Tribunal: TJMT
Processo: 1008674-77.2019.8.11.0041
Órgão julgador: AGAMENON ALCANTARA MORENO JUNIOR
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2025-02-05
Data de publicação: 2025-02-28

Ementa:
DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO. ISSQN. INCORPORAÇÃO IMOBILIÁRIA EM TERRENO PRÓPRIO. BASE DE CÁLCULO ESTIMADA. POSSIBILIDADE DE CERCEAMENTO DE DEFESA. NECESSIDADE DE PRODUÇÃO DE PROVAS. DECLARAÇÃO DE NULIDADE DA SENTENÇA. RECURSO PREJUDICADO.
I. Caso em exame
1. Recurso de apelação interposto pelo Município de Cuiabá contra sentença que anulou créditos tributários de ISSQN lançados sobre o empreendimento “Condomínio Chapada da Costa”, de responsabilidade da MRV Prime Projetos MT B Incorporações SPE Ltda.
2. O ente público sustenta a legalidade da cobrança com base em arbitramento pela ausência de notas fiscais. A empresa apelada alega ilegalidade do arbitramento e ausência de incidência de ISSQN em incorporações realizadas em terreno próprio.
II. Questão em discussão
3. Há duas questões principais: (i) Saber se a atividade de incorporação imobiliária direta, realizada em terreno próprio e sem a contratação de terceiros, caracteriza hipótese de incidência do ISSQN; (ii) Verificar se há cerceamento de defesa devido à ausência de produção de provas requeridas pela parte apelada para demonstrar o pagamento do tributo ou a inexistência da base de cálculo alegada.
III. Razões de decidir
4. A jurisprudência consolidada do STJ afasta a incidência de ISSQN sobre incorporações imobiliárias diretas, realizadas em terreno próprio, sem prestação de serviços a terceiros.
5. Contudo, as provas apresentadas pelo ente público indicam a contratação de serviços de terceiros, legitimando a exigência tributária sobre tais atividades.
6. Verificou-se a possibilidade de cerceamento de defesa, pois a produção de provas requeridas pela apelada não fora apreciada, comprometendo o contraditório e a ampla defesa.
7. Diante disso, a questão deve ser remetida ao juízo de origem para reabertura da instrução probatória.
IV. Dispositivo e tese
8. Declaração de nulidade da sentença, com determinação de retorno dos autos ao juízo de origem, visando à produção de provas pendentes e à adequada instrução do feito. Apelação prejudicada.
Tese de julgamento: “1. A atividade de incorporação imobiliária direta, realizada em terreno próprio, não configura fato gerador de ISSQN. 2. A ausência de provas sobre o recolhimento do imposto relativo a serviços contratados de terceiros justifica a reabertura da instrução probatória.”
Dispositivos relevantes citados: LC no 043/1997, arts. 244 e 259; CPC, art. 373, I.
Jurisprudência relevante citada: STJ, AgInt no AREsp 1784588/GO; STJ, REsp 1.852.629/RN.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

NÚMERO ÚNICO
: 1008674-77.2019.8.11.0041

CLASSE:
APELAÇÃO CÍVEL (198)

ASSUNTO:
[ISS/ IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS, ANULAÇÃO DE DÉBITO FISCAL]

RELATOR:
EXMO. SR. DR. AGAMENON ALCANTARA MORENO JUNIOR

TURMA JULGADORA:
[
EXMO. SR.
D
R
. AGAMENON ALCANTARA MORENO JUNIOR,
EXMA. SRA.
DES
A
. MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO,
EXMO. SR.
DES. RODRIGO ROBERTO CURVO]

PARTE(S):

[MUNICIPIO DE CUIABA - CNPJ: 33.052.531/0001-87 (APELANTE), MRV PRIME PROJETO MT B INCORPORACOES SPE LTDA - CNPJ: 19.385.781/0001-08 (APELADO), THIAGO DA COSTA E SILVA LOTT - CPF: 039.250.866-41 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a). MARIA EROTIDES KNEIP, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DECLAROU DE
OFICIO
A NULIDADE DA SENTENÇA E JULGOU PREJUDICADO O APELO DO MUNICIPIO DE CUIABA, NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR

E M E N T A

DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO. ISSQN. INCORPORAÇÃO IMOBILIÁRIA EM TERRENO PRÓPRIO. BASE DE CÁLCULO ESTIMADA. POSSIBILIDADE DE CERCEAMENTO DE DEFESA. NECESSIDADE DE PRODUÇÃO DE PROVAS.
DECLARAÇÃO DE NULIDADE DA SENTENÇA. RECURSO PREJUDICADO.

I. Caso em exame

1. Recurso de apelação interposto pelo Município de Cuiabá contra sentença que anulou créditos tributários de ISSQN lançados sobre o empreendimento “Condomínio Chapada da Costa”
, de responsabilidade da MRV Prime Projetos MT B Incorporações SPE Ltda.

2. O ente público sustenta a legalidade da cobrança com base em arbitramento pela ausência de notas fiscais. A empresa apelada alega ilegalidade do arbitramento e ausência de incidência de ISSQN em incorporações realizadas em terreno próprio.

II. Questão em discussão

3. Há duas questões principais: (i) Saber se a atividade de incorporação imobiliária direta, realizada em terreno próprio e sem a contratação de terceiros, caracteriza hipótese de incidência do ISSQN; (
ii
) Verificar se há cerceamento de
defesa devido à ausência de produção de provas requeridas pela parte apelada para demonstrar o pagamento do tributo ou a inexistência da base de cálculo alegada.

III. Razões de decidir

4. A jurisprudência consolidada do STJ afasta a incidência de ISSQN sobre incorporações imobiliárias diretas, realizadas em terreno próprio, sem prestação de serviços a terceiros.

5. Contudo, as provas apresentadas pelo ente público indicam a contratação de serviços de terceiros, legitimando a exigência tributária sobre tais atividades.

6. Verificou-se a possibilidade de cerceamento de defesa, pois a produção de provas requeridas pela apelada não fora apreciada
, comprometendo o contraditório e a ampla defesa.

7. Diante disso, a questão deve ser remetida ao juízo de origem para reabertura da instrução probatória.

IV. Dispositivo e tese

8. Declaração de nulidade da sentença, com determinação de retorno dos autos ao juízo de origem, visando à produção de provas pendentes e à adequada instrução do feito.
Apelação prejudicada.

Tese de julgamento:
“1. A atividade de incorporação imobiliária direta, realizada em terreno próprio, não configura fato gerador de ISSQN. 2. A ausência de provas sobre o recolhimento do imposto relativo a serviços contratados de terceiros justifica a reabertura da instrução probatóri
a.”

