Tribunal: TJMT
Processo: 1008811-54.2022.8.11.0041
Órgão julgador: MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2025-09-02
Data de publicação: 2025-09-09

Ementa:
EMENTA:
DIREITO TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO. ICMS. COMBUSTÍVEIS. DILATAÇÃO VOLUMÉTRICA. INEXISTÊNCIA DE FATO GERADOR. MERO INCONFORMISMO. RECURSO DESPROVIDO.
I. Caso em exame
1. Agravo interno interposto pelo Estado de Mato Grosso contra decisão monocrática que reconheceu a inexistência de fato gerador de ICMS sobre a dilatação volumétrica de combustíveis, mantendo a sentença que anulou o débito fiscal.
II. Questão em discussão
2. Há duas questões em debate: (i) saber se a variação volumétrica de combustível decorrente de dilatação térmica constitui fato gerador do ICMS; e (ii) se há elementos novos aptos a modificar os fundamentos da decisão monocrática.
III. Razões de decidir
3. A dilatação volumétrica de combustíveis é fenômeno físico decorrente de variação de temperatura, não constituindo circulação de mercadoria.
4. O fato gerador do ICMS pressupõe a saída jurídica e econômica de mercadoria, o que não ocorre na hipótese.
5. O recorrente não trouxe elementos novos capazes de modificar a decisão agravada, incidindo o disposto no art. 1.021, § 3.o, do CPC.
6. Jurisprudência pacífica do STJ reconhece a inexistência de fato gerador nas hipóteses de dilatação volumétrica.
7. Inaplicável a cobrança de ICMS sobre fenômenos naturais, não subsistindo a exigência tributária.
IV. Dispositivo e tese
8. Recurso desprovido. Decisão monocrática mantida.
Tese de julgamento: "1. A dilatação volumétrica de combustíveis, decorrente de variação de temperatura, não caracteriza fato gerador do ICMS. 2. A ausência de elementos novos não autoriza a reforma de decisão monocrática fundamentada, nos termos do art. 1.021, § 3.o, do CPC."
Dispositivos relevantes citados: CTN, arts. 128; CPC/2015, art. 1.021, § 3.o.
Jurisprudência relevante citada: STJ, REsp 1.884.431/PB, Rel. Min. Benedito Gonçalves, j. 08.09.2020; STJ, REsp 1.122.126/RS; TJMT, AC 1036340-87.2018.8.11.0041.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1008811-54.2022.8.11.0041
Classe:

AGRAVO REGIMENTAL CÍVEL (206)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias]
Relator:
Des(a).
MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO, DES(A). DEOSDETE CRUZ JUNIOR, DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA]

Parte(s):

[PODIUM DISTRIBUIDORA DE PETROLEO LTDA - CNPJ: 07.253.302/0001-10 (AGRAVADO), RODRIGO SEMPIO FARIA - CPF: 808.070.381-72 (ADVOGADO), CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (AGRAVADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0001-44 (AGRAVADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (AGRAVANTE)]

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, NEGARAM PROVIMENTO AO RECURSO. PARTICIPARAM DO JULGAMENTO A EXCELENTÍSSIMA SRA. DESA. RELATORA MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO, 1o VOGAL EXMO. SR. DES. DEOSDETE CRUZ JÚNIOR E 2o VOGAL EXMO. SR. DES. MÁRIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA.

EMENTA:

DIREITO TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO. ICMS. COMBUSTÍVEIS. DILATAÇÃO VOLUMÉTRICA. INEXISTÊNCIA DE FATO GERADOR. MERO INCONFORMISMO. RECURSO DESPROVIDO.

I. Caso em exame

1. Agravo interno interposto pelo Estado de Mato Grosso contra decisão monocrática que reconheceu a inexistência de fato gerador de ICMS sobre a dilatação volumétrica de combustíveis, mantendo a sentença que anulou o débito fiscal.

II. Questão em discussão

2. Há duas questões em debate: (i) saber se a variação volumétrica de combustível decorrente de dilatação térmica constitui fato gerador do ICMS; e (ii) se há elementos novos aptos a modificar os fundamentos da decisão monocrática.

III. Razões de decidir

3. A dilatação volumétrica de combustíveis é fenômeno físico decorrente de variação de temperatura, não constituindo circulação de mercadoria.

4. O fato gerador do ICMS pressupõe a saída jurídica e econômica de mercadoria, o que não ocorre na hipótese.

5. O recorrente não trouxe elementos novos capazes de modificar a decisão agravada, incidindo o disposto no art. 1.021, § 3.o, do CPC.

6. Jurisprudência pacífica do STJ reconhece a inexistência de fato gerador nas hipóteses de dilatação volumétrica.

7. Inaplicável a cobrança de ICMS sobre fenômenos naturais, não subsistindo a exigência tributária.

IV. Dispositivo e tese

8. Recurso desprovido. Decisão monocrática mantida.

Tese de julgamento: "1. A dilatação volumétrica de combustíveis, decorrente de variação de temperatura, não caracteriza fato gerador do ICMS. 2. A ausência de elementos novos não autoriza a reforma de decisão monocrática fundamentada, nos termos do art. 1.021, § 3.o, do CPC."

Dispositivos relevantes citados: CTN, arts. 128; CPC/2015, art. 1.021, § 3.o.

Jurisprudência relevante citada: STJ, REsp 1.884.431/PB, Rel. Min. Benedito Gonçalves, j. 08.09.2020; STJ, REsp 1.122.126/RS; TJMT, AC 1036340-87.2018.8.11.0041.

RELATÓRIO:

Egrégia Câmara:

Trata-se de recurso de
“AGRAVO INTERNO”,
interposto pelo
ESTADO DE MATO GROSSO
,

em face da decisão monocrática proferida por esta Relatora (ID. 301028360), que negou provimento ao recurso de apelação interposto pela parte agravante, nos seguintes termos:

“
DECISÃO MONOCRÁTICA

Vistos, etc.

Trata-se
“RECURSO DE APELAÇÃO”,

interposto pelo ESTADO DE MATO GROSSO,

contra a sentença proferida pelo Excelentíssimo Juiz de Direito, Dr. Francisco Rogério Barros, que, na
“AÇÃO ORDINÁRIA ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL COM PEDIDO DE TUTELA DE URGÊNCIA ANTECIPADA”
n.o 1008811-54.2022.8.11.0041, impetrado por PODIUM DISTRIBUIDORA DE PETRÓLEO LTDA., em trâmite na 2a Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá, MT, julgou procedente os pedidos, nos seguintes termos (ID. 292669391):

“VISTO.

