Tribunal: TJMT
Processo: 0038405-77.2015.8.11.0041
Órgão julgador: JOSE LUIZ LEITE LINDOTE
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2025-02-05
Data de publicação: 2025-02-19

Ementa:
DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. CERCEAMENTO DE DEFESA. PROVA PERICIAL TÉCNICA. NULIDADE DA SENTENÇA. PROVIMENTO.
I. Caso em exame
1. Recurso de apelação interposto contra sentença que julgou improcedentes os embargos à execução fiscal, sob o fundamento de ausência de provas capazes de desconstituir a presunção de legitimidade dos créditos tributários inscritos na CDA n.o 20152860, referentes à falta de recolhimento de ICMS-ST.
II. Questão em discussão
2. A questão central consiste em verificar: (i) se houve cerceamento de defesa em razão do indeferimento da prova pericial técnica, que a apelante considerava essencial para demonstrar tanto que as operações autuadas eram meras transferências entre filiais do mesmo contribuinte, como que o ICMS-ST já havia sido recolhido nas operações subsequentes.
III. Razões de decidir
3. O indeferimento da prova pericial técnica, considerando a complexidade da matéria e a necessidade de análise de documentos contábeis, configurou cerceamento de defesa, pois a produção da prova poderia alterar o desfecho do processo.
4. A presunção de legitimidade da CDA exige prova inequívoca para ser afastada, e o indeferimento da prova pericial impossibilitou tal comprovação.
IV. Dispositivo e tese
5. Recurso provido. Nulidade da sentença. Retorno dos autos à origem para a produção da prova pericial técnica.
Tese de julgamento: "1. O indeferimento de prova pericial técnica necessária para a análise de documentos contábeis configura cerceamento de defesa. 2. Acolhido o cerceamento de defesa, fica prejudicada a análise das demais questões suscitadas."
Dispositivos relevantes citados: CPC, arts. 139, 370, 204; CTN, art. 204.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

0038405-77.2015.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Efeito Suspensivo / Impugnação / Embargos à Execução]
Relator:
Des(a).
JOSE LUIZ LEITE LINDOTE

Turma Julgadora:

[DES(A). JOSE LUIZ LEITE LINDOTE, DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). RODRIGO ROBERTO CURVO]

Parte(s):

[VIBRA ENERGIA S.A - CNPJ: 34.274.233/0001-02 (APELANTE), JULIAN DAVIS DE SANTA ROSA - CPF: 691.071.811-91 (ADVOGADO), JANSSEN HIROSHI MURAYAMA - CPF: 002.517.597-17 (ADVOGADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0005-78 (APELADO), MARIANA DE OLIVEIRA FERREIRA - CPF: 126.571.307-39 (ADVOGADO), LUCAS ALMEIDA DOS SANTOS - CPF: 164.169.627-30 (ADVOGADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (APELADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

Não encontrado, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU O RECURSO.

E M E N T A

DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. CERCEAMENTO DE DEFESA. PROVA PERICIAL TÉCNICA. NULIDADE DA SENTENÇA. PROVIMENTO.

I. Caso em exame

1.
Recurso de apelação interposto contra sentença que julgou improcedentes os embargos à execução fiscal, sob o fundamento de ausência de provas capazes de desconstituir a presunção de legitimidade dos créditos tributários inscritos na CDA n.o 20152860, referentes à falta de recolhimento de ICMS-ST.

II. Questão em discussão

2. A questão central consiste em verificar: (i) se houve cerceamento de defesa em razão do indeferimento da prova pericial técnica, que a apelante considerava essencial para demonstrar tanto que as operações autuadas eram meras transferências entre filiais do mesmo contribuinte, como que o ICMS-ST já havia sido recolhido nas operações subsequentes.

III. Razões de decidir

3. O indeferimento da prova pericial técnica, considerando a complexidade da matéria e a necessidade de análise de documentos contábeis, configurou cerceamento de defesa, pois a produção da prova poderia alterar o desfecho do processo.

4. A presunção de legitimidade da CDA exige prova inequívoca para ser afastada, e o indeferimento da prova pericial impossibilitou tal comprovação.

IV. Dispositivo e tese

5. Recurso provido. Nulidade da sentença. Retorno dos autos à origem para a produção
da prova pericial técnica.

Tese de julgamento:
"1. O indeferimento de prova pericial técnica necessária para a análise de documentos contábeis configura cerceamento de defesa.
2. Acolhido o cerceamento de defesa, fica prejudicada a análise das demais questões suscitadas."

Dispositivos relevantes citados:
CPC,
arts
. 139, 370, 204; CTN, art. 204.

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. JOSÉ LUIZ LEITE LINDOTE (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Trata-se de recurso de apelação interposto por
Vibra Energia S.A.
contra a sentença proferida pelo Núcleo de Justiça Digital de Execuções Fiscais Estaduais 4.0 de Cuiabá/MT, que, nos autos dos embargos à execução fiscal n.o 0038405-77.2015.8.11.0041, opostos em face da ação de execução fiscal n.o 0010294-83.2015.8.11.0041, julgou improcedentes os pedidos formulados pela apelante, sob o fundamento de ausência de provas capazes de desconstituir a presunção de legitimidade dos créditos tributários inscritos na CDA n.o 20152860.

