Tribunal: TJMT
Processo: 1004611-38.2021.8.11.0041
Órgão julgador: DEOSDETE CRUZ JUNIOR
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2025-06-03
Data de publicação: 2025-06-17

Ementa:
DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. ICMS. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA (DIFAL). FUNDO ESTADUAL DE COMBATE À POBREZA (FECP). OPERAÇÕES INTERESTADUAIS PARA CONSUMIDOR FINAL NÃO CONTRIBUINTE. NECESSIDADE DE LEI COMPLEMENTAR FEDERAL. MODULAÇÃO DOS EFEITOS NO TEMA 1093/STF. VALIDADE AUTÔNOMA DO ADICIONAL DO FECP. RECURSO DESPROVIDO.
I. CASO EM EXAME
1. Apelação cível contra sentença proferida nos autos de mandado de segurança preventivo impetrado com o objetivo de afastar a exigibilidade do ICMS-DIFAL e do adicional destinado ao Fundo Estadual de Combate à Pobreza (FECP), incidentes sobre operações interestaduais com mercadorias destinadas a consumidores finais não contribuintes situados no Estado de Mato Grosso. A sentença concedeu parcialmente a segurança, para suspender a exigibilidade do ICMS-DIFAL apenas quanto às operações ocorridas entre a data da impetração (01/02/2021) e o termo inicial da eficácia da Lei Complementar no 190/2022, mantendo, contudo, a exigibilidade do adicional do FECP. A impetrante recorreu, buscando a extensão temporal da suspensão e a exclusão do adicional.
II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO
2. Há duas questões em discussão: (i) definir se a limitação temporal da suspensão da exigibilidade do ICMS-DIFAL deve ser afastada, diante da ressalva expressa na modulação dos efeitos fixada pelo STF no Tema 1093; (ii) estabelecer se a cobrança do adicional de alíquota destinado ao FECP deve ser considerada inválida por depender da higidez do tributo principal (DIFAL).
III. RAZÕES DE DECIDIR
3. A tese firmada pelo STF no Tema 1093 condiciona a constitucionalidade da cobrança do DIFAL à edição de lei complementar federal, sendo que a modulação dos efeitos ressalvou as ações judiciais ajuizadas até 25/05/2021, como no presente caso, impetrado em 01/02/2021.
4. A jurisprudência consolidada do STF, por meio das Súmulas 269 e 271, veda a retroatividade de efeitos patrimoniais de decisões concessivas em mandado de segurança, impedindo que a suspensão da exigibilidade do tributo alcance fatos geradores anteriores à impetração.
5. A exigência do adicional do FECP, instituído pela Lei Complementar Estadual no 144/2003, possui fundamento constitucional próprio nas Emendas Constitucionais no 31/2000 e 42/2003, não se vinculando à higidez da cobrança do DIFAL.
6. O Supremo Tribunal Federal tem reafirmado a validade autônoma do adicional do FECP, independentemente da (in)constitucionalidade do DIFAL, como decidido no RE 1.484.581 (Rel. Min. Flávio Dino) e no RE 1.462.655 AgR (Rel. Min. Edson Fachin).
7. O entendimento local (TJMT) segue a jurisprudência do STF, reconhecendo a independência normativa e funcional entre o DIFAL e o FECP, não havendo que se falar em vício derivado.
IV. DISPOSITIVO E TESE
8. Recurso desprovido.
Tese de julgamento:
1. A suspensão da exigibilidade do ICMS-DIFAL em mandado de segurança impetrado antes da publicação da ata de julgamento do Tema 1093/STF limita-se às operações realizadas entre a data da impetração e a vigência da Lei Complementar no 190/2022.
2. A cobrança do adicional de alíquota destinado ao Fundo Estadual de Combate à Pobreza (FECP) possui fundamento constitucional próprio e não depende da validade do DIFAL para subsistir.
3. O mandado de segurança não produz efeitos patrimoniais retroativos, sendo vedada a restituição de tributos ou a suspensão de exigibilidade referente a fatos geradores anteriores à impetração.
Dispositivos relevantes citados: CF/1988, arts. 146, III, "a", e 155, § 2o, XII, "a", "c", "d" e "i"; EC no 87/2015; EC no 31/2000; EC no 42/2003; Súmulas STF no 269 e 271.
Jurisprudência relevante citada: STF, RE no 1.287.019/DF (Tema 1093), Plenário, j. 24.02.2021; STF, RE no 1.484.581, Rel. Min. Flávio Dino, j. 17.06.2024; STF, RE no 1.462.655 AgR, Rel. Min. Edson Fachin, DJe 08.05.2024; TJMT, AgRg Cível no 1005714-80.2021.8.11.0041, Rel. Des. Alexandre Elias Filho, j. 07.02.2023.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1004611-38.2021.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL (1728)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias]
Relator:
Des(a). DEOSDETE CRUZ JUNIOR

