Tribunal: TJMT
Processo: 1004729-11.2021.8.11.0042
Órgão julgador: HELIO NISHIYAMA
Órgão colegiado: Quarta Câmara Criminal
Data de julgamento: 2025-01-28
Data de publicação: 2025-02-11

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL (417)1004729-11.2021.8.11.0042
EMENTA
DIREITO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. RECURSO DA DEFESA. CRIME DE FURTO SIMPLES. DOSIMETRIA DA PENA. MAUS ANTECEDENTES. FRAÇÃO DE AUMENTO. POSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO SUPERIOR A 1/6 EM CASOS DE MULTIPLAS CONDENAÇÕES. AGRAVANTE DO ART. 61, II, "J", DO CP. INEXISTÊNCIA DE NEXO COM O CONTEXTO DE CALAMIDADE PÚBLICA. CAUSA DE AUMENTO DE PENA DO REPOUSO NOTURNO. INAPLICABILIDADE. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
I. CASO EM EXAME
1. Apelação criminal interposta em face da sentença que condenou o apelante à pena de 03 (três) anos e 09 (nove) meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, e pagamento de 13 (treze) dias-multa, pela prática do crime de furto majorado pelo repouso noturno (art. 155, §1o, do Código Penal), com reconhecimento das agravantes previstas no art. 61, I e II, "j", do Código Penal.
2. Fatos relevantes: (i) o crime narrado na inicial ocorreu após as 21 horas; (ii) o apelante ostenta dois processos que caracterizam maus antecedentes e quatro que implicam em reincidência; (iii) o furto ocorreu após a vítima deixar sua bicicleta em frente à uma farmácia.
3. Requerimentos: (i) alteração da fração utilizada para elevação da pena-base, (ii) afastamento da agravante prevista no art. 61, II, “j”, do Código Penal, (iii) modificação da fração utilizada para a agravante da reincidência e (iv) exclusão da majorante descrita no art. 155, §1o, do Código Penal.
II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO
4. Há três questões em discussão: (i) definir se a fração de aumento da pena-base por maus antecedentes, superior a 1/6, foi devidamente fundamentada; (ii) estabelecer se há nexo entre o crime praticado e o estado de calamidade pública para justificar a incidência da agravante do art. 61, II, "j", do Código Penal; (iii) verificar se a fração utilizada para exasperação da pena em razão da multirreincidência é adequada (iv) determinar se é aplicável a majorante do repouso noturno prevista no art. 155, §1o, do Código Penal.
III. RAZÕES DE DECIDIR
5. A fração de aumento da pena-base por maus antecedentes, fixada em patamar superior a 1/6, mostra-se adequada no caso, considerando que o apelante possui múltiplas condenações definitivas, o que justifica maior rigor na individualização da pena, atendendo aos princípios da proporcionalidade e da retribuição penal.
6. A agravante do art. 61, II, "j", do Código Penal, relativa à prática do delito em estado de calamidade pública, é inaplicável, pois não há comprovação de que o contexto pandêmico tenha influenciado o comportamento do agente ou facilitado a prática do crime.
7. A existência de múltiplas condenações que caracterizam a reincidência justifica a adoção de fração superior a 1/6 (um sexto) para elevação da reprimenda.
8. A causa de aumento do art. 155, §1o, do Código Penal, relativa ao repouso noturno, também deve ser afastada. Apesar de o crime ter ocorrido à noite, não houve configuração de situação de repouso, pois a vítima estava acordada e em local público, sem precariedade de vigilância sobre o bem furtado.
IV. DISPOSITIVO
9. Recurso conhecido e parcialmente provido.
_______________________
Dispositivos relevantes citados: Código Penal, arts. 59, 61, I e II, "j", e 155, §1o; Constituição Federal, art. 5o, XLVI.
Jurisprudência relevante citada: STJ, AgRg no HC 846.549/PB, AgRg no REsp n. 2.143.804/SP, AgRg no AgRg no AREsp n. 2.704.617/RS, AgRg no AREsp n. 2.194.255/SP, AgRg no HC n. 811.829/SP, HC 116.432/RJ, HC 765.956/SP, Tema Repetitivo 585 e Tema Repetitivo 1144.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

QUARTA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1004729-11.2021.8.11.0042
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Furto]
Relator:
Des(a).
HELIO NISHIYAMA

Turma Julgadora:

[DES(A). HELIO NISHIYAMA, DES(A). FRANCISCO ALEXANDRE FERREIRA MENDES NETO, DES(A). LIDIO MODESTO DA SILVA FILHO]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), DANIEL DE SOUZA SANTOS - CPF: 066.507.861-79 (APELANTE), GABRIEL SILVA DE SIQUEIRA (VÍTIMA)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a QUARTA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

LIDIO MODESTO DA SILVA FILHO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE DEU PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO, NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR.

