Tribunal: TJMT
Processo: 1031177-11.2025.8.11.0000
Órgão julgador: JORGE LUIZ TADEU RODRIGUES
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2025-12-16
Data de publicação: 2026-01-22

Ementa:
EMENTA: DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL. UNIFICAÇÃO DE PENAS. PROGRESSÃO DE REGIME. CRIMES HEDIONDOS. FRAÇÃO DE CÁLCULO. DECISÃO QUE APLICOU 60% SOBRE A TOTALIDADE DAS PENAS DOS DELITOS HEDIONDOS PELA REINCIDÊNCIA SUPERVENIENTE. IMPOSSIBILIDADE. OFENSA À COISA JULGADA E AO PRINCÍPIO DA INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA. NECESSIDADE DE CÁLCULO SEPARADO. INCIDÊNCIA DE 40% PARA O CRIME COMETIDO QUANDO PRIMÁRIO E 60% PARA O CRIME COMETIDO QUANDO REINCIDENTE. INTERPRETAÇÃO DO ART. 112 DA LEP. RETROATIVIDADE DE LEI MAIS GRAVOSA VEDADA. RECURSO PROVIDO.
I. Caso em exame:
Trata-se de Agravo em Execução Penal interposto contra decisão do Juízo da Execução que, ao unificar as penas, determinou a aplicação da fração de 3/5 (60%) para fins de progressão de regime sobre a totalidade das condenações por crimes hediondos (tráfico de drogas). A Defesa insurge-se contra o cálculo unificado, sustentando que a primeira condenação por tráfico ocorreu quando a reeducanda era primária, devendo incidir a fração de 40% e, apenas sobre a condenação posterior, onde já ostentava a reincidência, deveria incidir a fração de 60%.
II. Questão em discussão:
2. A questão em discussão consiste em saber se a reincidência reconhecida em condenação posterior por crime hediondo autoriza a aplicação da fração mais gravosa (60%) retroativamente à pena de crime hediondo anterior, cometido quando o agente ostentava a condição de primário, para fins de cálculo de progressão de regime.
III. Razões de decidir:
3. O art. 112 da Lei de Execução Penal estabelece critérios distintos para a progressão de regime baseados na natureza do delito (comum ou hediondo), na condição pessoal do agente (primário ou reincidente) e na gravidade do fato (violência ou grave ameaça). A mens legis exige a individualização da pena no processo executório.
4. A aplicação de percentual único (60%) a todas as penas de natureza hedionda, desconsiderando a primariedade existente no momento da primeira condenação, viola a coisa julgada e o princípio da reserva legal. A condição de reincidente adquirida posteriormente não pode retroagir para agravar a execução de pena consolidada sob a égide da primariedade.
5. O cálculo para a progressão de regime deve ser fracionado: aplica-se 40% (quarenta por cento) sobre a pena do crime hediondo cometido quando o agente era primário e 60% (sessenta por cento) apenas sobre a pena do crime hediondo cometido quando já configurada a reincidência. Vedação à interpretação extensiva in malam partem e observância ao princípio da irretroatividade da lei penal mais gravosa (art. 5o, XL, da CF).
IV. Dispositivo e tese:
6. Recurso provido.
Teses de julgamento:
“1. A superveniência de condenação por crime hediondo na condição de reincidente não autoriza a alteração da fração de progressão de regime relativa a crime hediondo anterior, praticado quando o apenado era primário.”
“2. O cálculo da progressão de regime deve observar a condição pessoal do agente (primariedade ou reincidência) no momento de cada delito, aplicando-se frações distintas (40% e 60%) conforme o caso, em respeito ao princípio da individualização da pena e da irretroatividade da lei mais gravosa.”
Dispositivos relevantes citados:
CF/1988, art. 5o, XL. LEP, arts. 111 e 112, V e VII. Lei no 8.072/90, art. 2o, § 2o.
Jurisprudências relevantes citadas:
TJMT, N.U. 1022063-19.2023.8.11.0000, Rel. Des. Pedro Sakamoto, j. 21.11.2023. TJMT, N.U. 1021945-77.2022.8.11.0000, Rel. Des. Rui Ramos Ribeiro, j. 11.04.2023. TJMT, N.U 1017627-85.2021.8.11.0000, Rel. Des. Luiz Ferreira Da Silva, j. 23.02.2022. TJMT, N.U 1005518-39.2021.8.11.0000, Rel. Des. Paulo da Cunha, DJe 20.08.2021.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1031177-11.2025.8.11.0000
Classe:

AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL (413)
Assunto:

[Pena Privativa de Liberdade]
Relator:
Des(a).
PAULO SERGIO CARREIRA DE SOUZA

Turma Julgadora:

[DES(A). PAULO SERGIO CARREIRA DE SOUZA, DES(A). JORGE LUIZ TADEU RODRIGUES, DES(A). JUANITA CRUZ DA SILVA CLAIT DUARTE]

Parte(s):

[ODYNILZA ARAUJO DOS SANTOS - CPF: 704.060.781-65 (AGRAVANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (AGRAVADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

JORGE LUIZ TADEU RODRIGUES, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR MAIORIA, DEU PROVIMENTO AO AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL, NOS TERMOS DO VOTO DO DOUTO 2o VOGAL, DESEMBARGADOR JORGE LUIZ TADEU RODRIGUES, ACOMPANHADO PELA DOUTA 1a VOGAL, DESEMBARGADORA JUANITA CRUZ DA SILVA CLAIT DUARTE. VENCIDO O EMINENTE RELATOR, DESEMBARGADOR PAULO SÉRGIO CARREIRA DE SOUZA, QUE CONHECIA PARCIALMENTE DO RECURSO E, NA PARTE CONHECIDA, NEGAVA-LHE PROVIMENTO.

EMENTA:
DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL. UNIFICAÇÃO DE PENAS. PROGRESSÃO DE REGIME. CRIMES HEDIONDOS.
FRAÇÃO DE CÁLCULO
.
DECISÃO QUE APLICOU 60% SOBRE A TOTALIDADE DAS PENAS DOS DELITOS HEDIONDOS PELA REINCIDÊNCIA SUPERVENIENTE.
IMPOSSIBILIDADE. OFENSA À COISA JULGADA E AO PRINCÍPIO DA INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA. NECESSIDADE DE CÁLCULO SEPARADO. INCIDÊNCIA DE 40% PARA O CRIME COMETIDO QUANDO PRIMÁRIO E 60% PARA O CRIME COMETIDO QUANDO REINCIDENTE. INTERPRETAÇÃO DO ART. 112 DA LEP. RETROATIVIDADE DE LEI MAIS GRAVOSA VEDADA.
RECURSO PROVIDO
.

I. Caso em exame:

Trata-se de Agravo em Execução Penal interposto contra decisão do Juízo da Execução que, ao unificar as penas, determinou a aplicação da fração de 3/5 (60%) para fins de progressão de regime sobre a totalidade das condenações por crimes hediondos (tráfico de drogas). A
D
efesa insurge-se contra o cálculo unificado, sustentando que a primeira condenação por tráfico ocorreu quando a reeducanda era primária, devendo incidir a fração de 40% e
,
apenas sobre a condenação posterior, onde já ostentava a reincidência, deveria incidir a fração de 60%.

II. Questão em discussão:

2. A questão em discussão consiste em saber se a reincidência reconhecida em condenação posterior por crime hediondo autoriza a aplicação da fração mais gravosa (60%) retroativamente à pena de crime hediondo anterior, cometido quando o agente ostentava a condição de primário, para fins de cálculo de progressão de regime.

III. Razões de decidir:

3. O art. 112 da Lei de Execução Penal estabelece critérios distintos para a progressão de regime baseados na natureza do delito (comum ou hediondo), na condição pessoal do agente (primário ou reincidente) e na gravidade do fato (violência ou grave ameaça). A
mens legis
exige a individualização da pena no processo executório.

4. A aplicação de percentual único (60%) a todas as penas de natureza hedionda, desconsiderando a primariedade existente no momento da primeira condenação, viola a coisa julgada e o princípio da reserva legal. A condição de reincidente adquirida posteriormente não pode retroagir para agravar a execução de pena consolidada sob a égide da primariedade.

5. O cálculo para a progressão de regime deve ser fracionado: aplica-se 40% (quarenta por cento) sobre a pena do crime hediondo cometido quando o agente era primário e 60% (sessenta por cento) apenas sobre a pena do crime hediondo cometido quando já configurada a reincidência. Vedação à interpretação extensiva
in malam partem
e observância ao princípio da irretroatividade da lei penal mais gravosa (art. 5o, XL, da CF).

