Tribunal: TJMT
Processo: 0038001-26.2015.8.11.0041
Órgão julgador: MARIA APARECIDA RIBEIRO
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2025-04-30
Data de publicação: 2025-05-07

Ementa:
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO – ICMS – TARIFA DE USO DO SISTEMA DE DISTRIBUIÇÃO – TUSD – ACÓRDÃO QUE MANTEVE A SENTENÇA CONCESSIVA DA ORDEM – TEMA 986 DO STJ – OMISSÃO QUANTO À MODULAÇÃO DOS EFEITOS – EXISTÊNCIA – VÍCIO SANADO SEM MODIFICAÇÃO DO RESULTADO DO JULGAMENTO – EMBARGOS ACOLHIDOS EM PARTE, SEM EFEITOS INFRINGENTES.
1 - A ausência de expressa delimitação temporal dos efeitos da ordem mandamental, à luz da modulação fixada no julgamento do Tema 986 pelo Superior Tribunal de Justiça, constitui omissão relevante a ser sanada em sede de embargos de declaração. A decisão judicial que exclui a TUSD da base de cálculo do ICMS, proferida com fundamento em entendimento anterior à tese firmada no recurso repetitivo, deve ter seus efeitos limitados ao período compreendido entre a data da concessão da liminar e a publicação do acórdão proferido pelo STJ em 29.05.2024.
2 - Embargos acolhidos parcialmente, sem efeitos modificativos, apenas para adequação temporal da decisão aos parâmetros vinculantes definidos pelo STJ.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

0038001-26.2015.8.11.0041
Classe:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO CÍVEL (1689)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias]
Relator:
Des(a).
MARIA APARECIDA RIBEIRO

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO, DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). RODRIGO ROBERTO CURVO]

Parte(s):

[ESTADO DE MATO GROSSO (EMBARGANTE), ESTADO DE MATO GROSSO (REPRESENTANTE), METROCON ADMINISTRACAO E GERENCIAMENTO LTDA - ME - CNPJ: 04.496.133/0001-51 (EMBARGADO), ALUISIO DE CASTRO LESSA JUNIOR - CPF: 712.745.451-53 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIA EROTIDES KNEIP, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, ACOLHEU PARCIALMENTE OS EMBARGOS NOS TERMOS DO VOTO DA RELATORA.

E M E N T A

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO – ICMS – TARIFA DE USO DO SISTEMA DE DISTRIBUIÇÃO – TUSD – ACÓRDÃO QUE MANTEVE A SENTENÇA CONCESSIVA DA ORDEM – TEMA 986 DO STJ – OMISSÃO QUANTO À MODULAÇÃO DOS EFEITOS – EXISTÊNCIA – VÍCIO SANADO SEM MODIFICAÇÃO DO RESULTADO DO JULGAMENTO – EMBARGOS ACOLHIDOS EM PARTE, SEM EFEITOS INFRINGENTES.

1 - A ausência de expressa delimitação temporal dos efeitos da ordem mandamental, à luz da modulação fixada no julgamento do Tema 986 pelo Superior Tribunal de Justiça, constitui omissão relevante a ser sanada em sede de embargos de declaração. A decisão judicial que exclui a TUSD da base de cálculo do ICMS, proferida com fundamento em entendimento anterior à tese firmada no recurso repetitivo, deve ter seus efeitos limitados ao período compreendido entre a data da concessão da liminar e a publicação do acórdão proferido pelo STJ em 29.05.2024.

2 - Embargos acolhidos parcialmente, sem efeitos modificativos, apenas para adequação temporal da decisão aos parâmetros vinculantes definidos pelo STJ.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de recurso de embargos de declaração interposto pelo ESTADO DE MATO GROSSO contra o acórdão proferido por esta Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo no mandado de segurança impetrado por
METROCON ADMINISTRAÇÃO E GERENCIAMENTO LTDA
., cuja decisão,

confirmando integralmente o ato sentencial,

CONCEDEU A SEGURANÇA perlustrada pela impetrante,

concernente em afastar a exigência da autoridade coatora no pagamento de ICMS incidente sobre a Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD) constante na fatura de energia elétrica da unidade consumidora vinculada à impetrante.

