Tribunal: TJMT
Processo: 1008784-22.2021.8.11.0004
Órgão julgador: GILBERTO GIRALDELLI
Órgão colegiado: Terceira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2025-02-12
Data de publicação: 2025-02-24

Ementa:
DIREITO CONSTITUCIONAL E PENAL. PORTE DE DROGA PARA USO PESSOAL. ARTIGO 28 DA LEI N.o 11.343/2006. ANTERIOR PROVIMENTO DO APELO MINISTERIAL PARA AFASTAR A TESE DE INCONSTITUCIONALIDADE ARGUIDA PELO JUÍZO DE PISO E DETERMINAR O RETORNO DOS AUTOS A COMARCA DE ORIGEM PARA PROSSEGUIMENTO DA MARCHA PROCESSUAL. INTERPOSIÇÃO DE RECURSO EXTRAORDINÁRIO PELO ACUSADO E SOBRESTAMENTO DO FEITO POR CONTA DA AFETAÇÃO DO RE No 635.659/SP COM A SISTEMÁTICA DE REPERCUSSÃO GERAL. POSTERIOR JULGAMENTO DO TEMA 506 PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. RETORNO DOS AUTOS À CÂMARA JULGADORA PARA JUÍZO DE RETRATAÇÃO. DETERMINADA A DEVOLUÇÃO DO FEITO AO JUIZADO ESPECIAL CRIMINAL APENAS PARA AFERIÇÃO DA POSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DE MEDIDAS ADMINISTRATIVAS.
I. Caso em exame
1. Exercício de juízo de retratação pela Câmara julgadora após a superveniência do julgamento do leading case RE n. 635.659/SP, cuja repercussão geral havia afetado a matéria objeto do recurso extraordinário interposto pelo acusado contra acórdão da Terceira Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, que reformou decisão de primeira instância e reconheceu a constitucionalidade e a tipicidade da conduta prevista no art. 28 da Lei n.o 11.343/2006, determinando o prosseguimento da marcha processual.
II. Questão em discussão
2. A controvérsia cinge-se a verificar a subsistência do acórdão que determinou a submissão à instrução criminal da conduta de porte de pouco mais de 1g de maconha para consumo pessoal, após o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Tema 506 sob a sistemática da repercussão geral, ter afastado qualquer efeito de natureza penal da conduta de posse de cannabis sativa para uso pessoal, reconhecendo sua ilicitude apenas no campo administrativo, com possibilidade de aplicação de sanções extrapenais.
III. Razões de decidir
3. A presunção de usuário estabelecida pelo STF aplica-se ao acusado, pois a quantidade apreendida (1,386g de maconha) é notoriamente inferior ao limite fixado no Tema 506, e inexiste qualquer elemento indicativo de envolvimento com a mercancia.
4. Diante da atipicidade penal da conduta, impõe-se o retorno dos autos ao Juizado Especial Criminal apenas para avaliação da possibilidade de aplicação de medidas administrativas previstas no art. 28, I e III, da Lei n.o 11.343/2006.
IV. Dispositivo e tese
5. Juízo de retratação positivo para reconhecer a atipicidade penal da conduta do art. 28 da Lei de Drogas.
Tese de julgamento: “É atípica a conduta de posse de cannabis sativa para consumo pessoal, nos termos do julgamento do RE no 635.659/SP pelo Supremo Tribunal Federal, inexistindo qualquer efeito penal decorrente da aplicação do art. 28 da Lei no 11.343/2006.”
Dispositivos relevantes citados: CF/1988, arts. 5o, XL e XLVI; CPP, art. 386, III; Lei no 11.343/2006, art. 28.
Jurisprudência relevante citada: STF, RE 635.659, Rel. Min. Gilmar Mendes, Plenário, j. 26.06.2024 (TEMA 506); TJ-MG, Apelação Criminal no. 00490822220208130079 1.0000.24.159582-6/001, Relator: Des. Agostinho Gomes de Azevedo, Julgamento: 17/07/2024, 7a Câmara Criminal, Publicação: 17/07/2024.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1008784-22.2021.8.11.0004
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Posse de Drogas para Consumo Pessoal]
Relator:
Des(a).
GILBERTO GIRALDELLI

Turma Julgadora:

