Tribunal: TJMT
Processo: 1075070-60.2024.8.11.0041
Órgão julgador: MARCIO VIDAL
Órgão colegiado: Terceira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2025-09-02
Data de publicação: 2025-09-10

Ementa:
Ementa: DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. NULIDADE DA SENTENÇA. SUSCITAÇÃO DE OFÍCIO. AUSÊNCIA DE PROVA PERICIAL. NECESSIDADE DE REABERTURA DA FASE DE INSTRUÇÃO PROCESSUAL. RETORNO DOS AUTOS À ORIGEM.
I. Caso em exame
1. Apelação Cível interposta pelo Estado contra sentença que julgou procedentes os pedidos dos embargos à execução fiscal para declarar a nulidade do auto de infração e a inexigibilidade da CDA, extinguindo a execução fiscal e determinando o levantamento da garantia judicial prestada.
II. Questão em discussão
2. A questão em discussão consiste em saber se é válida a sentença que declarou a nulidade do lançamento fiscal com base apenas em prova documental, sem a realização da prova pericial requerida pelas partes, em controvérsia que envolve a natureza técnica de créditos de ICMS decorrentes de devoluções de mercadorias e antecipações tributárias.
III. Razões de decidir
3. A controvérsia demanda análise técnica especializada quanto à origem dos créditos escriturados e à correção da apuração fiscal, não sendo suficientes os elementos probatórios constantes dos autos.
4. A prova pericial contábil foi requerida expressamente pela parte embargante e sua realização é imprescindível para elucidar a controvérsia sobre o suposto recolhimento a menor de ICMS.
5. A ausência de produção da prova técnica, em matéria eminentemente contábil, viola o contraditório e cerceia o direito de ampla defesa de ambas as partes, impondo-se o reconhecimento, de ofício, da nulidade da sentença.
IV. Dispositivo e tese
6. Sentença anulada de ofício. Determinação de retorno dos autos à origem para produção de prova pericial contábil. Prejudicado o exame do mérito recursal.
Tese de julgamento: “1. A ausência de realização de prova pericial contábil em embargos à execução fiscal, que discutem créditos de ICMS de apuração complexa, enseja a nulidade da sentença.”
__________________________
Dispositivos relevantes citados: CPC, arts. 370 e 373, I.
Jurisprudência relevante citada: TJMG, Apelação Cível n. 1.0000.23.099509-4/001, Rel. Des. Wagner Wilson, 19a Câm. Cível, j. 14.03.2024.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1075070-60.2024.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias, Efeito Suspensivo / Impugnação / Embargos à Execução]
Relator:
Des(a).
MARCIO VIDAL

Turma Julgadora:

[DES(A). MARCIO VIDAL, DES(A). ANA CRISTINA SILVA MENDES, DES(A). JONES GATTASS DIAS]

Parte(s):

[AMERICANAS S.A - EM RECUPERACAO JUDICIAL - CNPJ: 00.776.574/0006-60 (APELADO), ALESSANDRA BITTENCOURT DE GOMENSORO - CPF: 082.165.427-63 (ADVOGADO), ESTADO DO MATO GROSSO (APELADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0001-44 (APELANTE)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARCIO VIDAL, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, A TURMA JULGADORA JULGOU PREJUDICADO O RECURSO, NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR, DES. MÁRCIO VIDAL.

Ementa
: DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. NULIDADE DA SENTENÇA. SUSCITAÇÃO DE OFÍCIO. AUSÊNCIA DE PROVA PERICIAL. NECESSIDADE DE REABERTURA DA FASE DE INSTRUÇÃO PROCESSUAL. RETORNO DOS AUTOS À ORIGEM.

I. Caso em exame

1.

Apelação Cível interposta pelo Estado contra sentença que julgou procedentes os pedidos dos embargos à execução fiscal para declarar a nulidade do auto de infração e a inexigibilidade da CDA, extinguindo a execução fiscal e determinando o levantamento da garantia judicial prestada.

II. Questão em discussão

2. A questão em discussão consiste em saber se é válida a sentença que declarou a nulidade do lançamento fiscal com base apenas em prova documental, sem a realização da prova pericial requerida pelas partes, em controvérsia que envolve a natureza técnica de créditos de ICMS decorrentes de devoluções de mercadorias e antecipações tributárias.

III. Razões de decidir

3. A controvérsia demanda análise técnica especializada quanto à origem dos créditos escriturados e à correção da apuração fiscal, não sendo suficientes os elementos probatórios constantes dos autos.

4. A prova pericial contábil foi requerida expressamente pela parte embargante e sua realização é imprescindível para elucidar a controvérsia sobre o suposto recolhimento a menor de ICMS.

