Tribunal: TJMT
Processo: 1002938-18.2021.8.11.0006
Órgão julgador: RUI RAMOS RIBEIRO
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2025-07-08
Data de publicação: 2025-07-24

Ementa:
RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – SENTENÇA CONDENATÓRIA – ART. 133, § 3o, INCISO II DO CÓDIGO PENAL – RECURSO DEFENSIVO – PRETENDIDA ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS – IMPOSSIBILIDADE – MATERIALIDADE E AUTORIA DELITIVA COMPROVADAS – CONJUNTO PROBATÓRIO HARMÔNICO E SUFICIENTE QUE DEMONSTRA A OCORRÊNCIA DO DELITO – DEPOIMENTOS CONVERGENTES DAS TESTEMUNHAS – VERSÃO ACUSATÓRIA CORROBORADA POR ELEMENTOS DE CONVICÇÃO PRODUZIDOS SOB O CRIVO DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA – ALEGAÇÃO DE BIS IN IDEM NO RECONHECIMENTO DA AGRAVANTE PREVISTA NO ART. 61, II, "H", DO CÓDIGO PENAL (CRIME COMETIDO CONTRA CRIANÇA) – IMPROCEDÊNCIA – CIRCUNSTÂNCIA QUE NÃO INTEGRA O TIPO PENAL DO ART. 133 DO CP – CRIME QUE PODE SER PRATICADO CONTRA QUALQUER PESSOA QUE ESTEJA SOB CUIDADO, GUARDA, VIGILÂNCIA OU AUTORIDADE DO SUJEITO ATIVO – AGRAVANTE CORRETAMENTE APLICADA – MAJORANTE PREVISTA NO ART. 133, §3o, II, DO CÓDIGO PENAL – INEXISTÊNCIA DE BIS IN IDEM – O VÍNCULO DE ASCENDÊNCIA NÃO CONSTITUI ELEMENTAR DO TIPO DO ART. 133 DO CP – CAUSA DE AUMENTO DEVIDAMENTE APLICADA – MANUTEÇÃO DA SENTENÇA – PREQUESTIONAMENTO – FUNDAMENTOS INTEGRADOS NO ACÓRDÃO – RECURSO DESPROVIDO.
Inviável a absolvição por insuficiência de provas quando o conjunto probatório demonstra de forma harmônica e convincente a materialidade e autoria do delito de abandono de incapaz, evidenciando que a acusada deixou seus filhos de tenra idade (8, 6, 5 anos e um bebê de 6 meses) sozinhos em casa, expondo-os a perigo concreto, conforme narrado de forma coesa pelos policiais militares e testemunha ouvidos em juízo.
Não configura bis in idem o reconhecimento da agravante de crime praticado contra criança (art. 61, II, "h", do CP) no delito de abandono de incapaz (art. 133 do CP), uma vez que o sujeito passivo do crime de abandono de incapaz pode ser qualquer pessoa que se encontre sob cuidado, guarda, vigilância ou autoridade do sujeito ativo, não sendo a condição de criança elementar do tipo penal.
A causa de aumento de pena prevista no art. 133, §3o, II, do Código Penal, que majora a sanção em um terço quando o agente é ascendente da vítima, foi corretamente aplicada, pois o vínculo de ascendência não constitui elementar do tipo penal do art. 133 do CP, sendo possível o abandono de incapaz em outras relações como, por exemplo, entre irmãos, cônjuges ou por tutores e curadores.
Tendo sido a matéria jurídica enfrentada nos autos, sendo que os preceitos normativos foram observados e integrados à fundamentação, a exigência do prequestionamento está preenchida.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1002938-18.2021.8.11.0006
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Abandono de incapaz]
Relator:
Des(a).
RUI RAMOS RIBEIRO

Turma Julgadora:

[DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO, DES(A). JORGE LUIZ TADEU RODRIGUES, DES(A). PAULO SERGIO CARREIRA DE SOUZA]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), ESTEFANIA SILVA RORDAO - CPF: 056.057.361-83 (APELANTE), R. D. S. G. - CPF: 108.247.881-41 (VÍTIMA), C. R. F. (VÍTIMA), Y. R. F. (VÍTIMA), V. R. F. (VÍTIMA)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – SENTENÇA CONDENATÓRIA – ART. 133, § 3o, INCISO II DO CÓDIGO PENAL – RECURSO DEFENSIVO – PRETENDIDA ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS – IMPOSSIBILIDADE – MATERIALIDADE E AUTORIA DELITIVA COMPROVADAS – CONJUNTO PROBATÓRIO HARMÔNICO E SUFICIENTE QUE DEMONSTRA A OCORRÊNCIA DO DELITO – DEPOIMENTOS CONVERGENTES DAS TESTEMUNHAS – VERSÃO ACUSATÓRIA CORROBORADA POR ELEMENTOS DE CONVICÇÃO PRODUZIDOS SOB O CRIVO DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA – ALEGAÇÃO DE
BIS IN IDEM
NO RECONHECIMENTO DA AGRAVANTE PREVISTA NO ART. 61, II,
"H"
, DO CÓDIGO PENAL (CRIME COMETIDO CONTRA CRIANÇA) – IMPROCEDÊNCIA – CIRCUNSTÂNCIA QUE NÃO INTEGRA O TIPO PENAL DO ART. 133 DO CP – CRIME QUE PODE SER PRATICADO CONTRA QUALQUER PESSOA QUE ESTEJA SOB CUIDADO, GUARDA, VIGILÂNCIA OU AUTORIDADE DO SUJEITO ATIVO – AGRAVANTE CORRETAMENTE APLICADA – MAJORANTE PREVISTA NO ART. 133, §3o, II, DO CÓDIGO PENAL – INEXISTÊNCIA DE
BIS IN IDEM
– O VÍNCULO DE ASCENDÊNCIA NÃO CONSTITUI ELEMENTAR DO TIPO DO ART. 133 DO CP – CAUSA DE AUMENTO DEVIDAMENTE APLICADA – MANUTEÇÃO DA SENTENÇA – PREQUESTIONAMENTO – FUNDAMENTOS INTEGRADOS NO ACÓRDÃO – RECURSO DESPROVIDO.

Inviável a absolvição por insuficiência de provas quando o conjunto probatório demonstra de forma harmônica e convincente a materialidade e autoria do delito de abandono de incapaz, evidenciando que a acusada deixou seus filhos de tenra idade (8, 6, 5 anos e um bebê de 6 meses) sozinhos em casa, expondo-os a perigo concreto, conforme narrado de forma coesa pelos policiais militares e testemunha ouvidos em juízo.

Não configura
bis in idem
o reconhecimento da agravante de crime praticado contra criança (art. 61, II, "h", do CP) no delito de abandono de incapaz (art. 133 do CP), uma vez que o sujeito passivo do crime de abandono de incapaz pode ser qualquer pessoa que se encontre sob cuidado, guarda, vigilância ou autoridade do sujeito ativo, não sendo a condição de criança elementar do tipo penal.

A causa de aumento de pena prevista no art. 133, §3o, II, do Código Penal, que majora a sanção em um terço quando o agente é ascendente da vítima, foi corretamente aplicada, pois o vínculo de ascendência não constitui elementar do tipo penal do art. 133 do CP, sendo possível o abandono de incapaz em outras relações como, por exemplo, entre irmãos, cônjuges ou por tutores e curadores.

Tendo sido a matéria jurídica enfrentada nos autos, sendo que os preceitos normativos foram observados e integrados à fundamentação, a exigência do prequestionamento está preenchida.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de recurso de apelação criminal interposto por
Estefânia Silva Rordão
contra a sentença proferida pelo Juízo da 3a Vara Criminal da Comarca de Cáceres/MT, nos autos no 1002938-18.2021.8.11.0006, que a condenou como incursa nas sanções do
artigo 133, § 3o, inciso II, por quatro vezes, na forma do artigo 70,
caput
, ambos do Código Penal
, à pena de
11 (onze) meses e 20 (vinte) dias de detenção
, em regime inicial
aberto
, substituída por uma pena restritiva de direito, consistente em prestação pecuniária no valor de 1 (um) salário-mínimo vigente à época dos fatos (sentença – Id. 243510703).