PODIUM DISTRIBUIDORA DE PETRÓLEO LTDA. ajuizou ação anulatória de débito fiscal com pedido de tutela de urgência em face do ESTADO DE MATO GROSSO, objetivando a anulação do crédito tributário oriundo do Auto de Infração no 201533000132018116, no valor de R$ 139.961,78, lavrado com base em suposta omissão de recolhimento de ICMS-ST, decorrente de "ganhos volumétricos" de combustíveis derivados de petróleo e biocombustíveis, constatados entre 2014 e 2017.

Alega que, no regime da substituição tributária do ICMS, a tributação é concentrada na etapa inicial da cadeia de circulação, e todo o imposto devido nas etapas subsequentes é recolhido antecipadamente pelo substituto tributário (no caso, a refinaria ou distribuidora). Sustenta que o ganho de volume apontado na fiscalização decorre exclusivamente da variação de temperatura, fenômeno físico-químico natural que não configura nova operação tributável.

Defende a ausência de previsão legal para a exigência tributária, a violação ao princípio da legalidade e a definitividade da substituição tributária nos termos do art. 150, §7o da Constituição Federal, da Lei Complementar no 87/96 e do Convênio ICMS 13/97.

Pugnou, liminarmente, pela suspensão da exigibilidade do débito mediante caução, com a consequente emissão de Certidão Positiva com Efeitos de Negativa, o que foi deferido judicialmente.

Regularmente citado, o ESTADO DE MATO GROSSO apresentou contestação, e ambas as partes requereram o julgamento antecipado da lide.

É o relatório. Decido.

O feito comporta julgamento antecipado, nos termos do art. 355, inciso I, do CPC, uma vez que a matéria é de direito e de fato documentalmente comprovado, sendo desnecessária a produção de outras provas.

A controvérsia cinge-se à legalidade da exigência de ICMS-ST sobre volumes de combustíveis considerados como “ganhos” decorrentes de variação térmica, registrada nos sistemas fiscais da requerente.

A substituição tributária, nos termos do art. 150, §7o, da Constituição Federal, e da Lei Complementar no 87/96, visa à antecipação da arrecadação do tributo, conferindo definitividade ao fato gerador presumido quando a operação final se realiza como prevista, como é o caso dos combustíveis sujeitos à sistemática do Convênio ICMS 110/2007.

A exigência de recolhimento adicional sobre variações de volume decorrentes da oscilação natural de temperatura não encontra previsão legal expressa, tratando-se de interpretação extensiva ou analógica vedada pelo art. 108, §1o, do CTN. Ademais, a jurisprudência é pacífica no sentido de que tais variações não configuram fato gerador do ICMS, tampouco nova circulação de mercadoria.

Com efeito, os volumes considerados como “ganhos” não correspondem a novas saídas mercantis, nem resultam em ingresso de nova mercadoria no patrimônio do contribuinte, não se subsumindo ao fato gerador do ICMS previsto no art. 2o da LC no 87/96.

O entendimento encontra respaldo em julgados do STF (ADI 1851), em tribunais administrativos e na doutrina especializada, inclusive mencionados nos autos.

Assim, a exigibilidade do crédito tributário em análise não se sustenta à luz da legislação vigente nem da jurisprudência consolidada, impondo-se sua anulação.

DISPOSITIVO

Ante o exposto, com fundamento no art. 487, inciso I, do Código de Processo Civil, JULGO PROCEDENTE o pedido formulado por PODIUM DISTRIBUIDORA DE PETRÓLEO LTDA. para:

a) Confirmar a tutela de urgência anteriormente deferida;

b) Declarar a nulidade do Auto de Infração no 201533000132018116, no valor de R$ 139.961,78, e de todos os lançamentos dele decorrentes;

c) Reconhecer a inexistência de relação jurídica tributária apta a justificar a exigência de ICMS-ST sobre variações de volume decorrentes de oscilação térmica em combustíveis já tributados por substituição.

Condeno o requerido ao pagamento das custas processuais e de honorários advocatícios, que fixo em 10% (dez por cento) sobre o valor atualizado da causa, nos termos do art. 85, §3o, inciso I, do CPC.

Não se aplica o reexame necessário (art. 496, §3o, inciso I, do CPC).

Publique-se. Intimem-se. Cumpra-se.

Data registrada no sistema.

FRANCISCO ROGÉRIO BARROS

Juiz de Direito”

Em suas razões recursais, a parte apelante alega que, “(...)
a questão nodal do processo se refere à incidência ou não do ICMS sobre o
excedente de combustível, apurado internamente, pelo próprio contribuinte. Não existe discussão sobre o valor das operações efetuadas
”.

Aduz que, “(...)
o Estado não está exigindo complementação do valor do ICMS, em virtude da operação subsequente ter se realizado com valor superior àquele estabelecido no art. 8o da Lei Kandir.
Não se está a exigir complementação do ICMS recolhido através de substituição tributária, mas sim a cobrança de ICMS não recolhido pela substituta
”.

Assim, “A cobrança e lavratura do auto de infração possuem como fato gerador a cobrança de ICMS sobre excedente de combustível não tributado anteriormente pelo regime da substituição tributária, o
que se está cobrando, e a legislação permite, é o ICMS ST das operações posteriores, tudo conforme o Regulamento do ICMS do Estado de Mato Grosso
”.

Afirma que, “(...)o fato gerador ocorreu no momento da sua constatação em território mato-grossense, ou seja, no momento da contagem de estoque verificou-se que ali havia um volume maior que o contábil, sendo lançado como “ganho”, sendo irrelevantes para sua caracterização os motivos, como dita o § 14 do art. 3o do RICMS.
A partir deste momento, o contribuinte passa a ser considerado como Substituto Tributário dos fatos subsequentes, cabendo a este o recolhimento do ICMS sobre a quantidade gerada/constatada internamente,

e que em momento algum do passado fora tributada”.

Narra que, “A Portaria no 27/1959 do Ministério do Desenvolvimento, Indústria e Comércio Exterior e a Resolução CNP no 06/172, do Conselho e Nacional de Petróleo – ANP, que disciplina a matéria, estabelecem a temperatura de 20aC para a medição de estoques de derivados de petróleo e para a comercialização dos mesmos. Assim, toda a informação quantitativa prestada quer seja nos livros fiscais, notas fiscais e SCANC devem estar ajustadas à temperatura de 20oC para anular possíveis “ganhos” ou “perdas”. (...).Assim, tais ganhos, regularmente registrados e declarados ao Fisco através dos mencionados Anexos I, gerados pelo SCANC, nos exatos termos do Ato COTEPE 20/02 c/c Convênios ICMS 03/99 e 54/02, devem ser regularizados para efeito do ICMS, mediante a emissão da nota fiscal de entrada e correspondente recolhimento do imposto, sob pena, de em não assim procedendo, o contribuinte ter que se sujeitar às penas impostas pela lei”.