Irresignada, a apelante alega,
preliminarmente
, cerceamento de defesa, afirmando que o
indeferimento da prova pericial
, essencial para comprovar que as operações autuadas eram
meras transferências entre estabelecimentos do mesmo contribuinte
, prejudicou o processo. Sustenta que a ausência dessa prova levou à
improcedência dos embargos
, violando o direito ao
contraditório e à ampla defesa
, nos termos do
art. 5o, LV
, da Constituição Federal. Argumenta, ainda, que o magistrado de primeiro grau indeferiu a produção da prova pericial sob o fundamento de sua
desnecessidade
, mas, contraditoriamente, julgou o feito
improcedente por falta de provas
.

No mérito, a apelante busca a desconstituição dos créditos tributários inscritos na CDA n.o 20152860, oriundos da NAI n.o 9670000094201113, relativos ao não recolhimento de ICMS-ST nas transferências de mercadorias entre filiais. Alega que as operações configuram meros deslocamentos internos, o que, conforme a Súmula 166 do STJ, o Tema 1099 do STF e a ADC 49, não caracteriza fato gerador de ICMS, tampouco de ICMS-ST, sendo, portanto, inexistente o fato gerador nas operações autuadas.

Além disso, a apelante afirma que a cobrança do ICMS-ST foi baseada em dispositivos do Regulamento do ICMS/MT (Decreto n.o 1.944/89), da Lei Estadual n.o 7.098/98 e do Convênio ICMS n.o 03/99, que preveem genericamente a possibilidade de antecipação do ICMS, sem, contudo, definir expressamente as hipóteses em que isso poderia ocorrer. Alega que essas normas carecem de força de lei complementar, necessária para disciplinar a antecipação tributária, conforme o art. 9.o da Lei n.o 87/96 e os
arts
. 102 e 199 do CTN, além do entendimento consolidado pelo STF no Tema 456.

A apelante alega bitributação, afirmando que o ICMS já foi recolhido nas operações subsequentes e que qualquer valor adicional pago deve ser restituído, conforme o Tema 201 da Repercussão Geral. Sustenta também que a multa de 80% sobre o valor do imposto é confiscatória, violando o art. 150, IV, da Constituição Federal, por ser desproporcional e irrazoável, especialmente pela ausência de prejuízo ao erário. Afirma, ainda, que o cálculo do crédito tributário excede a Taxa Selic, contrariando o Tema 1062 do STF.

Ao final, a apelante requer a concessão de efeito suspensivo ativo ao recurso, para suspender os efeitos da sentença recorrida. Preliminarmente, pleiteia a anulação da sentença, com o retorno dos autos à origem para a realização da prova pericial
técnica
. Subsidiariamente, no mérito, pede a reforma da decisão, com o reconhecimento da inexistência de fato gerador do ICMS-ST e a consequente desconstituição do crédito tributário inscrito na CDA n.o 20152860, ou, alternativamente, a redução da multa para 30% do valor do imposto (Id. 227303168).

O apelado, em suas contrarrazões, requer o desprovimento do recurso, sem suscitar preliminares (Id. 227303171).

Dispensada a intervenção ministerial em atenção à Súmula 189 do STJ.

É o relatório.

Desembargador
JOSÉ LUIZ LEITE LINDOTE

Relator

V O T O R E L A T O R

Egrégia Câmara:

Co
nforme relatado,
trata-se
de recurso de apelação interposto por
Vibra Energia S.A

contra a sentença proferida pelo Núcleo de Justiça Digital de Execuções Fiscais Estaduais 4.0 de Cuiabá/MT, que, nos autos dos embargos à execução fiscal n.o 0038405-77.2015.8.11.0041, opostos em face da ação de execução fiscal n.o 0010294-83.2015.8.11.0041, julgou improcedentes os pedidos formulados pela apelante, sob o fundamento de ausência de provas capazes de desconstituir a presunção de legitimidade dos créditos tributários inscritos na CDA n.o 20152860.

Em síntese, os embargos à execução opostos na origem tinham como objetivo desconstituir os créditos tributários inscritos na
CDA n.o 20152860
, decorrentes da
NAI n.o 967000094201113
, referentes à falta de recolhimento de
ICMS retido ou que deveria ter sido retido por substituição tributária
, no período de janeiro e fevereiro de 2007, no montante atualizado de
R$ 34.806.103,85
(trinta e quatro milhões, oitocentos e seis mil, cento e três reais e oitenta e cinco centavos), objeto da execução fiscal n.o
0010294-83.2015.8.11.0041
.

Os embargos foram recebidos com efeito suspensivo, suspendendo a execução fiscal. Na sentença, o magistrado de primeiro grau indeferiu o pedido de prova pericial
técnica
e julgou improcedentes os embargos,
concluindo que, apesar da documentação apresentada, não ficou comprovado que as operações eram meros deslocamentos entre filiais ou que o imposto foi recolhido nas operações subsequentes.