EMENTA

DIREITO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. RECURSO DA DEFESA. CRIME DE FURTO SIMPLES. DOSIMETRIA DA PENA. MAUS ANTECEDENTES. FRAÇÃO DE AUMENTO. POSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO SUPERIOR A 1/6 EM CASOS DE MULTIPLAS CONDENAÇÕES. AGRAVANTE DO ART. 61, II, "J", DO CP. INEXISTÊNCIA DE NEXO COM O CONTEXTO DE CALAMIDADE PÚBLICA. CAUSA DE AUMENTO DE PENA DO REPOUSO NOTURNO. INAPLICABILIDADE. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Apelação criminal interposta em face da sentença que condenou o apelante à pena de
03 (três) anos e 09 (nove) meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, e pagamento de 13 (treze) dias-multa
, pela prática do crime de furto majorado pelo repouso noturno (art. 155, §1o, do Código Penal), com reconhecimento das agravantes previstas no art. 61, I e II, "j", do Código Penal.

2. Fatos relevantes:
(i)
o crime narrado na inicial ocorreu após as 21 horas;
(ii)
o apelante ostenta dois processos que caracterizam maus antecedentes e quatro que implicam em reincidência;
(iii)
o furto ocorreu após a vítima deixar sua bicicleta em frente à uma farmácia.

3. Requerimentos:
(i)

alteração da fração utilizada para elevação da pena-base,
(ii)
afastamento da agravante prevista no art. 61, II, “j”, do Código Penal,
(iii)
modificação da fração utilizada para a agravante da reincidência e
(iv)
exclusão da majorante descrita no art. 155, §1o, do Código Penal.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

4. Há três questões em discussão:
(i)
definir se a fração de aumento da pena-base por maus antecedentes, superior a 1/6, foi devidamente fundamentada; (
ii)
estabelecer se há nexo entre o crime praticado e o estado de calamidade pública para justificar a incidência da agravante do art. 61, II, "j", do Código Penal;
(iii)
verificar se a fração utilizada para exasperação da pena em razão da multirreincidência é adequada
(iv)
determinar se é aplicável a majorante do repouso noturno prevista no art. 155, §1o, do Código Penal.

III. RAZÕES DE DECIDIR

5. A fração de aumento da pena-base por maus antecedentes, fixada em patamar superior a 1/6, mostra-se adequada no caso, considerando que o apelante possui múltiplas condenações definitivas, o que justifica maior rigor na individualização da pena, atendendo aos princípios da proporcionalidade e da retribuição penal.

6. A agravante do art. 61, II, "j", do Código Penal, relativa à prática do delito em estado de calamidade pública, é inaplicável, pois não há comprovação de que o contexto pandêmico tenha influenciado o comportamento do agente ou facilitado a prática do crime.

7. A existência de múltiplas condenações que caracterizam a reincidência justifica a adoção de fração superior a 1/6 (um sexto) para elevação da reprimenda.

8. A causa de aumento do art. 155, §1o, do Código Penal, relativa ao repouso noturno, também deve ser afastada. Apesar de o crime ter ocorrido à noite, não houve configuração de situação de repouso, pois a vítima estava acordada e em local público, sem precariedade de vigilância sobre o bem furtado.

IV. DISPOSITIVO

9. Recurso conhecido e parcialmente provido.

_______________________

Dispositivos relevantes citados
: Código Penal, arts. 59, 61, I e II, "j", e 155, §1o; Constituição Federal, art. 5o, XLVI.

Jurisprudência relevante citada
: STJ, AgRg no HC 846.549/PB,
AgRg no REsp n. 2.143.804/SP, AgRg no AgRg no AREsp n. 2.704.617/RS, AgRg no AREsp n. 2.194.255/SP,
AgRg no HC n. 811.829/SP,
HC 116.432/RJ,
HC 765.956/SP,
Tema Repetitivo 585 e
Tema Repetitivo 1144.