Turma Julgadora:

[DES(A). DEOSDETE CRUZ JUNIOR, DES(A). MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO, DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA]

Parte(s):

[ONOFRE ELETRO LTDA - CNPJ: 10.576.972/0001-82 (APELANTE), JULIO CESAR GOULART LANES - CPF: 732.628.030-49 (ADVOGADO), ONOFRE ELETRO LTDA - CNPJ: 10.576.972/0004-25 (APELANTE), ONOFRE ELETRO LTDA - CNPJ: 10.576.972/0003-44 (APELANTE), SECRETÁRIA ESTADUAL DE CIÊNCIA, TECNOLOGIA E INOVAÇÃO - CNPJ: 03.507.415/0024-30 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (APELADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE NEGARAM PROVIMENTO AO RECURSO E RATIFICARAM A SENTENÇA. PARTICIPARAM DO JULGAMENTO O EXCELENTÍSSIMO SR. DES. RELATOR DEOSDETE CRUZ JÚNIOR, 1o VOGAL EXMO. SR. DES. MÁRIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA E 2a VOGAL EXMA. SRA. DESA. MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO.

E M E N T A

DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. ICMS. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA (DIFAL). FUNDO ESTADUAL DE COMBATE À POBREZA (FECP). OPERAÇÕES INTERESTADUAIS PARA CONSUMIDOR FINAL NÃO CONTRIBUINTE. NECESSIDADE DE LEI COMPLEMENTAR FEDERAL. MODULAÇÃO DOS EFEITOS NO TEMA 1093/STF. VALIDADE AUTÔNOMA DO ADICIONAL DO FECP. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1.

Apelação cível contra sentença proferida nos autos de mandado de segurança preventivo impetrado com o objetivo de afastar a exigibilidade do ICMS-DIFAL e do adicional destinado ao Fundo Estadual de Combate à Pobreza (FECP), incidentes sobre operações interestaduais com mercadorias destinadas a consumidores finais não contribuintes situados no Estado de Mato Grosso. A sentença concedeu parcialmente a segurança, para suspender a exigibilidade do ICMS-DIFAL apenas quanto às operações ocorridas entre a data da impetração (01/02/2021) e o termo inicial da eficácia da Lei Complementar no 190/2022, mantendo, contudo, a exigibilidade do adicional do FECP. A impetrante recorreu, buscando a extensão temporal da suspensão e a exclusão do adicional.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2.

Há duas questões em discussão: (i) definir se a limitação temporal da suspensão da exigibilidade do ICMS-DIFAL deve ser afastada, diante da ressalva expressa na modulação dos efeitos fixada pelo STF no Tema 1093; (ii) estabelecer se a cobrança do adicional de alíquota destinado ao FECP deve ser considerada inválida por depender da higidez do tributo principal (DIFAL).

III. RAZÕES DE DECIDIR

3.

A tese firmada pelo STF no Tema 1093 condiciona a constitucionalidade da cobrança do DIFAL à edição de lei complementar federal, sendo que a modulação dos efeitos ressalvou as ações judiciais ajuizadas até 25/05/2021, como no presente caso, impetrado em 01/02/2021.

4.

A jurisprudência consolidada do STF, por meio das Súmulas 269 e 271, veda a retroatividade de efeitos patrimoniais de decisões concessivas em mandado de segurança, impedindo que a suspensão da exigibilidade do tributo alcance fatos geradores anteriores à impetração.

5.

A exigência do adicional do FECP, instituído pela Lei Complementar Estadual no 144/2003, possui fundamento constitucional próprio nas Emendas Constitucionais no 31/2000 e 42/2003, não se vinculando à higidez da cobrança do DIFAL.

6.

O Supremo Tribunal Federal tem reafirmado a validade autônoma do adicional do FECP, independentemente da (in)constitucionalidade do DIFAL, como decidido no RE 1.484.581 (Rel. Min. Flávio Dino) e no RE 1.462.655 AgR (Rel. Min. Edson Fachin).

7.

O entendimento local (TJMT) segue a jurisprudência do STF, reconhecendo a independência normativa e funcional entre o DIFAL e o FECP, não havendo que se falar em vício derivado.

IV. DISPOSITIVO E TESE

8.

Recurso desprovido.

Tese de julgamento
:

1.