Na petição inicial, sustentou a impetrante que a cobrança do ICMS sobre a TUSD é ilegal e inconstitucional, pois não haveria previsão legal expressa que autorizasse a inclusão dessa tarifa na base de cálculo do imposto. Alegou que a TUSD não representa consumo de energia, mas apenas a disponibilização da infraestrutura de distribuição, razão pela qual não poderia ser considerada mercadoria para fins de incidência do tributo.

O juízo da 2a Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá concedeu a segurança pleiteada, afirmando que a base de cálculo do ICMS deve se restringir à energia efetivamente consumida, não abrangendo as tarifas de uso do sistema de transmissão (TUST) e de distribuição (TUSD). Fundamentou a decisão na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, especialmente na Súmula 166, que veda a incidência do ICMS em hipóteses de mera movimentação física de mercadoria sem transferência de titularidade. Invocou, ainda, o art. 110 do Código Tributário Nacional, ao destacar que a legislação tributária não pode alterar conceitos próprios de direito privado, como o de operação mercantil. (Id. 104374466 fls. 11/19).

Contra a referida sentença, o ESTADO DE MATO GROSSO interpôs recurso de apelação, no qual alegou, preliminarmente, a ocorrência de julgamento
ultra petita
, porquanto a ordem concedida teria abrangido não apenas a TUSD, mas também a TUST, extrapolando os limites do pedido inicial da impetrante. Aduziu que, ao empregar a conjunção aditiva “e” na sentença (“TUSD e TUST”), o magistrado teria decidido além do requerido.

No mérito, sustentou a legalidade da inclusão das tarifas de TUSD e TUST na base de cálculo do ICMS, com fundamento no art. 155, §2o, inciso IX, alínea “b”, da Constituição Federal e no art. 34, §9o, do ADCT. Defendeu que a operação de fornecimento de energia elétrica é composta por diversas etapas — geração, transmissão, distribuição e consumo — as quais constituem um único ciclo operacional e devem ser consideradas para fins de tributação, sendo, portanto, legítima a inclusão dos valores correspondentes às tarifas de uso na base do imposto. Argumentou que a separação dessas etapas seria meramente técnica e operacional, não havendo que se falar em prestações autônomas de serviços. (Id. 104374466 ffls.11/19).

O Tribunal de Justiça, ao julgar a apelação, confirmou integralmente a sentença de primeiro grau, reconhecendo a inexistência de fato gerador do ICMS sobre os valores correspondentes à TUSD, com base nos precedentes do STJ.

Após o acórdão, o ESTADO DE MATO GROSSO opôs embargos de declaração, nos quais reiterou a alegação de julgamento
ultra petita
, sustentando que o julgado teria ido além dos limites da lide ao também excluir a TUST da base de cálculo do ICMS, mesmo sem pedido expresso da impetrante. Alegou omissão quanto ao enfrentamento das normas infraconstitucionais que autorizariam a incidência do tributo, notadamente os dispositivos do Convênio ICMS 66/88, da Lei Complementar 87/96 e do RICMS/MT, bem como violação aos artigos 128 e 460 do CPC/1973. (Id. 104374467- fls. 29/40).

Os autos estavam sobrestados por afetação do Tema 986. Depois de resolvida a questão, retornaram-me os autos para analise e decisão dos embargos declaratórios.

É a síntese do recurso.

V O T O R E L A T O R

Como restou relatado, trata-se de embargos de declaração opostos pelo Estado de Mato Grosso em face de acórdão que, por unanimidade, manteve a sentença concessiva da ordem mandamental, determinando que a autoridade coatora se abstivesse de exigir o recolhimento de ICMS sobre a Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição – TUSD – constante nas faturas de energia elétrica da unidade consumidora vinculada à impetrante.