[DES(A). GILBERTO GIRALDELLI, DES(A). FRANCISCO ALEXANDRE FERREIRA MENDES NETO, DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA]

Parte(s):

[POLÍCIA JUDICIÁRIA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0029-45 (APELADO), POLÍCIA JUDICIÁRIA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0029-45 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), GREGORY GALVÃO BUENO (APELANTE), VITOR HUGO SILVESTRE DE OLIVEIRA - CPF: 056.902.011-54 (APELANTE), DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 02.528.193/0001-83 (REPRESENTANTE), AGUINELO SILVESTRE DE OLIVEIRA JUNIOR - CPF: 085.928.206-69 (TERCEIRO INTERESSADO), COLETIVIDADE (VÍTIMA), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), GREGORY GALVÃO BUENO (TERCEIRO INTERESSADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

LUIZ FERREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, À VISTA DO TEMA 506 DO STF, HOUVE RETRATAÇÃO DO ACÓRDÃO PROFERIDO NA APELAÇÃO CRIMINAL N. 1008784-22.2021.8.11.0004, COM DETERMINAÇÃO DE REMESSA DOS AUTOS AO JUIZADO ESPECIAL CRIMINAL.

E M E N T A

DIREITO CONSTITUCIONAL E PENAL. PORTE DE DROGA PARA USO PESSOAL. ARTIGO 28 DA LEI N.o 11.343/2006. ANTERIOR PROVIMENTO DO APELO MINISTERIAL PARA AFASTAR A TESE DE INCONSTITUCIONALIDADE ARGUIDA PELO JUÍZO DE PISO E DETERMINAR O RETORNO DOS AUTOS A COMARCA DE ORIGEM PARA PROSSEGUIMENTO DA MARCHA PROCESSUAL. INTERPOSIÇÃO DE RECURSO EXTRAORDINÁRIO PELO ACUSADO E SOBRESTAMENTO DO FEITO POR CONTA DA AFETAÇÃO DO RE No 635.659/SP COM A SISTEMÁTICA DE REPERCUSSÃO GERAL. POSTERIOR JULGAMENTO DO TEMA 506 PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. RETORNO DOS AUTOS À CÂMARA JULGADORA PARA JUÍZO DE RETRATAÇÃO. DETERMINADA A DEVOLUÇÃO DO FEITO AO JUIZADO ESPECIAL CRIMINAL APENAS PARA AFERIÇÃO DA POSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DE MEDIDAS ADMINISTRATIVAS.

I. Caso em exame

1. Exercício de juízo de retratação pela Câmara julgadora após a superveniência do julgamento do
leading case
RE n. 635.659/SP, cuja repercussão geral havia afetado a matéria objeto do recurso extraordinário interposto pelo acusado contra acórdão da Terceira Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, que reformou decisão de primeira instância e reconheceu a constitucionalidade e a tipicidade da conduta prevista no art. 28 da Lei n.o 11.343/2006, determinando o prosseguimento da marcha processual.

II. Questão em discussão

2. A controvérsia cinge-se a verificar a subsistência do acórdão que determinou a submissão à instrução criminal da conduta de porte de pouco mais de 1g de maconha para consumo pessoal, após o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Tema 506 sob a sistemática da repercussão geral, ter afastado qualquer efeito de natureza penal da conduta de posse de
cannabis sativa
para uso pessoal, reconhecendo sua ilicitude apenas no campo administrativo, com possibilidade de aplicação de sanções extrapenais.

III. Razões de decidir

3. A presunção de usuário estabelecida pelo STF aplica-se ao acusado, pois a quantidade apreendida (
1,386g de maconha
) é notoriamente inferior ao limite fixado no Tema 506, e inexiste qualquer elemento indicativo de envolvimento com a mercancia.

4. Diante da atipicidade penal da conduta, impõe-se o retorno dos autos ao Juizado Especial Criminal apenas para avaliação da possibilidade de aplicação de medidas administrativas previstas no art. 28, I e III, da Lei n.o 11.343/2006.