IV. Dispositivo e tese:

6. Recurso provido.

Teses de julgamento:

“1. A superveniência de condenação por crime hediondo na condição de reincidente não autoriza a alteração da fração de progressão de regime relativa a crime hediondo anterior, praticado quando o apenado era primário.
”

“
2. O cálculo da progressão de regime deve observar a condição pessoal do agente (primariedade ou reincidência) no momento de cada delito, aplicando-se frações distintas (40% e 60%) conforme o caso, em respeito ao princípio da individualização da pena e da irretroatividade da lei mais gravosa.”

Dispositivos relevantes citados:

CF/1988, art. 5o, XL. LEP,
arts
. 111 e 112, V e VII. Lei no 8.072/90, art. 2o, § 2o.

Jurisprudências relevantes citadas:

TJMT, N.U. 1022063-19.2023.8.11.0000, Rel. Des. Pedro Sakamoto, j. 21.11.2023. TJMT, N.U. 1021945-77.2022.8.11.0000, Rel. Des. Rui Ramos Ribeiro, j. 11.04.2023. TJMT, N.U 1017627-85.2021.8.11.0000, Rel. Des. Luiz Ferreira Da Silva, j. 23.02.2022. TJMT, N.U 1005518-39.2021.8.11.0000, Rel. Des. Paulo da Cunha,
DJe
20.08.2021.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de recurso de agravo em execução penal interposto por
Odinilza Araújo dos Santos
contra decisão proferida pelo Juízo da Segunda Vara Criminal da Comarca de Cuiabá, que, acolhendo o pleito ministerial, determinou a adoção da fração de 3/5 (60%) para progressão de regime em relação à totalidade das penas de natureza hedionda ou equiparada impostas no curso da execução penal (Id. 313795393).

Em suas razões recursais, a defesa pleiteia a reforma da decisão para que seja realizada a individualização das frações de progressão. Requer, em síntese: i) a aplicação da fração de 2/5 (40%) em relação à primeira condenação por tráfico de drogas (processo n. 0044024-18.2014.8.12.0001), dada a primariedade da apenada à época; ii) a incidência da fração de 1/6 para a condenação por crime comum (furto); e iii) a aplicação da fração de 3/5 (60%) exclusivamente sobre a última condenação por tráfico de drogas (processo n. 0017542-24.2020.8.11.0042), na qual se verificou a reincidência específica (Id. 313795393).

O Ministério Público, em contrarrazões, manifestou-se pelo desprovimento do recurso e pela consequente manutenção da decisão agravada, sustentando que a reincidência é condição subjetiva que, uma vez adquirida, comunica-se a todas as penas de mesma natureza no curso da execução (Id. 313795397).

Em juízo de retratação, o douto Magistrado manteve a decisão agravada por seus próprios fundamentos (Id. 313795398).

Instada a se manifestar, a douta Procuradoria-Geral de Justiça, em parecer subscrito pelo Dr. Gerson N. Barbosa, opinou pelo desprovimento do recurso, sintetizando o entendimento na seguinte ementa:

“SUMÁRIO: AGRAVO EM EXECUÇÃO. EXECUTIVO DE PENA. APLICAÇÃO DO PERCENTUAL ÚNICO DE 3/5 SOBRE TODAS AS SANÇÕES PELA PRÁTICA DE CRIMES HEDIONDOS OU EQUIPARADOS EM EXECUÇÃO. IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA. FIXAÇÃO DE PATAMARES DIFERENTES PARA TRANSFERÊNCIA DE REGIME PRISIONAL. NÃO CABIMENTO. REINCIDÊNCIA ESPECÍFICA EM CRIME HEDIONDO POR EQUIPARAÇÃO. CONDIÇÃO PESSOAL QUE SE ESTENDE SOBRE A TOTALIDADE DAS PENAS EXECUTADAS DE MESMA NATUREZA. PELO DESPROVIMENTO DO RECURSO.”
(Id. 325426864).

É o relatório.

Em pauta.

V O T O R E L A T O R

Egrégia Câmara,

A agravante cumpre pena privativa de liberdade em regime fechado, totalizando o montante unificado de 18 anos e 9 meses de reclusão, decorrente de condenações pela prática dos crimes de tráfico de drogas, associação para o tráfico e furto qualificado (Id. 313799358, pp. 49-53).

Compulsando os autos, verifica-se que o Ministério Público, no curso do processo executivo de pena, pleiteou a aplicação do percentual único de 60% (3/5) sobre todas as sanções em execução referentes à prática de crimes hediondos ou equiparados. O argumento central repousou no fato de que a apenada já possuía condenação transitada em julgado por crime equiparado a hediondo (tráfico de drogas) quando cometeu novo delito de mesma natureza (Id. 313799358, pp. 24-27).

O Juízo condutor da execução penal, com acerto, deferiu o pedido, determinando a adoção da fração de 3/5 (60%) para progressão de regime em relação à totalidade das penas hediondas constantes no PEP. Confira-se o teor do
decisum
:

“(...)

O Ministério Público requer a aplicação do percentual de 60% na totalidade das penas hediondas impostas ao recuperando, eis que verificada a reincidência específica do penitente.

Intimada, a defesa pugnou pelo indeferimento do parecer ministerial.

Pois bem. A questão trazida a lume pelo Ministério Público comporta acolhimento.

As informações extraídas dos autos revelam que o recuperando possui condenação pela prática de crimes hediondos, sendo que, no ano de 2018, passou a ostentar a condição de reincidente.

Pois bem. A respeito da reincidência no âmbito da execução penal, o STJ estabeleceu o entendimento de que “é circunstância de caráter pessoal que deve ser considerada na fase de execução, quando da unificação das penas, estendendo-se sobre a totalidade das penas somadas, com repercussão no cálculo dos benefícios executórios” (REsp n. 1.957.657/MG, relator Ministro João Otávio de Noronha, Quinta Turma, julgado em 23/11/2021, DJe de 26/11/2021.).

Tal entendimento foi confirmado no Agravo Regimental em Habeas Corpus n. 884.785/MS, Quinta Turma, de relatoria do Min. Reynaldo Soares da Fonseca, DJE 13.03.2024.

A propósito, anote-se o seguinte aresto da Primeira Câmara Criminal do Tribunal de Justiça Mato-grossense:

(...)

No mesmo sentido, destaca-se recente julgado da Quarta Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, proferido no Agravo de Execução Penal no 1013200- 06.2025.8.11.0000, de relatoria do Des. Juvenal Pereira da Silva, julgado em 04/07/2025, reafirmando que a reincidência específica constitui condição subjetiva que repercute sobre a totalidade das penas por crimes hediondos ou equiparados, o que autoriza a aplicação da fração de 3/5 (sessenta por cento) para fins de progressão de regime, conforme previsto no art. 112, VII, da LEP. A saber:

(...)

Com essas considerações, evidente está que, ao ser o recuperando reincidente específico na prática de crime equiparado a hediondo, não há outro percentual a ser adotado para progressão de regime se não 60% em relação à totalidade das reprimendas.

Frisa-se, outrossim, que, embora este magistrado tenha decidido de forma distinta anteriormente, inclusive em diversos outros executivos também, é inequívoca a possibilidade e, mais ainda, a necessidade de o magistrado reavaliar, periodicamente, os posicionamentos adotados para análise das pretensões defensiva e ministerial, diante do aspecto conjuntural da matéria.

Dessa forma, ACOLHO a cota ministerial acostada aos autos e determino a adoção da fração de 3/5 (60%) para progressão de regime em relação à totalidade das penas hediondas impostas no presente PEP.

(...)”
(Id. 313799358, pp. 43-45).

Irresignada, a defesa interpôs o presente agravo, pleiteando a reforma da decisão para que sejam aplicadas frações diferenciadas no cálculo de progressão. Pretende a incidência do patamar de 2/5 (40%) sobre a pena da primeira condenação por tráfico de drogas (autos n. 0044024-18.2014.8.12.0001), dada a primariedade da apenada à época; a manutenção da fração de 1/6 para o crime comum; e a aplicação de 3/5 (60%) apenas sobre a condenação superveniente (autos n. 0017542-24.2020.8.11.0042), momento em que se configurou a reincidência específica (Id. 313799358, pp. 55-64).

Em que pese o esforço combativo da defesa técnica, a irresignação não merece prosperar.