Sustenta o embargante, em síntese, que o julgado incorreu em vício de julgamento
ultra petita
, ao estender os efeitos da decisão à TUST, tarifa que não foi objeto do pedido na inicial.

Alega, ainda, omissão quanto à aplicação da tese firmada no julgamento do Tema 986 pelo Superior Tribunal de Justiça, que, ao fixar a legalidade da inclusão das tarifas TUST e TUSD na base de cálculo do ICMS, estabeleceu modulação de efeitos aplicável ao caso concreto, razão pela qual requer a correção do julgado.

Inicialmente, cabe consignar que os embargos de declaração possuem cabimento nas hipóteses previstas no art. 1.022 do Código de Processo Civil, admitindo-se sua oposição para suprir obscuridade, contradição, omissão ou erro material.

Embora não se destinem, em regra, à rediscussão do mérito da causa, é possível seu acolhimento quando se verifica a necessidade de adequação da decisão à tese firmada em precedente qualificado, em respeito ao princípio da vinculação aos julgamentos repetitivos e à autoridade dos tribunais superiores.

No caso em exame, verifica-se que a ação mandamental foi proposta em 12 de agosto de 2015, tendo sido deferida medida liminar para suspender a exigibilidade do ICMS sobre a TUSD.

A sentença de mérito confirmou a liminar e foi mantida por esta Corte em sede de apelação, reconhecendo o direito da impetrante à exclusão da referida tarifa da base de cálculo do imposto.

Contudo, conforme amplamente debatido e assentado no julgamento do Tema 986, o Superior Tribunal de Justiça fixou a tese de que a TUSD e a TUST integram a base de cálculo do ICMS quando cobradas do consumidor final, seja ele livre ou cativo, e determinou, em razão da mudança de entendimento então consolidado, a modulação dos efeitos da decisão, limitando a exclusão da cobrança àqueles contribuintes que, até 27 de março de 2017, tivessem obtido decisão judicial liminar ou antecipatória de tutela que estivesse vigente à época.

Observa-se que, embora o acórdão embargado tenha corretamente mantido a sentença proferida sob a vigência do entendimento anterior ao Tema 986, não houve expressa delimitação temporal dos efeitos da ordem judicial à luz da modulação fixada pela Corte Superior, o que constitui omissão relevante, a ser suprida por esta via integrativa.

Com efeito, é necessário explicitar que a exclusão da TUSD da base de cálculo do ICMS, nos termos fixados na sentença e no acórdão embargado, somente tem eficácia até a publicação do acórdão paradigmático em 29.05.2024, marco temporal estabelecido pelo STJ no REsp no 1.163.020/RS e reiterado no julgamento do Tema 986, momento a partir do qual passa a prevalecer a incidência do imposto também sobre as referidas tarifas, salvo em hipóteses excepcionais de coisa julgada.

Não procede, por outro lado, a alegação de julgamento
ultra petita
, na medida em que a referência à TUST não integrou o dispositivo da decisão embargada, tendo constado unicamente na fundamentação, sem reflexos na parte dispositiva do julgado.

Assim, ausente decisão sobre matéria não impugnada, não se configura extrapolação dos limites da lide.

Diante do exposto, acolhem-se parcialmente os embargos de declaração, sem efeitos modificativos, tão somente para declarar que os efeitos da sentença e do acórdão embargado ficam limitados ao período compreendido entre a concessão da liminar (12/08/2015) e o marco temporal de 29.05.2024, nos termos da modulação de efeitos estabelecida pelo Superior Tribunal de Justiça no julgamento do Tema 986.

Por derradeiro, desde já fica esclarecido que para fins de prequestionamento, visando interposição de recursos às instâncias superiores, se tem por inexistente violação a qualquer dispositivo constitucional ou infraconstitucional invocados pelas partes e pertinente a todas as matérias em debate.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 30/04/2025