorrente, consistente na posse de
0,33g
de maconha, enquadra-se nos parâmetros fixados pelo Supremo Tribunal Federal para presumir o uso pessoal.

5. Reconhecida a atipicidade penal da conduta, resta afastada a condenação penal, sendo cabível apenas a aplicação de medidas administrativas, conforme previsto nos incisos I e III do art. 28 da Lei n. 11.343/2006.

IV.
Dispositivo e tese

6. Recurso provido em parte.

Tese de julgamento:

“
[1]. A posse de até 40g de Cannabis sativa L. para consumo pessoal não configura infração penal, nos termos do Tema n. 506 do Supremo Tribunal Federal. [2]. A conduta, ainda que atípica penalmente, pode ensejar a aplicação de medidas administrativas, conforme incisos I e III do art. 28 da Lei n. 11.343/2006.
”

Dispositivos relevantes citados:
CF/1988, art. 5o, XXXV; CPP, art. 386, III; Lei n. 11.343/2006, art. 28.

Jurisprudência relevante citada:
STF, RE n. 635.659, Rel. Min. Gilmar Mendes, Plenário, j. 26.06.2024 (Tema n. 506).

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. LUIZ FERREIRA DA SILVA:

Ilustres componentes da
Segunda

Câmara Criminal:

Trata-se de recurso extraordinário interposto por
Claudemir Gomes do Nascimento
, com fundamento no art. 102, III,
a
, da Constituição Federal, contra
a
a
pelação criminal

julgada

no dia
08
de junho de
2022
,

pela
Segunda
Câmara Criminal deste Tribunal de Justiça
(ID
131464181
)
, composta
, naquele julgamento,

por este Desembargador e
pelo
s
Desembargador
es

Pedro Sakamoto
(revisor) e
Rui Ramos Ribeiro
(vogal)
, cujo recurso foi negado provimento para manter a
sentença que
o
condenou pela prática
da infração penal de
posse de droga para consumo pessoal.

Do acórdão, o
apelante recorreu, almejando, em síntese, sua absolvição do crime de posse de drogas para consumo próprio, descrito no art. 28 da Lei de Drogas, ante a sua suposta inconstitucionalidade.

A tramitação do recurso extraordinário foi suspensa
em
24 de outubro de 2022
pela então Vice-Presidente,

Desembargadora
Maria Aparecida Ribeiro
,
até pronunciamento definitivo do Supremo Tribunal Federal a respeito do Tema n. 506 da
R
epercussão
G
eral
(ID
148129671
)
.

Após o julgamento do Recurso Extraordinário n. 635
.
659 (
Leading Case
),

o
presente recurso de apelação criminal foi devolvido a esta
Segunda
Câmara Criminal, a fim de que seja examinada a possibilidade de retratação do acórdão prolatado nestes autos, por estar, supostamente, em contrariedade com o Tema
506
d
a Repercussão Geral
.

Enviados os autos à Procuradoria-Geral de Justiça,
na manifestação
que se vê no ID
262367776
,
a
parecerista
opinou
“
pela retratação dessa E. Câmara Criminal, no sentido de se reconhecer a atipicidade penal da conduta, com a substituição das sanções criminais por medidas de natureza educativa previstas no artigo 28 da Lei no 11.343/2006.
”.

É o relatório.
À revisão.

V O T O R E L A T O R

EXMO. SR. DES. LUIZ FERREIRA DA SILVA:

Consoante relatado, t
rata-se de recurso extraordinário interposto
por
Claudemir Gomes do Nascimento

em face do acórdão
prolatado pela
Segunda
Câmara Criminal deste Tribunal de Justiça
que, dentre outros pedidos, negou provimento
ao seu pedido de absolvição do crime de porte de droga para consumo, em razão da
inconstitucionalidade do art. 28 da Lei de Drogas
e manteve sua condenação
, consoante se infere da ementa do julgado abaixo reproduzida:

RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – USO DE ENTORPECENTE – CONDENAÇÃO – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – 1. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO EM RAZÃO DA AUSÊNCIA DE PROVAS – AUSÊNCIA DE LAUDO PERICIAL DEFINITIVO – INACOLHIMENTO – LAUDO JUNTADO NESTES AUTOS – DEPOIMENTO FIRME E COERENTE DOS POLICIAIS MILITARES – 2. ATIPICIDADE DA CONDUTA DO APELANTE – IMPOSSIBILIDADE – NÃO APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA – QUANTIDADE ÍNFIMA DA DROGA INERENTE AO TIPO PENAL – 3. CONSTITUCIONALIDADE DO ART. 28 DA LEI DE DROGAS – PROPORCIONALIDADE DAS MEDIDAS – TEMA DE SAÚDE PÚBLICA – 4. IMPOSSILIBIDADE DA ISENÇÃO DO PAGAMENTO DAS CUSTAS JUDICIAIS – CONSEQUÊNCIA LÓGICA DA CONDENAÇÃO – 5. RECURSO DESPROVIDO.

1. Deve ser mantida a condenação do apelante pelo delito de uso de entorpecentes quando verificadas provas claras da materialidade e a autoria, principalmente porque foi produzido e juntado nestes autos o laudo definitivo de constatação, que apontou a natureza tóxica da substância apreendida.

2. Não se aplica o princípio da insignificância ao delito de uso de substância entorpecente, pois se trata de crime de perigo abstrato, ao qual é inerente a ínfima quantidade.

3. Verificado que o uso de entorpecentes tem potencial lesivo para toda a coletividade, e não somente para o indivíduo, tanto pela catalisação do tráfico e de outros crimes quanto pela repercussão socioeconômica negativa que é suportada por toda a coletividade, aliado à proporcionalidade das consequências e do próprio cariz pedagógico das penas, não cabe sequer cogitar de inconstitucionalidade do tipo penal do art. 28 da Lei 11.343/06.

4. O pagamento das custas processuais pelo vencido é consequência lógica da norma preconizada no art. 804 do Código de Processo Penal. Além disso, o pedido de isenção somente é concedido ou avaliado na fase de execução, pelo juízo competente, porquanto este é o momento adequado para aferir a real situação financeira do condenado.

5. Recurso desprovido.

(ID
130649696
)

Entretanto, e
m
26 de junho de 2024
,o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE n
.
635.659, com repercussão geral, por maioria, deu provimento ao recurso extraordinário, para declarar a inconstitucionalidade, sem redução de texto, do art. 28 da Lei
n.
11.343/2006, de modo a afastar do referido dispositivo todo e qualquer efeito de natureza penal, ficando mantidas, no que couber, até o advento de legislação específica, as medidas ali previstas, fixando a seguinte tese
, sob o n. 506
:

1. Não comete infração penal quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, a substância cannabis sativa, sem prejuízo do reconhecimento da ilicitude extrapenal da conduta, com apreensão da droga e aplicação de sanções de advertência sobre os efeitos dela (art. 28, I) e medida educativa de comparecimento
a
programa ou curso educativo (art. 28, III);

2. As sanções estabelecidas nos incisos I e III do art. 28 da Lei 11.343/06 serão aplicadas pelo juiz em procedimento de natureza não penal, sem nenhuma repercussão criminal para a conduta;

3. Em se tratando da posse de cannabis para consumo pessoal, a autoridade policial apreenderá a substância e notificará o autor do fato para comparecer em Juízo, na forma do regulamento a ser aprovado pelo CNJ. Até que o CNJ delibere a respeito, a competência para julgar as condutas do art. 28 da Lei 11.343/06 será dos Juizados Especiais Criminais, segundo a sistemática
atual, vedada a atribuição de quaisquer efeitos penais para a sentença;