O art. 112 da Lei de Execução Penal, com a redação dada pela Lei n. 13.964/2019 (Pacote Anticrime), estabeleceu um sistema de progressão de regime pautado em critérios objetivos percentuais, variando conforme a natureza do delito e a condição pessoal do agente (primariedade ou reincidência). Vejamos o texto legal:

“
Art. 112.
A pena privativa de liberdade será executada em forma progressiva com a transferência para regime menos rigoroso, a ser determinada pelo juiz, quando o preso tiver cumprido ao menos:

I - 16% (dezesseis por cento) da pena, se o apenado for primário e o crime tiver sido cometido sem violência à pessoa ou grave ameaça;

II - 20% (vinte por cento) da pena, se o apenado for reincidente em crime cometido sem violência à pessoa ou grave ameaça;

III - 25% (vinte e cinco por cento) da pena, se o apenado for primário e o crime tiver sido cometido com violência à pessoa ou grave ameaça;

IV - 30% (trinta por cento) da pena, se o apenado for reincidente em crime cometido com violência à pessoa ou grave ameaça;

V - 40% (quarenta por cento) da pena, se o apenado for condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado,
se for primário
;

VI - 50% (cinquenta por cento) da pena, se o apenado for:

a) condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado, com resultado morte, se for primário, vedado o livramento condicional;

b) condenado por exercer o comando, individual ou coletivo, de organização criminosa estruturada para a prática de crime hediondo ou equiparado; ou

c) condenado pela prática do crime de constituição de milícia privada;

VI-A – 55% (cinquenta e cinco por cento) da pena, se o apenado for condenado pela prática de feminicídio, se for primário, vedado o livramento condicional;

VII - 60% (sessenta por cento) da pena,
se o apenado for reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado
;

VIII - 70% (setenta por cento) da pena, se o apenado for reincidente em crime hediondo ou equiparado com resultado morte, vedado o livramento condicional

(...)”.

Nesse contexto normativo, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça firmou-se no sentido de que a reincidência não é uma circunstância do crime, mas sim uma
condição pessoal
do apenado. Uma vez adquirida, essa qualidade subjetiva projeta seus efeitos sobre a integralidade da execução penal, comunicando-se a todas as penas de mesma natureza, independentemente da data das condenações pretéritas. Confira-se:

“(...) A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça estabelece que
a condição de reincidente, uma vez adquirida, estende-se sobre a totalidade das penas somadas, não se justificando a aplicação de percentuais diferentes para cada condenação
. (...)”
(STJ, REsp n. 2.017.384/MT, Rel. Min. Daniela Teixeira, Quinta Turma, j. 18.02.2025, DJEN 25.02.2025).

“(...) 2. A Terceira Seção desta Corte pacificou o entendimento de que a intangibilidade da sentença condenatória não retira do Juízo da VEC o dever de adequar o cumprimento da sanção penal às condições pessoais do réu (EREsp n. 1.738.968/MG, Ministra Laurita Vaz, Terceira Seção, DJe 17/12/2019). A reincidência, uma vez adquirida pelo sentenciado, pode ser reconhecida na fase da execução e estende-se sobre a totalidade das penas. Não se justifica a consideração isolada de cada condenação quando a lei não estabelece regras diferenciadas para benefícios executórios. 3. Se o reeducando cumpria pena por tráfico de drogas e sobreveio outra condenação, por idêntico delito, adquiriu a condição de reincidente específico na prática de crime equiparado a hediondo. As penas são somadas e sobre o resultado total incidirá o percentual de 60% para fazer jus à progressão de regime. (...)”
(STJ, AgRg no HC n. 660.579/SP, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, j. 05.10.2021, DJe 11.10.2021).

Tal entendimento decorre da unicidade da execução penal. O Juízo de execução avalia o reeducando em sua condição atual. Se, no momento da unificação das penas, o agente ostenta a condição de reincidente específico em crime hediondo, esta qualidade pessoal contamina o cálculo de benefícios para todas as infrações dessa espécie. Não se trata de agravar o passado, mas de reger a execução presente com base no status jurídico atual do condenado.

No caso em análise, é incontroverso que, ao praticar o novo crime de tráfico de drogas em 2020 (autos n. 0017542-24.2020.8.11.0042), a agravante já possuía condenação definitiva anterior por delito de igual natureza (tráfico de drogas, autos n. 0044024-18.2014.8.12.0001). Logo, incide perfeitamente a hipótese do art. 112, VII, da LEP, devendo ser aplicada a fração de 60% sobre o somatório das penas hediondas/equiparadas.

Correta, portanto, a decisão de primeiro grau.

Para corroborar o entendimento exposto, colaciono os mais recentes precedentes desta Colenda Câmara Criminal:

“(...) 3. A reincidência constitui circunstância de caráter pessoal que pode ser reconhecida na fase de execução da pena, e uma vez adquirida pelo apenado, recai sobre todas as condenações pendentes de expiação, impactando no cálculo dos requisitos objetivos necessários à concessão dos benefícios executórios, de modo que, encontrando-se o reeducando em cumprimento de pena por duas condenações pelo crime de tráfico de drogas, deve incidir sobre o total das penas unificadas a fração de 3/5 (três quintos) para o cômputo da progressão de regime. A jurisprudência do STJ e deste Tribunal consolidou o entendimento de que, em casos de reincidência específica em crimes hediondos ou equiparados, deve ser aplicada fração única de 60% sobre a pena total, sem distinção entre condenações anteriores e posteriores à reincidência. A interpretação do art. 112 da Lei de Execução Penal reforça a necessidade de uniformização do cálculo, evitando a aplicação concomitante de percentuais distintos dentro da mesma execução penal. (...)”
(TJMT, AgExPe n. 1014885-48.2025.8.11.0000, Rel. Des. Rui Ramos Ribeiro, Segunda Câmara Criminal, j. 21.10.2025, DJe 24/10/2025).

“(...) 1. A reincidência específica em crime hediondo ou equiparado constitui condição pessoal do apenado, devendo incidir sobre a totalidade das penas unificadas para fins de progressão de regime. 2. A aplicação da fração de 3/5 (60%) prevista no art. 112, VII, da LEP não configura retroatividade de norma penal mais gravosa, pois decorre da condição atual do apenado. (...)”
(TJMT, AgExPe n. 1010565-52.2025.8.11.0000, Rel. Des. Paulo Sergio Carreira de Souza, Segunda Câmara Criminal, j. 22.07.2025, DJe 25.07.2025).

Assim, evidente que os efeitos da reincidência específica da agravante se estendem a todo o acervo de penas hediondas unificadas.

Noutro giro, no que tange ao pleito defensivo para manutenção da fração de 1/6 referente ao crime comum (furto qualificado, processo n. 0004994-26.2017.8.11.0024),
deixo de conhecê-lo
, por flagrante ausência de interesse recursal.

Isso porque a decisão combatida foi expressa e taxativa ao determinar a aplicação da fração de 3/5 (60%) apenas em relação à
“totalidade das penas hediondas”
impostas no PEP, conforme se extrai do dispositivo do
decisum
(Id. 313795394, p. 3).

Não houve, em momento algum, determinação judicial para que o percentual mais gravoso incidisse sobre a pena do crime comum (furto). Se a decisão não alterou a fração do crime comum para o patamar de crime hediondo, a pretensão defensiva de aplicação de 1/6 (ou percentual correspondente a crime comum) já se encontra satisfeita pela própria inexistência de comando judicial em sentido contrário. Inexiste, portanto, sucumbência (prejuízo) neste ponto que justifique a movimentação da máquina judiciária recursal.

Diante do exposto, em consonância parcial com o parecer ministerial,
conheço em parte
do agravo interposto por
Odynilza Araújo dos Santos
e, na parte conhecida,
nego-lhe provimento
, mantendo inalterada a decisão que determinou a retificação do cálculo de pena para aplicar a fração de 3/5 (60%) sobre a totalidade das penas de natureza hedionda ou equiparada.

É como voto.

V O T O V E N C E D O R

Eminentes pares.

Cuida-se de RECURSO DE AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL interposto por ODYNILZA ARAÚJO DOS SANTOS contra a decisão proferida pelo Juízo da 2a Vara Criminal da Comarca de Cuiabá, que, acolhendo o pleito ministerial, determinou a adoção da fração de 3/5 (60%) para progressão de regime em relação à totalidade das penas de natureza hedionda ou equiparada impostas no curso da execução penal.

Em suas razões recursais, a agravante sustenta a ilegalidade na aplicação da fração mais gravosa (3/5) de forma indistinta a todas as penas unificadas, argumentando que tal prática viola o princípio da individualização da pena. Requer, com fundamento no art. 112 da LEP (com redação dada pela Lei 13.964/2019), a aplicação de cálculo diferenciado, respeitando-se a natureza de cada delito e a condição de reincidência ou primariedade conforme o caso.

A Procuradoria Geral de Justiça, através do Procurador de Justiça Dr. Gerson N. Barbosa, manifestou-se pelo improvimento do recurso.