Dispositivos relevantes citados:
LC no 043/1997,
arts
. 244 e 259; CPC, art. 373, I.

Jurisprudência relevante citada:
STJ,
AgInt
no
AREsp
1784588/GO; STJ, REsp
1.852.629/RN.

R E L A T O R I O

EXMO. SR.
DR. AGAMENON ALCANTARA MORENO JUNIOR (RELATOR):

Egrégia Câmara:

Trata-se de
Recurso de

Apelação
interposta pelo
Município de Cuiabá
contra sentença que julgou procedente o pedido da
MRV Prime Projeto MT B Incorporações SPE Ltda.
, em ação anulatória de débito fiscal, objetivando anular os créditos tributários referentes ao Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISSQN), lançados pelo fisco municipal sobre a edificação do empreendimento denominado “Condomínio Chapada da Costa”.

A apelada sustenta que o ISSQN não incide sobre serviços prestados a si mesma e questiona o arbitramento realizado pela autoridade fiscal para o cálculo do tributo. Argumenta que o arbitramento foi realizado de maneira ilegal, incluindo valores que não constituem base de cálculo para o ISSQN.

O apelante, por sua vez, defende a legalidade da cobrança, sustentando que o valor do tributo foi apurado com base nos custos totais da obra e que o arbitramento do ISSQN encontra respaldo na legislação municipal.

Em vistas, a Procuradoria Geral de Justiça (Id. 250641182) entendeu não ser o caso de intervenção ministerial.

É o relatório.

V O T O

EXMO. SR. DR. AGAMENON ALCANTARA MORENO JUNIOR (RELATOR):

Egrégia Câmara:

É relevante ressaltar que o recurso interposto atende aos requisitos extrínsecos, como a regularidade formal e o preparo, bem como aos
requisitos intrínsecos, incluindo cabimento, legitimidade, interesse recursal e a ausência de fato extintivo ou impeditivo do direito de recorrer, o que autoriza o reconhecimento de sua admissibilidade e possibilita a análise do mérito da pretensão recursal.

A controvérsia recai sobre a incidência do ISSQN sobre a atividade de incorporação imobiliária, especificamente no contexto em que a própria incorporadora realiza serviços para a edificação do empreendimento, sem contratar terceiros para essas atividades.

Conforme jurisprudência consolidada do Superior Tribunal de Justiça, a atividade de incorporação imobiliária não caracteriza fato gerador do ISSQN quando a construção é realizada em terreno próprio e por conta da própria incorporadora, sem a contratação de terceiros. Nesse caso, inexiste prestação de serviço a terceiros, pois a atividade não possui conteúdo econômico bilateral, uma vez que não há remuneração para prestação de serviço a outrem. Veja-se:

TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. ISSQN. CONSTRUÇÃO EM TERRENO PRÓPRIO. RECURSO ESPECIAL. FALTA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULA 211/STJ. OFENSA À NORMA LOCAL. SÚMULA 280/STF. ACÓRDÃO RECORRIDO. CONSONÂNCIA COM O POSICIONAMENTO DO STJ.

1. O Tribunal de origem não examinou a controvérsia sob o enfoque do art. 373 do CPC, apontado como ofendido no especial apelo, apesar de instado a fazê-lo por meio dos competentes embargos de declaração, nem houve indicação no apelo raro de afronta ao art. 1.022 do CPC. Incidência da Súmula 211/STJ.

2. Inviável o exame em sede especial de ofensa ao art. 68 do
Código Tributário Municipal, nos termos da Súmula 280/STF.

3. O aresto recorrido encontra-se afinado com o posicionamento do STJ pela
impossibilidade de exigência deISSna hipótese em tela, de construção civil realizada em terreno próprio particular, de forma direta pelos respectivos proprietários, sendo ilegal e arbitrária a exigência de prévio recolhimento do tributo, como condição para obtenção do 'termohabite-se'
ou convolação da cobrança de ITU para IPTU.

4. Agravo interno não provido.

(STJ. Primeira Turma.
AgInt
no
AREsp
1784588 / GO. Rel. Min. Sérgio
Kukina
. Data do julgamento: 29/05/2023. Publicação: 01/06/2023)

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL NÃO CONFIGURADA. ISSQN. INCORPORAÇÃO IMOBILIÁRIA. MATÉRIA JÁ PACIFICADA À ÉPOCA EM QUE PROFERIDO O ACÓRDÃO QUE SE POSTULA RESCINDIR. INAPLICABILIDADE DO ÓBICE DA SÚMULA 343/STF. CABIMENTO DE AÇÃO RESCISÓRIA. RECURSO ESPECIAL DA EMPRESA CONTRIBUINTE A QUE SE DÁ PROVIMENTO, A FIM DE JULGAR PROCEDENTE A AÇÃO RESCISÓRIA, CONFIRMANDO A LIMINAR ANTERIORMENTE DEFERIDA NOS AUTOS DA TP 946/RN.

1. No que concerne à alegada violação do art. 1.029 do Código Fux
( CPC
/2015), a Corte de origem não praticou ofensa de procedimento, ao contrário do que alega a parte ora recorrente, uma vez que se manifestou exaustivamente nos autos, entregando plenamente a jurisdição. E, embora tenha firmado orientação contrária à almejada pela recorrente, não incorreu em omissão, contradição, obscuridade ou erro material, hipóteses que justificariam o acolhimento dos Embargos de Declaração. Rejeita-se, portanto, a questão preliminar.

2. Buscou-se na Ação Rescisória, proposta com fundamento no art. 485, V (violação à literal disposição legal) e IX (erro de fato) do CPC/1973, desconstituir acórdão que julgou improcedente o pedido em Ação Anulatória de Débito Fiscal, reconhecendo devida a exigência do ISS sobre a incorporação imobiliária referente aos empreendimentos Quatro Estações, Pablo Neruda e Sports Park.

3. Segundo o acórdão rescindendo, o fato de a construção ter sido autofinanciada, suportada pelos recursos provenientes de vendas realizadas ainda na fase de construção, não caracterizaria o regime da incorporação imobiliária direta, mas, sim, serviço de empreitada, ensejando, por conseguinte, a incidência do ISSQN.

