Tribunal: TJMT
Processo: 0001714-50.2018.8.11.0044
Órgão julgador: MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2025-12-02
Data de publicação: 2025-12-16

Ementa:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

0001714-50.2018.8.11.0044
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Adicional de Insalubridade, Horas Extras ]
Relator:
Des(a).
MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO, DES(A). DEOSDETE CRUZ JUNIOR, DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA]

Parte(s):

[REJAINE MORENO MACIEL - CPF: 550.681.541-72 (APELANTE), ELIANA NUCCI ENSIDES - CPF: 336.013.748-54 (ADVOGADO), JOAO BATISTA ANTONIOLO - CPF: 283.886.378-94 (ADVOGADO), MUNICÍPIO DE PARANATINGA - CNPJ: 15.023.971/0001-24 (APELANTE), MUNICÍPIO DE PARANATINGA - CNPJ: 15.023.971/0001-24 (REPRESENTANTE), MUNICÍPIO DE PARANATINGA - CNPJ: 15.023.971/0001-24 (APELADO), MUNICÍPIO DE PARANATINGA - CNPJ: 15.023.971/0001-24 (REPRESENTANTE), REJAINE MORENO MACIEL - CPF: 550.681.541-72 (APELADO), ELIANA NUCCI ENSIDES - CPF: 336.013.748-54 (ADVOGADO), JOAO BATISTA ANTONIOLO - CPF: 283.886.378-94 (ADVOGADO), MEDIAPE MEDIACAO, ARBITRAGEM E RECUPERACAO DE EMPRESAS E PERICIAS LTDA - CNPJ: 30.222.820/0001-99 (TERCEIRO INTERESSADO), MEDIAPE MEDIACAO, ARBITRAGEM E RECUPERACAO DE EMPRESAS E PERICIAS LTDA - CNPJ: 30.222.820/0001-99 (REPRESENTANTE), TAINARA DELA JUSTINA - CPF: 043.179.591-60 (TERCEIRO INTERESSADO), DANIEL SCHILO - CPF: 004.682.690-45 (ADVOGADO), DANIEL SCHILO - CPF: 004.682.690-45 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, NEGARAM PROVIMENTO AOS RECURSOS. PARTICIPARAM DO JULGAMENTO A EXCELENTÍSSIMA SRA. DESA. RELATORA MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO, 1o VOGAL, EXMO. SR. DES. DEOSDETE CRUZ JÚNIOR E 2o VOGAL, EXMO. SR. DES. MÁRIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA.

EMENTA:

DIREITO ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO CÍVEL. SERVIDORA PÚBLICA MUNICIPAL. LEI MUNICIPAL N.° 1.493/2017. JORNADA DE PLANTÃO. INEXISTÊNCIA DE INCONSTITUCIONALIDADE INCIDENTAL. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. PERÍCIA CONCLUSIVA. EXPOSIÇÃO A AGENTES BIOLÓGICOS. INSALUBRIDADE EM GRAU MÁXIMO. RECURSOS NÃO PROVIDOS.

I. CASO EM EXAME

1. Recursos de apelação interpostos pelo Município de Paranatinga, MT, e por Rejaine Moreno Maciel contra sentença proferida pela 1a Vara da Comarca de Paranatinga, MT, que, nos autos de ação declaratória incidental de inconstitucionalidade c/c ação de cobrança, julgou parcialmente procedentes os pedidos formulados pela autora, servidora pública municipal, para reconhecer o direito ao adicional de insalubridade em grau máximo, a partir da data da perícia judicial. A sentença rejeitou os demais pleitos, inclusive os relativos à inconstitucionalidade da Lei Municipal no 1.493/2017 e ao pagamento de horas extras e adicional noturno.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2.
Há duas questões em discussão: (i) definir se a Lei Municipal no 1.493/2017, ao instituir o regime de plantão para servidores da saúde, viola preceitos constitucionais; e (ii) estabelecer se a servidora faz jus ao adicional de insalubridade em grau máximo, conforme constatado em laudo pericial.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3.
O controle difuso de constitucionalidade exige demonstração de que a norma impugnada é indispensável para o deslinde da controvérsia e apresenta vício específico de inconstitucionalidade, o que não se verifica no caso concreto, dada a generalidade dos argumentos da autora e a ausência de vício formal ou material na Lei Municipal n.o 1.493/17.

4.
A jurisprudência do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso reconhece a constitucionalidade da Lei Municipal no 1.493/17, a qual instituiu o regime de plantão com critérios objetivos, não havendo ofensa ao art. 37, XV, da CF.