Com essas considerações
,
passo
à
análise
das insurgências recursais.

Em primeira oportunidade, é imperativo mencionar que, no que concerne ao pedido de atribuição de efeito suspensivo à apelação cível, nos termos da sistemática processual civil estabelecida no artigo
1.012, §3o, incisos I e II do Código de Processo Civil
, o pedido de atribuição de efeito suspensivo à apelação cível deve ser formulado por
petição autônoma
, dirigida ao tribunal, no período compreendido entre a interposição do recurso e sua distribuição, ou, após a distribuição do recurso, tal pedido deve ser dirigido ao relator, sob pena de não ser apreciada a pretensão deduzida.

No entanto, no presente caso, a apelante
formulou o pedido de efeito suspensivo no bojo da própria apelação
(Id. 227303168, pág. 33), o que evidencia a inadequação da via eleita,
inviabilizando o conhecimento do recurso, quanto a esse tópico.

Diante
disso
,
deixo
de conhecer
o pedido de efeito suspensivo.

Quanto à preliminar de cerceamento de defesa, a apelante argumenta que o indeferimento da prova pericial técnica pelo juízo de primeira instância configurou violação ao seu direito de defesa.

Segundo a apelante, há uma contradição na decisão, pois o magistrado, ao indeferir a prova pericial por considerá-la desnecessária, fundamentou a improcedência dos embargos na ausência de provas suficientes para afastar o crédito tributário. Defende que, se o juiz entendeu que havia insuficiência de provas, deveria ter permitido a produção da prova pericial
técnica
, que seria o meio adequado para esclarecer as questões técnicas e contábeis relacionadas às operações autuadas.

Pois bem. É sabido que a condução do processo compete ao juiz de primeiro grau (CPC, art. 139), cabendo a ele determinar as provas necessárias à resolução do mérito. Contudo, essa prerrogativa não é absoluta, sendo permitida a rejeição apenas das provas que se revelem inúteis ou meramente protelatórias (art. 370, parágrafo único, do CPC), sob pena de violação ao direito ao contraditório e à ampla defesa das partes.

No caso, a apelante opôs embargos à execução, visando o cancelamento dos créditos tributários inscritos na CDA n.o 20152860, sob o argumento de não incidência do imposto nas transferências de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular, o que afastaria também a cobrança de ICMS-ST. Alega, ainda, que o ICMS-ST foi integralmente recolhido pelo destinatário da mercadoria nas saídas subsequentes, configurando, assim,
bis in idem
.

Para fundamentar suas alegações, a apelante juntou registros contábeis, incluindo o livro de registro de saídas, o livro de apuração do ICMS próprio e por substituição tributária, relatórios de vendas e de transferências recebidas pela filial, além de planilhas comparativas das operações de compras e transferências (Id. 227302680, págs. 142 a 288). Ademais, requereu a produção de prova pericial técnica, que, supostamente, comprovaria que as mercadorias foram objeto de mera transferência entre filiais e que todo o ICMS incidente sobre a cadeia foi devidamente recolhido.

No entanto, a produção dessa prova foi indeferida pelo magistrado de primeira instância, que argumentou em sua decisão que
“a produção da prova pericial não se mostra necessária e possui caráter unicamente protelatório, uma vez que a prova do que se alega é exclusivamente documental e a sua análise não depende de prova técnica pericial”.

Com o devido respeito ao entendimento do ilustre magistrado,
considerando a complexidade inerente à análise dos registros contábeis apresentados, apenas um profissional habilitado na área específica possui a capacidade técnica necessária para proceder à avaliação dos documentos e das provas disponíveis, de modo a extrair conclusões adequadas.

A meu ver, se a análise tivesse sido realizada por meio da prova pericial técnica
, o desfecho do processo poderia ter seguido uma direção diversa, em vez da simples improcedência por insuficiência de provas, como ocorreu.

A propósito, o art. 204 do CTN dispõe que a dívida ativa regularmente inscrita goza da presunção de certeza e liquidez, presunção esta que somente pode ser afastada mediante prova inequívoca.

Nessa linha de raciocínio, considerando que a referida presunção já milita contra o contribuinte, tendo sido utilizada pelo magistrado de primeira instância como fundamento para julgar improcedentes os embargos, o indeferimento da prova pericial requerida configura manifesto cerceamento de defesa.

Isso posto,
com o devido respeito ao ilustre magistrado de primeiro grau, a cassação da sentença, para viabilizar a produção da prova pericial técnica requerida, é medida que se impõe.

Em razão do acolhimento da preliminar, fica prejudicada a análise das demais alegações
apresentadas.

Ante tais considerações,
DOU PROVIMENTO
ao recurso de apelação para acolher a preliminar de cerceamento de defesa, declarando a nulidade da sentença e determinando a remessa dos autos à instância de origem, para a realização da prova pericial técnica requerida
.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 05/02/2025