Além disso, “(...)o mesmo entendimento aplicar-se-ia caso as variações decorrentes dos efeitos climáticos resultassem em perdas de volume dos combustíveis, fora do previsto na legislação, gerando para o contribuinte o direito de pleitear a restituição do ICMS pago por substituição tributária, em razão da não concretização do fato gerador do imposto”.

Argui que, “(...)
os atos administrativos
, dentre os quais o lançamento fiscal é espécie,
possuem presunção de veracidade e legitimidade, que somente pode ser afastada mediante prova inequívoca,
o que inexiste nos presentes autos
”.

Em face dessa situação, depois de discorrer sobre os fatos e fundamentos jurídicos que entende cabíveis à espécie, a parte apelante requer o provimento do recurso, para anular a sentença.

Em suas contrarrazões, a parte apelada, pugna pelo desprovimento do recurso e majoração dos honorários (ID. 292669394).

É o relatório.

DECIDO.

Inicialmente, de acordo com o artigo 932, incisos IV e V, do CPC, o relator poderá julgar monocraticamente, desprovendo ou provendo um recurso, a fim de conferir maior coesão e celeridade ao sistema de julgamento monocrático, com base em precedentes dos tribunais, sumulados ou derivados de enunciados de julgamentos de casos repetitivos, jurisprudência pacificada ou dominante acerca do tema.

Conforme já relatado, trata-se
“RECURSO DE APELAÇÃO”,

interposto pelo ESTADO DE MATO GROSSO,

contra a sentença proferida pelo Excelentíssimo Juiz de Direito, Dr. Francisco Rogério Barros, que, na
“AÇÃO ORDINÁRIA ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL COM PEDIDO DE TUTELA DE URGÊNCIA ANTECIPADA”
n.o 1008811-54.2022.8.11.0041, impetrado por PODIUM DISTRIBUIDORA DE PETRÓLEO LTDA., em trâmite na 2a Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá, MT, julgou procedente os pedidos.

Da análise dos autos, verifica-se que PODIUM DISTRIBUIDORA DE PETRÓLEO LTDA., ajuizou, em 14.03.2022, a presente ação anulatória, em desfavor do ESTADO DE MATO GROSO, visando a nulidade da Notificação/Auto de Infração n.o 201533000132018116.

A tutela antecipada foi indeferida considerando a ausência de depósito integral (ID. 292669365), entretanto, após emenda da inicial e oferecimento de garantia (ID. 292669369), a liminar foi deferida (ID. 292669374).

O ESTADO DE MATO GROSSO, apresentou contestação no ID. 166082709 e a parte autora impugnou (ID. 292669381).

As partes foram intimadas para indicar as provas que pretendiam produzir (ID. 292669387), momento em que o ente estatal informa que os autos já estão instruídos (ID. 292669389) e a parte autora pede pelo julgamento antecipado (ID. 292669390).

Sobreveio, então, a sentença, proferida em
12.05.2025
, que julgou procedente os pedidos (ID. 292669391).

Com essas considerações passo à análise das insurgências recursais.

Como se sabe, a Constituição Federal estabelece a competência dos Estados e do Distrito Federal para instituir impostos, conforme dispõe o art. 155, II, CF:

Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre

II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior;

Visando a necessidade de regulamentação da incidência do ICMS mediante lei complementar, foi editada a Lei Complementar n.o 87/1996 (Lei Kandir), que prevê como fato gerador do ICMS:

Art. 2° O imposto incide sobre:

I - operações relativas à circulação de mercadorias, inclusive o fornecimento de alimentação e bebidas em bares, restaurantes e estabelecimentos similares;

II - prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal, por qualquer via, de pessoas, bens, mercadorias ou valores;

III - prestações onerosas de serviços de comunicação, por qualquer meio, inclusive a geração, a emissão, a recepção, a transmissão, a retransmissão, a repetição e a ampliação de comunicação de qualquer natureza;

IV - fornecimento de mercadorias com prestação de serviços não compreendidos na competência tributária dos Municípios;

V - fornecimento de mercadorias com prestação de serviços sujeitos ao imposto sobre serviços, de competência dos Municípios, quando a lei complementar aplicável expressamente o sujeitar à incidência do imposto estadual.

§ 1o O imposto incide também:

I – sobre a entrada de mercadoria ou bem importados do exterior, por pessoa física ou jurídica, ainda que não seja contribuinte habitual do imposto, qualquer que seja a sua finalidade;

II - sobre o serviço prestado no exterior ou cuja prestação se tenha iniciado no exterior;

III - sobre a entrada, no território do Estado destinatário, de petróleo, inclusive lubrificantes e combustíveis líquidos e gasosos dele derivados, e de energia elétrica, quando não destinados à comercialização ou à industrialização, decorrentes de operações interestaduais, cabendo o imposto ao Estado onde estiver localizado o adquirente.

A referida Lei Complementar estabelece como momento da ocorrência do fato gerador da obrigação tributária a saída da mercadoria do estabelecimento do contribuinte, ainda que destinada a outro estabelecimento do mesmo titular (art. 12, inciso I, da Lei Kandir).

A leitura do dispositivo legal revela que o fato gerador do ICMS é caracterizado pela circulação física da mercadoria, ainda que esta tenha origem no exterior e independentemente da efetivação da venda, configurando-se, portanto, um fato material, e não meramente jurídico.

Diante disso, considerando que a incidência do tributo decorre da circulação física do bem, conclui-se que o fato gerador da obrigação tributária se materializa no momento em que a refinaria promove a saída do combustível, devidamente registrada nos documentos fiscais (notas fiscais). É nesse instante que ocorre a transferência da propriedade para a distribuidora.

Ademais, uma vez instituído o tributo, o sujeito passivo da obrigação tributária poderá ser classificado como contribuinte, quando possuir relação direta e pessoal com a situação que configure a hipótese de incidência; ou como responsável, quando, embora não ostente a condição de contribuinte, a sua obrigação decorra de previsão legal expressa, nos termos do artigo 128 do Código Tributário Nacional,
in verbis
:

Art. 128. Sem prejuízo do disposto neste capítulo, a lei pode atribuir de modo expresso a responsabilidade pelo crédito tributário a terceira pessoa, vinculada ao fato gerador da respectiva obrigação, excluindo a responsabilidade do contribuinte ou atribuindo-a a êste em caráter supletivo do cumprimento total ou parcial da referida obrigação.