5.
A alegação de irredutibilidade de vencimentos não se sustenta, uma vez que as horas extras não se incorporam à remuneração de servidor público, por ter natureza eventual.

6.
O adicional de insalubridade é devido à servidora, nos termos do art. 187 da Lei Municipal n.o 024/97, diante da constatação pericial de que suas atividades laborais no hospital municipal a expõem continuamente a agentes biológicos, enquadrando-se no grau máximo de insalubridade (40%).

7.
A perícia judicial foi realizada conforme os parâmetros legais e técnicos exigidos, com descrição minuciosa das atividades desenvolvidas pela autora, bem como das condições do ambiente de trabalho, inexistindo nulidade do laudo.

8.
Conforme o art. 85, § 11, do CPC, é cabível a majoração da verba honorária quando desprovido o recurso da parte vencida, sendo razoável o acréscimo de 5% aos honorários fixados na sentença, totalizando 15% sobre o proveito econômico obtido.

IV. DISPOSITIVO E TESE

9.
Recursos não providos.

Tese de julgamento
:

“1. A declaração incidental de inconstitucionalidade de norma municipal exige a demonstração específica de vício formal ou material, o que não se verifica na Lei Municipal n.o 1.493/2017. 2. Horas extras, por terem natureza transitória, não se incorporam aos vencimentos de servidores públicos e não configuram afronta à irredutibilidade de vencimentos.3. É devido o adicional de insalubridade em grau máximo quando comprovada a exposição contínua do servidor a agentes biológicos, nos termos do Anexo 14 da NR-15 e da legislação municipal”.

Dispositivos relevantes citados
: CF, art. 37, XV; CPC, arts. 85, §§ 2o, 3o e 11; art. 373, I; Lei Municipal n.o 024/97, art. 187; NR-15, Anexo 14.

Jurisprudência relevante citada
: TJMT, AC no 1003231-68.2021.8.11.0044, Rel. Des. Luiz Octavio Oliveira Saboia Ribeiro, j. 25.11.2024; TJSP, ApCiv no 1006267-14.2022.8.26.0482, Rel. Carlos Eduardo Pachi, j. 31.01.2025; TJMT, AC no 0001518-81.2015.8.11.0013, Rel. Marcio Aparecido Guedes, j. 08.07.2020; TJMT, RI no 0001730-04.2018.8.11.0044, Rel. Gonçalo Antunes de Barros Neto, j. 16.05.2022.

RELATÓRIO:

Egrégia Câmara:

Trata-se de
RECURSOS DE APELAÇÃO
interpostos pelo MUNICÍPIO DE PARANATINGA, MT, e por
REJAINE MORENO MACIEL
contra a sentença proferida pela Excelentíssima Juíza de Direito, Dra. Raíza Vitória de Castro Rego Bastos Gonzaga, nos autos de n.° 0001714-50.2018.811.0044, em trâmite perante a 1a Vara da Comarca de Paranatinga, MT, que julgou parcialmente procedentes os pedidos, nos seguintes termos (ID. 316913422):

“
VISTOS.

Trata-se de ação de cobrança proposta por
Rejaine Moreno Maciel
em face do

Município de Paranatinga/MT
, devidamente qualificados.

Narra a inicial, em síntese, que a parte requerente é servidora pública municipal efetiva, exercendo o cargo de auxiliar de enfermagem no Município de Paranatinga/MT, desde 05/10/2007.

Relata que trabalha diariamente em jornada de 12 (doze) horas de duração por 36 (trinta e seis) horas de repouso, sendo que, desde sua admissão, a parte requerida paga os valores de horas extras de forma errada, trabalhando em tempo superior ao remunerado. Ainda, afirma que, desde 01/08/2017, para cada 13 (treze) horas extras, o Município passou a pagar apenas R$ 150,00 (cento e cinquenta reais).

Ainda, aduz que sempre trabalhou para o Município em horários compreendidos como noturnos, em jornadas que iam nos dias de plantões, das 18h00 de um dia até as 06h00 da manhã do dia seguinte. Contudo, afirma que a parte requerida pagou o adicional noturno de forma incorreta.

Alega, outrossim, que trabalha em condições insalubres, possuindo direito ao adicional de insalubridade em grau máximo, todavia a parte requerida lhe paga apenas o percentual equivalente ao grau médio. Por fim, expõe que trabalha sob condições penosas, portanto possui direito ao adicional de penosidade.