Em suas razões recursais, a defesa postula a absolvição da acusada por insuficiência de provas para a condenação, com fundamento no artigo 386, inciso VII, do Código de Processo Penal. Subsidiariamente, requer o afastamento da agravante prevista no art. 61, II,
"h"
(contra criança), e da majorante prevista no art. 133, § 3o, II (agente ascendente), ambas do Código Penal, afirmando que implicariam
bis in idem
, pois a condição de criança e o parentesco seriam elementares do tipo penal (Id. 243510715).

Em contrarrazões, o Ministério Público manifestou-se pelo conhecimento e desprovimento do recurso, com a manutenção integral da sentença condenatória, por entender que existem provas suficientes da materialidade e autoria delitiva, bem como que não há
bis in idem
na aplicação da agravante e da causa de aumento, uma vez que tais circunstâncias não constituem elementares do tipo penal (Id. 243510717).

A Procuradoria-Geral de Justiça, através do Procurador de Justiça Gill Rosa Fechtner, manifestou-se pelo desprovimento do recurso defensivo (Id. 246938658), sintetizando seu entendimento com a seguinte ementa:

“Apelação criminal. Abandono de Incapaz praticado contra descendente. Sentença condenatória. Recurso da Defesa. Pleito de absolvição por insuficiência de provas. Improcedência. Autoria e materialidade comprovada. Conjunto probatório suficiente à condenação. Depoimentos das testemunhas coerentes com os demais elementos de prova. Condenação escorreita. Insurgência contra agravante prevista no art. 61, II, ‘h’, e majorante prevista no art. 133, § 3o, II, ambas do CP. Alegado bis in idem. Improcedência. A condição de criança ou o parentesco da vítima não são elementares do tipo penal. Exasperação escorreita da pena. Parecer pelo desprovimento do recurso.”
(
Sic
.)

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Como relatado, trata-se de recurso de apelação criminal interposto por
Estefânia Silva Rordão
contra sentença que a condenou pela prática do crime de abandono de incapaz majorado, em concurso formal, à pena de
11 (onze) meses e 20 (vinte) dias de detenção
, em regime inicial
aberto
, substituída por prestação pecuniária.

Consta da denúncia que, na noite do dia 28 de janeiro de 2021, por volta das 22h40min, na Rua Jatobá, n. 10, Quadra 01, Bairro Guanabara, na cidade de Cáceres/MT, a denunciada, com consciência e vontade, abandonou seus filhos Yasmin Rordão Farias, de 8 (oito) anos de idade, Clara Rordão Faria, de 6 (seis) anos de idade, Vitoria Rordão Farias, de 5 (cinco) anos de idade e Roberto da Silva Gutierrez, de 6 (seis) meses de idade, que estavam sob seus cuidados, guarda ou vigilância.

Narra a peça acusatória que, mediante solicitação via CIOSP, uma guarnição da Polícia Militar, com apoio do Conselho Tutelar, deslocou-se até a residência da ré, momento em que constataram que ela havia saído de casa e deixado as crianças sozinhas. Quando a guarnição policial estava deixando a residência levando as crianças para um abrigo, a acusada chegou ao local visivelmente embriagada (Id. 243509186).

Após regular instrução processual, a ré foi condenada nos termos acima mencionados.

Inconformada com o édito condenatório, a acusada, por meio da Defensoria Pública Estadual, interpôs o presente recurso de apelação.

Em síntese, a defesa pleiteia a absolvição da acusada por insuficiência probatória e, subsidiariamente, o afastamento da agravante e da majorante aplicadas na dosimetria da pena, sob a alegação de bis in idem.

Passo à análise das teses recursais.

Inicialmente, a defesa requer a absolvição da acusada por insuficiência de provas, sustentando que o conjunto probatório produzido nos autos é frágil e insuficiente para sustentar o decreto condenatório.

Sem embargo dos argumentos defensivos, não há como prosperar a pretensão absolutória, haja vista que o conjunto probatório produzido nos autos é robusto e suficiente para demonstrar a materialidade e autoria do delito imputado à apelante.