RELATÓRIO

EXMO. SR. DES. HÉLIO NISHIYAMA

Trata-se de recurso de apelação interposto por
Daniel de Souza Santos
, em face da sentença proferida pelo Juízo da 5a Vara Criminal da Comarca de Cuiabá, nos autos do processo n. 1004729-11.2021.8.11.0042, que o condenou à pena de
03 (três) anos e 09 (nove) meses de reclusão
, em regime inicial
semiaberto
, e
pagamento de 13 (treze) dias-multa
,

em razão da prática do crime previsto no art. 155, §1o, c/c art. 61, I (reincidência) e II, “J” (período de calamidade), todos do Código Penal (id. 247093184).

Inconformado, pugna
(i)
pela alteração da fração utilizada para elevação da pena-base,
(ii)
pelo afastamento da agravante prevista no art. 61, II, “j”, do Código Penal,
(iii)
reforma do patamar de aumento em decorrência da agravante da reincidência e
(iv)
pelo afastamento da causa de aumento prevista no art. 155, §1o, do Código Penal (id. 247093211).

As contrarrazões foram pelo
parcial provimento
da irresignação defensiva, a fim de que a agravante da calamidade pública seja afastada e a fração de aumento decorrente da multirreincidência seja alterada (id. 247093218).

O parecer da Procuradoria-Geral de Justiça foi pelo
parcial provimento
do apelo, a fim de que a pena-base seja reduzida em 1⁄4 (um quarto), a agravante descrita no art. 61, II, “j”, do Código Penal seja afastada e fração estabelecida na sentença em decorrência da reincidência seja reduzida para 1/5 (um quinto) (id. 256425650).

É o relatório.

À douta revisão.

VOTO

EXMO. SR. DES. HÉLIO NISHIYAMA (RELATOR)

Conforme consta nos autos, o
Ministério Público de Mato Grosso
ofereceu denúncia em desfavor do apelante
Daniel de Souza Santos
, imputando-lhe a prática do crime previsto no art. 155, §1o, do Código Penal, em razão dos seguintes fatos:

“
Conforme constante nos autos, no dia 20 de março de 2021, por volta das 21h20min, em frente a farmácia Drogasil, localizada na Av. Historiador Rubens de Mendonça, bairro Baú, em Cuiabá/MT, em período de calamidade pública decorrente da pandemia de COVID-19, durante o repouso noturno e com inequívoco animus rem sibi habendi, o denunciado
Daniel de Souza Santos
subtraiu para si uma bicicleta laranja da marca Colli, de propriedade da vítima Gabriel Silva de Siqueira.

Restou apurado que, no dia e hora indicados, o denunciado
Daniel
estava caminhando pela Av. Historiador Rubens de Mendonça, em Cuiabá/MT, comenos em que visualizou uma bicicleta laranja, da marca Colli, encostada na porta de entrada da farmácia Drogasil e, assim, aproveitando-se da calmaria noturna, sobretudo em razão das medidas restritivas decorrente da Pandemia de Covid-19, decidiu subtraí-la.

Com isso, o denunciado
Daniel
, mesmo com o braço enfaixado, se aproximou rapidamente do bem visado, montou na bicicleta e saiu pedalando em fuga pelas ruas da capital.

A vítima Gabriel Silva de Siqueira percebeu a subtração do veículo alguns instantes depois e correu para a calçada, ocasião em que conseguiu visualizar as características do denunciado, especialmente seu braço enfaixado, e, assim, informou o ocorrido para a Polícia Militar.

Uma guarnição policial passou, então, a realizar rondas pela região, comenos em que, no cruzamento da Av. Voluntários da Pátria com a Av. Barão de Melgaço, conseguiram localizar o denunciado ainda na posse da bicicleta subtraída.

Dessa forma, o denunciado foi preso em flagrante delito e encaminhado para a Delegacia de Polícia para as providências de Polícia Judiciária. Na unidade policial, o denunciado
Daniel
confessou o crime.

A bicicleta subtraída foi recuperada e restituída para a vítima
” (id. 247092722).