4. Nos termos do § 2o do artigo 28 da Lei 11.343/2006, será presumido usuário quem, para consumo próprio, adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, até 40 gramas de cannabis sativa ou seis plantas-fêmeas, até que o Congresso Nacional venha a legislar a respeito;

5. A presunção do item anterior é relativa, não estando a autoridade policial e seus agentes impedidos de realizar a prisão em flagrante por tráfico de drogas, mesmo para quantidades inferiores ao limite acima estabelecido, quando presentes elementos que indiquem intuito de mercancia, como a forma de acondicionamento da droga, as circunstâncias da apreensão, a variedade de substâncias apreendidas, a apreensão simultânea de instrumentos como balança, registros de operações comerciais e aparelho celular contendo contatos de usuários ou traficantes;

6. Nesses casos, caberá ao Delegado de Polícia consignar, no auto de prisão em flagrante, justificativa minudente para afastamento da presunção do porte para uso pessoal, sendo vedada a alusão a critérios subjetivos arbitrários;

7. Na hipótese de prisão por quantidades inferiores à fixada no item 4, deverá o juiz, na audiência de custódia, avaliar as razões invocadas para o afastamento da presunção de porte para uso próprio;

8. A apreensão de quantidades superiores aos limites ora fixados não impede o juiz de concluir que a conduta é atípica, apontando nos autos prova suficiente da condição de usuário.

Pois bem,
da

análise do caso em comento,
imperioso o exercício do juízo de conformidade, pois ao acórdão recorrido se
aplica o Tema
n.
506 do S
upremo
T
ribunal
F
ederal
,
uma vez que

Claudemir Gomes do Nascimento
foi condenado pela prática, da infração penal tipificada no art. 28 da Lei n. 11.343/2006 porque no dia
22
de fevereiro de
2019
, por volta das
00h3
0
min
, foi flagrado na posse
de
0,33 (trinta e três centigramas)
de maconha, substância entorpecente destinada ao consumo pessoal.

Verifica-se, portanto, que a situação dos autos se amolda ao entendimento consolidado pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do Tema
506, segundo o qual a posse de substância entorpecente para consumo pessoal, em quantidade inferior a 40 (quarenta) gramas de Cannabis sativa L., não configura conduta criminal, ante a ausência de ofensividade suficiente à ordem jurídica.

Diante disso, reconhecida a atipicidade formal da conduta pela Corte Suprema, restam afastados os efeitos penais da condenação. Consequentemente, a decisão proferida por este órgão fracionado não pode subsistir, impondo-se sua retificação, com a consequente absolvição do recorrente pela prática da infração penal tipificada no art. 28 da Lei n. 11.343/2006, nos termos do art. 386, III, do Código de Processo Penal.

Considerando que a conduta atribuída ao apelante, embora não configure mais ilícito penal, constitui infração administrativa, sujeita à aplicação de sanções de advertência sobre os efeitos da droga (art. 28, I, da Lei n. 11.343/06) e medida educativa de comparecimento
a
programa ou curso educativo (art. 28, III, da Lei n. 11.343/06), nos termos do que decidiu o Supremo Tribunal Federal no julgamento do Tema n. 506, deve
ndo,
os autos
,
ser
em
remetidos ao Juizado Especial Criminal, para aplicação das medidas administrativas que julgar cabíveis.

Diante do exposto, em sintonia com o parecer ministerial,
apresento a retratação positiva para

dar

parcial provimento
ao recurso de apelação interposto por
Claudemir Gomes do Nascimento
, tão somente para
reconhecer
a atipicidade da conduta
tipificada no art. 28, I, da Lei n. 11.343/06
,com fulcro no inciso III do art. 397 do C
ódigo de
P
rocesso
P
enal, mantendo-se os demais termos da sentença condenatória
, determinando a remessa destes autos, com as anotações e cautelas de estilo, ao Juizado Especial Criminal da
Comarca de Colíder-MT
, para aplicação d
e
medidas extrapenais
pertinentes
.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 01/04/2025