5. A ausência de produção da prova técnica, em matéria eminentemente contábil, viola o contraditório e cerceia o direito de ampla defesa de ambas as partes, impondo-se o reconhecimento, de ofício, da nulidade da sentença.

IV. Dispositivo e tese

6. Sentença anulada de ofício. Determinação de retorno dos autos à origem para produção de prova pericial contábil. Prejudicado o exame do mérito recursal.

Tese de julgamento
: “1. A ausência de realização de prova pericial contábil em embargos à execução fiscal, que discutem créditos de ICMS de apuração complexa, enseja a nulidade da sentença.”

__________________________

Dispositivos relevantes citados:
CPC, arts. 370 e 373, I.

Jurisprudência relevante citada:
TJMG, Apelação Cível n. 1.0000.23.099509-4/001, Rel. Des. Wagner Wilson, 19a Câm. Cível, j. 14.03.2024.

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. MÁRCIO VIDAL

Egrégia Câmara,

Trata-se de Recurso de Apelação Cível, interposto pelo Estado de Mato Grosso, contra a sentença prolatada pelo Juízo do Núcleo de Justiça Digital de Execuções Fiscais Estaduais 4.0, que, nos autos dos Embargos à Execução Fiscal, ajuizados pela Recorrida, julgou procedente o pedido, para declarar a nulidade do Auto de Infração n. 488510005520201423 e a inexigibilidade da CDA n. 2023349762, extinguindo a Execução Fiscal n. 1023152-51.2023.8.11.0041, bem assim para condená-lo ao pagamento dos honorários advocatícios, fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor atualizado da causa (id. 301729524, págs. 01/05).

O Apelante sustenta a legalidade do procedimento fiscal adotado, enfatizando que o cruzamento eletrônico de dados constitui instrumento autorizado e eficiente de fiscalização tributária.

Defende que a atividade de fiscalização é vinculada, de modo que, constatada irregularidade tributária, a Administração não dispõe de discricionariedade para deixar de efetuar a cobrança, destacando que o ato fiscal goza de presunção de legitimidade e veracidade, competindo ao contribuinte produzir prova suficiente para afastar tal presunção.

Argumenta que a Recorrida não apresentou comprovação idônea de que as operações lançadas correspondiam, de fato, a devoluções de mercadorias. Ao contrário, limitou-se a formular alegações desacompanhadas de elementos probatórios mínimos, resultando em verdadeira inversão do ônus da prova, em afronta ao disposto no art. 373, I, do CPC.

Menciona que a decisão desconsiderou os efeitos da modulação estabelecida na Ação Declaratória de Constitucionalidade (ADC) n. 49, que conferiu validade à cobrança de ICMS sobre transferências entre estabelecimentos de mesmo contribuinte em períodos anteriores ao julgamento da referida ação declaratória. Assim, conclui que a anulação da CDA não encontra amparo jurídico.

Por fim, aduz que a sentença merece reforma, quanto aos honorários advocatícios, pois o Juízo singular fixou a verba em percentual único sobre o valor do proveito econômico, deixando de aplicar corretamente a sistemática progressiva prevista no art. 85, § 5
o
, do CPC, aplicável às causas em que figura a Fazenda Pública.

A Recorrida apresentou
contrarrazões ao Apelo, defendendo o seu desprovimento (id. 301729528, págs. 01/12).

Desnecessária a intervenção da Procuradoria-Geral de Justiça.

É o relatório.

V O T O

EXMO. SR. DES. MÁRCIO VIDAL (RELATOR)

Eminentes Pares,

Como explicitado no relatório, o
Estado de Mato Grosso insurge-se contra a sentença que, nos autos dos Embargos à Execução Fiscal, ajuizados pela Recorrida, julgou procedente o pedido inicial
.

Denota-se dos autos que a pessoa jurídica Americanas S.A., sucessora por incorporação da Lojas Americanas S.A., opôs Embargos à Execução Fiscal, em face do Estado de Mato Grosso, visando à desconstituição do crédito tributário inscrito na CDA n. 2023349762, objeto da Execução Fiscal n. 1023152-51.2023.8.11.0041, no valor de R$ 293.067,51 (duzentos e noventa e três mil, sessenta e sete reais e cinquenta e um centavos).

A Embargante sustentou, em síntese, que o auto de infração lavrado em 24/08/2020 (NAI n. 488510005520201423) é nulo, por ter se baseado apenas em cruzamento eletrônico de dados fiscais (EFD x NF-e/NFC-e), sem oportunizar esclarecimentos durante a fiscalização, caracterizando lançamento por meras presunções e indícios, em desacordo com o art. 142, do CTN.

Apontou erro de fundamentação legal, pois a autuação teria se baseado em dispositivo de Decreto revogado, inaplicável ao caso, uma vez que a empresa se sujeitava ao regime normal de apuração do ICMS.