A peça inaugural foi oferecida com base nos elementos informativos colhidos no curso do inquérito policial n. 212.4.2021.9143 e devidamente recebida pelo Juízo de primeiro grau (247092728) que, após o transcurso da instrução processual, condenou o apelante como incurso no art. 155, §1o, c/c art. 61, I (reincidência) e II, “J” (período de calamidade), todos do Código Penal.

Embora tenha confessado a prática criminosa, não havendo insurgência contra o reconhecimento da materialidade e autoria do delito, o apelante pugna pela reforma da sentença.

Ante a diversidade de argumentos que sustenta, passo à análise de cada um deles.

1. Do pedido de alteração da pena-base.

Em relação à fixação da pena basilar, o apelante alega que a fração utilizada pelo juízo de primeiro grau para exasperação da reprimenda é desproporcional e, como tal, deve ser reduzida.

Durante a análise do art. 59 do Código Penal, o juízo de primeiro grau reconheceu a neutralidade de todas as circunstâncias judiciais, exceto pelos registros de penas anteriores, pois o apelante ostenta 06 (seis) condenações criminais transitadas em julgado, das quais duas foram consideradas para fins de reconhecimento dos maus antecedentes.

Neste sentido, confira-se: “
quanto aos antecedentes, verifica-se que acusado ostenta 06 (seis) condenações anteriores com trânsito em julgado, sendo que duas delas serão utilizadas para fins de considerar negativamente os antecedentes (Proc. no. 0010695-16.2014.8.11.0042 – 6a Vara Criminal da Comarca de Cuiabá/MT e Proc. no. 0001221-10.2015.8.11.0002 – 5a Vara Criminal da Comarca de Várzea Grande/MT)
” (id. 247093184).

Com base nestes elementos, a pena foi elevada para 01 (um) ano e 06 (seis) meses de reclusão e 10 (dez) dias-multa, patamar que a defesa sustenta ser desproporcional.

Sem razão, entretanto.

De acordo com o Superior Tribunal de Justiça, “[...]
quanto à fração de aumento da pena-base, no silêncio do legislador, a doutrina e a jurisprudência estabeleceram dois critérios de incremento da pena-base, por cada circunstância judicial valorada negativamente, sendo o primeiro de 1/6 (um sexto) da mínima estipulada e outro de 1/8 (um oitavo), a incidir sobre o intervalo de apenamento previsto no preceito secundário do tipo penal incriminador, ressalvadas as hipóteses em que haja fundamentação idônea e bastante que justifique aumento superior às frações acima mencionadas
” (AgRg no HC n. 846.549/PB, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 9/9/2024, DJe de 11/9/2024).

Ou seja, embora a jurisprudência da Corte da Cidadania seja sólida no sentido de que, apesar de não haver critérios matemáticos definidos na lei, o julgador deve privilegiar as frações de 1/6 (um sexto) sobre a pena mínima e de 1/8 (um oitavo) do valor do intervalo entre as penas cominadas em abstrato para cada circunstância judicial valorada, nas hipóteses em que houver fundamentação específica, outros patamares poderão ser utilizados, a fim de que se realize a devida individualização da pena.

No caso em tela, apesar do Juízo de primeiro grau ter elevado a pena em patamar superior àqueles indicados pelo Superior Tribunal de Justiça, é necessário destacar que o seu recrudescimento se deu em atenção ao fato de que o apelante ostenta duas condenações que foram utilizadas para fins de caracterização dos maus antecedentes.

A duplicidade dos antecedentes criminais mostra que o apelante continua a cometer delitos, mesmo após já ter sido condenado. Por isso, a pena deve ser mais severa, para que os objetivos de retribuição e prevenção (art. 59 do CP) sejam efetivamente cumpridos.

Ignorar este fato consistiria em desprezar à determinação constitucional de que as penas devem ser individualizadas (art. 5o, XLVI, CRFB/88), ou seja, que devem levar em consideração os aspectos particulares dos crimes e dos agentes neles envolvidos.