O Relator, Desembargador Paulo Sérgio Carreira de Souza, votou pelo desprovimento do recurso, destacando, em síntese, que, devido à posterior condenação por outro crime equiparado a hediondo (tráfico de drogas), o apenado, reincidente específico, deve cumprir a fração de 3/5 (três quintos), ou 60% (sessenta por cento), da pena unificada pelos crimes de tráfico de drogas, nos termos do artigo 112, inciso VII, da Lei de Execução Penal.

Data máxima vênia do respeitável posicionamento adotado pelo Douto Relator, manifesto entendimento diverso, encaminhando meu voto pelo provimento do recurso.

Emerge dos autos que o reeducando Odynilza Araújo dos Santos cumpre pena privativa de liberdade unificada de 18 (dezoito) anos e 09 (nove) meses de reclusão, em decorrência das seguintes condenações:

Ação Penal no 0044024-18.2014.8.12.0001 (Comarca de Campo Grande/MS), condenado à pena de 06 (seis) anos de reclusão, pela prática do crime de tráfico de drogas, com trânsito em julgado em 01/08/2018.

Ação Penal no 0004994-26.2017.8.11.0024 (Comarca de Chapada dos Guimarães/MT), condenado à pena de 02 (dois) anos e 03 (três) meses de reclusão, pela prática do crime de furto, com trânsito em julgado em 18/05/2021.

Ação Penal no 0017542-24.2020.8.11.0042 (Comarca de Cuiabá/MT, condenado à pena de 10 (dez) anos e 06 (seis) meses de reclusão, pela prática dos crimes de tráfico de drogas e associação para o tráfico, com trânsito em julgado em 25/05/2022.

O sistema Eletrônico de Execução Unificado - SEEU é a ferramenta que centraliza e uniformiza a gestão de processos de execução penal em todo o país. O sistema foi adotado como política nacional pelo CNJ, em 2016, e é regido pela Resolução 223/2016 e pela Resolução 280/2019. O sistema é projetado para calcular automaticamente o tempo necessário ao cumprimento do requisito objetivo para a progressão de regime, considerando cada condenação de forma separada.

Disto se conclui que o órgão administrativo máximo do Poder Judiciário entende de forma contrária à posição adotada pelo douto Relator, que se baseou na jurisprudência iterativa do colendo STJ.

Em face dessas dissensões, surge a dúvida sobre qual orientação deve ser seguida. Diante dessa divergência, resultante de posições distintas entre órgãos superiores, entendi ser necessário realizar um estudo mais aprofundado da matéria para decidir, não apenas com base no posicionamento de um ou outro órgão superior, mas conforme as leis e a Constituição Federal aplicáveis ao caso.

Em face da alteração trazida pela Lei n. 13.964/2019, tenho que o legislador, ao proceder as alterações no art. 112 da LEP, se propôs a estabelecer regras mais severas para o enfrentamento da criminalidade, escalonando, progressivamente, o percentual de cumprimento da pena, para o adimplemento do requisito objetivo para a progressão de regime, levando-se em consideração vários critérios que indiquem maior gravidade, tais como: a natureza do delito; tratar-se de crime hediondo, ou equiparado; ser o réu primário ou reincidente; e ter o crime resultado em morte ou violência.

Assim dispõe o art. 112 da LEP:

“Art. 112. A pena privativa de liberdade será executada em forma progressiva com a transferência para regime menos rigoroso, a ser determinada pelo juiz, quando o preso tiver cumprido ao menos:

I – 16% (dezesseis por cento) da pena, se o apenado for primário e o crime tiver sido cometido sem violência à pessoa ou grave ameaça;

II – 20% (vinte por cento) da pena, se o apenado for reincidente em crime cometido sem violência à pessoa ou grave ameaça;

III – 25% (vinte e cinco por cento) da pena, se o apenado for primário e o crime tiver sido cometido com violência à pessoa ou grave ameaça;

IV – 30% (trinta por cento) da pena, se o apenado for reincidente em crime cometido com violência à pessoa ou grave ameaça;

V – 40% (quarenta por cento) da pena, se o apenado for condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado, se for primário;

VI – 50% (cinquenta por cento) da pena, se o apenado for:

a) condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado, com resultado morte, se for primário, vedado o livramento condicional;

b) condenado por exercer o comando, individual ou coletivo, de organização criminosa estruturada para a prática de crime hediondo ou equiparado; ou

c) condenado pela prática do crime de constituição de milícia privada;

VII – 60% (sessenta por cento) da pena, se o apenado for reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado;

VIII – 70% (setenta por cento) da pena, se o apenado for reincidente em crime hediondo ou equiparado com resultado morte, vedado o livramento condicional.”

Note-se que há uma diversidade de possibilidades, porém, em nenhum artigo, inciso ou alínea foi cogitado pelo legislador a aplicação de percentual único às condenações de mesma natureza. Pelo contrário, foi expressamente definido pelo legislador que, em casos de condenação por crimes de natureza hedionda ou equiparados haverá a incidência de percentual distinto, a depender do reeducando ser primário (40%) ou reincidente (60%), conforme apontam os incisos V e VII da LEP, situação que deve ser aferida crime a crime. Esta é a interpretação lógica que decorre, naturalmente, do art. 112 da LEP, seja pelo seu conteúdo, seja pela estrutura em que o referido artigo foi lavrado.

Com efeito, da estrutura da própria redação do art. 112 da LEP, infere-se que a mens legislatoris é de haver a aplicação de percentual distinto, para cada situação, levando-se em consideração a natureza do delito (crime comum ou hediondo/equiparado), a condição pessoal do réu (primário ou reincidente) e a gravidade do crime (resultado morte e violência ou grave ameaça à pessoa), tudo visando aprimorar a política criminal, informando todo o processo executório das penas, com os importantes princípios da razoabilidade e da proporcionalidade.

Desta forma, aplicar a fração mais gravosa (60%) para os crimes de mesma natureza hedionda/equiparada, ignorando a condição pessoal da primariedade na primeira condenação, equivale a estender ao sentenciado os efeitos jurídicos gravosos posteriores, por uma condição pessoal que não ostentava, no momento da primeira sentença condenatória, cujo trânsito em julgado serve, justamente, para consolidar não só a pena, mas todos os consectários legais decorrentes, como o regime e as condições de cumprimento, ou seja, a proporção do cumprimento necessário à implementação do requisito objetivo para a progressão do regime.

Essa conclusão decorre do próprio conceito do que significa trânsito em julgado, que tem como principal característica a imutabilidade, salvo raras exceções previstas em lei.

Portanto, modificar o título executivo judicial, sem fundamento legal válido, configura evidente afronta à própria coisa julgada, já que na sentença referente à primeira condenação a reeducanda foi considerado primário, quando asseverou, in verbis:

“(...) Acusada Odynilza. Pena-base: As circunstâncias judiciais do art. 42 da Lei 11.343/06 são desfavoráveis, mormente a exagerada quantidade de entorpecente apreendido. Quanto às circunstâncias do art. 59, nenhuma milita em desfavor ou contra a acusada, motivo pelo qual fixo a pena-base no mínimo legal em 6 anos de reclusão e 600 dias-multa à razão de 1/30 do salário-mínimo vigente à época dos fatos

(...)”

Ademais, estender ao primeiro crime (de mesma natureza hedionda) de tráfico de drogas a reincidência advinda de outra condenação, só por ser da mesma natureza, em cuja sentença ainda não possuía tal condição pessoal é desconsiderar as normas expressas na Lei de Execução Penal, que determinam o cumprimento de frações diversas (40% - 60%) para crimes hediondos ou equiparados, conforme o réu seja reincidente ou primário, afrontando, por consequência, o princípio da individualização da pena.

O instituto da individualização da pena, no juízo da execução se relaciona com os institutos da progressão de regime, livramento condicional, regalias, etc, e visa propiciar oportunidades ao reeducando conforme a gravidade concreta do(s) delito(s), comportamento, aceitação das ações ressocializadoras, buscando efetivar a mínima dessocialização possível. Daí cabe à autoridade judicial adequar a pena às condições pessoais do sentenciado, atendendo aos diversos critérios delineados no art. 112 da LEP e, em último análise, a própria conduta meritória do reeducando.

Anote-se que as condições pessoais do penitente, da qual é exemplo a reincidência, devem ser observadas na execução da pena, independentemente, de tal condição ter sido considerada na sentença condenatória, eis que, como dito, também é atribuição do juízo da execução individualizar a pena. Todavia, o ordenamento jurídico não permite reconhecer a reincidência, onde ela foi corretamente afastada pelo Juízo sentenciante, como realizado pelo juízo a quo, uma vez que tal reconhecimento implicaria na aplicação de uma fração mais gravosa, decorrente da reincidência reconhecida em delito (hediondo/equiparado) praticado num segundo momento, ao delito praticado, enquanto primário.