No caso em análise, observa-se que a parte apelada afirma que declarou no Anexo I, do sistema SCANC, ganhos no período de 08/2014 a 02/2017, sendo esses em decorrência da variação térmica.

É sabido que a variação térmica, fenômeno físico, impacta diretamente o volume dos combustíveis. Dessa forma, o ganho de combustível por dilatação volumétrica não enseja a incidência de imposto, por não se enquadrar na hipótese normativa capaz de configurar fato gerador.

A propósito é a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:

PROCESSO CIVIL. TRIBUTÁRIO. VIOLAÇÃO DO ART. 1.022 DO CPC/2015. NÃO OCORRÊNCIA. ICMS. COMBUSTÍVEIS. VARIAÇÃO DE TEMPERATURA DE CARREGAMENTO E DESCARREGAMENTO. DILATAÇÃO VOLUMÉTRICA DE COMBUSTÍVEL. FENÔMENO FÍSICO. INEXISTÊNCIA DE FATO GERADOR TRIBUTÁRIO. NÃO INCIDÊNCIA DE ICMS SOBRE A DILATAÇÃO VOLUMÉTRICA. PREJUDICADA A ANÁLISE DA DECADÊNCIA.

1. Afasta-se a alegada violação do artigo 1.022 do CPC/2015, porquanto o acórdão recorrido manifestou-se de maneira clara e fundamentada a respeito das questões relevantes para a solução da controvérsia.

2. A entrada a maior do combustível, em razão da variação da temperatura ambiente de carregamento e descarregamento se constitui em um fenômeno físico de dilatação volumétrica.

3. A fenomenologia física de dilatação volumétrica do combustível não se amolda à descrição normativa hipotética que constitui o fato gerador do ICMS.

4. Na hipótese, se o volume de combustível se dilatou ou se retraiu, não há se falar em estorno ou cobrança a maior do ICMS, uma vez que, na hipótese, não há que se qualificar juridicamente um fenômeno da física, por escapar da hipótese de incidência tributária do imposto.

Nesse sentido: "Não procede o reclamo de creditamento de ICMS em razão da evaporação do combustível, pois a sua volatilização constitui elemento intrínseco desse comércio, a ser, portanto, considerado pelos seus agentes para fins de composição do preço final do produto. Esse fenômeno natural e previsível difere, em muito, das situações em que a venda não ocorre em razão de circunstâncias inesperadas e alheias à vontade do substituído.

Ademais, o STJ, analisando questão análoga, concernente à entrada de cana-de-açúcar na usina para produção de álcool, já se pronunciou no sentido de que a quebra decorrente da evaporação é irrelevante para fins de tributação do ICMS" (REsp 1.122.126/RS, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, PRIMEIRA TURMA, julgado em 22/6/2010, DJe 1/7/2010).

5. Não há novo fato gerador ocorrido com a variação volumétrica de combustíveis líquidos, uma vez que não se está diante de uma nova entrada ou saída intermediária não considerada para o cálculo do imposto antecipado, mas de mera expansão física de uma mercadoria volátil por natureza.

6. Recurso especial não provido. (REsp n. 1.884.431/PB, relator Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, julgado em 8/9/2020, DJe de 11/9/2020.)

No mesmo sentido, é a jurisprudência deste e. Tribunal:

DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. REMESSA NECESSÁRIA E RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ANULATÓRIA C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO FISCAL. ICMS SOBRE DILATAÇÃO VOLUMÉTRICA DE COMBUSTÍVEIS. FATO GERADOR INEXISTENTE. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. RESTITUIÇÃO DOS VALORES INDEVIDAMENTE RECOLHIDOS. RECURSO DESPROVIDO E SENTENÇA CONFIRMADA EM REEXAME NECESSÁRIO.

I. Caso em exame

1. Trata-se de remessa necessária e recurso de apelação cível interposto pelo Estado de Mato Grosso contra sentença que, em ação anulatória c/c repetição de indébito fiscal movida por Raízen Combustíveis S.A., julgou procedente o pedido inicial, declarando a ilegalidade da cobrança de ICMS incidente sobre a dilatação volumétrica de combustíveis e determinando a restituição dos valores pagos, corrigidos pelo IPCA-E e acrescidos de juros de mora.

II. Questão em discussão 2. Há duas questões centrais: (i) a alegação de ilegitimidade ativa da autora para pleitear a restituição do ICMS; e (ii) a legalidade da cobrança de ICMS sobre a diferença volumétrica decorrente da dilatação térmica de combustíveis.

III. Razões de decidir 3. Quanto à ilegitimidade ativa, restou demonstrado que o recolhimento do tributo pela autora ocorreu após autuação fiscal e sem repasse do ônus ao consumidor final, configurando legitimidade nos termos do art. 166 do CTN. 4. Sobre o mérito, o fenômeno da dilatação térmica não constitui fato gerador do ICMS, pois não representa circulação de mercadoria apta a configurar hipótese de incidência tributária. Entendimento sedimentado na jurisprudência do STJ e deste e. Tribunal, reafirmando que variações volumétricas naturais não configuram operações tributáveis. 5. Correta a aplicação da correção monetária pelo IPCA-E e juros de mora desde a citação, conforme precedentes do STF no julgamento do RE 870.947 (Tema 810).

IV. Dispositivo e tese 6. Recurso desprovido. Sentença mantida em sede de reexame necessário. Tese de julgamento: "1. A dilatação volumétrica de combustíveis não constitui fato gerador do ICMS. 2. O contribuinte que suportou o encargo financeiro do tributo possui legitimidade para pleitear sua restituição."

Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 155, II; CTN, arts. 166, 165; LC 87/1996 (Lei Kandir), arts. 2o e 12. Jurisprudência relevante citada: STJ, REsp 1.884.431/PB, Rel. Min. Benedito Gonçalves, j. 08.09.2020; STF, RE 870.947, Rel. Min. Luiz Fux, j. 20.09.2017; TJMT, AC 1011525-94.2016.8.11.0041, Rel. Des. Helena Maria Bezerra Ramos, j. 18.09.2023. N.U 0020513-58.2015.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, LUIZ OCTAVIO OLIVEIRA SABOIA RIBEIRO, Vice-Presidência, Julgado em 07/01/2025, Publicado no DJE 07/01/2025)

Ementa: DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. DILATAÇÃO VOLUMÉTRICA DE COMBUSTÍVEIS. POSSIBILIDADE DE IMPETRAÇÃO APÓS DESISTÊNCIA DO RECURSO ADMINISTRATIVO. INEXISTÊNCIA DE FATO GERADOR DO ICMS. RECURSO PROVIDO SEGURANÇA CONCEDIDA.