Assim, requer a declaração de inconstitucionalidade da Lei Municipal no 1.493/2017, bem como que a parte requerida seja condenada ao pagamento de horas extras, com adicional de 130% (cento e trinta por cento), contados mês a mês, desde 01/08/2017 até a implantação definitiva dessas horas na folha de pagamentos; pagamento das horas extras ocorridas entre as 22h e as 06h acrescidas de 30% (trinta por cento); pagamento do período excedente à hora ficta noturna; pagamento de 24 horas extras por mês, com adicionais de 100% (cem por cento); pagamento de 6 (seis) horas extras mensais; pagamento do adicional noturno; pagamento do adicional de insalubridade em seu patamar máximo de 40% (quarenta por cento); pagamento do adicional de penosidade de 30% (trinta por cento).

Com a inicial vieram documentos.

Devidamente citada, a parte requerida apresentou contestação no ID. 53027264 (Pág. 26/50), alegando, em síntese, a inépcia da petição inicial, prescrição e a ausência de direito às verbas pleiteadas, pugnado pela improcedência da ação.

Impugnação à contestação no ID. 53027269 (Pág. 5/12). Decisão de saneamento no ID. 57868437 (Pág. 22/23).

Laudo pericial (ID. 87030940).

Intimadas as partes para se manifestarem quanto ao laudo pericial, a parte requerente se manifestou no ID. 101540418, e a parte requerida no ID. 102294498.

Proferida sentença que julgou parcialmente procedente o pedido inicial, condenando a parte requerida ao pagamento de adicional de insalubridade no grau máximo – 40% (quarenta por cento), desde a data da realização da perícia (13/09/2022), consoante ID. 104898206.

Por sua vez, a parte autora interpôs Recurso de Apelação, suscitando, preliminarmente, o cerceamento de defesa, diante o indeferimento de produção de prova testemunhal e, quanto ao mérito, pugnou pelo pagamento retroativo do adicional de insalubridade; quanto a base de cálculo do adicional é o vencimento do servidor; o afastamento da condenação ao pagamento dos honorários sucumbenciais em razão de ser a autora beneficiária da justiça gratuita e, por fim, a majoração dos honorários advocatícios (ID. 108338090).

De semelhante modo, a parte requerida interpôs Recurso de Apelação, visando à reforma da sentença para reconhecer que “o local de trabalho da recorrente é adequado, sem a fixação de insalubridade” (ID. 110919538).

Contrarrazões ao recurso interposto pela parte requerida (ID. 115467344).

Sobreveio o acórdão que conheceu e proveu o Recurso de Apelação interposto pela parte requerente, acolhendo a preliminar de cerceamento de defesa e, consequentemente, anulou a sentença (ID. 132010514).

Com o retorno dos autos, foi saneado o feito e designada audiência de instrução e julgamento (ID. 164250378).

Realizada a audiência, procedeu-se com as oitivas das testemunhas da requerente Diozimeire Aparecida Lima, Antonio de Arruda Maia, Creonice Vilela dos Santos. Em seguida ocorreu a oitiva da testemunha do requerido Fatima Eickhopp Hammarstrom (ID. 168549279).

Intimada as partes para apresentarem memoriais (ID. 168549279 e ID. 168650303), restou certificado que decorreu o prazo sem manifestação das partes (ID. 177806835).

Formalizados os autos, vieram-me conclusos para sentença.

É o relatório. Fundamento e decido.

Relatados os fatos processualmente relevantes e garantido às partes o uso do mais amplo exercício do contraditório, o julgamento da lide é medida que se impõe como corolário lógico do princípio da duração razoável do processo e como materialização da ideia constitucional de devido processo legal.

I – DA INSCONSTITUCIONALIDADE DA LEI No. 1.493/2017, HORAS EXTRAS E ADICIONAL NOTURNO:

Cinge-se a controvérsia quanto à inconstitucionalidade da Lei no 1.493/2017, bem como quanto ao direito ao recebimento de hora extra e adicionais noturno, de insalubridade e de penosidade.

Quanto alegada inconstitucionalidade da Lei no 1.493/2017, horas extras e adicional noturno, convém destacar que a prova testemunhal produzida em nada agregou neste ponto, além de que, ao ver desta Magistrada, mostra-se desnecessária, assim
, utilizo como razões parte da sentença anteriormente proferida nos autos, por coadunar com o entendimento ali exarado
.