Registro, por ser importante, que a todo julgador se impõe realizar o controle de constitucionalidade difuso, em face dos princípios do chamado neoconstitucionalismo, também chamado de pós-positivismo que preconiza que os princípios constitucionais são autoaplicáveis e devem informar toda e qualquer decisão emitida pelo poder público, seja ela judicial seja em matéria administrativa.

Posta esta premissa, atente-se que o princípio da reserva legal não se limita à definição do ato punitivo e sua correspondente pena, mas alcança todo o campo do direito punitivo e, portanto, alcança a execução da pena em toda sua extensão, já que a execução nada mais é do que a concretização do direito penal ditado no caso concreto, via sentença. Conclusivamente, todos os incidentes de cálculo, progressão de regime de cumprimento, regalias e punições administrativas estão sujeitos ao princípio constitucional basilar da reserva legal, que dá a garantia a todo o cidadão de que ele não será punido, senão por ação prevista em lei, com a pena e pelo tempo e pelo modo, previamente, estipulados, também, por lei infraconstitucional.

Logo, a nenhum agente público, independente de grau hierárquico, é permitido violar este importante instituto elevado à categoria de direito e garantia individual em todas as constituições das maiores democracias do mundo, uma vez que configura pilar importante do Estado Democrático de Direito, contrapondo-se ao que vigia nos Estados absolutistas em que o soberano não só dizia a lei como também a aplicava (L’etat c’est mói; la loi c’est moi), ao seu talante.

Na questão em pauta, fundamentou-se a decisão da aplicabilidade da fração de 60% da pena a ser cumprida em regime fechado, sobre a totalidade da soma das penas dos delitos hediondos (tráfico de entorpecentes - duas condenações), posse irregular de arma de fogo de uso permitido e corrupção de menor, com base no art. 112 da LEP e art. 2o, § 2o, da Lei de Crimes Hediondos que preconiza, justamente, o cumprimento de 3/5 da pena no regime fechado para a implementação do requisito objetivo necessário ao direito de progressão.

No entanto, nem o art. 2o, §3o, da Lei de crimes hediondos, tampouco, o art. 112 da LEP determinam, ou indicam indiretamente, que o inciso VII, do artigo 112 mencionado, incide sobre a pena relativa a 1a condenação, em que o executado foi considerado primário.

De outro norte, o princípio da reserva legal, segundo interpretação da melhor doutrina, implica na vedação de interpretação das normas penais de forma extensiva, ou por analogia, “in malan partem”. Isso significa dizer que, não havendo prévia lei autorizadora para exacerbação do modo de execução da pena e, por consequência, do aumento do tempo de cumprimento da pena no regime mais gravoso, a decisão que o faz é nula, justamente, por violação ao princípio constitucional da reserva legal.

No direito constitucional moderno, chamado de neoconstitucionalismo, como já mencionado, impõe-se ao julgador, de qualquer grau de jurisdição o dever de submeter as suas decisões ao crivo dos princípios fundamentais erigidos à categoria de norma constitucional pelo PRINCIPAL (o povo), no dizer de Nuno Garoupa, importante constitucionalista português, uma vez que, são autoaplicáveis e fulminam de nulidade toda decisão que os violar, exceto, quando se contrapõem a outro princípio constitucional que, diante da ponderação, se mostra mais fraco. Assim sendo, entendo que a jurisprudência adotada pelo STJ está a afrontar o princípio da reserva legal, uma vez que impõe ao recorrente, um período maior de permanência no regime mais gravoso para o implemento do requisito objetivo à concessão da progressão, sem que haja norma autorizadora, em franca violação ao princípio da reserva legal, uma vez que faz interpretação extensiva in malam partem do art. 111 da LEP, sem supedâneo legal expresso.

Poder-se-ia alegar que a interpretação não é extensiva, mas analógica, em relação ao que ocorre quanto à somatória da pena (nesse caso a lei determina a somatória - há previsão legal), visando definir o regime para o início do cumprimento da pena, entretanto, como já asseverado, embora haja alguns julgados ancorados, justamente, no art. 111 da LEP, tal interpretação extensiva é francamente rechaçada no direito punitivo pela communis opinio doctorum, assim como pela melhor jurisprudência pátria.

Nessa questão, embora a somatória albergue parte da pena, em regime menos gravoso, esta parte se submeterá, juntamente com o acréscimo (advindo da nova guia de execução) ao quantum fixado na lei para a apuração do regime ao início do cumprimento, entretanto, a apuração dessa progressão deve se dar com base nas frações individualizadas, crime a crime, conforme hipóteses previstas no art. 112 da LEP, sendo vedado estender, ao resultado total da pena, a fração mais gravosa, como se advoga na tese do voto condutor.

Por fim, esmiuçando, a detalhes, a questão em pauta, temos que a “mens legis” trouxe novos critério a serem utilizados na execução da pena, no momento do cálculo penal, devendo-se considerar a natureza do crime, a condição pessoal do reeducando e a gravidade do delito.

O raciocínio esposado neste voto divergente já vem sendo utilizado para vedar a aplicação da fração mais gravosa prevista para o delito hediondo ou equiparado, por exemplo, a delitos comuns, como se pode auferir dos julgados deste Tribunal de Justiça (N.U. 1022063-19.2023.8.11.0000 - Relatoria do Des. Pedro Sakamoto – julgado em 21/11/2023; N.U. 1021945-77.2022.8.11.0000 - Relatoria do Des. Rui Ramos Ribeiro - Julgado em 11/04/2023; N.U 1017627-85.2021.8.11.0000, Relatoria do Des. Luiz Ferreira Da Silva - Julgado em 23/02/2022; N.U 1005518-39.2021.8.11.0000, Relatoria do Des. Paulo da Cunha - DJe 20.8.2021; N.U 1021490-49.2021.8.11.0000 - Relatoria do Des. Pedro Sakamoto - Julgado em 02/02/2022).

Ora, se afasta a interpretação extensiva da fração mais gravosa, em face da redação legal, em relação a um dos critérios diferenciadores, por que não se afastaria sobre o outro critério, o das condições pessoais? Não haveria aqui uma contradição, sempre reprochável, nas ciências jurídicas que se ancora justamente no raciocínio lógico e na coerência?

Portanto, se o raciocínio serve para afastar a fração mais gravosa, em relação à natureza do delito também deve servir para afastar o alcance da fração relativa à reincidência, apurada só na segunda condenação, à pena fixada, na primeira condenação, onde o réu foi expressamente reconhecido como primário.

Do exposto, decorre de forma inafastável que com as modificações introduzidas no artigo 112 da Lei de Execuções Penais (LEP), havendo execução concomitante de condenações por crimes comuns e hediondos ou equiparados (natureza do delito), condenações com primariedade ou reincidência (condição pessoal) e que resulta morte ou violência à pessoa (gravidade do crime), impõe-se a elaboração de cálculo individualizado, conforme restou reconhecido relativamente a cada critério no respectivo título executivo judicial, com previsão de frações distintas de cumprimento das penas de modo a observar as frações previstas na norma penal, para que não se aplique os índices mais gravosos onde a própria lei de execução penal não os prevê.

De outro norte, extrai-se do próprio teor dos incisos I ao VII da Lei de Execução Penal que não há previsão para utilização de apenas um dos critérios fixados. Melhor dizendo, a aplicação do critério da natureza do delito NÃO afasta o critério da condição pessoal, observe-se que o legislador conjugou, inciso por inciso, os vários critérios a fim de abarcar cada situação, do que se conclui que a fração deve ser considerada, levando-se em conta a natureza do delito, a condição pessoal e a gravidade do crime, pena a pena, donde se infere que as frações devem ser individualizadas uma a uma, conforme o respectivo título executivo tenha consolidado cada pena a ser executada, aliás, como conforme já se acha programado o sistema oficial do SEEU.

É óbvio que é permitido ao juízo da execução penal inovar quanto à sentença condenatória, porém, só poderá fazê-lo, em benefício do reeducando, em observância à retroatividade da lei mais benigna. Todavia, o ordenamento processual penal veda a retroatividade da lei mais gravosa (art. 5o, inciso XL, CF), como se busca no caso.

Para melhor ilustrar que a adesão à tese do voto condutor recrudesce o modo de cumprimento, veja-se demonstrativo, abaixo. As condenações do reeducando pelo delito de tráfico de drogas são:

Ação Penal no 0044024-18.2014.8.12.0001 (Comarca de Campo Grande/MS), condenado à pena de 06 (seis) anos de reclusão, pela prática do crime de tráfico de drogas, com trânsito em julgado em 01/08/2018.