Não é por outra razão que a Jurisprudência é firme em afirmar que:

“
A ponderação das circunstâncias judiciais não constitui mera operação aritmética, em que se atribuem pesos absolutos a cada uma delas, mas sim exercício de discricionariedade, devendo o julgador pautar-se pelo princípio da proporcionalidade e, também, pelo elementar senso de justiça. Assim, não há falar em um critério matemático impositivo estabelecido pela jurisprudência desta Corte, mas, sim, em um controle de legalidade do critério eleito pela instância ordinária, de modo a averiguar se a pena-base foi estabelecida mediante o uso de fundamentação idônea e concreta (discricionariedade vinculada) (AgRg no HC n. 603.620/MS, Relator Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, Sexta Turma, DJe 9/10/2020)
” (AgRg no REsp n. 2.143.804/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 18/6/2024, DJe de 21/6/2024).

Para evitar dúvidas, é importante esclarecer que a adoção do critério de 1/8 (um oitavo) do valor do intervalo entre as penas cominadas em abstrato implicaria em um recrudescimento da pena em 04 (quatro) meses e 15 (quinze) dias. Contudo, considerando a presença de dois processos caracterizadores de maus antecedentes justifica-se o incremento no patamar em 01 (um) mês e 15 (quinze) dias.

Tudo isso porque, como dito, a individualização da pena requer uma análise criteriosa das particularidades do caso e do histórico criminal do agente. Nesse contexto, é inadequado que se trate portadores de múltiplos antecedentes da mesma forma que aqueles que ostentam apenas uma condenação criminal anterior.

Não ignoro que a fração de 1/6 (um sexto) sobre a pena mínima é mais favorável ao agente, mas “
a jurisprudência reconhece que não há direito subjetivo do réu à adoção de alguma fração de aumento específica para cada circunstância judicial, seja ela de 1/6 sobre a pena-base, 1/8 sobre o intervalo entre as penas mínima e máxima do delito ou mesmo outro valor. Tais frações são parâmetros aceitos pela jurisprudência do STJ, mas não se revestem de caráter obrigatório, exigindo-se apenas que seja proporcional o critério utilizado pelas instâncias ordinárias
” (AgRg no AgRg no AREsp n. 2.704.617/RS, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 5/11/2024, DJe de 12/11/2024).

Logo, para além da inexistência de direito de escolha da fração, cabe ao julgador apreciar as singularidades do caso, a fim de aplicar a reprimenda devida de forma adequada e proporcional, tal qual fora feito no caso em tela.

Assim, não há qualquer reparo a ser feito na dosagem da pena-base, que mantenho em 01 (um) ano e 06 (seis) meses de reclusão e 10 (dez) dias multa.

2. Dos pedidos de alteração da pena provisória.

Em relação à pena intermediária, o apelante pugnou pelo afastamento da agravante prevista no art. 61, II, “j”, do Código Penal, alegando que a sua incidência apenas é admissível quando houver nexo entre o delito praticado e o período de calamidade pública, o que não ficou demonstrado na espécie.

Com razão.

O Superior Tribunal de Justiça, ao proceder à interpretação do referido dispositivo pronunciou-se, conforme precedente da 5a Turma, no sentido de que “
a agravante de calamidade pública requer demonstração de como o contexto influenciou individualmente o comportamento do agente, o que não ocorreu no caso
” (HC n. 765.956/SP, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 5/11/2024, DJe de 11/11/2024).

A 6a Turma daquele Sodalício também anotou que “
a incidência da agravante do art. 61, inciso II, alínea "j", do Código Penal - prática do delito durante estado de calamidade pública gerado pela pandemia do coronavírus - exige nexo entre tal circunstância e a conduta do agente, o que não foi demonstrado nos autos
” (AgRg no AREsp n. 2.194.255/SP, relator Ministro Olindo Menezes (Desembargador Convocado do TRF 1a Região), Sexta Turma, julgado em 25/10/2022, DJe de 28/10/2022).

No caso em tela não restou demonstrada qualquer relação entre o período de calamidade pública decorrente da pandemia do coronavírus e o furto praticado pelo agente, que se valeu de outras circunstâncias para perpetrar o delito, de modo que não se justifica a manutenção da agravante prevista no art. 61, II, “j”, do Código Penal.

No pertinente pedido de alteração da fração referente à reincidência, diz a sentença:

“
Na segunda fase da dosimetria, presente a atenuante da confissão (artigo 65, inciso III, alínea “d”, do CP), bem como das agravantes da prática de crime em ocasião de calamidade pública (pandemia da COVID-19, que assola o mundo em especial o Brasil), prevista no art. 61, inc. II, alíena “J”, do CP e da reincidência, prevista no art. 61, inc. I, do CP.