A suspensão da exigibilidade do ICMS-DIFAL em mandado de segurança impetrado antes da publicação da ata de julgamento do Tema 1093/STF limita-se às operações realizadas entre a data da impetração e a vigência da Lei Complementar no 190/2022.

2.

A cobrança do adicional de alíquota destinado ao Fundo Estadual de Combate à Pobreza (FECP) possui fundamento constitucional próprio e não depende da validade do DIFAL para subsistir.

3.

O mandado de segurança não produz efeitos patrimoniais retroativos, sendo vedada a restituição de tributos ou a suspensão de exigibilidade referente a fatos geradores anteriores à impetração.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de apelação cível interposta por
ONOFRE ELETRO LTDA
, empresa de direito privado, devidamente qualificada nos autos, contra sentença proferida pelo Juízo da 3a Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá/MT, nos autos
do
Mandado de Segurança n.o 1004611-38.2021.8.11.0041
,
ajuizado com o objetivo de obter provimento jurisdicional que afastasse a exigibilidade do Diferencial de Alíquota do ICMS (DIFAL), bem como do Adicional de Alíquota destinado ao Fundo Estadual de Combate e Erradicação da Pobreza (FECP), incidentes sobre operações interestaduais com mercadorias destinadas a consumidores finais não contribuintes do ICMS situados no Estado de Mato Grosso.

Sustenta a impetrante, na origem, que a exigência do DIFAL, nos moldes previstos na legislação estadual, particularmente a
Lei Estadual n.o 10.337/2015
e a
Lei Complementar Estadual n.o 144/2003
, carece de suporte normativo em lei complementar federal, nos termos dos arts. 146, III, alínea “a”, e 155, § 2o, XII, alíneas “a”, “c”, “d” e “i”, todos da Constituição Federal. Invoca, para tanto, a tese fixada pelo Supremo Tribunal Federal no
Tema 1093 da repercussão geral
, a qual condiciona a constitucionalidade da cobrança do DIFAL à edição de lei complementar federal veiculando normas gerais sobre a matéria. (Id. 270834496).

A impetração foi instruída com documentos comprobatórios do recolhimento dos tributos impugnados, bem como com decisões e manifestações jurisprudenciais pertinentes ao objeto do
writ
.

Em primeira instância, o pedido liminar foi indeferido por ausência de plausibilidade jurídica suficiente à concessão da medida, à vista da ausência de pronunciamento definitivo do STF à época e da jurisprudência local contrária ao pleito. (Id. 270825360).

Ao sentenciar o ilustre magistrado sentenciante,
CONCEDEU PARCIALMENTE a segurança
, para fins de suspender a exigibilidade do ICMS-DIFAL exclusivamente sobre as operações cujos fatos geradores ocorreram
entre a data do ajuizamento da ação (01/02/2021)
e
o
início da vigência da Lei Complementar n.o 190/2022
(
91 dias após 05/01/2022)
.
Manteve-se, todavia, a exigibilidade do FECP, ao fundamento de que a cobrança do adicional de alíquota não foi objeto direto da modulação de efeitos do julgamento do Tema 1093 pelo Supremo Tribunal Federal. (Id. 270835383).

Irresignada, a parte impetrante interpôs recurso de apelação, requerendo a reforma da sentença, com a exclusão da limitação temporal imposta à eficácia da segurança, sustentando, para tanto, que a ação se enquadra nas hipóteses expressamente ressalvadas da modulação de efeitos operada no julgamento do Tema 1093. Alega, ainda, que, uma vez reconhecida a inconstitucionalidade da cobrança do DIFAL, não subsiste base legal para a exigência do adicional de alíquota destinado ao FECP, cuja natureza é acessória em relação à tributação principal ora afastada. (Id.270835372).

O Estado de Mato Grosso apresentou contrarrazões, sustentando a impossibilidade de concessão de efeitos retroativos em sede de mandado de segurança, com base nos enunciados das Súmulas 269 e 271 do Supremo Tribunal Federal, bem como a constitucionalidade da legislação estadual que instituiu o adicional do FECP, por estar amparada na Emenda Constitucional n.o 42/2003, que convalidou os adicionais instituídos por leis estaduais para esse fim.

Recurso tempestivo (Id. 270835390). Sem preparo por força de lei.

Convocada a manifestar nos autos, a douta Procuradoria-geral de Justiça, neste ato representado pela Procuradora de Justiça, Mara Lígia Pires de Almeida Barreto, atuando como custos legis,
opinou pelo desprovimento do recurso
,
argumentando que a concessão de mandado de segurança não pode retroagir para alcançar efeitos patrimoniais relativos a período anterior à sua impetração, conforme orientação da
Súmula 271 do STF
, e que a validade da cobrança do
adicional do FECP
deve ser preservada, ante sua
autonomia normativa e constitucional
,
conforme precedentes vinculantes do Supremo Tribunal Federal. (Id. 285190863).