Inicialmente, acerca da alegada inconstitucionalidade da Lei no 1.493/2017, da análise da norma atacada constata-se que não há qualquer ofensa à vedação de irredutibilidade dos vencimentos estabelecida pela Constituição Federal, tendo em vista que a Lei supracitada apenas regulamentou o regime de plantão que anteriormente era pago de forma não regulamentada. Assim, não vejo qualquer inconstitucionalidade na norma em questão.

Quanto às horas extras, não há que se falar em direito ao recebimento dessas pelo trabalho em regime de plantão, tendo em vista a constitucionalidade da Lei que regulamentou a forma de pagamento de tal trabalho. Outrossim, superado o debate acerca do plantão, não foi juntado ao processo comprovação de exercício de suas funções além de sua jornada sem a devida contraprestação por parte do Município, razão pela qual não há direito ao recebimento de horas extras. Vejamos:

Como
prova material
a parte autora trouxe “Comprovantes de pagamento de salário" (ID. 53021788 – Págs. 36/43); Lançamentos em sua folha salarial (ID. 53021788 – Págs. 44/ 59 e ID. 53027264 – Págs. 51/75); Decreto Municipal no 1493/2017 (ID. 53021788 – Págs. 60/95) e Decreto Municipal no. 99/2018.

Já como
prova testemunhal
, foram ouvidas as seguintes testemunhas em Juízo:

DIOZIMEIRE APARECIDA LIMA
(Testemunha arrolada pela parte autora)
–
Trabalhou com a autora há quatro anos. Informou que começou a trabalhar no município em 2013. Que Rejaine trabalhava na jornada de 24h x 36h. Informou que a autora fazia plantão no SAMU. Na época que a autora trabalhava fazia plantões de 24h. Disse que já aconteceu da parte autora trabalhar 36h. Disse que as meninas do SAMU trabalhavam 24hx72h.

ANTONIO DE ARRUDA MAIA
(Testemunha arrolada pela parte autora)
-
Trabalhou com a autora por mais ou menos dois ou três anos. Informou que REJAINE tinha jornadas de 24h, mas muitas vezes acontecia de na hora de sair aparecer uma emergência e tinham que ficar. Disse que Rejaine trabalhava 24h e folgava 72h, mas as vezes acontecia de precisar voltarem antes. Falou que não tinha conhecimento da existência de folgas mensais. Disse que durante as viagens tinham que custear a alimentação do próprio bolso.

CREONICE VILELA DOS SANTOS
(Testemunha arrolada pela parte autora)
-
Trabalhou com a autora por volta de cinco anos ou mais. Disse que trabalha no município desde 2011. Na época que trabalhou com a autora ela tralhava no SAMU numa escala de 24x72h. Disse que o SAMU ajudava a equipe que estava no plantão. Nunca tiveram horários definidos, se alimentavam ou descansavam se houvesse horário de folga, que se revezavam entre si. Falou que não possuíam folgas durante o mês. Falou que a autora já fez viagens para fora, que geralmente os servidores pagavam a alimentação nessas viagens. Não sabe qual era a frequência das viagens. Falou que não possuíam uma escala de sobreaviso, mas de vez em quando eles ligavam e pediam para vir.

FATIMA EICKHOPP HAMMARSTROM
(testemunha arrolada pela parte requerida) - Trabalhou com a autora por volta de um ano e pouco. Falou que quando trabalhou como responsável pelo SAMU faziam escala de 24x72h, assim ia rodando a escala. O SAMU é um serviço de atendimento móvel. Na escala de plantão 12hx36, dos funcionários do hospital, informavam no grupo e quem estava disponível vinha fazer, mas isso dependia dos funcionários, de acordo com os atestados. Nessa época que trabalhou com a autora, ela não estava na escala de viagens. Disse que a partir de 2017 o município passou a fornecer alimentação nas viagens.

Nesse ponto, embora as testemunhas tenham afirmado que a requerente “trabalhava na jornada de 24h x 36h” e “que REJAINE tinha jornadas de 24h, mas muitas vezes acontecia de na hora de sair aparecer uma emergência e tinham que ficar”, não há prova material nos autos que aponte que houve o exercício das funções da requerente (além de sua jornada), sem a devida contraprestação por parte do Município.

Ademais, no que diz respeito ao adicional noturno, da análise dos documentos carreados aos autos, não se constata se o período laborado em jornada 12x36 foi realizado no período noturno, tampouco se houve incorreção no valor do adicional noturno pago pelo Município ou na contagem da hora noturna de 52min e 30s (cinquenta e dois minutos e trinta segundos).