Ação Penal no 0004994-26.2017.8.11.0024 (Comarca de Chapada dos Guimarães/MT), condenado à pena de 02 (dois) anos e 03 (três) meses de reclusão, pela prática do crime de furto, com trânsito em julgado em 18/05/2021.

Ação Penal no 0017542-24.2020.8.11.0042 (Comarca de Cuiabá/MT, condenado à pena de 07 (sete) anos de reclusão, pela prática do crime de tráfico de drogas e à pena de 03 (três) anos) e 06 (seis) meses de reclusão, pela prática do crime de associação para o tráfico, com trânsito em julgado em 25/05/2022.

APLICAÇÃO DA PERCENTAGEM INDIVIDUALIZADA – VOTO DIVERGENTE

6a (1a condenação - tráfico) – fração de 2/5

2a 3m (2a condenação - furto) – fração de 1/6

7a (3a condenação - tráfico de drogas) - fração de 60%

3a e 6m (3a condenação - associação para o tráfico) - fração de 20%

6a x 365d = 2.191d

2.191d x 2/5 = 876d

Resultado: 2a, 4m e 24d (2/5 da pena)

2a x 365d = 730d

3m x 30d = 31d

730d + 31d = 761d

761d x 1/6 = 126d

Resultado: 4m e 4d (1/6 da pena)

7a x 365d: 2.557d

2.557d x 60%: 1.534d

Resultado: 4a, 2m e 12d (60% da pena)

3a x 365d: 1.096d

6m x 30d: 183d

1.096d + 183d: 1.279d

1.279d x 20%: 255d

Resultado: 8m e 12d

Resultado: aplicando-se as frações separadamente a ré terá que cumprir 7 anos, 7 meses e 21 dias da pena para adimplir o requisito objetivo.

APLICAÇÃO DA PERCENTAGEM única 60% (nos delitos hediondos) – VOTO CONDUTOR

6a (1a condenação - tráfico) + 7a (3a condenação - tráfico de drogas) – 60%+ 2a 3m (2a condenação - furto) - 1/6 + 3a e 6m (3a condenação - associação para o tráfico)

6a x 365d = 2.191d

7a x 365d: 2.557d

2a x 365d = 730d

3m x 30d = 31d

730d + 31d = 761d

3a x 365d: 1.096d

6m x 30d: 183d

1.096d + 183d: 1.279d

2.191d + 2.557d: 4.748d

4.748dx 60% = 2.848d

Resultado: 7a 9m 17d

761d x 1/6 = 126d

Resultado: 4m e 4d (1/6 da pena)

1.279d x 20%: 255d

Resultado: 8m e 12d

Resultado: somando as penas a ré terá que cumprir 08 anos, 10 mês e 03 dias para adimplir o requisito objetivo.

Como demonstrado no cálculo acima, a aplicação do percentual de 60% (sessenta por cento) sobre as duas condenações por crime hediondo implica em manter a reeducanda em cárcere por 1 ano, 2 meses e 12 dias à mais do permitido pela legislação penal e, ainda, com grande dispêndio de recursos públicos para manutenção da reeducanda no sistema penitenciário e, em total desacordo com a política nacional do desencarceramento, preconizada pelo Conselho Nacional de Justiça.

Com essas considerações, peço vênia, para divergir do voto condutor, apresentado pelo eminente Relator Desembargador Paulo Sérgio Carreira de Souza, dou provimento ao agravo em execução penal interposto por ODYNILZA ARAÚJO DOS SANTOS, para determinar a aplicação do percentual de 40% relativo à primeira condenação (Ação Penal no 0044024-18.2014.8.12.0001) e de 60% relativo à terceira condenação (Ação Penal no 0017542-24.2020.8.11.0042), para fins de progressão de regime, mantendo-se as demais frações.

É como voto.

V O T O S V O G A I S

Eminentes pares.

Cuida-se de RECURSO DE AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL interposto por ODYNILZA ARAÚJO DOS SANTOS contra a decisão proferida pelo Juízo da 2a Vara Criminal da Comarca de Cuiabá, que, acolhendo o pleito ministerial, determinou a adoção da fração de 3/5 (60%) para progressão de regime em relação à totalidade das penas de natureza hedionda ou equiparada impostas no curso da execução penal.

Em suas razões recursais, a agravante sustenta a ilegalidade na aplicação da fração mais gravosa (3/5) de forma indistinta a todas as penas unificadas, argumentando que tal prática viola o princípio da individualização da pena. Requer, com fundamento no art. 112 da LEP (com redação dada pela Lei 13.964/2019), a aplicação de cálculo diferenciado, respeitando-se a natureza de cada delito e a condição de reincidência ou primariedade conforme o caso.

A Procuradoria Geral de Justiça, através do Procurador de Justiça Dr. Gerson N. Barbosa, manifestou-se pelo improvimento do recurso.

O Relator, Desembargador Paulo Sérgio Carreira de Souza, votou pelo desprovimento do recurso, destacando, em síntese, que, devido à posterior condenação por outro crime equiparado a hediondo (tráfico de drogas), o apenado, reincidente específico, deve cumprir a fração de 3/5 (três quintos), ou 60% (sessenta por cento), da pena unificada pelos crimes de tráfico de drogas, nos termos do artigo 112, inciso VII, da Lei de Execução Penal.

Data máxima vênia do respeitável posicionamento adotado pelo Douto Relator, manifesto entendimento diverso, encaminhando meu voto pelo provimento do recurso.

Emerge dos autos que o reeducando Odynilza Araújo dos Santos cumpre pena privativa de liberdade unificada de 18 (dezoito) anos e 09 (nove) meses de reclusão, em decorrência das seguintes condenações:

Ação Penal no 0044024-18.2014.8.12.0001 (Comarca de Campo Grande/MS), condenado à pena de 06 (seis) anos de reclusão, pela prática do crime de tráfico de drogas, com trânsito em julgado em 01/08/2018.

Ação Penal no 0004994-26.2017.8.11.0024 (Comarca de Chapada dos Guimarães/MT), condenado à pena de 02 (dois) anos e 03 (três) meses de reclusão, pela prática do crime de furto, com trânsito em julgado em 18/05/2021.

Ação Penal no 0017542-24.2020.8.11.0042 (Comarca de Cuiabá/MT, condenado à pena de 10 (dez) anos e 06 (seis) meses de reclusão, pela prática dos crimes de tráfico de drogas e associação para o tráfico, com trânsito em julgado em 25/05/2022.

O sistema Eletrônico de Execução Unificado - SEEU é a ferramenta que centraliza e uniformiza a gestão de processos de execução penal em todo o país. O sistema foi adotado como política nacional pelo CNJ, em 2016, e é regido pela Resolução 223/2016 e pela Resolução 280/2019. O sistema é projetado para calcular automaticamente o tempo necessário ao cumprimento do requisito objetivo para a progressão de regime, considerando cada condenação de forma separada.

Disto se conclui que o órgão administrativo máximo do Poder Judiciário entende de forma contrária à posição adotada pelo douto Relator, que se baseou na jurisprudência iterativa do colendo STJ.

Em face dessas dissensões, surge a dúvida sobre qual orientação deve ser seguida. Diante dessa divergência, resultante de posições distintas entre órgãos superiores, entendi ser necessário realizar um estudo mais aprofundado da matéria para decidir, não apenas com base no posicionamento de um ou outro órgão superior, mas conforme as leis e a Constituição Federal aplicáveis ao caso.

Em face da alteração trazida pela Lei n. 13.964/2019, tenho que o legislador, ao proceder as alterações no art. 112 da LEP, se propôs a estabelecer regras mais severas para o enfrentamento da criminalidade, escalonando, progressivamente, o percentual de cumprimento da pena, para o adimplemento do requisito objetivo para a progressão de regime, levando-se em consideração vários critérios que indiquem maior gravidade, tais como: a natureza do delito; tratar-se de crime hediondo, ou equiparado; ser o réu primário ou reincidente; e ter o crime resultado em morte ou violência.