Após, vieram-me conclusos por distribuição regimental.

É o relatório.

Prossegue-se à análise da matéria devolvida

V O T O R E L A T O R

Trata-se de
remessa necessária
, com
recurso de apelação cível
interposto por
ONOFRE ELETRO LTDA

e outras
contra sentença proferida nos autos do
Mandado de Segurança Preventivo no 1004611-38.2021.8.11.0041
,
impetrado com o objetivo de afastar a exigibilidade do Diferencial de Alíquota do ICMS – DIFAL e do Adicional do Fundo Estadual de Combate à Pobreza – FECP, cobrados pelo Estado de Mato Grosso sobre operações interestaduais com mercadorias destinadas a consumidores finais não contribuintes do imposto, antes da entrada em vigor da Lei Complementar no 190/2022.

A

sentença recorrida

concedeu parcialmente a segurança
, tão somente para suspender a exigibilidade do ICMS-DIFAL sobre operações cujos fatos geradores tenham ocorrido
entre a data da impetração da ação (01/02/2021)
e o
91o dia subsequente à publicação da LC 190/2022 (anterioridade nonagesimal)
, mantendo, contudo, a exigência do adicional do FECP, por entender tratar-se de exação com fundamento jurídico autônomo. Insurgem-se as impetrantes quanto à limitação temporal imposta e à manutenção da cobrança do FECP.

Pois bem:

Inicialmente, cumpre registrar que a matéria posta em debate possui repercussão nacional e encontra-se vinculada
à
tese fixada pelo Supremo Tribunal Federal no Tema 1093
,
com julgamento definitivo do mérito no
Recurso Extraordinário no 1.287.019/DF
,
no qual se assentou, por maioria de votos, a
necessidade de edição de lei complementar
para legitimar a cobrança do diferencial de alíquota de ICMS nas operações interestaduais destinadas a
consumidor final não contribuinte
, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015. Fixou-se a seguinte tese:
"A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela EC no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais."

Em seguida, procedeu-se à modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas do Convênio ICMS no 93/2015, fixando-se a eficácia da decisão
a partir de 1o de janeiro de 2022
, ressalvadas, contudo, as ações judiciais em curso até a data da publicação da ata de julgamento, ocorrida em 25/05/2021.

No caso concreto, é incontroverso que a impetração foi protocolada em 01/02/2021, ou seja,
antes da modulação de efeitos
, o que atrai a incidência da
exceção expressamente ressalvada pelo STF
,
permitindo o reconhecimento da
inconstitucionalidade da cobrança do DIFAL desde a sua instituição, ainda que ausente, à época, lei ]complementar federal regulamentadora”.

Todavia, não assiste razão à pretensão das impetrantes quanto à
retroatividade da eficácia da sentença para alcançar operações anteriores à impetração da ação
.

Com efeito, a jurisprudência consolidada do Supremo Tribunal Federal veda, por meio da
Súmula 271
,
a atribuição de efeitos patrimoniais pretéritos ao mandado de segurança, entendimento reiterado na Súmula 269 da mesma Corte, segundo o qual o mandado de segurança não se presta à
restituição de tributos pagos
ou à
produção de efeitos retroativos
,
mesmo nos casos em que o direito líquido e certo venha a ser reconhecido.

Assim, correta a sentença ao estabelecer como
marco inicial da eficácia da segurança a data do ajuizamento do
mandamus
, de modo que a suspensão da exigibilidade do ICMS-DIFAL restringe-se às operações realizadas a partir
01/02/2021
,
sendo vedado o alcance a períodos anteriores, sob pena de conversão indevida do
writ
em sucedâneo de ação de repetição de indébito.

No que tange ao
adicional de alíquota do FECP
,
instituído pela
Lei Complementar Estadual no 144/2003
, a insurgência também não merece prosperar. A tese sustentada pelas apelantes, de que a invalidade da cobrança do tributo principal contaminaria a exigibilidade do adicional acessório, não encontra respaldo na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal.

A Corte Suprema firmou orientação no sentido de que a
instituição dos adicionais de alíquota destinados a fundos de combate à pobreza pelos Estados-membros
encontra respaldo nas
Emendas Constitucionais no 31/2000 e 42/2003
, sendo
válidos os adicionais instituídos por lei estadual
,
ainda que sua base de cálculo coincida com a do ICMS. Além disso, tem-se reiterado que
a cobrança do adicional do FECP não se subordina à higidez do DIFAL
, pois os dois possuem
fundamentos normativos e finalidades distintas
, sendo o primeiro regido por arcabouço constitucional próprio, inclusive com previsão de convalidação legislativa pela EC 42/2003.