Defendeu que as diferenças encontradas decorreram de operações legítimas, especialmente: a) créditos de ICMS oriundos de devoluções de mercadorias, regularmente registrados em notas fiscais de entrada; b) créditos relativos a recolhimento antecipado de ICMS, comprovados por guias de recolhimento e escrituração contábil.

Alegou que a desconsideração desses créditos viola o princípio da não-cumulatividade (art. 155, §2
o
, CRFB), gerando cobrança indevida e inconstitucional. Subsidiariamente, pede o reconhecimento do direito creditório em razão de recolhimento indevido.

Requereu o efeito suspensivo dos Embargos, sustentando que a Execução já se encontra integralmente garantida por bem imóvel de valor superior ao débito, o que atrairia suspensão automática da execução até o trânsito em julgado.

Ao final, pugnou pelo reconhecimento da nulidade do lançamento fiscal ou, subsidiariamente, a inexistência das infrações imputadas, a extinção do crédito tributário, levantamento da garantia prestada e a condenação do Estado de Mato Grosso ao pagamento de custas e honorários.

O Julgador singular
prolatou sentença, ficando a parte dispositiva grafada da seguinte forma:

“Diante do exposto,
JULGO PROCEDENTES os EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL
, nos termos do art. 487, I, do CPC, para:

1.
DECLARAR a nulidade do Auto de Infração no 488510005520201423
, por ausência de motivação idônea e por basear-se exclusivamente em presunções eletrônicas;

2.
DECLARAR a inexigibilidade da CDA no 2023349762 e extinguir a execução fiscal no 1023152-51.2023.8.11.0041
;

3.
DETERMINAR o levantamento da garantia judicial ofertada pela embargante
;

4.
INDEFERIR
o pedido de prova pericial, por entender desnecessária diante da suficiência da prova documental.

Condeno o Estado de Mato Grosso ao pagamento das custas processuais e de honorários advocatícios, os quais fixo em
10% sobre o valor atualizado da causa
, nos termos do art. 85, §2o, do CPC.
” (Sic).

Contra essa decisão, o Estado de Mato Grosso interpôs o presente Recurso de Apelação Cível.

Analisando detidamente os autos, verifico que a empresa Recorrida, na inicial dos Embargos à Execução Fiscal, defendeu que o Fisco Estadual, ao realizar o cruzamento eletrônico das informações constantes da sua Escrituração Fiscal Digital – EFD – com as Notas Fiscais Eletrônicas – NF-e – e as Notas Fiscais de Consumidor Eletrônica – NFC-e –, desconsiderou as entradas que não foram provenientes de operações de transferência e, por isso, considerou que houve lançamento a menor de débitos de ICMS.

A Apelada afirmou que as divergências apuradas pela fiscalização dizem respeito aos créditos de ICMS apropriados em decorrência de:
(a)

operações de entrada referente às devoluções de mercadorias, cujas notas fiscais de entrada foram emitidas para anular o recolhimento efetuado na saída da mercadoria;
(b)
recolhimento antecipado do ICMS efetuado na entrada de mercadoria submetidas a tal regime de recolhimento.

No que concerne às operações indicados na letra “a”, a Recorrida apresentou um quadro demonstrativo, indicando a existência de uma divergência de R$ 13.528,05 (treze mil, quinhentos e vinte e oito reais e cinco centavos), entre a sua apuração e do Fisco. Já com relação à letra “b”, a Apelada apontou a diferença de R$ 107.068,30 (cento e sete mil, sessenta e oito reais e trinta centavos).

A pessoa jurídica Apelada também apresentou nos autos comprovantes de pagamento do imposto por antecipação (id. 301729514, págs. 02/27), salientando que o crédito aproveitado não corresponde ao recolhimento efetuado.

O Estado de Mato Grosso, por outro lado, desde a Impugnação aos Embargos, afirma que houve recolhimento a menor do imposto, inclusive, apresentou vários demonstrativos, com vistas a comprovar sua alegação.

Ocorre que o Juízo singular, desconsiderando a relevância da controvérsia, prolatou sentença, indeferindo o pedido de produção de prova pericial e julgando procedente o pedido.

Em que pese à possibilidade de julgamento antecipado da lide, penso que, no caso vertente, as provas constantes dos autos são insuficientes para prolatação da sentença.

De um lado a Embargante/Apelada assegura que não houve recolhimento de ICMS a menor e, de outro, o Embargado/Recorrente afirma que houve.

Vê-se, portanto, que não só pelas teses da Recorrida, como também do Apelante, a prova pericial se mostra imprescindível.

Com efeito, a verificação da existência, ou não, de recolhimento a menor de ICMS pela Recorrida, apurado na fiscalização realizada pelo Fisco Estadual, necessariamente exige conhecimento técnico específico.