Assim dispõe o art. 112 da LEP:

“Art. 112. A pena privativa de liberdade será executada em forma progressiva com a transferência para regime menos rigoroso, a ser determinada pelo juiz, quando o preso tiver cumprido ao menos:

I – 16% (dezesseis por cento) da pena, se o apenado for primário e o crime tiver sido cometido sem violência à pessoa ou grave ameaça;

II – 20% (vinte por cento) da pena, se o apenado for reincidente em crime cometido sem violência à pessoa ou grave ameaça;

III – 25% (vinte e cinco por cento) da pena, se o apenado for primário e o crime tiver sido cometido com violência à pessoa ou grave ameaça;

IV – 30% (trinta por cento) da pena, se o apenado for reincidente em crime cometido com violência à pessoa ou grave ameaça;

V – 40% (quarenta por cento) da pena, se o apenado for condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado, se for primário;

VI – 50% (cinquenta por cento) da pena, se o apenado for:

a) condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado, com resultado morte, se for primário, vedado o livramento condicional;

b) condenado por exercer o comando, individual ou coletivo, de organização criminosa estruturada para a prática de crime hediondo ou equiparado; ou

c) condenado pela prática do crime de constituição de milícia privada;

VII – 60% (sessenta por cento) da pena, se o apenado for reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado;

VIII – 70% (setenta por cento) da pena, se o apenado for reincidente em crime hediondo ou equiparado com resultado morte, vedado o livramento condicional.”

Note-se que há uma diversidade de possibilidades, porém, em nenhum artigo, inciso ou alínea foi cogitado pelo legislador a aplicação de percentual único às condenações de mesma natureza. Pelo contrário, foi expressamente definido pelo legislador que, em casos de condenação por crimes de natureza hedionda ou equiparados haverá a incidência de percentual distinto, a depender do reeducando ser primário (40%) ou reincidente (60%), conforme apontam os incisos V e VII da LEP, situação que deve ser aferida crime a crime. Esta é a interpretação lógica que decorre, naturalmente, do art. 112 da LEP, seja pelo seu conteúdo, seja pela estrutura em que o referido artigo foi lavrado.

Com efeito, da estrutura da própria redação do art. 112 da LEP, infere-se que a mens legislatoris é de haver a aplicação de percentual distinto, para cada situação, levando-se em consideração a natureza do delito (crime comum ou hediondo/equiparado), a condição pessoal do réu (primário ou reincidente) e a gravidade do crime (resultado morte e violência ou grave ameaça à pessoa), tudo visando aprimorar a política criminal, informando todo o processo executório das penas, com os importantes princípios da razoabilidade e da proporcionalidade.

Desta forma, aplicar a fração mais gravosa (60%) para os crimes de mesma natureza hedionda/equiparada, ignorando a condição pessoal da primariedade na primeira condenação, equivale a estender ao sentenciado os efeitos jurídicos gravosos posteriores, por uma condição pessoal que não ostentava, no momento da primeira sentença condenatória, cujo trânsito em julgado serve, justamente, para consolidar não só a pena, mas todos os consectários legais decorrentes, como o regime e as condições de cumprimento, ou seja, a proporção do cumprimento necessário à implementação do requisito objetivo para a progressão do regime.

Essa conclusão decorre do próprio conceito do que significa trânsito em julgado, que tem como principal característica a imutabilidade, salvo raras exceções previstas em lei.

Portanto, modificar o título executivo judicial, sem fundamento legal válido, configura evidente afronta à própria coisa julgada, já que na sentença referente à primeira condenação a reeducanda foi considerado primário, quando asseverou, in verbis:

“(...) Acusada Odynilza. Pena-base: As circunstâncias judiciais do art. 42 da Lei 11.343/06 são desfavoráveis, mormente a exagerada quantidade de entorpecente apreendido. Quanto às circunstâncias do art. 59, nenhuma milita em desfavor ou contra a acusada, motivo pelo qual fixo a pena-base no mínimo legal em 6 anos de reclusão e 600 dias-multa à razão de 1/30 do salário-mínimo vigente à época dos fatos

(...)”

Ademais, estender ao primeiro crime (de mesma natureza hedionda) de tráfico de drogas a reincidência advinda de outra condenação, só por ser da mesma natureza, em cuja sentença ainda não possuía tal condição pessoal é desconsiderar as normas expressas na Lei de Execução Penal, que determinam o cumprimento de frações diversas (40% - 60%) para crimes hediondos ou equiparados, conforme o réu seja reincidente ou primário, afrontando, por consequência, o princípio da individualização da pena.

O instituto da individualização da pena, no juízo da execução se relaciona com os institutos da progressão de regime, livramento condicional, regalias, etc, e visa propiciar oportunidades ao reeducando conforme a gravidade concreta do(s) delito(s), comportamento, aceitação das ações ressocializadoras, buscando efetivar a mínima dessocialização possível. Daí cabe à autoridade judicial adequar a pena às condições pessoais do sentenciado, atendendo aos diversos critérios delineados no art. 112 da LEP e, em último análise, a própria conduta meritória do reeducando.

Anote-se que as condições pessoais do penitente, da qual é exemplo a reincidência, devem ser observadas na execução da pena, independentemente, de tal condição ter sido considerada na sentença condenatória, eis que, como dito, também é atribuição do juízo da execução individualizar a pena. Todavia, o ordenamento jurídico não permite reconhecer a reincidência, onde ela foi corretamente afastada pelo Juízo sentenciante, como realizado pelo juízo a quo, uma vez que tal reconhecimento implicaria na aplicação de uma fração mais gravosa, decorrente da reincidência reconhecida em delito (hediondo/equiparado) praticado num segundo momento, ao delito praticado, enquanto primário.

Registro, por ser importante, que a todo julgador se impõe realizar o controle de constitucionalidade difuso, em face dos princípios do chamado neoconstitucionalismo, também chamado de pós-positivismo que preconiza que os princípios constitucionais são autoaplicáveis e devem informar toda e qualquer decisão emitida pelo poder público, seja ela judicial seja em matéria administrativa.

Posta esta premissa, atente-se que o princípio da reserva legal não se limita à definição do ato punitivo e sua correspondente pena, mas alcança todo o campo do direito punitivo e, portanto, alcança a execução da pena em toda sua extensão, já que a execução nada mais é do que a concretização do direito penal ditado no caso concreto, via sentença. Conclusivamente, todos os incidentes de cálculo, progressão de regime de cumprimento, regalias e punições administrativas estão sujeitos ao princípio constitucional basilar da reserva legal, que dá a garantia a todo o cidadão de que ele não será punido, senão por ação prevista em lei, com a pena e pelo tempo e pelo modo, previamente, estipulados, também, por lei infraconstitucional.

Logo, a nenhum agente público, independente de grau hierárquico, é permitido violar este importante instituto elevado à categoria de direito e garantia individual em todas as constituições das maiores democracias do mundo, uma vez que configura pilar importante do Estado Democrático de Direito, contrapondo-se ao que vigia nos Estados absolutistas em que o soberano não só dizia a lei como também a aplicava (L’etat c’est mói; la loi c’est moi), ao seu talante.

Na questão em pauta, fundamentou-se a decisão da aplicabilidade da fração de 60% da pena a ser cumprida em regime fechado, sobre a totalidade da soma das penas dos delitos hediondos (tráfico de entorpecentes - duas condenações), posse irregular de arma de fogo de uso permitido e corrupção de menor, com base no art. 112 da LEP e art. 2o, § 2o, da Lei de Crimes Hediondos que preconiza, justamente, o cumprimento de 3/5 da pena no regime fechado para a implementação do requisito objetivo necessário ao direito de progressão.

No entanto, nem o art. 2o, §3o, da Lei de crimes hediondos, tampouco, o art. 112 da LEP determinam, ou indicam indiretamente, que o inciso VII, do artigo 112 mencionado, incide sobre a pena relativa a 1a condenação, em que o executado foi considerado primário.

De outro norte, o princípio da reserva legal, segundo interpretação da melhor doutrina, implica na vedação de interpretação das normas penais de forma extensiva, ou por analogia, “in malan partem”. Isso significa dizer que, não havendo prévia lei autorizadora para exacerbação do modo de execução da pena e, por consequência, do aumento do tempo de cumprimento da pena no regime mais gravoso, a decisão que o faz é nula, justamente, por violação ao princípio constitucional da reserva legal.

No direito constitucional moderno, chamado de neoconstitucionalismo, como já mencionado, impõe-se ao julgador, de qualquer grau de jurisdição o dever de submeter as suas decisões ao crivo dos princípios fundamentais erigidos à categoria de norma constitucional pelo PRINCIPAL (o povo), no dizer de Nuno Garoupa, importante constitucionalista português, uma vez que, são autoaplicáveis e fulminam de nulidade toda decisão que os violar, exceto, quando se contrapõem a outro princípio constitucional que, diante da ponderação, se mostra mais fraco. Assim sendo, entendo que a jurisprudência adotada pelo STJ está a afrontar o princípio da reserva legal, uma vez que impõe ao recorrente, um período maior de permanência no regime mais gravoso para o implemento do requisito objetivo à concessão da progressão, sem que haja norma autorizadora, em franca violação ao princípio da reserva legal, uma vez que faz interpretação extensiva in malam partem do art. 111 da LEP, sem supedâneo legal expresso.

