Tribunal: TJMT
Processo: 1009108-95.2021.8.11.0041
Órgão julgador: RODRIGO ROBERTO CURVO
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2025-10-15
Data de publicação: 2025-10-21

Ementa:
EMENTA
DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. EXECUÇÃO FISCAL. NULIDADE DA CERTIDÃO DE DÍVIDA ATIVA. ICMS-DIFAL. NECESSIDADE DE LEI COMPLEMENTAR. MODULAÇÃO DOS EFEITOS. RECURSO PROVIDO.
I. Caso em exame
1. Apelação cível interposta contra sentença que declarou nula a certidão de dívida ativa, extinguindo a execução fiscal sem resolução de mérito, em razão do reconhecimento da inconstitucionalidade da cobrança do diferencial de alíquota de ICMS.
II. Questão em discussão
2. A questão em discussão consiste em saber se é válida a cobrança do ICMS-DIFAL referente ao fato gerador ocorrido em novembro de 2019, posterior à edição da Emenda Constitucional n. 87/2015, considerando a modulação dos efeitos determinada pelo Supremo Tribunal Federal no Tema n. 1.093.
III. Razões de decidir
3. A Constituição Federal exige a edição de Lei Complementar para regulamentar a cobrança do ICMS-DIFAL, o que ocorreu apenas com a Lei Complementar n. 190/2022.
4. No entanto, o Supremo Tribunal Federal, ao julgar o Tema n. 1.093, modulou os efeitos da decisão a partir do ano de 2022, garantindo aos Estados a cobrança de referido imposto, mesmo sem a existência de lei complementar até dezembro do ano de 2021, para que eles não ficassem sem a importante arrecadação.
IV. Dispositivo e tese
5. Recurso provido.
Tese de julgamento: "A cobrança do ICMS-DIFAL é válida até o final de 2021, mesmo sem a edição de Lei Complementar, em observância aos parâmetros estabelecidos pelo Supremo Tribunal Federal no Tema n. 1.093”.
______________________________________________________________
Dispositivos relevantes citados: CF, art. 146, III, "a"; CF, art. 155, § 2o, VII e VIII; Lei Complementar n. 87/1995; Lei Complementar n. 190/2022.
Jurisprudência relevante citada: STF, Tema n. 1.093, RE 1.287.019/DF, Rel. Min. Dias Toffoli, j. 24.02.2021; STF, ADI 5.469/DF, Rel. Min. Marco Aurélio, j. 24.02.2021; STF, Tema n. 1.094.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1009108-95.2021.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias, Cessão de créditos não-tributários]
Relator:
Des(a).
RODRIGO ROBERTO CURVO

Turma Julgadora:

[DES(A). RODRIGO ROBERTO CURVO, DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). MARIA EROTIDES KNEIP]

Parte(s):

[ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0001-44 (APELANTE), FORT 3 INDUSTRIA, COMERCIO E CONSTRUCOES LTDA - CNPJ: 11.227.307/0001-46 (APELADO), ALEXANDRE LEVY NOGUEIRA DE BARROS - CPF: 283.254.478-93 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIA EROTIDES KNEIP, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU O RECURSO.

EMENTA

DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. EXECUÇÃO FISCAL. NULIDADE DA CERTIDÃO DE DÍVIDA ATIVA. ICMS-DIFAL. NECESSIDADE DE LEI COMPLEMENTAR. MODULAÇÃO DOS EFEITOS. RECURSO PROVIDO.

I. Caso em exame

1.
Apelação cível interposta contra sentença que declarou nula a certidão de dívida ativa, extinguindo a execução fiscal sem resolução de mérito, em razão do reconhecimento da inconstitucionalidade da cobrança do diferencial de alíquota de ICMS.

II. Questão em discussão

2.
A questão em discussão consiste em saber se é válida a cobrança do ICMS-DIFAL referente ao fato gerador ocorrido em novembro de 2019, posterior à edição da Emenda Constitucional n. 87/2015, considerando a modulação dos efeitos determinada pelo Supremo Tribunal Federal no Tema n. 1.093.

III. Razões de decidir

3. A Constituição Federal exige a edição de Lei Complementar para regulamentar a cobrança do ICMS-DIFAL, o que ocorreu apenas com a Lei Complementar n. 190/2022.

4. No entanto, o Supremo Tribunal Federal, ao julgar o Tema n. 1.093, modulou os efeitos da decisão a partir do ano de 2022, garantindo aos Estados a cobrança de referido imposto, mesmo sem a existência de lei complementar até dezembro do ano de 2021, para que eles não ficassem sem a importante arrecadação.