4. A referida sentença foi publicada em 5.3.2011, quando o tema já havia sido definitivamente apreciado por esta Corte Superior no julgamento do referido
EREsp
. 884.778/MT, Rel. Min. MAURO CAMPBELL MARQUES, publicado em 5.10.2010, concluindo de forma diametralmente oposta ao consignado no acórdão estadual, ao declarar a
inexigibilidade do ISSQN em relação a empreendimentos imobiliários edificados por empresa de construção civil pelo regime de incorporação direta.

5. Logo, não há como aplicar o veto da Súmula 343/STF, que dispõe sobre a incognoscibilidade da Ação Rescisória com fundamento em violação de lei de interpretação controvertida, já que há época da formalização da sentença rescindenda a orientação sedimentada do STJ já se pautava em sentido oposto. Em tal situação a Ação Rescisória é o caminho adequado para desfazer-se o título judicial transitado em julgado em contrariedade à tese firmada por esta Corte Superior, o que, no caso dos autos, afasta a incidência do ISS, tornando inexigível o título exequendo.

(...)

9. Diante disso, verifica-se que, analisando os fatos apresentados pelo Tribunal de origem, a pretensão recursal encontra apoio na jurisprudência consolidada desta Corte Superior, segundo a qual a incorporadora não assume a condição de contribuinte do ISS quando a construção do imóvel é feita pelo incorporador em terreno próprio, por sua conta e risco, hipótese na qual atua como construtor, ainda que durante o período de edificação tenha realizado a venda de unidades autônomas para entrega futura por preço global (cota de terreno e construção).

10. Não se configura, portanto, a prestação de serviços de construção civil do construtor ao adquirente, mas sim para si próprio, objetivando atingir o objetivo final da incorporação direta.

11. Nesse contexto, preenchidas as hipóteses previstas no CPC/1973 pertinentes ao cabimento de Ação Rescisória por violação à literal dispositivo de lei e erro de fato, o Apelo Nobre recurso especial merece prosperar, a comportar a procedência da Ação Rescisória e, por conseguinte, desconstituição do acórdão rescindendo.

12. Recurso Especial da Contribuinte provido, a fim de julgar procedente a Ação Rescisória, desconstituindo, em juízo rescindendo, a sentença proferida nos autos da Ação Anulatória 001.2008.014.878-4, e, em juízo rescisório, reconhecer a não incidência do ISS sobre a atividade de incorporação imobiliária, e, por conseguinte, desconstituir os Autos de Infração 5.05068/07-9, 5.05069/07-5 e 5.05067/07. 2. Confirmada a liminar anteriormente deferida nos autos da TP 946/RN.

(STJ - REsp: 1722454 RN 2018/0026214-5, Relator: Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, Data de Julgamento: 15/09/2020, T1 - PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação:
DJe
21/09/2020)

Em semelhante sentido, há julgados desta Corte. Veja-se:

AGRAVO DE INSTRUMENTO – MANDADO DE SEGURANÇA – COBRANÇA DE ISSQN E CONDICIONAMENTO DA EXPEDIÇÃO DO “HATIBE-SE” AO PAGAMENTO - LIMINAR INDEFERIDA – POSTERIOR ADITAMENTO DA INICIAL – RETRATAÇÃO EM PARTE – DEMONSTRAÇÃO DA IRREGULARIDADE DA COBRANÇA – PRESENÇA DOS REQUISITOS
AUTORIZADORES DA CONCESSÃO DA LIMINAR – AGRAVO PROVIDO.

1 - Nos termos da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, não incide
ISS
na hipótese de construção feita pelo próprio
incorporador
, haja vista que, se a construção é realizada por ele próprio, em terreno próprio, não há falar em prestação de serviços a terceiros, mas a si próprio, o que descaracteriza o fato gerador.

2 - Considerando ser irregular a cobrança do tributo, não há que se falar em condicionar a expedição do “
Habite
-se” ao recolhimento do imposto.

(N.U 1011464-26.2020.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, GILBERTO LOPES BUSSIKI, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 05/04/2022,
Publicado
no DJE 20/04/2022)

REMESSA NECESSÁRIA – TRIBUTÁRIO – MANDADO DE SEGURANÇA –
ISS
– CONSTRUÇÃO EM TERRENO PRÓPRIO COM ALIENAÇÃO DA UNIDADES AUTÔNOMAS – INEXISTÊNCIA DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS A TERCEIROS, MAS APENAS COMPRA E VENDA – INCORPORAÇÃO IMOBILIÁRIA DA ESPÉCIE CONTRATAÇÃO DIRETA ENTRE OS ADQUIRENTES E O CONSTRUTOR – INEXISTÊNCIA DE FATO DE
ISS
EXEGESE DO SUBITEM 7.02 DA LISTA ANEXA DA LC 116/03 – EXPEDIÇÃO DE
HABITE
-SE CONDICIONADO AO PAGAMENTO DE IMPOSTO – DESCABIMENTO – RATIFICAÇÃO DA SENTENÇA.

1 – O fato gerador do
ISS
é a prestação de serviços constantes da lista anexa à Lei Complementar n. 116/03, ainda que esses não se constituam como atividade preponderante do prestador. Hipótese em que a atividade desenvolvida pela empresa impetrante não corresponde à prevista no item 7.02 da lista anexa à Lei Complementar 116/03, uma vez que a edificação dos imóveis ocorreu por conta e risco da
incorporadora
, bem como efetuada sobre terrenos de sua propriedade. Art. 48 da Lei n. 4.591/64.

2 – Incorporação por contratação direta, visto que a própria empresa suportou os custos da construção, alienando a terceiro o projeto de edificação já finalizado. Assim, não há falar em ocorrência do fato gerador do
ISS
, isto é, a prestação de serviço, mas de simples obrigação de entregar coisa certa decorrente de contrato de promessa de compra e venda.

(N.U 0025444-12.2012.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 16/09/2019,
Publicado
no DJE 25/09/2019)

Além disso, o arbitramento realizado pelo fisco municipal foi fundamentado em valores relativos à totalidade dos custos do empreendimento, sem distinguir entre materiais e serviços terceirizados, o que contraria a legislação específica que estabelece que o ISSQN incide apenas sobre o valor dos serviços prestados por terceiros e não sobre materiais e serviços internos da incorporadora.

Portanto, a exigência do ISSQN sobre a totalidade do custo da obra, incluindo valores de serviços prestados pela própria incorporadora a si mesma, é manifestamente ilegal, conforme reiterada jurisprudência.

À vista do exposto,
CONHEÇO DO RECURSO E NEGO-LHE PROVIMENTO
. Em consequência, mantenho íntegra a sentença proferida pelo Juízo de origem.