I. Caso em exame

1. Recurso de apelação interposto contra sentença que extinguiu mandado de segurança por ausência de direito líquido e certo, alegando necessidade de dilação probatória. A ação foi motivada por autuação fiscal que imputou omissão no recolhimento de ICMS devido à dilatação volumétrica de combustíveis.

II. Questão em discussão 2. A questão em discussão consiste em determinar: (i) a possibilidade de impetração de mandado de segurança após desistência do recurso administrativo cabível; e (ii) se a dilatação volumétrica de combustíveis, resultante de variação de temperatura, configura fato gerador do ICMS.

III. Razões de decidir 3. A desistência de recurso administrativo não inviabiliza a impetração de mandado de segurança, conforme disposto no art. 5o, inc. I, da Lei no 12.016/2009. 4. A autuação fundamentou-se exclusivamente na variação volumétrica do combustível, fenômeno físico que não caracteriza circulação de mercadoria. Portanto, não há necessidade de dilação probatória. 5. A jurisprudência pacificada pelo STJ (REsp 1884431/PB) estabelece que a alteração volumétrica, em decorrência de variação climática, não gera obrigação tributária, dada a ausência de fato gerador do ICMS.

IV. Dispositivo e tese 6. Recurso provido. Segurança concedida para declarar a inexigibilidade do débito tributário referente à dilatação volumétrica.

Dispositivos relevantes citados: CTN, arts. 114 e 115. Tese de julgamento: “A dilatação volumétrica de combustíveis, decorrente de variação de temperatura, não caracteriza fato gerador do ICMS, sendo vedada a cobrança do imposto nessas circunstâncias.”

Jurisprudência relevante citada: STJ, REsp 1884431/PB, Rel. Min. Benedito Gonçalves, 1a Turma, j. 08.09.2020; STJ, REsp 1.122.126/RS, Rel. Min. Benedito Gonçalves, 1a Turma, j. 22.06.2010. (N.U 1049923-71.2020.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, ANGLIZEY SOLIVAN DE OLIVEIRA, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 06/12/2024, Publicado no DJE 06/12/2024)

RIBUTÁRIO – RECURSO DE APELAÇÃO – AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO TRIBUTÁRIO – ICMS-ST – COMBUSTÍVEL – AUDITORIA FISCAL - NAI - DILATAÇÃO VOLUMÉTRICA DE COMBUSTÍVEL - VARIAÇÃO DA TEMPERATURA – AUSÊNCIA DE FATO GERADOR SOBRE A DILATAÇÃO – COBRANÇA INDEVIDA – HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS – APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA SUCUMBÊNCIA – FORMA DE FIXAÇÃO – PERCENTUAIS E CRITÉRIOS PREVISTOS NO ART. 85, §§ 2o E 3o, DO CPC – SENTENÇA MANTIDA – HONORÁRIOS RECURSAIS DEVIDOS – MAJORAÇÃO (ART. 85, § 11, DO CPC) – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

Conforme entendimento do Superior Tribunal de Justiça, “a entrada a maior do combustível, em razão da variação da temperatura ambiente de carregamento e descarregamento se constitui em um fenômeno físico de dilatação volumétrica. [...] não se amolda à descrição normativa hipotética que constitui o fato gerador do ICMS” (REsp: 1884431).

O aumento do volume de combustível armazenado em razão da mudança de temperatura

Nos termos do artigo 85 do CPC, o vencido deve ser condenado ao pagamento dos honorários sucumbenciais.

Quando a Fazenda Pública é parte, os honorários sucumbenciais devem ser fixados sobre o valor da condenação ou do proveito econômico, devendo observar os percentuais e os critérios estabelecidos nos §§ 2o e 3o, do artigo 85 do Código de Processual Civil.

O tribunal, ao julgar recurso, majorará os honorários fixados na sentença levando em conta o trabalho adicional realizado em grau recursal, observando o grau de zelo do profissional, o lugar, a natureza/importância da causa, o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço; sendo vedado ao tribunal, no cômputo geral da fixação de honorários devidos ao advogado do vencedor, ultrapassar o máximo de vinte por cento sobre o valor da condenação. Inteligência do artigo 85, §11 do Código de Processo Civil. (N.U 1036340-87.2018.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 11/10/2024, Publicado no DJE 11/10/2024)

Diante da ausência de circulação jurídica ou econômica da mercadoria, conclui-se pela inexigibilidade do tributo.

Pelo exposto e ante tudo o mais que dos autos consta,
CONHEÇO
e
NEGO PROVIMENTO
ao presente RECURSO DE APELAÇÃO, e, consequentemente, MAJORO os honorários sucumbenciais em 1% (um por cento) sob o percentual fixado no ato sentencial, em razão do trabalho realizado pelo patrono no âmbito recursal, atendendo ao que dispõe o art. 85, §11, do CPC.

Intimem-se. Cumpra-se.

Cuiabá, MT, data registrada no sistema.

Desa. Maria Aparecida Ferreira Fago

Relatora
”

Em suas razões recursais, a parte agravante alega que a decisão deve ser reformada, pois
“(...)o lançamento não se deu por presunção de dilatação térmica, mas sim em razão da falta de emissão de documentos fiscais e do recolhimento do ICMS-ST sobre volumes efetivamente ganhos, registrados e confessados pela própria contribuinte, em seus sistemas de controle de estoque”.

Argumenta que,
“Como exaustivamente informado pelo Estado, não se está a exigir complementação do ICMS recolhido através de substituição tributária, mas sim a cobrança de ICMS não recolhido pela substituta”.

Sustenta que
“(...)o excedente não foi tributado antes, pelo simples fato que foi originado dentro do Estado do Mato Grosso, entretanto, ele será comercializado, o que se está cobrando, e a legislação permite, é o ICMS ST das operações posteriores, tudo conforme o Regulamento do ICMS do Estado de Mato Grosso, senão vejamos(...)”.

Defende que,
“(...)ainda que o produto tenha de fato entrado no estoque devido à variação de temperatura, situação a qual a ANP reconhece e aceita como possível até um determinado percentual, isto não retira o produto excedente do campo de incidência do ICMS, mesmo porque isto só poderia ser feito pelo ente da federação competente, no caso o Estado”.

Com base no exposto,
“pede-se o
CONHECIMENTO
e
PROVIMENTO
do recurso, com a reforma da decisão monocrática agravada, reconhecendo-se a
validade do Auto de Infração no 201533000132018116, bem como a exigibilidade do crédito tributário dele decorrente”
.

Em contrarrazões, a parte agravada pugna pelo desprovimento do recurso (ID. 303673356).

É o relatório.