IV. Dispositivo e tese

5. Recurso provido.

Tese de julgamento:
"A cobrança do ICMS-DIFAL é válida até o final de 2021, mesmo sem a edição de Lei Complementar, em observância aos parâmetros estabelecidos pelo Supremo Tribunal Federal no Tema n. 1.093”.

______________________________________________________________

Dispositivos relevantes citados:
CF, art. 146, III, "a"; CF, art. 155, § 2o, VII e VIII; Lei Complementar n. 87/1995; Lei Complementar n. 190/2022.

Jurisprudência relevante citada:
STF, Tema n. 1.093, RE 1.287.019/DF, Rel. Min. Dias Toffoli, j. 24.02.2021; STF, ADI 5.469/DF, Rel. Min. Marco Aurélio, j. 24.02.2021; STF, Tema n. 1.094.

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. RODRIGO ROBERTO CURVO (RELATOR)

Egrégia Câmara,

Cuida-se de recurso de apelação cível interposto pelo
ESTADO DE MATO GROSSO
, contra a sentença proferida pelo Juízo da Vara Especializada de Execução Fiscal Estadual da Comarca de Cuiabá (MT) que, nos autos da execução fiscal n. 1009108-95.2021.8.11.0041 ajuizada em face de
FORT 3 INDÚSTRIA, COMÉRCIO E CONSTRUÇÕES LTDA
, declarou nula a certidão de dívida ativa executada, ante a inconstitucionalidade da cobrança do diferencial de alíquota do ICMS, julgando extinto o feito sem resolução de mérito, nos termos do artigo 485, inciso IV, do Código de Processo Civil.

Como causa de pedir recursal, sustenta a parte apelante que a cobrança do ICMS-DIFAL, exigida pela certidão de dívida ativa n. 20213294, estaria amparada pela modulação dos efeitos realizada pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do Tema n. 1.093, que garantiu a cobrança até o exercício financeiro de 2021.

A parte apelada apresentou contrarrazões no Id.
315689380
, pugnando pelo não provimento do recurso.

Desnecessária a intervenção do órgão ministerial nos autos, à luz do que preconiza a Súmula n. 189 do Superior Tribunal de Justiça.

É o relatório.

V O T O

EXMO. SR. DES. RODRIGO ROBERTO CURVO (RELATOR)

Egrégia Câmara,

Conforme relatado,
c
uida-se de recurso de apelação cível interposto pelo
ESTADO DE MATO GROSSO
, contra a sentença proferida pelo Juízo da Vara Especializada de Execução Fiscal Estadual da Comarca de Cuiabá (MT) que, nos autos da execução fiscal n. 1009108-95.2021.8.11.0041 ajuizada em face de
FORT 3 INDÚSTRIA, COMÉRCIO E CONSTRUÇÕES LTDA
, declarou nula a certidão de dívida ativa executada, ante a inconstitucionalidade da cobrança do diferencial de alíquota do ICMS, julgando extinto o feito sem resolução de mérito, nos termos do artigo 485, inciso IV, do Código de Processo Civil.

Pois bem.

Na hipótese, o cerne da controvérsia recursal cinge-se à cobrança do ICMS-DIFAL referente à infração
"
DEIXOU DE RECOLHER O ICMS DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA - EC 87/2015
", descrita como
"Deixou de recolher o ICMS Diferencial de Alíquota incidente sobre entrada de mercadorias em território mato-grossense destinadas a consumidor final"
, com fato gerador de novembro de 2019, ou seja, posterior à Emenda Constitucional n. 87/2015. (Id. 315689364).

Com efeito, a Constituição Federal prevê a cobrança do ICMS referente ao diferencial de alíquota (DIFAL), que corresponde à diferença entre a alíquota interestadual, devida ao Estado de origem pelo vendedor, e a alíquota interna aplicada pelo Estado de destino, conforme disposto no artigo 155, §2o, incisos VII e VIII.

Por outro lado, o artigo 146, da Constituição Federal, estabelece que cabe a lei complementar estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre definição de tributos e de suas espécies, como se vê:

“Art. 146. Cabe à lei complementar:
(...)

III - estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre:

a) definição de tributos e de suas espécies, bem como, em relação aos impostos discriminados nesta Constituição, a dos respectivos fatos geradores, bases de cálculo e contribuintes;

b) obrigação, lançamento, crédito, prescrição e decadência tributários;

c) adequado tratamento tributário ao ato cooperativo praticado pelas sociedades cooperativas.

d) definição de tratamento diferenciado e favorecido para as microempresas e para as empresas de pequeno porte, inclusive regimes especiais ou simplificados no caso do imposto previsto no art. 155, II, das contribuições previstas no art. 195, I e §§ 12 e 13, e da contribuição a que se refere o art. 239”.

A parte apelante alega que a cobrança do ICMS-DIFAL, exigida pela certidão de dívida ativa n. 20213294, estaria amparada pela Emenda Constitucional n. 87/2015, sustentando a regularidade da cobrança até o exercício financeiro de 2021, conforme modulação dos efeitos realizada pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do Tema n. 1.093.

Ademais, no julgamento do Tema n. 1.094, o Supremo Tribunal Federal firmou o entendimento que a edição de lei ordinária pelos estados não dispensa a necessidade primordial de Lei Complementar.

A Lei Complementar n. 87/95, que regula o imposto de competência dos Estados e do Distrito Federal sobre operações relativas à circulação de mercadorias e prestações de serviços de transporte interestadual, intermunicipal e de comunicação, e dá outras providências (Lei Kandir), era omissa quanto à regulamentação do DIFAL, lacuna que só foi preenchida com a edição da Lei Complementar n. 190/2022, que passou a disciplinar a matéria de forma específica.

Sobre o tema, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento conjunto com Repercussão geral, do RE-RG n. 1.287.019/DF e da ADI n. 5.469/DF, declarou a inconstitucionalidade do Convênio CONFAZ n. 93/2015 e fixou a seguinte tese no Tema n. 1.093:
“A cobrança do diferencial de alíquota alusiva ao ICMS, conforme introduzido pela EC 87/2015, pressupõe a edição de lei complementar veiculando normas gerais”.

Entretanto, a Suprema Corte modulou os efeitos das decisões proferidas nos dois processos (ADI 5469 e RE n. 1.287.019 – Tema 1.093) nas hipóteses da cláusula nona do Convênio (contribuintes inscritos no Simples Nacional), inicialmente, a partir da decisão que concedeu medida cautelar nos autos da ADI 5.464/DF (fevereiro de 2016). Para os demais casos, cláusulas, primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio 93/2015, os efeitos foram modulados a partir do ano de 2022, exercício financeiro seguinte à data do julgamento, ressalvando as hipóteses em que a ação originária houver sido ajuizada em data pretérita ao julgamento do tema de repercussão geral.

Objeto de sucessivos embargos de declaração opostos ao julgamento do mérito da ADI n. 5469/DF, o Supremo Tribunal Federal firmou os efeitos da decisão, esclarecendo que passa a fluir a partir da data da sessão de julgamento do tema de repercussão geral, que ocorreu em 24.2.2021, de modo que, ao que tudo indica, o entendimento firmado foi de que deve ser considerada
“ação em curso”
as demandas protocolizadas até essa data.

O Supremo Tribunal Federal considerou ser indevida a cobrança do ICMS-DIFAL sem a edição de lei complementar, nas operações que envolvam transação com consumidor final não contribuinte.
Ao mesmo tempo, garantiu aos Estados a cobrança de referido imposto, mesmo sem a existência de lei complementar até dezembro do ano de 2021, para que eles não ficassem sem a importante arrecadação
.

No caso concreto, os fatos geradores dos créditos tributários ora executados são de novembro de 2019, ou seja, posteriores à vigência da Emenda Constitucional n. 87/2015.

Portanto, considerando que a Fazenda Pública ajuizou a execução fiscal em
18.3.
2021
, a demanda está amparada pela garantia de cobrança do imposto, conforme o Tema n. 1.093 do Supremo Tribunal Federal, que permitiu a exigência do ICMS-DIFAL até dezembro de 2021, mesmo sem a existência de lei complementar, assegurando a continuidade da arrecadação.

Insta salientar que o contribuinte somente estaria resguardado da inconstitucionalidade da cobrança do ICMS-DIFAL se tivesse ajuizado ação contestando a exigência até
24.2.2021
(data do julgamento do Tema n. 1.093), em observância à exceção prevista na modulação dos efeitos, o que não se verifica no caso concreto.

Diante do exposto e em consonância com a fundamentação
supra
,
DOU PROVIMENTO
ao recurso de apelação interposto pel
a Fazenda
Públi
ca
,
para r
eformar a sentença e determinar o regular processamento da pretensão executiva.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 15/10/2025