Tendo em vista o desprovimento recursal, com fulcro no art. 85, §11 do CPC, majoro os honorários sucumbenciais fixados para 12% (doze por cento) do valor atualizado da causa.

É como voto.

V O T O

EXMO. SR. DES. RODRIGO ROBERTO CURVO (2o VOGAL):

Peço vista antecipada dos autos para melhor análise da matéria.

V O T O

EXMA. SRA. DESA. MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO (1a VOGAL – CONVOCADA):

Aguardo o pedido de vista.

SESSÃO DE
05
DE
FEVEREIRO
DE 2025 (CONTINUAÇÃO DE JULGAMENTO)

V O T O (VISTA
-
PRELIMINAR - DA DIALETICIDADE RECURSAL

EXMO. SR. DES. RODRIGO ROBERTO CURVO (2o VOGAL)
:

Egrégia Câmara,

Conforme relatado, cuida-se de recurso de apelação cível interposto pelo
MUNICÍPIO DE CUIABÁ (MT)
contra sentença proferida pelo Juízo da 2a Vara Especializada de Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá (MT) que, nos autos da ação anulatória n. 1008674-77.2019.8.11.0041 ajuizada por
MRV PRIME PROJETO MT B INCORPORAÇÕES SPE LTDA.,
julgou procedente o pleito inicial para: “
a) Declarar a inexistência de relação jurídico-tributária entre as requerentes MRV Prime Projeto MT B Incorporações
Spe
Ltda.

e o requerido Município De Cuiabá, sobre o lançamento de ISSQN referente ao Condomínio Chapada da Costa objeto da DAM n. 1403450015; b) Condenar o Município De Cuiabá a promover a anulação dos lançamentos de ISSQN referentes ao empreendimento Condomínio Chapada da Costa objeto da DAM n. 1403450015 pertencente à autora”.

Em sessão virtual, o d. relator negou provimento ao recurso, sob o fundamento de que “
conforme jurisprudência consolidada do Superior Tribunal de Justiça, a atividade de incorporação imobiliária não caracteriza fato gerador do ISSQN quando a construção é realizada em terreno próprio e por conta da própria incorporadora, sem a contratação de terceiros. Nesse caso, inexiste prestação de serviço a terceiros, pois a atividade não possui conteúdo econômico bilateral, uma vez que não há remuneração para prestação de serviço a outrem
”.

Pedi vista dos autos para melhor análise da matéria em discussão, sobretudo por já ter enfrentado a controvérsia em caso semelhante.

De início,
há que ser analisada a preliminar de dialeticidade recursal suscitada pela parte apelada em sede de contrarrazões
.

De acordo com o disposto no art. 1.010 do CPC, incumbe à parte recorrente apresentar os fundamentos de fato e de direito, bem como as razões de reforma da sentença sobre os quais sustenta a insurgência.

Os fundamentos recursais servem ao exame da admissibilidade do recurso, ou seja, se a parte os enunciar de forma dissociada ou sem específica fundamentação, o apelo não poderá ser conhecido, por afronta ao princípio da dialeticidade ou da congruência.

Isso porque não deve o recurso apenas possuir fundamentação, mas também que as razões da insurgência estejam diretamente relacionadas ao conteúdo da decisão recorrida.

Nessa perspectiva, constata-se que as razões recursais apresentam irresignação suficiente contra a sentença, à medida que combatem os argumentos utilizados na fundamentação que concluíram pela inexistência de incidência do ISSQN.

Assim,
REJEITO a preliminar de dialeticidade recursal
.

V

O

T

O
(VISTA -

MÉRITO
)

EXMO. SR. DES. RODRIGO ROBERTO CURVO (2o VOGAL)

Egrégia Câmara,

Na espécie, o ponto central da controvérsia é decidir se a alegada atividade de incorporação imobiliária realizada pela parte apelada MRV Prime Projeto MT B Incorporações
Spe
Ltda. é sujeita à incidência do ISSQN.

O Município de Cuiabá (MT), ora parte apelante, afirma que não procedeu à tributação da parte recorrida em razão de sua característica de incorporadora direta e sim sobre os prestadores de serviço de construção civil, em que a empresa apelante figura como tomadora de serviço e, portanto, sendo a responsável tributária pelo ISSQN devido.

Como bem fundamentado pelo d. relator, resta consolidado pela jurisprudência pátria que não cabe a incidência de ISSQN sobre a incorporação direta, uma vez que a atuação do incorporador é como construtor e não há a prestação de serviço a terceiro.

Entretanto, conforme apurado pelo auditor fiscal do Município de Cuiabá no processo n. PD 2675/16 (Id. 248779654), o imposto está sendo cobrado em conformidade com o artigo 259 da Lei Complementar n. 043/97, eis que “
o tomador de serviço está obrigado a exigir do prestador nota fiscal de serviço por ocasião de sua prestação, fazendo sempre a retenção do imposto devido ao Município, sendo que a inobservância desse procedimento sujeitará o proprietário da obra à responsabilidade pelo recolhimento do imposto devido aos cofres públicos
”.

Em decorrência disso, como supostamente não foram apresentadas as notas fiscais de materiais pela parte apelante, foi utilizada a base de calculada estimada do ISSQN no valor de 40% (quarenta por cento), conforme o art. 244, § 13o, da Lei Complementar n. 043/1997.

Sob essa perspectiva, em um primeiro momento, percebe-se que a incidência do ISSQN não recaiu sobre a incorporação direta em si, mas sim sobre os serviços prestados por terceiros, o que legitimaria a exigência do imposto sobre tais atividades, conforme se verifica do entendimento dos tribunais pátrios:

“
AGRAVO DE INSTRUMENTO. TRIBUTÁRIO. ISS. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXIGIBILIDADE DE CRÉDITO TRIBUTÁRIO. CONSTRUÇÃO CIVIL. INCORPORAÇÃO IMOBILIÁRIA DIRETA. TUTELA DE URGÊNCIA. DEFERIMENTO EM PRIMEIRO GRAU DE JURISDIÇÃO. SUSPENSÃO EXIGÊNCIA ISS.
AUSÊNCIA DE LANÇAMENTO DE ISS QUANTO AOS SERVIÇOS REALIZADOS PELA INCORPORADORA. EXIGÊNCIA DO ISS EM RELAÇÃO AOS SERVIÇOS TOMADOS PELA INCORPORADORA DE TERCEIROS. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA ENTRE ELA E OS PRESTADORES DE SERVIÇOS PREVISTA EM LEI. AUSÊNCIA PROVA DOCUMENTAL A DEMONSTRAR A NÃO OCORRÊNCIA DE CONTRATAÇÃO DE SERVIÇOS DE TERCEIROS NA OBRA.
VEROSSIMILHANÇA DA ALEGAÇÃO. INEXISTÊNCIA. IMPOSSIBILIDADE DE DEFERIMENTO DA TUTELA ANTECIPADA PARA IMPEDIR O LANÇAMENTO E A COBRANÇA DO TRIBUTO IMPUGNADO. CONDICIONAMENTO DA EXPEDIÇÃO DO “HABITE-SE” AO PAGAMENTO DO ISS EXIGIDO. IMPOSSIBILIDADE. INDEVIDO MEIO DE COAGIR O CONTRIBUINTE A QUITAR O TRIBUTO. VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA LIVRE INICIATIVA. PRECEDENTES. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.”
(TJPR - AI: 00227106120218160000 Toledo 0022710-61.2021.8.16.0000 (Acórdão), Relator: Eduardo Casagrande
Sarrao
, Data de Julgamento: 19/07/2021, 3a Câmara Cível, Data de Publicação: 20/07/2021)
[sem destaque no original].

“
[...]

É pacífico na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça que a incorporação imobiliária direta é uma modalidade em não há prestação de serviço a terceiros, já que a incorporadora não é contratada para executar uma obra de propriedade de outros, quer por administração, empreitada ou
sub-empreitada
, mas, edifica um imóvel em terreno próprio e com a utilização de mão-de-obra própria.
Entretanto, os documentos acostados pela Municipalidade demonstraram que houve contratação de outras empresas que prestaram serviços às apelantes durante as obras e que o crédito constituído não recaiu sobre a relação estabelecida entre a incorporadora e os adquirentes, mas, sobre serviços de construção civil contratados pela parte autora com outras empresas construtoras e prestadoras de serviços
. Logo, ao contrário do sustentado pelas apelantes, houve sim a contratação de serviços de terceiros a justificar a incidência do imposto. Manutenção da sentença. CONHECIMENTO e DESPROVIMENTO do recurso
.” (TJRJ - APL: 02608070420178190001, Relator: Des(a). CEZAR AUGUSTO RODRIGUES COSTA, Data de Julgamento: 21/07/2020, OITAVA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 2020-07-24)
[sem destaque no original].

Logo, tenho que a conclusão da sentença de que não há incidência do ISSQN inicialmente não mereceria prosperar.

Entretanto, a parte apelada também afirma que realizou o pagamento do ISS sobre todos os serviços de
terceiro
e, inclusive, requereu a produção de provas para tanto (Id. 248779676).

Nesse contexto, é imperativo analisar se a parte apelada conseguiu
esclarecer se, de fato, a atividade desempenhada pela apelada é de incorporação direta ou de prestadora de serviços de construção apta a legitimar a cobrança do ISSQN.

Diante disso,
a produção da referida prova se faz necessária ainda visando garantir a ampla defesa e o contraditório à parte ora apelada, uma vez que, conforme já exposto, cabe ao autor provar fato constitutivo de seu direito (art. 373, inciso I), sob pena de ser considerado, em caso de análise prematura do mérito do presente apelo, que a parte não se desincumbiu do ônus que lhe é atribuído, sem, contudo, ter sido oportunizada a produção da prova almejada, situação que caracterizaria cerceamento de defesa.

Nesse sentido, é o entendimento do c. Superior Tribunal de Justiça. Vejamos:

“Conforme a jurisprudência consolidada do STJ,
há cerceamento de defesa quando o Juízo indefere a produção das provas requeridas oportunamente pela parte, mas profere julgamento que lhe é desfavorável por ausência de provas
”.

(STJ -
AgInt
nos
EDcl
nos
EAREsp
: 1790144 GO 2020/0301829-5, Relator: NANCY ANDRIGHI, Data de Julgamento: 29.11.2022, S2 - SEGUNDA SEÇÃO, Data de Publicação:
DJe
01.12.2022).
[sem destaque no original].

No tocante a isso, em caso semelhante, o e. Tribunal Regional Federal da 3a Região reconheceu que a insuficiência probatória, quando constatada, impõe ao julgador a obrigação de assegurar a correta instrução do feito, ainda que tal medida contrarie interesses imediatos das partes:

“PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO.
NECESSIDADE DE PRODUÇÃO DE PROVA PERICIAL. CERCEAMENTO DE DEFESA. ANULAÇÃO DA SENTENÇA
.

1.
Os documentos apresentados não contêm informações suficientes
para se apurar se a parte autora efetivamente foi submetida à ação de agentes agressivos durante todos os períodos em que laborou nas empresas elencadas na peça inaugural,
sendo imprescindível, para o fim em apreço, a realização da perícia técnica
.

2. A inexistência de prova pericial, com prévio julgamento da lide por valorização da documentação acostada aos autos caracterizou, por conseguinte, cerceamento de defesa.

3. Anulada, de ofício, a r. sentença, a fim de restabelecer a ordem processual e assegurar os direitos e garantias constitucionalmente previstos. Remessa necessária e apelação prejudicadas
”.

(TRF-3 -
ApelRemNec
: 50397483620224039999 SP, Rel. Des. NELSON DE FREITAS PORFIRIO JUNIOR, Data de Julgamento: 09/05/2023, 10a Turma, Data de Publicação: DJEN DATA: 12/05/2023)
[sem destaque no original].

A partir dessas premissas, com a devida vênia a entendimento diverso, para que não restem dúvidas a respeito da operação desempenhada pela apelada e, consequentemente, da incidência –
ou não
– do ISSQN conforme concluído no procedimento administrativo, necessária a produção da prova requerida para, posteriormente, viabilizar a apreciação do mérito da demanda.

Diante do exposto e em consonância com a fundamentação
supra
, pedindo vênia ao eminente Relator,
DECLARO
,
ex

officio
, a nulidade da sentença, determinando o retorno dos autos à origem para que se proceda à instrução probatória devida e, consequentemente, com novo julgamento.

Por conseguinte,
JULGO PREJUDICADO
o presente recurso de apelação.

É como voto.

V O T O (RETIFICADO)

EXMO. SR. DR. AGAMENON ALCANTARA MORENO JÚNIOR (RELATOR):

VOTO (
PRELIMINAR – AUSÊNCIA DE DIALETICIDADE RECURSAL

EXMO. SR. DR. AGAMENON ALCÂNTARA MORENO JUNIOR

Egrégia Câmara:

De início,
há que ser analisada a preliminar de dialeticidade recursal suscitada pela parte apelada
.