Na hipótese dos autos, se constata que o réu é mutirreincidente, ostentando nada menos que 04 condenações transitadas em julgado (Proc. no. 0017721-54.2015.8.11.0002 – 2a Vara Criminal da Comarca de Várzea Grande/MT, Proc. no. 0018421-93.2016.8.11.0002 – 5a Vara Criminal da Comarca de Várzea Grande/MT, Proc. no. 0041464- 65.2018.8.11.0042 – 3a Vara Criminal da Comarca de Cuiabá/MT e Proc. no. 0007888-41.2017.8.11.0002 – 5a Vara Criminal da Comarca de Várzea Grande/MT), o que justifica o agravamento proporcional da pena em 01 (um) ano e 04 (quatro) meses de reclusão, perfazendo a pena em formação de 02 (dois) anos e 10 (dez) meses de reclusão e ao pagamento de 10 (dez) dias-multa
” (id. 247093203).

De acordo com a tese fixada no Tema Repetitivo 585/STJ, “
é possível, na segunda fase da dosimetria da pena, a compensação integral da atenuante da confissão espontânea com a agravante da reincidência, seja ela específica ou não. Todavia, nos casos de multirreincidência, deve ser reconhecida a preponderância da agravante prevista no art. 61, I, do Código Penal, sendo admissível a sua compensação proporcional com a atenuante da confissão espontânea, em estrito atendimento aos princípios da individualização da pena e da proporcionalidade
”.

Apesar da Jurisprudência ser pacífica no sentido de que se deve adotar a fração de 1/6 (um sexto) para elevação da pena em caso de reincidência, a existência de múltiplas condenações a caracterizar a mencionada agravante, justifica a adoção de fração distinta.

No caso, há quatro processos considerados para fins de consideração da agravante prevista no art. 61, I, do Código Penal, o que justifica a aplicação da fração de 1/5, conforme sugerido pela Procuradoria-Geral de Justiça.

A este respeito: “
É consabido que o Código Penal não estabeleceu o quantum de aumento para as circunstâncias agravantes genéricas, dentre elas a reincidência (art. 61, I, do Código Penal), cabendo a escolha ao juiz, em decisão fundamentada. Usualmente, utiliza-se a
fração
de 1/6, permitindo-se a sua elevação quando há dupla ou
multirreincidência.
No caso, a agravante da reincidência foi aplicada no patamar de 1/5, em razão da existência de duas condenações anteriores transitadas em julgado, não merecendo reparos a pena do paciente, posto que aplicada nos termos da jurisprudência desta Corte Superior de Justiça
” (AgRg no HC n. 811.829/SP, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 15/5/2023, DJe de 18/5/2023).

Assim, passo ao redimensionamento da pena provisória.

Presente a agravante da reincidência, para a qual se atribuiu o valor de 1/5 (um quinto), elevo a pena para 02 (dois) anos, 01 (um) mês e 27 (vinte e sete) dias de reclusão.

Mantido o reconhecimento da confissão espontânea (art. 65, III, “d”, CP), reduzo a reprimenda para 01 (um) ano, 09 (nove) meses e 18 (dezoito) dias de reclusão e 10 (dez) dias-multa.

3. Do pedido de afastamento da majorante prevista no art. 155, §1o, do Código Penal.

Naquilo que concerne à majorante referente à prática do crime de furto durante o repouso noturno, o juízo de primeiro grau destacou que “
o delito foi praticado durante a noite (21h20min), período de maior vulnerabilidade do patrimônio, justamente porque a vigilância sobre este tende a ser menor
” (id. 247093198).

A sentença destacou ainda que “
a
esse respeito o entendimento jurisprudência é pacifico no sentido de admitir a incidência da causa de aumento de pena do repouso noturno em casos de furto praticado em via pública, ainda que a vítima esteja acordada, pois, a mens legis da norma legal visa dar maior proteção aos bens no horário noturno, momento em que a luminosidade é muitas vezes inexistente ou insuficiente nas vias públicas, também há uma diminuição da movimentação de pessoas nas ruas, além, é claro, da natural desatenção e diminuição da vigilância pelas pessoas ao logo de uma rotina cansativa de trabalho e demais afazeres, vulnerando os bens e a própria pessoa, e que torna a conduta mais grave e enseja uma maior reprimenda pela periculosidade demostrada
” (id. 247093198).