VOTO DA RELATORA

EXMA. SRA. DESA. MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO

Egrégia Câmara:

Como relatado,
trata-se de recurso de
“AGRAVO INTERNO”,
interposto pelo
ESTADO DE MATO GROSSO
,

em face da decisão monocrática proferida por esta Relatora (ID. 301028360), que negou provimento ao recurso de apelação interposto pela parte agravante.

Como cediço, o agravo interno está previsto no ordenamento jurídico brasileiro, dispondo o artigo 1.021, do Código de Processo Civil, que:

“Art. 1.021. Contra decisão proferida pelo relator caberá agravo interno para o respectivo órgão colegiado, observadas, quanto ao processamento, as regras do regimento interno do tribunal.

§ 1o Na petição de agravo interno, o recorrente impugnará especificadamente os fundamentos da decisão agravada.

§ 2o O agravo será dirigido ao relator, que intimará o agravado para manifestar-se sobre o recurso no prazo de 15 (quinze) dias, ao final do qual, não havendo retratação, o relator levá-lo-á a julgamento pelo órgão colegiado, com inclusão em pauta.

§ 3o É vedado ao relator limitar-se à reprodução dos fundamentos da decisão agravada para julgar improcedente o agravo interno.

§ 4o Quando o agravo interno for declarado manifestamente inadmissível ou improcedente em votação unânime, o órgão colegiado, em decisão fundamentada, condenará o agravante a pagar ao agravado multa fixada entre um e cinco por cento do valor atualizado da causa.

§ 5o A interposição de qualquer outro recurso está condicionada ao depósito prévio do valor da multa prevista no § 4o, à exceção da Fazenda Pública e do beneficiário de gratuidade da justiça, que farão o pagamento ao final.”

Por sua vez, assim disciplina o Regimento Interno deste Sodalício:

“
Art. 134-A.
Contra decisão proferida pelo relator em recurso ou processo de competência originária caberá agravo interno para o respectivo órgão colegiado, no prazo de 15 (quinze) dias.

§ 1o - O agravo será dirigido ao relator, que intimará o agravado para se manifestar sobre o recurso no prazo de 15 (quinze) dias e, não havendo retratação, o relator o levará a julgamento no órgão colegiado, com inclusão em pauta. (Alterado pela E.R. n.o 028/2017 - TP)

§ 2o -
Quando o agravo interno for declarado manifestamente inadmissível ou improcedente em votação unânime, o órgão colegiado, em decisão fundamentada, condenará o agravante a pagar ao agravado multa fixada entre um e cinco por cento do valor atualizado da causa.

§ 3o - A interposição de qualquer outro recurso está condicionada ao depósito prévio do valor da multa prevista no parágrafo anterior, à exceção da Fazenda Pública e do beneficiário de gratuidade da justiça, que farão o pagamento ao final.

§ 4o -
A sustentação oral em agravo interno é cabível apenas nas hipóteses de extinção da ação rescisória, mandado de segurança de competência originária e reclamação, nos termos do art. 937, §3o, do Código de Processo Civil.

§ 5o -
Além das regras gerais previstas no Código de Processo Civil, serão observadas as disposições da Lei n. 8.038/90. (Acrescido pela E.R. n.o 025/2016 - TP)”

Com essas considerações, passo à análise das insurgências recursais.

In casu
, em que pesem os argumentos tecidos pela parte agravante, esta não trouxe aos autos novos elementos capazes de modificar o entendimento exarado na decisão monocrática recorrida.

Quanto à controvérsia em questão, relembra-se que, segundo a Lei Kandir, artigo 12, inciso I, o fato gerador da obrigação tributária surge no momento da saída da mercadoria do estabelecimento do contribuinte.

Assim, uma das características do ICMS é ser um fato material, uma vez que é necessária a circulação física da mercadoria, até mesmo das que se originam do exterior.

Nos casos de combustíveis, o fato gerador da obrigação tributária surge no momento em que a refinaria faz a saída do combustível, registrando nos documentos fiscais (nota fiscal), oportunidade que também há a transferência de propriedade para as distribuidoras.

Ademais, no momento em que o tributo é instituído, o sujeito passivo da obrigação quando mantiver relação direta e pessoal com a situação, poderá assumir a condição de contribuinte, ou quando não figure como contribuinte, e a obrigação decorra de previsão legal, será responsável, vejamos o artigo 128, do Código Tributário Nacional:

Art. 128. Sem prejuízo do disposto neste capítulo, a lei pode atribuir de modo expresso a responsabilidade pelo crédito tributário a terceira pessoa, vinculada ao fato gerador da respectiva obrigação, excluindo a responsabilidade do contribuinte ou atribuindo-a a êste em caráter supletivo do cumprimento total ou parcial da referida obrigação
.

Igualmente, é incontroverso que o volume dos combustíveis é impactado pela variação térmica, que consiste em fenômeno físico.

Outrossim, não se descuida que a Portaria n.o 27/59, editada pelo Ministério do Trabalho, Indústria e Comércio, estabeleceu, como referência para medição do petróleo e derivados, a temperatura de 20 graus Célsius, não havendo previsão legal para a exigência de ICMS complementar diante da alteração volumétrica do combustível pela variação da temperatura, o que possibilitaria a cobrança por parte da autoridade fiscalizadora.

Portanto, quando há ganho de combustíveis ocorrido pela dilatação volumétrica, não há fato gerador, porque não se enquadra na hipótese normativa.

Nesse sentido:

PROCESSO CIVIL. TRIBUTÁRIO. VIOLAÇÃO DO ART. 1.022 DO CPC/2015. NÃO OCORRÊNCIA. ICMS. COMBUSTÍVEIS. VARIAÇÃO DE TEMPERATURA DE CARREGAMENTO E DESCARREGAMENTO. DILATAÇÃO VOLUMÉTRICA DE COMBUSTÍVEL. FENÔMENO FÍSICO. INEXISTÊNCIA DE FATO GERADOR TRIBUTÁRIO. NÃO INCIDÊNCIA DE ICMS SOBRE A DILATAÇÃO VOLUMÉTRICA. PREJUDICADA A ANÁLISE DA DECADÊNCIA.

1. Afasta-se a alegada violação do artigo 1.022 do CPC/2015, porquanto o acórdão recorrido manifestou-se de maneira clara e fundamentada a respeito das questões relevantes para a solução da controvérsia.

2. A entrada a maior do combustível, em razão da variação da temperatura ambiente de carregamento e descarregamento se constitui em um fenômeno físico de dilatação volumétrica.

3. A fenomenologia física de dilatação volumétrica do combustível não se amolda à descrição normativa hipotética que constitui o fato gerador do ICMS.