Conforme mencionado no relatório, a recorrida, em suas contrarrazões alegou a violação do princípio da dialeticidade recursal, sob o argumento de que não houve impugnação específica dos fundamentos da sentença, razão pela qual requereu o não conhecimento deste Apelo.

Sem razão o Apelado.

Ora, é cediço que ao recorrer o apelante deve observar o Princípio da Dialeticidade, trazendo os motivos do reexame da matéria que embasam o inconformismo para com a decisão recorrida, não podendo se utilizar de argumentos genéricos sem o exame do caso concreto.

Nesse sentido, os requisitos encontram-se dispostos no art. 1.010 do CPC,
in
verbis
:

Art. 1.010. A apelação, interposta por petição dirigida ao juízo de primeiro grau, conterá:

I - os nomes e a qualificação das partes;

II -
a
exposição do fato e do direito;

III - as razões do pedido de reforma ou de decretação de nulidade;

IV -
o
pedido de nova decisão.
(Grifou-se).

Como se vê pela leitura do disposto, incumbe à parte recorrente apresentar os fundamentos de fato e de direito, bem como as razões de reforma da sentença sobre os quais sustenta a insurgência.

Os fundamentos recursais servem ao exame da admissibilidade do recurso, ou seja, se a parte os enunciar de forma dissociada ou sem específica fundamentação, o apelo não poderá ser conhecido, por afronta ao princípio da dialeticidade ou da congruência.

Isso porque não deve o recurso apenas possuir fundamentação, mas também que as razões da insurgência estejam diretamente relacionadas ao conteúdo da decisão recorrida.

Sobre o tema, colaciona julgado deste E. Tribunal de Justiça:

RECURSO DE APELAÇÃO COM REEXAME NECESSÁRIO - MANDADO DE SEGURANÇA - ALEGADA INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA - CABIMENTO DO WRIT –
OFENSA AO PRINCÍPIO DA DIALETICIDADE - INOCORRÊNCIA
- LICENCIAMENTO E EMPLACAMENTO DE VEÍCULO - ILEGALIDADE DA EXIGÊNCIA DE PRÉVIO PAGAMENTO DE DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA DE ICMS - CONSUMIDOR FINAL NÃO CONTRIBUINTE -ENTREGA DO VEÍCULO POR CONCESSIONÁRIA ESTABELECIDA FORA DO ESTADO - NÃO INCIDÊNCIA DO IMPOSTO.

1. A impetração de Mandado de Segurança é meio
adequado
para questionar efeitos concretos de normas tributárias que ferem direito subjetivo da parte.

2. Não ocorre ofensa ao princípio da dialeticidade quando as razões recursais permitem que delas se extraiam os fundamentos de fato e de direito que demonstrariam o desacerto da decisão recorrida.

3. Em se tratando de venda direta de montadora/importadora a consumidor final, não contribuinte nos termos do Convênio ICMS 51/2000 e art. 684, § 2o, do Regulamento do ICMS/MT (Decreto Estadual n.o 2.212/2014), com a entrega do veículo por concessionária estabelecida fora do território mato-grossense, não se mostra legal a exigência do diferencial de alíquota do ICMS (DIFAL).

4. Recurso desprovido. Sentença ratificada.

(N.U 1006750-75.2020.8.11.0015, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, GRACIEMA RIBEIRO DE CARAVELLAS, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 07/02/2023,
Publicado
no DJE 16/02/2023) (Grifou-se).

Nessa perspectiva,
in
casu
,
constata-se que as razões recursais apresentam irresignação suficiente contra a sentença, à medida que combatem os argumentos utilizados na fundamentação que concluíram pela inexistência de incidência do ISSQN.

Assim,
REJEITO a preliminar de dialeticidade recursal
.

V O T O

(
MÉRITO

-
RETIFICADO)

EXMO. SR. DR. AGAMENON ALCÂNTARA MORENO JUNIOR

Egrégia Câmara:

É relevante ressaltar que o recurso interposto atende aos requisitos extrínsecos, como a regularidade formal e o preparo, bem como aos requisitos intrínsecos, incluindo cabimento, legitimidade, interesse recursal e a ausência de fato extintivo ou impeditivo do direito de recorrer, o que autoriza o reconhecimento de sua admissibilidade e possibilita a análise do mérito da pretensão recursal.

No caso dos autos, o ponto central da controvérsia é decidir se a alegada atividade de incorporação imobiliária realizada pela parte apelada MRV Prime Projeto MT B Incorporações
Spe
Ltda. é sujeita ou não à incidência do ISSQN.

O Município de Cuiabá (MT), ora parte apelante, afirma que não procedeu à tributação da parte recorrida em razão de sua característica de incorporadora direta e sim sobre os prestadores de serviço de construção civil, em que a empresa apelante figura como tomadora de serviço e, portanto, sendo a responsável tributária pelo ISSQN devido.

É sabido que conforme jurisprudência consolidada do Superior Tribunal de Justiça, a atividade de incorporação imobiliária não caracteriza fato gerador do ISSQN quando a construção é realizada em terreno próprio e por conta da própria incorporadora, sem a contratação de terceiros. Nesse caso, inexiste prestação de serviço a terceiros, pois a atividade não possui conteúdo econômico bilateral, uma vez que não há remuneração para prestação de serviço a outrem. Veja-se:

TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. ISSQN. CONSTRUÇÃO EM TERRENO PRÓPRIO. RECURSO ESPECIAL. FALTA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULA 211/STJ. OFENSA À NORMA LOCAL. SÚMULA 280/STF. ACÓRDÃO RECORRIDO. CONSONÂNCIA COM O POSICIONAMENTO DO STJ.

1. O Tribunal de origem não examinou a controvérsia sob o enfoque do art. 373 do CPC, apontado como ofendido no especial apelo, apesar de instado a fazê-lo por meio dos competentes embargos de declaração, nem houve indicação no apelo raro de afronta ao art. 1.022 do CPC. Incidência da Súmula 211/STJ.

2. Inviável o exame em sede especial de ofensa ao art. 68 do Código Tributário Municipal, nos termos da Súmula 280/STF.

3. O aresto recorrido encontra-se afinado com o posicionamento do STJ pela
impossibilidade de exigência de ISS na hipótese em tela, de construção civil realizada em terreno próprio particular, de forma direta pelos respectivos proprietários, sendo ilegal e arbitrária a exigência de prévio recolhimento do tributo, como condição para obtenção do 'termo habite-se'
ou convolação da cobrança de ITU para IPTU.