Poder-se-ia alegar que a interpretação não é extensiva, mas analógica, em relação ao que ocorre quanto à somatória da pena (nesse caso a lei determina a somatória - há previsão legal), visando definir o regime para o início do cumprimento da pena, entretanto, como já asseverado, embora haja alguns julgados ancorados, justamente, no art. 111 da LEP, tal interpretação extensiva é francamente rechaçada no direito punitivo pela communis opinio doctorum, assim como pela melhor jurisprudência pátria.

Nessa questão, embora a somatória albergue parte da pena, em regime menos gravoso, esta parte se submeterá, juntamente com o acréscimo (advindo da nova guia de execução) ao quantum fixado na lei para a apuração do regime ao início do cumprimento, entretanto, a apuração dessa progressão deve se dar com base nas frações individualizadas, crime a crime, conforme hipóteses previstas no art. 112 da LEP, sendo vedado estender, ao resultado total da pena, a fração mais gravosa, como se advoga na tese do voto condutor.

Por fim, esmiuçando, a detalhes, a questão em pauta, temos que a “mens legis” trouxe novos critério a serem utilizados na execução da pena, no momento do cálculo penal, devendo-se considerar a natureza do crime, a condição pessoal do reeducando e a gravidade do delito.

O raciocínio esposado neste voto divergente já vem sendo utilizado para vedar a aplicação da fração mais gravosa prevista para o delito hediondo ou equiparado, por exemplo, a delitos comuns, como se pode auferir dos julgados deste Tribunal de Justiça (N.U. 1022063-19.2023.8.11.0000 - Relatoria do Des. Pedro Sakamoto – julgado em 21/11/2023; N.U. 1021945-77.2022.8.11.0000 - Relatoria do Des. Rui Ramos Ribeiro - Julgado em 11/04/2023; N.U 1017627-85.2021.8.11.0000, Relatoria do Des. Luiz Ferreira Da Silva - Julgado em 23/02/2022; N.U 1005518-39.2021.8.11.0000, Relatoria do Des. Paulo da Cunha - DJe 20.8.2021; N.U 1021490-49.2021.8.11.0000 - Relatoria do Des. Pedro Sakamoto - Julgado em 02/02/2022).

Ora, se afasta a interpretação extensiva da fração mais gravosa, em face da redação legal, em relação a um dos critérios diferenciadores, por que não se afastaria sobre o outro critério, o das condições pessoais? Não haveria aqui uma contradição, sempre reprochável, nas ciências jurídicas que se ancora justamente no raciocínio lógico e na coerência?

Portanto, se o raciocínio serve para afastar a fração mais gravosa, em relação à natureza do delito também deve servir para afastar o alcance da fração relativa à reincidência, apurada só na segunda condenação, à pena fixada, na primeira condenação, onde o réu foi expressamente reconhecido como primário.

Do exposto, decorre de forma inafastável que com as modificações introduzidas no artigo 112 da Lei de Execuções Penais (LEP), havendo execução concomitante de condenações por crimes comuns e hediondos ou equiparados (natureza do delito), condenações com primariedade ou reincidência (condição pessoal) e que resulta morte ou violência à pessoa (gravidade do crime), impõe-se a elaboração de cálculo individualizado, conforme restou reconhecido relativamente a cada critério no respectivo título executivo judicial, com previsão de frações distintas de cumprimento das penas de modo a observar as frações previstas na norma penal, para que não se aplique os índices mais gravosos onde a própria lei de execução penal não os prevê.

De outro norte, extrai-se do próprio teor dos incisos I ao VII da Lei de Execução Penal que não há previsão para utilização de apenas um dos critérios fixados. Melhor dizendo, a aplicação do critério da natureza do delito NÃO afasta o critério da condição pessoal, observe-se que o legislador conjugou, inciso por inciso, os vários critérios a fim de abarcar cada situação, do que se conclui que a fração deve ser considerada, levando-se em conta a natureza do delito, a condição pessoal e a gravidade do crime, pena a pena, donde se infere que as frações devem ser individualizadas uma a uma, conforme o respectivo título executivo tenha consolidado cada pena a ser executada, aliás, como conforme já se acha programado o sistema oficial do SEEU.

É óbvio que é permitido ao juízo da execução penal inovar quanto à sentença condenatória, porém, só poderá fazê-lo, em benefício do reeducando, em observância à retroatividade da lei mais benigna. Todavia, o ordenamento processual penal veda a retroatividade da lei mais gravosa (art. 5o, inciso XL, CF), como se busca no caso.

Para melhor ilustrar que a adesão à tese do voto condutor recrudesce o modo de cumprimento, veja-se demonstrativo, abaixo. As condenações do reeducando pelo delito de tráfico de drogas são:

Ação Penal no 0044024-18.2014.8.12.0001 (Comarca de Campo Grande/MS), condenado à pena de 06 (seis) anos de reclusão, pela prática do crime de tráfico de drogas, com trânsito em julgado em 01/08/2018.

Ação Penal no 0004994-26.2017.8.11.0024 (Comarca de Chapada dos Guimarães/MT), condenado à pena de 02 (dois) anos e 03 (três) meses de reclusão, pela prática do crime de furto, com trânsito em julgado em 18/05/2021.

Ação Penal no 0017542-24.2020.8.11.0042 (Comarca de Cuiabá/MT, condenado à pena de 07 (sete) anos de reclusão, pela prática do crime de tráfico de drogas e à pena de 03 (três) anos) e 06 (seis) meses de reclusão, pela prática do crime de associação para o tráfico, com trânsito em julgado em 25/05/2022.

APLICAÇÃO DA PERCENTAGEM INDIVIDUALIZADA – VOTO DIVERGENTE

6a (1a condenação - tráfico) – fração de 2/5

2a 3m (2a condenação - furto) – fração de 1/6

7a (3a condenação - tráfico de drogas) - fração de 60%

3a e 6m (3a condenação - associação para o tráfico) - fração de 20%

6a x 365d = 2.191d

2.191d x 2/5 = 876d

Resultado: 2a, 4m e 24d (2/5 da pena)

2a x 365d = 730d

3m x 30d = 31d

730d + 31d = 761d

761d x 1/6 = 126d

Resultado: 4m e 4d (1/6 da pena)

7a x 365d: 2.557d

2.557d x 60%: 1.534d

Resultado: 4a, 2m e 12d (60% da pena)

3a x 365d: 1.096d

6m x 30d: 183d

1.096d + 183d: 1.279d

1.279d x 20%: 255d

Resultado: 8m e 12d

Resultado: aplicando-se as frações separadamente a ré terá que cumprir 7 anos, 7 meses e 21 dias da pena para adimplir o requisito objetivo.

APLICAÇÃO DA PERCENTAGEM única 60% (nos delitos hediondos) – VOTO CONDUTOR

6a (1a condenação - tráfico) + 7a (3a condenação - tráfico de drogas) – 60%+ 2a 3m (2a condenação - furto) - 1/6 + 3a e 6m (3a condenação - associação para o tráfico)

6a x 365d = 2.191d

7a x 365d: 2.557d

2a x 365d = 730d

3m x 30d = 31d

730d + 31d = 761d

3a x 365d: 1.096d

6m x 30d: 183d

1.096d + 183d: 1.279d

2.191d + 2.557d: 4.748d

4.748dx 60% = 2.848d

Resultado: 7a 9m 17d

761d x 1/6 = 126d

Resultado: 4m e 4d (1/6 da pena)

1.279d x 20%: 255d

Resultado: 8m e 12d

Resultado: somando as penas a ré terá que cumprir 08 anos, 10 mês e 03 dias para adimplir o requisito objetivo.

Como demonstrado no cálculo acima, a aplicação do percentual de 60% (sessenta por cento) sobre as duas condenações por crime hediondo implica em manter a reeducanda em cárcere por 1 ano, 2 meses e 12 dias à mais do permitido pela legislação penal e, ainda, com grande dispêndio de recursos públicos para manutenção da reeducanda no sistema penitenciário e, em total desacordo com a política nacional do desencarceramento, preconizada pelo Conselho Nacional de Justiça.

Com essas considerações, peço vênia, para divergir do voto condutor, apresentado pelo eminente Relator Desembargador Paulo Sérgio Carreira de Souza, dou provimento ao agravo em execução penal interposto por ODYNILZA ARAÚJO DOS SANTOS, para determinar a aplicação do percentual de 40% relativo à primeira condenação (Ação Penal no 0044024-18.2014.8.12.0001) e de 60% relativo à terceira condenação (Ação Penal no 0017542-24.2020.8.11.0042), para fins de progressão de regime, mantendo-se as demais frações.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 16/12/2025