Todavia, no caso em tela, a prática criminosa não possui relação com o período noturno, a justificar a majoração da pena com base nas disposições do art. 155, §1o, do Código Penal, que prevê o aumento da pena em um terço
“
se o crime é praticado durante o repouso noturno
”.

Ao proceder à interpretação do dispositivo, o Superior Tribunal de Justiça estabeleceu entendimento, solidificado no Tema Repetitivo 1144, no sentido de que o repouso noturno compreende o período em que a população se recolhe para descansar, de modo que cabe ao julgador analisar as particularidades do caso concreto para verificar a presença da majorante.

Na oportunidade, a Corte da Cidadania salientou que “
a
situação de repouso está configurada quando presente a condição de sossego/tranquilidade do período da noite, caso em que, em razão da diminuição ou precariedade de vigilância dos bens, ou, ainda, da menor capacidade de resistência da vítima, facilita-se a concretização do crime
”.

Por fim, anotou-se que não é relevante se as vítimas estavam ou não dormindo no momento do crime, nem o local onde o fato aconteceu, seja em um estabelecimento comercial, via pública, residência desabitada ou veículo. O essencial é que o furto seja praticado obrigatoriamente à noite e em um contexto de repouso (Tema Repetitivo 1144).

Ou seja, a aplicação da majorante prevista no art. 155, §1o, do Código Penal, além da prática do crime de furto durante o período noturno, é essencial que o delito ocorra em “situação de repouso”, ou seja, quando se estiver diante de contexto em que haja diminuição ou precariedade de vigilância dos bens, ou menor capacidade de resistência da vítima.

Todavia, não é este o caso dos autos.

De acordo com a vítima, os fatos ocorreram quando estava passando pela farmácia DROGASIL, na Avenida do CPA, onde parou para comprar água, ocasião em que deixou sua bicicleta na porta da farmácia e entrou. Esclareceu que ao voltar, percebeu o furto e viu o apelante com o bem em questão
(id. 247092685).

O apelante confirmou a versão em Juízo, quando confessou o crime e disse que “
visualizou a bicicleta estacionada em frente a uma farmácia, e como estava com vontade de fazer o uso de entorpecentes a furtou, com o intuito de vendê-la para levantar dinheiro
” (id. 247093198).

Em suma, por mais que o delito tenha ocorrido no período noturno, o fato se deu em momento em que a vítima deixou sua bicicleta em frente à uma farmácia e se afastou dela, ocasião em que o apelante realizou a subtração, não havendo relação do fato com o período do dia.

Neste sentido, convém registrar que um dos precedentes utilizados para fundamentar o entendimento exarado no REsp no 1.979.989/RS, que levou ao Tema Repetitivo 1144, afastou o agravamento da pena com base em situação idêntica àquela disposta neste caso, confira-se:

“
Hipótese em que o furto ocorreu em via pública, não havia diminuição da vigilância sobre a res furtiva que, no caso, era o relógio que estava no pulso da vítima e, ainda, segundo consta dos autos, não estava configurada a situação de repouso pois, em razão de acidente automobilístico envolvendo aquele que viria a ser o autor do furto e a vítima, havia um agrupamento de pessoas no local
” (HC 116.432/RJ, Rel. Ministra Laurita Vaz, Quinta Turma, DJe 28/6/2010)
”

Desta forma, entendo que a causa de aumento de pena prevista no art. 155, §1o, do Código Penal deve ser afastada e a reprimenda fixada, definitivamente, em
para 01 (um) ano, 09 (nove) meses e 18 (dezoito) dias de reclusão e 10 (dez) dias-multa.

4. Conclusão.

Ante o exposto,
conheço
e
dou parcial provimento
ao recurso de apelação interposto por
Daniel de Souza Santos
, em sintonia com o parecer ministerial, a fim de redimensionar sua pena para
01 (um) ano, 09 (nove) meses e 18 (dezoito) dias de reclusão
, em regime
semiaberto
(reincidência e maus antecedentes), e
10 (dez) dias-multa
, mantida as demais disposições da sentença.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 28/01/2025