4. Agravo interno não provido.

(STJ. Primeira Turma.
AgInt
no
AREsp
1784588 / GO. Rel. Min. Sérgio
Kukina
. Data do julgamento: 29/05/2023. Publicação: 01/06/2023)

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL NÃO CONFIGURADA. ISSQN. INCORPORAÇÃO IMOBILIÁRIA. MATÉRIA JÁ PACIFICADA À ÉPOCA EM QUE PROFERIDO O ACÓRDÃO QUE SE POSTULA RESCINDIR. INAPLICABILIDADE DO ÓBICE DA SÚMULA 343/STF. CABIMENTO DE AÇÃO RESCISÓRIA. RECURSO ESPECIAL DA EMPRESA CONTRIBUINTE A QUE SE DÁ PROVIMENTO, A FIM DE JULGAR PROCEDENTE A AÇÃO RESCISÓRIA, CONFIRMANDO A LIMINAR ANTERIORMENTE DEFERIDA NOS AUTOS DA TP 946/RN.

1. No que concerne à alegada violação do art. 1.029 do Código Fux
( CPC
/2015), a Corte de origem não praticou ofensa de procedimento, ao contrário do que alega a parte ora recorrente, uma vez que se manifestou exaustivamente nos autos, entregando plenamente a jurisdição. E, embora tenha firmado orientação contrária à almejada pela recorrente, não incorreu em omissão, contradição, obscuridade ou erro material, hipóteses que justificariam o acolhimento dos Embargos de Declaração. Rejeita-se, portanto, a questão preliminar.

2. Buscou-se na Ação Rescisória, proposta com fundamento no art. 485, V (violação à literal disposição legal) e IX (erro de fato) do CPC/1973, desconstituir acórdão que julgou improcedente o pedido em Ação Anulatória de Débito Fiscal, reconhecendo devida a exigência do ISS sobre a incorporação imobiliária referente aos empreendimentos Quatro Estações, Pablo Neruda e Sports Park.

3. Segundo o acórdão rescindendo, o fato de a construção ter sido autofinanciada, suportada pelos recursos provenientes de vendas realizadas ainda na fase de construção, não caracterizaria o regime da incorporação imobiliária direta, mas, sim, serviço de empreitada, ensejando, por conseguinte, a incidência do ISSQN.

4. A referida sentença foi publicada em 5.3.2011, quando o tema já havia sido definitivamente apreciado por esta Corte Superior no julgamento do referido
EREsp
. 884.778/MT, Rel. Min. MAURO CAMPBELL MARQUES, publicado em 5.10.2010, concluindo de forma diametralmente oposta ao consignado no acórdão estadual, ao declarar a inexigibilidade do ISSQN em relação a empreendimentos imobiliários edificados por empresa de construção civil pelo regime de incorporação direta.

5. Logo, não há como aplicar o veto da Súmula 343/STF, que dispõe sobre a incognoscibilidade da Ação Rescisória com fundamento em violação de lei de interpretação controvertida, já que há época da formalização da sentença rescindenda a orientação sedimentada do STJ já se pautava em sentido oposto. Em tal situação a Ação Rescisória é o caminho adequado para desfazer-se o título judicial transitado em julgado em contrariedade à tese firmada por esta Corte Superior, o que, no caso dos autos, afasta a incidência do ISS, tornando inexigível o título exequendo.

(...)

9. Diante disso, verifica-se que, analisando os fatos apresentados pelo Tribunal de origem, a pretensão recursal encontra apoio na jurisprudência consolidada desta Corte Superior, segundo a qual a incorporadora não assume a condição de contribuinte do ISS quando a construção do imóvel é feita pelo incorporador em terreno próprio, por sua conta e risco, hipótese na qual atua como construtor, ainda que durante o período de edificação tenha realizado a venda de unidades autônomas para entrega futura por preço global (cota de terreno e construção).

10. Não se configura, portanto, a prestação de serviços de construção civil do construtor ao adquirente, mas sim para si próprio, objetivando atingir o objetivo final da incorporação direta.

11. Nesse contexto, preenchidas as hipóteses previstas no CPC/1973 pertinentes ao cabimento de Ação Rescisória por violação à literal dispositivo de lei e erro de fato, o Apelo Nobre recurso especial merece prosperar, a comportar a procedência da Ação Rescisória e, por conseguinte, desconstituição do acórdão rescindendo.

12. Recurso Especial da Contribuinte provido, a fim de julgar procedente a Ação Rescisória, desconstituindo, em juízo rescindendo, a sentença proferida nos autos da Ação Anulatória 001.2008.014.878-4, e, em juízo rescisório, reconhecer a não incidência do ISS sobre a atividade de incorporação imobiliária, e, por conseguinte, desconstituir os Autos de Infração 5.05068/07-9, 5.05069/07-5 e 5.05067/07. 2. Confirmada a liminar anteriormente deferida nos autos da TP 946/RN.

(STJ - REsp: 1722454 RN 2018/0026214-5, Relator: Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, Data de Julgamento: 15/09/2020, T1 - PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação:
DJe
21/09/2020)

Entretanto, conforme apurado pelo auditor fiscal do Município de Cuiabá no processo n. PD 2675/16 (Id. 248779654), o imposto está sendo cobrado em conformidade com o artigo 259 da Lei Complementar n. 043/97, eis que:

“
o tomador de serviço está obrigado a exigir do prestador nota fiscal de serviço por ocasião de sua prestação, fazendo sempre a retenção do imposto devido ao Município, sendo que a inobservância desse procedimento sujeitará o proprietário da obra à responsabilidade pelo recolhimento do imposto devido aos cofres públicos
”.

Em decorrência disso, como supostamente não foram apresentadas as notas fiscais de materiais, a parte apelante utilizou a base de cálculo estimada do ISSQN no valor de 40% (quarenta por cento), conforme o art. 244, § 13o, da Lei Complementar n. 043/1997.