A materialidade delitiva está satisfatoriamente comprovada pelo Auto de Prisão em Flagrante (Id. 243509187), Termos de Declaração (Id. 243509174, Pág. 04, 06, 08), Relatório (Id. 243509175), Certidões de Nascimento (Id. 243509174, Pág. 10/13) e demais elementos coligidos aos autos, incluindo as provas produzidas sob o crivo do contraditório em audiência de instrução e julgamento.

No que tange à autoria delitiva, a prova testemunhal colhida em juízo demonstra, de forma harmônica e convincente, que a apelante, de fato, abandonou seus filhos menores de idade, deixando-os sozinhos em casa sem qualquer supervisão de um adulto responsável, expondo-os a perigo concreto.

O Policial Militar Alex Sander Ortiz de Souza, testemunha ouvida em juízo, relatou com precisão os fatos ocorridos, afirmando que:

"Que eu lembro que era no período noturno; que fomos acionados pelo conselho tutelar e ai no endereço eu lembro que era uma casa bem simples, rua de chão, e nós chegamos nessa residência (....) e entramos para verificar se a gente avistava as crianças pela janela, porem a gente não conseguiu localizar; que pouco tempo depois, populares tinham avisados que as crianças estavam ali próximos; que quando saímos novamente para a rua, e as crianças, tanto a menina mais velha e tinha uma criança chorando, outra de colo e assim, como não tinha ninguém da família, o conselho tutelar resolveu estar levando elas; que quando todo mundo estava embarcado na viatura e as crianças com o pessoal do conselho tutelar, apareceu a mãe, chorando desesperada, querendo saber onde estavam os filhos dela; que conseguimos notar que ela estava sob efeito de álcool e nesse caso, nós nos deslocamos com ela para a delegacia para fazer o Boletim de Ocorrencia."

O depoimento do Policial Militar Weslley Aparecido Borges de Miranda corrobora o relato de seu colega de farda, ao afirmar que:

"Que a gente chegou no local juntamente com o pessoal do apoio que solicitou a gente; que na casa não tinha ninguém; que logo em seguida, parece que as crianças estavam na vizinhança ali, escutou barulho de viatura e a gente chamando, veio as crianças; que foi feito o primeiro contato da assistente social tudo, conversaram com as crianças, não sabiam da mãe dela e ai posteriormente, nós estávamos quase saindo e chegou a mae também, não me recordo se ela estava sóbria, se ela estava alcoolizada, mas ela foi conduzida para a delegacia e foi registrado o Boletim de Ocorrência."

Corroborando as declarações policiais, a testemunha Marilza Santana Chaves, vizinha da apelante, confirmou em juízo o abandono das crianças por parte da genitora:

"Que eu tive conhecimento desse fato, assim como todo mundo da vizinhança, inclusive esse fato continua acontecendo até hoje, porque na realidade a justiça tirou as crianças dela e devolveram logo em seguida e as crianças continuam passando por isso até hoje; (...) que a única verdade é essa, infelizmente; que agora ela tem mais uma menina, são quatro e ela continua deixando todas as crianças hoje na posse da Yasmin, que é a filha mais velha, que continua cuidando dessas crianças da mesma forma; Que nesse dia eu não estava em casa, mas eu lembro desse acontecido, não era eu a vizinha que estava com as crianças; que na verdade ela nem deixava comigo pelo fato de eu ser sogra da irmã dela né e se eu ver isso acontecer eu ligo para a irmã dela; que hoje ela não é mais vizinha minha e continua acontecendo do mesmo jeito; (...) que ela saia quase todos os dias, igual eu te falei, ela nem dá satisfação para ninguém, ela pega e sai e vai beber e fica na rua; que no dia eu não estava em casa (...); que ela sai para beber, que foi isso que aconteceu no dia que pegaram as menina, que recolheram as meninas e os policiais foram acionados, foi isso que aconteceu; que eu não estava, mas é igual eu falei, odo mundo sabe, os vizinhos, todos sabem; que foi isso mesmo o que aconteceu; que eu fui levar comida para as meninas, para as crianças e ela estava desse jeito mesmo no meio da rua; que la perto da minha casa ela morou em três casas; que eu to aqui faz horas tentando puxar a memoria e agora eu lembrei, é nas casinhas do Aroldo Fanaia; que foi isso mesmo que aconteceu; que eu fui realmente levar comida para as crianças dela; que ela estava muito embriagada nesse dia."