A esse respeito, reproduzo trecho da ementa do julgado proferido no
RE 1.484581
,
Rel. Min. Flávio Dino, julgado em 17/06/2024, Publicado em 19/06/2024:

“
A jurisprudência do STF já fixou entendimento no sentido de que os adicionais criados pelos estados membros e pelo Distrito Federal, para financiar os Fundos de Combate à Pobreza, foram validados pela Emenda Constitucional 42/200. Nesse sentido:

*’ O reconhecimento da inconstitucionalidade do diferencial de alíquota de ICMS em operações interestaduais não guarda qualquer relação com a cobrança do adicional de alíquota de ICMS destinado ao Fundo Estadual de Combate e Erradicação da Pobreza. Independência de base normativa e base econômica dessas obrigações tributárias.” (RE 1462655 AgR, Rel. Min. Edson Fachin, 2a Turma, DJe 08.05.2024)

No solo da jurisprudência deste Sodalício o entendimento acerca da matéria acompanha a orientação firmada pela Suprema Corte Federal. Nesse sentido, peço vênia para trazer à colação o ementário do julgamento proferido no TJMT – Agravo Regimental Cível: 1005714-80.2021.8.11.0041; Relator ALEXANDRE ELIAS FILHO, Julgado em sessão do dia 07/02/2023, Publicada em 23/02/2023, que ilustrou a prestação jurisdicional de primeira instância –
vejamos:

AGRAVO INTERNO NO RECURSO DE APELAÇÃO – DECISÃO MONOCRÁTICA – MANDADO DE SEGURANÇA – DIREITO TRIBUTÁRIO – I

CMS/DIFAL E FUNDO
ESTADUAL DE COMBATE A POBREZA – DECLARAÇÃO DE INSCONSTITUCIONALIDADE PELO STF REFERENTE AO ICMS/DIFAL – VALIDADE DO ADICIONAL PARA CUSTEAR FUNDO DE COMBATE À POBREZA – AUSÊNCIA DE DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE A ESSE RESPEITO
- AUSÊNCIA DE FUNDAMENTO NOVO – MERO INCOFORMISMO COM O JULGADO – DECISÃO MANTIDA – AGRAVO INTERNO DESPROVIDO. 1. O Supremo Triunfal Federal, ao julgar a Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 5469 MC/DF e o Recurso Extraordinário n. 1287019/DF, com repercussão geral (Tema 1093), firmou a tese no sentido de que “a cobrança da diferença de alíquota alusiva ao ICMS, conforme introduzida pela EC 87/15, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais", e declarou “a inconstitucionalidade formal das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio ICMS no 93, de 17 de setembro de 2015, do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ), por invasão de campo próprio de lei complementar federal”. 2.
Na hipótese em apreço, não obstante a alegação das agravantes no sentido de que seria incompatível sustentar a validade da exigência do FECP diante do afastamento do substrato legal para cobrança do DIFAL/ICMS, verifica-se que não houve discussão a respeito do Fundo de Combate à Pobreza (FECP) no julgamento do Tema no 1.093/STF, razão pela qual sua exigência merece ser mantida
.
3. O mero inconformismo, desprovido de elementos novos aptos a modificar a conclusão dada pela decisão impugnada, não se mostra suficiente para se prover o agravo interno interposto. (TJ-MT - AGRAVO REGIMENTAL CÍVEL: 1005714-80.2021.8.11.0041, Relator: ALEXANDRE ELIAS FILHO, Data de Julgamento: 07/02/2023, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Data de Publicação: 23/02/2023)

Correta, pois, a sentença também ao manter incólume a exigibilidade do adicional do FECP.

Ressalte-se, por fim, que o Ministério Público, em manifestação regularmente acostada aos autos, opinou
pelo desprovimento do recurso
,
adotando integralmente os fundamentos expendidos na sentença de primeiro grau.

Diante do exposto,
NEGO PROVIMENTO

à apelação
, mantendo, em todos os seus termos, a sentença que concedeu parcialmente a segurança, tão somente para suspender a exigibilidade do ICMS-DIFAL nas operações realizadas após o ajuizamento da ação e antes da entrada em vigor da LC no 190/2022,
mantida a exigência do adicional do FECP
,
RATIFICANDO
integralmente a prestação jurisdicional de primeira instância.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 03/06/2025