Sob essa perspectiva, em um primeiro momento, percebe-se que a incidência do ISSQN não recaiu sobre a incorporação direta em si, mas sim sobre os serviços prestados por terceiros, o que legitimaria a exigência do imposto sobre tais atividades, conforme se verifica do entendimento dos tribunais pátrios:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. TRIBUTÁRIO. ISS. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXIGIBILIDADE DE CRÉDITO TRIBUTÁRIO. CONSTRUÇÃO CIVIL. INCORPORAÇÃO IMOBILIÁRIA DIRETA. TUTELA DE URGÊNCIA. DEFERIMENTO EM PRIMEIRO GRAU DE JURISDIÇÃO. SUSPENSÃO EXIGÊNCIA ISS.
AUSÊNCIA DE LANÇAMENTO DE ISS QUANTO AOS SERVIÇOS REALIZADOS PELA INCORPORADORA. EXIGÊNCIA DO ISS EM RELAÇÃO AOS SERVIÇOS TOMADOS PELA INCORPORADORA DE TERCEIROS. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA ENTRE ELA E OS PRESTADORES DE SERVIÇOS PREVISTA EM LEI. AUSÊNCIA PROVA DOCUMENTAL A DEMONSTRAR A NÃO OCORRÊNCIA DE CONTRATAÇÃO DE SERVIÇOS DE TERCEIROS NA OBRA.
VEROSSIMILHANÇA DA ALEGAÇÃO. INEXISTÊNCIA. IMPOSSIBILIDADE DE DEFERIMENTO DA TUTELA ANTECIPADA PARA IMPEDIR O LANÇAMENTO E A COBRANÇA DO TRIBUTO IMPUGNADO. CONDICIONAMENTO DA EXPEDIÇÃO DO “HABITE-SE” AO PAGAMENTO DO ISS EXIGIDO. IMPOSSIBILIDADE. INDEVIDO MEIO DE COAGIR O CONTRIBUINTE A QUITAR O TRIBUTO. VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA LIVRE INICIATIVA. PRECEDENTES. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

(TJPR - AI: 00227106120218160000 Toledo 0022710-61.2021.8.16.0000 (Acórdão), Relator: Eduardo Casagrande
Sarrao
, Data de Julgamento: 19/07/2021, 3a Câmara Cível, Data de Publicação: 20/07/2021) (Grifou-se).

É pacífico na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça que a incorporação imobiliária direta é uma modalidade em não há prestação de serviço a terceiros, já que a incorporadora não é contratada para executar uma obra de propriedade de outros, quer por administração, empreitada ou
sub-empreitada
, mas, edifica um imóvel em terreno próprio e com a utilização de mão-de-obra própria.
Entretanto, os documentos acostados pela Municipalidade demonstraram que houve contratação de outras empresas que prestaram serviços às apelantes durante as obras e que o crédito constituído não recaiu sobre a relação estabelecida entre a incorporadora e os adquirentes, mas, sobre serviços de construção civil contratados pela parte autora com outras empresas construtoras e prestadoras de serviços
. Logo, ao contrário do sustentado pelas apelantes, houve sim a contratação de serviços de terceiros a justificar a incidência do imposto. Manutenção da sentença. CONHECIMENTO e DESPROVIMENTO do recurso
.

(TJRJ - APL: 02608070420178190001, Relator: Des(a). CEZAR AUGUSTO RODRIGUES COSTA, Data de Julgamento: 21/07/2020, OITAVA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 2020-07-24) (Grifou-se).

Logo, tenho que a conclusão da sentença de que não há incidência do ISSQN inicialmente não mereceria prosperar.

Entretanto, a parte apelada também afirma que realizou o pagamento do ISS sobre todos os serviços de terceiros, e, inclusive, requereu a produção de provas para tanto (Id. 248779676), a qual não fora produzida na origem quando da instrução.

Nesse contexto, é imperativo analisar se a parte apelada conseguiu
esclarecer se, de fato, a atividade desempenhada é de incorporação direta ou de prestadora de serviços de construção apta a legitimar a cobrança do ISSQN.

Diante disso,
a produção da referida prova se faz necessária ainda visando garantir a ampla defesa e o contraditório à parte ora apelada, uma vez que, conforme já exposto, cabe ao autor provar fato constitutivo de seu direito (art. 373, inciso I), sob pena de se incorrer em cerceamento de defesa.

Nesse sentido, é o entendimento do c. Superior Tribunal de Justiça. Veja-se:

Conforme a jurisprudência consolidada do STJ,
há cerceamento de defesa quando o Juízo indefere a produção das provas requeridas oportunamente pela parte, mas profere julgamento que lhe é desfavorável por ausência de provas
.

(STJ -
AgInt
nos
EDcl
nos
EAREsp
: 1790144 GO 2020/0301829-5, Relator: NANCY ANDRIGHI, Data de Julgamento: 29.11.2022, S2 - SEGUNDA SEÇÃO, Data de Publicação:
DJe
01.12.2022).

No tocante a isso, em caso semelhante, o e. Tribunal Regional Federal da 3a Região reconheceu que a insuficiência probatória, quando constatada, impõe ao julgador a obrigação de assegurar a correta instrução do feito, ainda que tal medida contrarie interesses imediatos das partes:

PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO.
NECESSIDADE DE PRODUÇÃO DE PROVA PERICIAL. CERCEAMENTO DE DEFESA. ANULAÇÃO DA SENTENÇA
.

1.
Os documentos apresentados não contêm informações suficientes
para se apurar se a parte autora efetivamente foi submetida à ação de agentes agressivos durante todos os períodos em que laborou nas empresas elencadas na peça inaugural,
sendo imprescindível, para o fim em apreço, a realização da perícia técnica
.

2. A inexistência de prova pericial, com prévio julgamento da lide por valorização da documentação acostada aos autos caracterizou, por conseguinte, cerceamento de defesa.

3. Anulada, de ofício, a r. sentença, a fim de restabelecer a ordem processual e assegurar os direitos e garantias constitucionalmente previstos. Remessa necessária e apelação prejudicadas
.

(TRF-3 -
ApelRemNec
: 50397483620224039999 SP, Rel. Des. NELSON DE FREITAS PORFIRIO JUNIOR, Data de Julgamento: 09/05/2023, 10a Turma, Data de Publicação: DJEN DATA: 12/05/2023) (Grifou-se).

A partir dessas premissas, para que não restem dúvidas a respeito da operação desempenhada pela apelada e, consequentemente, da incidência –
ou não
– do ISSQN conforme concluído no procedimento administrativo, necessária a produção da prova requerida para, posteriormente, viabilizar a apreciação do mérito da demanda.

Diante do exposto e em consonância com a fundamentação
supra
,
DECLARO
,
ex

officio
, a nulidade da sentença, determinando o retorno dos autos à origem para que se proceda à instrução probatória devida e, consequentemente, com novo julgamento.

Por conseguinte,
JULGO PREJUDICADO
o presente recurso de apelação.

É como voto.

V O T O

EXMA. SRA. DESA. MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO (1a VOGAL – CONVOCADA):

Acompanho o voto retificado do Doutor
Agamenon Alcântara Moreno Júnior.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 05/02/2025