4. Na hipótese, se o volume de combustível se dilatou ou se retraiu, não há se falar em estorno ou cobrança a maior do ICMS, uma vez que, na hipótese, não há que se qualificar juridicamente um fenômeno da física, por escapar da hipótese de incidência tributária do imposto.

Nesse sentido: "Não procede o reclamo de creditamento de ICMS em razão da evaporação do combustível, pois a sua volatilização constitui elemento intrínseco desse comércio, a ser, portanto, considerado pelos seus agentes para fins de composição do preço final do produto. Esse fenômeno natural e previsível difere, em muito, das situações em que a venda não ocorre em razão de circunstâncias inesperadas e alheias à vontade do substituído.

Ademais, o STJ, analisando questão análoga, concernente à entrada de cana-de-açúcar na usina para produção de álcool, já se pronunciou no sentido de que a quebra decorrente da evaporação é irrelevante para fins de tributação do ICMS" (REsp 1.122.126/RS, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, PRIMEIRA TURMA, julgado em 22/6/2010, DJe 1/7/2010).

5. Não há novo fato gerador ocorrido com a variação volumétrica de combustíveis líquidos, uma vez que não se está diante de uma nova entrada ou saída intermediária não considerada para o cálculo do imposto antecipado, mas de mera expansão física de uma mercadoria volátil por natureza.

6. Recurso especial não provido. (REsp n. 1.884.431/PB, relator Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, julgado em 8/9/2020, DJe de 11/9/2020.)

DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. REMESSA NECESSÁRIA E RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ANULATÓRIA C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO FISCAL. ICMS SOBRE DILATAÇÃO VOLUMÉTRICA DE COMBUSTÍVEIS. FATO GERADOR INEXISTENTE. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. RESTITUIÇÃO DOS VALORES INDEVIDAMENTE RECOLHIDOS. RECURSO DESPROVIDO E SENTENÇA CONFIRMADA EM REEXAME NECESSÁRIO.

I. Caso em exame

1. Trata-se de remessa necessária e recurso de apelação cível interposto pelo Estado de Mato Grosso contra sentença que, em ação anulatória c/c repetição de indébito fiscal movida por Raízen Combustíveis S.A., julgou procedente o pedido inicial, declarando a ilegalidade da cobrança de ICMS incidente sobre a dilatação volumétrica de combustíveis e determinando a restituição dos valores pagos, corrigidos pelo IPCA-E e acrescidos de juros de mora.

II. Questão em discussão 2. Há duas questões centrais: (i) a alegação de ilegitimidade ativa da autora para pleitear a restituição do ICMS; e (ii) a legalidade da cobrança de ICMS sobre a diferença volumétrica decorrente da dilatação térmica de combustíveis.

III. Razões de decidir 3. Quanto à ilegitimidade ativa, restou demonstrado que o recolhimento do tributo pela autora ocorreu após autuação fiscal e sem repasse do ônus ao consumidor final, configurando legitimidade nos termos do art. 166 do CTN. 4. Sobre o mérito, o fenômeno da dilatação térmica não constitui fato gerador do ICMS, pois não representa circulação de mercadoria apta a configurar hipótese de incidência tributária. Entendimento sedimentado na jurisprudência do STJ e deste e. Tribunal, reafirmando que variações volumétricas naturais não configuram operações tributáveis. 5. Correta a aplicação da correção monetária pelo IPCA-E e juros de mora desde a citação, conforme precedentes do STF no julgamento do RE 870.947 (Tema 810).

IV. Dispositivo e tese 6. Recurso desprovido. Sentença mantida em sede de reexame necessário. Tese de julgamento: "1. A dilatação volumétrica de combustíveis não constitui fato gerador do ICMS. 2. O contribuinte que suportou o encargo financeiro do tributo possui legitimidade para pleitear sua restituição."

Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 155, II; CTN, arts. 166, 165; LC 87/1996 (Lei Kandir), arts. 2o e 12. Jurisprudência relevante citada: STJ, REsp 1.884.431/PB, Rel. Min. Benedito Gonçalves, j. 08.09.2020; STF, RE 870.947, Rel. Min. Luiz Fux, j. 20.09.2017; TJMT, AC 1011525-94.2016.8.11.0041, Rel. Des. Helena Maria Bezerra Ramos, j. 18.09.2023. N.U 0020513-58.2015.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, LUIZ OCTAVIO OLIVEIRA SABOIA RIBEIRO, Vice-Presidência, Julgado em 07/01/2025, Publicado no DJE 07/01/2025)

Ementa: DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. DILATAÇÃO VOLUMÉTRICA DE COMBUSTÍVEIS. POSSIBILIDADE DE IMPETRAÇÃO APÓS DESISTÊNCIA DO RECURSO ADMINISTRATIVO. INEXISTÊNCIA DE FATO GERADOR DO ICMS. RECURSO PROVIDO SEGURANÇA CONCEDIDA.

I. Caso em exame

1. Recurso de apelação interposto contra sentença que extinguiu mandado de segurança por ausência de direito líquido e certo, alegando necessidade de dilação probatória. A ação foi motivada por autuação fiscal que imputou omissão no recolhimento de ICMS devido à dilatação volumétrica de combustíveis.

II. Questão em discussão 2. A questão em discussão consiste em determinar: (i) a possibilidade de impetração de mandado de segurança após desistência do recurso administrativo cabível; e (ii) se a dilatação volumétrica de combustíveis, resultante de variação de temperatura, configura fato gerador do ICMS.

III. Razões de decidir 3. A desistência de recurso administrativo não inviabiliza a impetração de mandado de segurança, conforme disposto no art. 5o, inc. I, da Lei no 12.016/2009. 4. A autuação fundamentou-se exclusivamente na variação volumétrica do combustível, fenômeno físico que não caracteriza circulação de mercadoria. Portanto, não há necessidade de dilação probatória. 5. A jurisprudência pacificada pelo STJ (REsp 1884431/PB) estabelece que a alteração volumétrica, em decorrência de variação climática, não gera obrigação tributária, dada a ausência de fato gerador do ICMS.

IV. Dispositivo e tese 6. Recurso provido. Segurança concedida para declarar a inexigibilidade do débito tributário referente à dilatação volumétrica.

Dispositivos relevantes citados: CTN, arts. 114 e 115. Tese de julgamento: “A dilatação volumétrica de combustíveis, decorrente de variação de temperatura, não caracteriza fato gerador do ICMS, sendo vedada a cobrança do imposto nessas circunstâncias.”