Os depoimentos prestados em sede policial pelas próprias filhas da apelante, embora não possam servir, isoladamente, como fundamento para a condenação, nos termos do art. 155 do CPP, podem ser considerados em conjunto com as demais provas produzidas sob o crivo do contraditório, reforçando a convicção sobre a autoria delitiva.

A vítima Clara Rordão Faria, com 6 anos de idade à época, declarou em sede policial:

"(...) Que a declarante conta que as vezes sua mãe bebe muito e as vezes bebe pouco, que ela bebe cerveja e outras ingere outra bebida, mas a declarante em discurso direto 'esqueci o nome'; que a declarante afirma que sua mãe bebe mais em casa e as bebe em um mercadinho perto da minha casa; que quando sua mãe sai para beber, a declarante e seus irmãos vão juntos; que a menos afirma que ficou apenas um dia sozinha em casa com suas irmãs e irmãozinho Roberto, sem sua mãe, no dia em que ela foi para a casa da criança, explicando que sua mãe saiu a noite atrás do tio Lúcio, o namorado dela; que a menor conta que na mesma noite ela e seus irmãos foram para a casa Lar; que posteriormente a declarante contou que sua irmã Yasmin é meio mentirosa e protege a mãe Estefânia, alegando que ela sempre gostou mais de sua mãe do que de seu pai; que a declarante afirmou posteriormente duas vezes que já ficou outras vezes sozinhas em casa com seus irmãos e não foi apenas no dia em que elas foram para a casa da criança; que a menor explica que quando sua mãe sai ela vai para o bar em alguma festa que não pode levar criança. (...)."

A defesa alega que os depoimentos das testemunhas, notadamente da testemunha Marilza, constituem típicos "testemunhos indiretos", "de ouvir dizer", e que não teriam valor probatório suficiente para embasar a condenação penal.

Todavia, tal argumento não prospera. Embora a testemunha Marilza não estivesse presente no exato momento dos fatos, seu depoimento não se limita a meras informações indiretas, pois traz elementos concretos de seu conhecimento pessoal sobre o comportamento habitual da apelante com seus filhos, relatando que "ela saia quase todos os dias" para "beber e ficar na rua", e que inclusive já havia levado comida para as crianças quando a acusada estava "embriagada no meio da rua". Além disso, seu depoimento encontra respaldo nas declarações dos policiais militares que presenciaram diretamente a situação de abandono das crianças e a chegada posterior da genitora em estado de embriaguez.

Dessa forma, o conjunto probatório carreado nos autos é harmônico e coerente, demonstrando que a apelante, efetivamente, abandonou seus filhos de tenra idade (8, 6, 5 anos e um bebê de 6 meses), deixando-os sozinhos, sem supervisão adequada de um adulto responsável, evidenciando o desprezo pelo dever de cuidado, proteção e vigilância inerente ao poder familiar.

Cabe ressaltar que, para a configuração do crime de abandono de incapaz, previsto no art. 133 do Código Penal, faz-se necessário que o agente abandone pessoa que está sob seu cuidado, guarda, vigilância ou autoridade e que, por qualquer motivo, seja incapaz de defender-se dos riscos resultantes do abandono, o que ocorreu no caso em tela.

O crime de abandono de incapaz é delito de perigo concreto, conforme leciona a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:

"o crime de abandono de incapaz (art. 133 do CP) é de perigo concreto, não bastando, portanto, a mera potencialidade abstrata de risco ao bem jurídico tutelado pela norma penal, mas a demonstração que ele foi concretamente ameaçado, ainda que não tenha chegado a ocorrer dano efetivo."
(AgRg no HC n. 809.426/DF, relator Ministro Rogério Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 15/5/2023, DJe de 18/5/2023)

No caso dos autos, o perigo concreto é evidenciado pela tenra idade das vítimas (8, 6, 5 anos e 6 meses de idade), que foram deixadas desassistidas, sem a presença de um adulto responsável que pudesse atender suas necessidades básicas e protegê-las de eventuais riscos, tanto que foram encontradas por populares nas proximidades da residência, expostas a riscos inerentes à rua.