Aliás, a própria empresa Recorrida deixou evidente essa questão ao requerer na inicial dos Embargos e na réplica da Impugnação, a produção de perícia. Veja-se:

“
7. DA PROVA PERICIAL

Não obstante a comprovada insubsistência do crédito tributário exequendo pelos argumentos expostos nos tópicos acima, a Embargante pugna pela produção de todos os meios de prova admitidos, especialmente, prova pericial contábil para que seja atestada a liquidez e certeza dos créditos apurados e aproveitados pela Embargante.

Requer também a produção de prova documental suplementar, a fim de esclarecer eventuais dúvidas que surjam no decorrer da lide ou eventual perícia técnica.”

“A fim de corroborar suas razões de defesa e atestar de forma definitiva a lisura da sua conduta, a Embargante ainda dedicou um capítulo da sua petição inicial para requerer, antecipadamente,
a produção de todos os meios de prova admitidos
, especialmente,
prova pericial contábil
.

A produção desses meios de prova por um expert isento, indicado por este Juízo, viabilizará a análise detalhada de todos os documentos carreados aos autos, para que seja dado um parecer técnico que possibilitará a comprovação incontestável de que não houve recolhimento insuficiente do imposto no caso dos autos.

Assim, não obstante comprovada insubsistência do crédito tributário exequendo pelos argumentos expostos e pelos documentos apresentados na inicial, a Embargante reitera o seu pedido para a produção de prova pericial contábil para que se demonstre a insubsistência das supostas divergências apontadas pela Fiscalização com relação aos débitos e créditos de ICMS apurados pela Embargante no período autuado.” (Sic).

Dessarte, em virtude de a questão posta em debate envolver discussão complexa sobre a efetividade dos créditos de ICMS escriturados e sua vinculação a devoluções de mercadorias e transferências interestaduais, matéria que, por sua própria natureza, exige conhecimento técnico especializado, entendo necessário suscitar, de ofício, a nulidade da sentença.

Enfatizo que, embora seja ônus da parte autora comprovar os fatos constitutivos do seu direito e do réu, a existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor (art. 373, I e II, CPC), na espécie, os elementos de provas existentes não permitem concluir, com segurança, se os créditos lançados decorrem, ou não, de devoluções regularmente comprovadas, de transferências internas ou de operações sujeitas a outro regime tributário.

Nesse diapasão, é evidente que a prova pericial não se trata de diligência desnecessária, mas de providência de extrema necessidade para solução da demanda.

Corroborando o entendimento, perfilho o seguinte aresto:

“
APELAÇÃO CÍVEL. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL.
ICMS. NULIDADE DO PROCESSO. NECESSIDADE DE REALIZAÇÃO DE PROVA PERICIAL. DETERMINAÇÃO DE OFÍCIO PELO JUIZ. POSSIBILIDADE. ART. 370 DO CPC
.
O Código de Processo Civil confere ao magistrado o poder dever de não ser mero expectador da lide, devendo agir de forma cooperativa e coparticipativa podendo, de ofício, determinar a produção de provas, nos termos do art. 370.
Deve ser cassada a sentença proferida sem a realização da prova pericial imprescindível para o deslinde da controvérsia.

V.v.
1. O fato de ter sido prolatada sentença não impede a iniciativa probatória
ex officio
do Tribunal, a fim de dissipar o estado de perplexidade em face das provas insuficientes (art. 938, §3o, do CPC). 2. A ausência de instrução probatória, ou sua insuficiência, causam perplexidade ao julgador, que está jungido a decidir com base em especulação, de maneira aleatória, o que enseja, portanto, a possibilidade de se converter o julgamento em diligência, para que o juiz determine a produção da prova, sem que haja necessidade de desconstituição da sentença. 3. In casu, a prova pericial se revela imprescindível para o deslinde do feito, motivando a conversão do julgamento em diligência, com remessa dos autos ao juízo a quo, para que ela seja produzida. (TJMG - Apelação Cível 1.0000.23.099509-4/001, Relator(a): Des.(a) Wagner Wilson, 19a CÂMARA CÍVEL, julgamento em 14/03/2024, publicação da súmula em 21/03/2024).” (Negritei).

Diante disso, impõe-se a anulação da sentença, com o consequente retorno dos autos à origem para reabertura da instrução processual e realização da prova pericial contábil, a fim de que, posteriormente, seja prolatada nova decisão, à luz dos elementos técnicos produzidos.

Forte nessas razões,
RECONHEÇO
, de ofício, a nulidade da sentença recorrida e, por conseguinte, determino o retorno dos autos à Comarca de origem, a fim de que seja realizada a prova pericial contábil, restando prejudicado o exame do mérito recursal.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 02/09/2025