IV. Dispositivo e tese

5. Juízo de retratação positivo para reconhecer a atipicidade penal da conduta do art. 28 da Lei de Drogas.

Tese de julgamento
: “
É atípica a conduta de posse de cannabis sativa para consumo pessoal, nos termos do julgamento do RE no 635.659/SP pelo Supremo Tribunal Federal, inexistindo qualquer efeito penal decorrente da aplicação do art. 28 da Lei no 11.343/2006.
”

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, arts. 5o, XL e XLVI; CPP, art. 386, III; Lei no 11.343/2006, art. 28.

Jurisprudência relevante citada: STF, RE 635.659, Rel. Min. Gilmar Mendes, Plenário, j. 26.06.2024 (TEMA 506);
TJ-MG, Apelação Criminal no. 00490822220208130079 1.0000.24.159582-6/001, Relator: Des. Agostinho Gomes de Azevedo, Julgamento: 17/07/2024, 7a Câmara Criminal, Publicação: 17/07/2024.

R E L A T Ó R I O

APELANTE:

VITOR HUGO SILVESTRE DE OLIVEIRA

APELADO:

MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. GILBERTO GIRALDELLI

Egrégia Câmara:

Interposto Recurso Extraordinário por
VITOR HUGO SILVESTRE DE OLIVEIRA
[ID 170741185] contra o acórdão proferido nos autos da Apelação Criminal n. 1008784-22.2021.8.11.0004 [em
10/05/2023
], sob a assertiva de
“
inconstitucionalidade do artigo 28 da Lei. n. 11.343/2006
”
, a i. Vice-Presidência deste Tribunal de Justiça, em juízo prévio de admissibilidade do recurso, determinou
“a devolução dos autos à Terceira Câmara Criminal, para a verificação de um possível juízo de conformidade (retratação)”
, em virtude da seguinte orientação firmada pelo STF, no julgamento do RE 635.659/SP,
verbis
:

“1.
Não comete infração penal quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, a substância cannabis sativa, sem prejuízo do reconhecimento da ilicitude extrapenal da conduta, com apreensão da droga e aplicação de sanções de advertência sobre os efeitos dela (art. 28, I) e medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo (art. 28, III)
; 2. As sanções estabelecidas nos incisos I e III do art. 28 da Lei 11.343/06 serão aplicadas pelo juiz em procedimento de natureza não penal, sem nenhuma repercussão criminal para a conduta; 3. Em se tratando da posse de cannabis para consumo pessoal, a autoridade policial apreenderá a substância e notificará o autor do fato para comparecer em Juízo, na forma do regulamento a ser aprovado pelo CNJ. Até que o CNJ delibere a respeito, a competência para julgar as condutas do art. 28 da Lei 11.343/06 será dos Juizados Especiais Criminais, segundo a sistemática atual, vedada a atribuição de quaisquer efeitos penais para a sentença; 4. Nos termos do § 2o do artigo 28 da Lei 11.343/2006, será presumido usuário quem, para consumo próprio, adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, até 40 gramas de cannabis sativa ou seis plantas-fêmeas, até que o Congresso Nacional venha a legislar a respeito; 5. A presunção do item anterior é relativa, não estando a autoridade policial e seus agentes impedidos de realizar a prisão em flagrante por tráfico de drogas, mesmo para quantidades inferiores ao limite acima estabelecido, quando presentes elementos que indiquem intuito de mercancia, como a forma de acondicionamento da droga, as circunstâncias da apreensão, a variedade de substâncias apreendidas, a apreensão simultânea de instrumentos como balança, registros de operações comerciais e aparelho celular contendo contatos de usuários ou traficantes; 6. Nesses casos, caberá ao Delegado de Polícia consignar, no auto de prisão em flagrante, justificativa minudente para afastamento da presunção do porte para uso pessoal, sendo vedada a alusão a critérios subjetivos arbitrários; 7. Na hipótese de prisão por quantidades inferiores à fixada no item 4, deverá o juiz, na audiência de custódia, avaliar as razões invocadas para o afastamento da presunção de porte para uso próprio; 8. A apreensão de quantidades superiores aos limites ora fixados não impede o juiz de concluir que a conduta é atípica, apontando nos autos prova suficiente da condição de usuário”.

É o relatório.

Incluído o feito em pauta para julgamento, da respectiva data, intime-se a Defensoria Pública, na forma do art. 128, I, da LC n. 80/94.

V O T O R E L A T O R

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 12/02/2025