A apelante, na condição de mãe, tinha o dever legal de zelar pela segurança e bem-estar de seus filhos menores, não podendo se eximir dessa responsabilidade. Ao deixá-los sozinhos para ir a um bar ou atrás de seu namorado, como relatado nos depoimentos, a acusada colocou em risco a incolumidade física e psíquica das crianças, configurando o delito de abandono de incapaz.

É importante destacar que o crime de abandono de incapaz pode ocorrer mediante conduta comissiva ou omissiva, sendo irrelevante se o abandono foi temporário ou definitivo, bastando que o tempo seja juridicamente relevante para colocar o incapaz em risco. O elemento subjetivo do tipo é evidenciado pelo agir livre e consciente do agente em abandonar o incapaz, omitindo cuidados mínimos e indispensáveis, expondo a vítima a perigo por falta de assistência.

No caso em análise, verifica-se que o crime de abandono de incapaz foi consumado no momento em que a acusada saiu de casa e deixou seus filhos pequenos sozinhos, inclusive um bebê de apenas 6 meses, em uma nítida falta de cuidado e responsabilidade, demonstrando total desconsideração pela segurança e bem-estar dos menores.

A defesa sustenta que a prova é frágil e insuficiente para a condenação, argumentando, inclusive, que a acusada teria deixado as crianças sob os cuidados de seu marido. No entanto, tal versão defensiva não encontra respaldo no conjunto probatório dos autos. Pelo contrário, todas as provas produzidas convergem para a conclusão de que as crianças foram deixadas sozinhas e desassistidas.

Ressalte-se que compete à acusação o ônus de provar os fatos constitutivos da pretensão punitiva estatal, o que foi satisfatoriamente cumprido no caso em tela, através de provas idôneas e suficientes que demonstram, de forma cabal, a materialidade e autoria do delito imputado à apelante.

Assim, não há que se falar em insuficiência de provas ou em dúvida a justificar a aplicação do princípio in dubio pro reo, uma vez que o conjunto probatório é robusto e apto a sustentar o decreto condenatório.

Portanto, deve ser mantida a condenação da apelante pelo crime de abandono de incapaz, previsto no art. 133, §3o, II, do Código Penal, rejeitando-se a pretensão absolutória.

A defesa sustenta, em caráter subsidiário, que a aplicação da agravante prevista no art. 61, II,
"h"
, do Código Penal (crime cometido contra criança) configuraria
bis in idem
, pois a condição de criança seria elementar do tipo penal do art. 133 do CP.

O argumento defensivo, contudo, não procede.

O crime de abandono de incapaz, previsto no art. 133 do Código Penal, está assim tipificado:

"Art. 133 - Abandonar pessoa que está sob seu cuidado, guarda, vigilância ou autoridade, e, por qualquer motivo, incapaz de defender-se dos riscos resultantes do abandono:

Pena - detenção, de seis meses a três anos."

Da leitura do dispositivo legal, verifica-se que o sujeito passivo do crime de abandono de incapaz é qualquer pessoa que esteja sob cuidado, guarda, vigilância ou autoridade do sujeito ativo e que, por qualquer motivo, seja incapaz de defender-se dos riscos resultantes do abandono.

Nota-se que o tipo penal não exige que o sujeito passivo seja criança ou adolescente, podendo ser qualquer pessoa que, por circunstâncias específicas (idade, enfermidade, deficiência mental ou física, etc.), não consiga se defender dos riscos resultantes do abandono.

Nesse sentido, o incapaz a que se refere o art. 133 do CP não se limita à criança, podendo abranger idosos, enfermos, deficientes mentais ou físicos, pessoas sob efeito de substâncias entorpecentes, embriagadas, ou qualquer outra pessoa que, por alguma razão, encontre-se em situação de vulnerabilidade e sob cuidado, guarda, vigilância ou autoridade do agente.