Jurisprudência relevante citada: STJ, REsp 1884431/PB, Rel. Min. Benedito Gonçalves, 1a Turma, j. 08.09.2020; STJ, REsp 1.122.126/RS, Rel. Min. Benedito Gonçalves, 1a Turma, j. 22.06.2010. (N.U 1049923-71.2020.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, ANGLIZEY SOLIVAN DE OLIVEIRA, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 06/12/2024, Publicado no DJE 06/12/2024)

TRIBUTÁRIO – RECURSO DE APELAÇÃO – AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO TRIBUTÁRIO – ICMS-ST – COMBUSTÍVEL – AUDITORIA FISCAL - NAI - DILATAÇÃO VOLUMÉTRICA DE COMBUSTÍVEL - VARIAÇÃO DA TEMPERATURA – AUSÊNCIA DE FATO GERADOR SOBRE A DILATAÇÃO – COBRANÇA INDEVIDA – HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS – APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA SUCUMBÊNCIA – FORMA DE FIXAÇÃO – PERCENTUAIS E CRITÉRIOS PREVISTOS NO ART. 85, §§ 2o E 3o, DO CPC – SENTENÇA MANTIDA – HONORÁRIOS RECURSAIS DEVIDOS – MAJORAÇÃO (ART. 85, § 11, DO CPC) – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

Conforme entendimento do Superior Tribunal de Justiça, “a entrada a maior do combustível, em razão da variação da temperatura ambiente de carregamento e descarregamento se constitui em um fenômeno físico de dilatação volumétrica. [...] não se amolda à descrição normativa hipotética que constitui o fato gerador do ICMS” (REsp: 1884431).

O aumento do volume de combustível armazenado em razão da mudança de temperatura

Nos termos do artigo 85 do CPC, o vencido deve ser condenado ao pagamento dos honorários sucumbenciais.

Quando a Fazenda Pública é parte, os honorários sucumbenciais devem ser fixados sobre o valor da condenação ou do proveito econômico, devendo observar os percentuais e os critérios estabelecidos nos §§ 2o e 3o, do artigo 85 do Código de Processual Civil.

O tribunal, ao julgar recurso, majorará os honorários fixados na sentença levando em conta o trabalho adicional realizado em grau recursal, observando o grau de zelo do profissional, o lugar, a natureza/importância da causa, o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço; sendo vedado ao tribunal, no cômputo geral da fixação de honorários devidos ao advogado do vencedor, ultrapassar o máximo de vinte por cento sobre o valor da condenação. Inteligência do artigo 85, §11 do Código de Processo Civil. (N.U 1036340-87.2018.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 11/10/2024, Publicado no DJE 11/10/2024)

Consigna-se que, a parte agravante não apresentou prova quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo, capaz de contrapor os documentos que acompanham a inicial.

Sendo assim, ante a inexistência de circulação jurídica ou econômica da mercadoria, fica demonstrada a inexigibilidade do tributo.

Desse modo, não há razões que justifiquem o acolhimento da pretensão recursal, razão pela qual permanece incólume o entendimento firmado na decisão agravada.

Ressalta-se, por oportuno, que
“(...) ocorrendo a manutenção dos fundamentos que serviram de base para a decisão monocrática ou venha o recorrente a suscitar fundamentos insuficientes para mitigar as razões de decidir já explicitadas pelo julgador monocrático, apresenta-se válida a reprodução dos argumentos anteriormente expendidos, não estando caracterizada a inobservância do art. 1.021, § 3o, do CPC/2015”.
(
ex vi,
ARESP n.o 1.020.939/RS, rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, Segunda Turma, DJe 13.05.2019).

Nesse sentido, em casos análogos, foi o entendimento desta Corte Estadual:

AGRAVO INTERNO - DECISÃO MONOCRÁTICA EM SEDE DE RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL - EXECUÇÃO FISCAL - SISTEMÁTICA PARA CONTAGEM DA PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE - TERMO INICIAL DOS PRAZOS PREVISTOS NO ART. 40, §§ 1o E 2o DA LEI N. 6.830/80 (LEF) - PRIMEIRA INTIMAÇÃO DA FAZENDA PÚBLICA SOBRE A NÃO LOCALIZAÇÃO DO DEVEDOR OU BENS PENHORÁVEIS - INTIMAÇÃO OBSERVADA NO FEITO - INÉRCIA POR MAIS DE 5 (CINCO) ANOS APÓS O INÍCIO DO PRAZO PRESCRICIONAL - PRESCRIÇÃO CONFIGURADA - DECISÃO MANTIDA - RECURSO DESPROVIDO.

Conforme entendimento consolidado no Superior Tribunal de Justiça, por meio do recurso paradigma REsp no 1.340.553/RS (temas 567 e 571), “o prazo de 1 (um) ano de suspensão do processo e do respectivo prazo prescricional previsto no art. 40, §§ 1o e 2o da Lei n. 6.830/80 (LEF) tem início automaticamente na data da ciência da Fazenda Pública a respeito da não localização do devedor ou da inexistência de bens penhoráveis’’.

Decorridos 1 (um) ano de suspensão, inicia-se automaticamente o prazo da prescrição intercorrente, a qual, após o transcurso de 05 (cinco) anos, sem localização de bens penhoráveis, pode ser conhecida de ofício.

O mero inconformismo, desprovido de elementos novos aptos a modificar a conclusão dada pela decisão impugnada, não se mostra suficiente para se prover o agravo interno interposto.

Agravo desprovido. (N.U 0002167-40.2011.8.11.0028, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 03/10/2023, Publicado no DJE 11/10/2023)

AGRAVO INTERNO - PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE – AUSÊNCIA DE FUNDAMENTOS NOVOS – TRANSCURSO DO LUSTRO PRESCRICIONAL – RECURSO DESPROVIDO.

O STJ, por aplicação sistemática de recursos repetitivos, reconheceu que o prazo de 1 (um) ano de suspensão, previsto no art. 40, §§ 1o e 2o da LEF, tem início, automaticamente, na data de ciência da Fazenda Pública, a respeito da não localização do devedor ou da inexistência de bens penhoráveis no endereço fornecido.

Configurada a inércia da Fazenda Pública pelo lapso temporal superior a cinco (5) anos, depois de decorrido o prazo de 01 (um) ano da suspensão do processo, deve ser reconhecida a prescrição intercorrente.

O mero inconformismo, desprovido de elementos novos aptos a modificar a conclusão dada pela decisão impugnada, não se mostra suficiente para se prover o agravo interno.
(N.U 0018680-18.1998.8.11.0003, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIA EROTIDES KNEIP, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 25/09/2023, Publicado no DJE 09/10/2023)

Ante o exposto, CONHEÇO e
NEGO PROVIMENTO
ao recurso de agravo interno interposto, mantendo inalterada a decisão recorrida.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 02/09/2025