Portanto, a condição de criança da vítima não é elementar do tipo penal de abandono de incapaz, sendo possível a aplicação da agravante prevista no art. 61, II,
"h"
, do Código Penal, sem que isso configure
bis in idem
.

No caso dos autos, é adequada e juridicamente correta a aplicação da agravante prevista no art. 61, II,
"h"
, do Código Penal, uma vez que as vítimas eram crianças de 8, 6, 5 anos de idade e um bebê de 6 meses de idade, situação que denota maior fragilidade e necessidade de especial proteção, circunstância que justifica o agravamento da pena.

Dessa forma, rejeito a alegação de
bis in idem
no reconhecimento da agravante em questão, mantendo sua aplicação na dosimetria da pena.

Por fim, a defesa sustenta que a aplicação da majorante prevista no art. 133, §3o, II, do Código Penal, que aumenta a pena em um terço quando o agente é ascendente da vítima, também configuraria
bis in idem
, pois o vínculo de ascendência seria elementar do tipo penal.

Mais uma vez, o argumento defensivo não merece acolhimento.

O crime de abandono de incapaz, como já demonstrado, tem como sujeito passivo qualquer pessoa que esteja sob cuidado, guarda, vigilância ou autoridade do sujeito ativo, independentemente do vínculo de parentesco ou ascendência.

O vínculo de ascendência não é elementar do tipo penal previsto no art. 133 do Código Penal. O crime de abandono de incapaz pode ser praticado por qualquer pessoa que tenha o dever de cuidado, guarda, vigilância ou autoridade sobre o incapO crime de abandono de incapaz pode ser praticado por qualquer pessoa que tenha o dever de cuidado, guarda, vigilância ou autoridade sobre o incapaz, como tutores, curadores, professores, babás, enfermeiros, cuidadores de idosos, entre outros, não se limitando aos ascendentes ou familiares da vítima.

Nesse sentido, a causa de aumento prevista no art. 133, §3o, II, do Código Penal tem por finalidade punir de forma mais severa o agente que, além de ter o dever de cuidado, guarda, vigilância ou autoridade, possui um vínculo de parentesco específico com a vítima (ascendente, descendente, cônjuge ou irmão), ou ainda uma relação de tutela ou curatela, circunstâncias que tornam a conduta ainda mais reprovável.

Conforme bem destacado pelo ilustre Procurador de Justiça em seu parecer:

"Também inexiste bis in idem na aplicação da majorante prevista no inciso II do §3o do artigo 133 do Código Penal. Repisa-se que a descendência ou ascendência da vítima não integra o tipo penal em apreço, de modo que não há dupla valoração do mesmo fato. Vale dizer, o incapaz, como destinatário da norma, pode ser qualquer pessoa que se encontre sobre cuidado, guarda, vigilância ou autoridade do sujeito ativo, tratando-se de opção legislativa exasperar a pena do agente que comete o delito em desfavor de ascendente, descendente, cônjuge ou irmão. Enfim, inexiste dupla valoração do mesmo fato."

Ademais, o Superior Tribunal de Justiça já se manifestou no sentido de que não há
bis in idem
na aplicação da majorante prevista no art. 133, §3o, II, do Código Penal, quando o agente é ascendente ou descendente da vítima, uma vez que essa circunstância não integra o tipo penal básico do crime de abandono de incapaz.

No caso dos autos, a majorante prevista no art. 133, §3o, II, do Código Penal foi corretamente aplicada, uma vez que a apelante é mãe, portanto, ascendente das vítimas, circunstância que não é elementar do tipo penal, mas que justifica o aumento da pena em um terço, conforme expressamente previsto na lei.

Portanto, não há que se falar em
bis in idem
na aplicação da majorante em questão, devendo ser mantida sua incidência na dosimetria da pena.

Quanto ao prequestionamento, constato que toda a legislação constitucional e infraconstitucional discutida nas razões e contrarrazões do apelo foram devidamente observadas e integradas à fundamentação deste voto, ficando, pois, expressamente prequestionada a matéria.

Ante o exposto, em consonância com o parecer ministerial,
nego provimento
ao recurso de apelação criminal interposto por
Estefânia Silva Rordão
, mantendo integralmente a sentença condenatória.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 08/07/2025