Assim, o relato das testemunhas a míngua de elementos materiais (documentais) para subsidiar a instrução probatória, não é suficiente para levar ao reconhecimento do pedido.
Isso porque, não existem nos autos quaisquer indícios de prova material quanto as horas extras supostamente realizadas/adicional noturno, como cartão de ponto do supervisor, ou até mesmo requerimento administrativo junto ao demandado, de modo que não há possibilidade deste juízo condenar o município ao pagamento destes acréscimos, ante a fragilidade oriunda exclusivamente de prova testemunhal
.

Ademais, acerca das provas obtidas exclusivamente por meio testemunhal, têm-se o entendimento jurisprudencial:

APELAÇÃO CÍVEL - ESCRIVÃO DE POLÍCIA CIVIL - HORAS EXTRAS - PRODUÇÃO DE PROVA ORAL - INDEFERIMENTO - CERCEAMENTO DE DEFESA NÃO CONFIGURADO - INSUFICIÊNCIA DA PROVA PLEITEADA À FINALIDADE COLIMADA - AUSÊNCIA DE LASTRO PROBATÓRIO MÍNIMO - JORNADA EXTRAORDINÁRIA NÃO COMPROVADA - RECURSO NÃO PROVIDO. - O indeferimento de produção de prova que não se afigura suficiente à finalidade colimada não configura cerceamento de defesa, vez que o juiz figura como destinatário do conteúdo probatório dos autos, sendo-lhe, portanto, legítimo indeferir a produção de prova que não revele utilidade ao deslinde da questão sujeita a julgamento -
A prova exclusivamente testemunhal não detém a consistência e precisão necessárias à comprovação da realização de horas extras - Embora juridicamente possível o pagamento das horas extras a servidor integrante das carreiras da Polícia Civil, o reconhecimento do referido direito demanda a mínima demonstração do labor extraordinário, o que não pode ser obtido exclusivamente por meio de prova testemunhal, nem tampouco via certi
dões redigidas pelo próprio requerente, mormente na hipótese em que relatada a ausência de documentos que comprovem o exercício de labor extraordinário - Recurso não provido. (TJ-MG - AC: 10024140512740001 Belo Horizonte, Relator: Corrêa Junior, Data de Julgamento: 18/07/2017, Câmaras Cíveis / 6a CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 28/07/2017).

RECLAMAÇÃO TRABALHISTA - SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL - MARTINÓPOLIS – HORAS EXTRAS – Verba que possui natureza propter laborem – Pagamento segundo o serviço efetivamente realizado além da jornada regular - Ausência de comprovação de irregularidade nos pagamentos –
Inadmissibilidade da prova exclusivamente testemunhal – Ausência de cerceamento de defesa
- Ônus da prova que compete ao autor – Sentença de improcedência mantida – Recurso improvido. (TJ-SP - AC: 00528244820128260346 SP 0052824-48.2012.8.26.0346, Relator: Maria Laura Tavares, Data de Julgamento: 20/09/2016, 5a Câmara de Direito Público, Data de Publicação: 20/09/2016).

ADMINISTRATIVO - SERVIDOR PÚBLICO DO MUNICÍPIO DE SEARA - MOTORISTA - COBRANÇA DE HORAS EXTRAS ALÉM DAQUELAS EFETIVAMENTE PAGAS E DE ADICIONAL NOTURNO - PROVA EXCLUSIVAMENTE TESTEMUNHAL - INSUFICIÊNCIA - HORA PLANTÃO - AUSÊNCIA DE PREVISÃO NA LEGISLAÇÃO MUNICIPAL - REMUNERAÇÃO COMO COMO HORA EXTRA - RECURSO NÃO PROVIDO.
A ausência de prova acerca da alegada jornada extraordinária e da realização de trabalho noturno, aliada a existência de documentos que comprovam o pagamento das horas extras efetivamente realizadas autorizam a improcedência do pedido exordial
, porquanto o autor não se desincumbiu do ônus que lhe cabia, de provar os fatos constitutivos de seu direito, sobretudo porque "
é imprestável prova exclusivamente testemunhal, mormente quando os depoentes, mesmo prestando compromisso, demonstram interesse na solução do litígio
". (TJ-SC - AC: 20130864112 Seara 2013.086411-2, Relator: Jaime Ramos, Data de Julgamento: 02/10/2014, Quarta Câmara de Direito Público).

Nesse cenário, não merece prosperar o pleito da parte autora, já que deixou de produzir prova consistente sobre a veracidade de sua pretensão, não se desvencilhando do ônus de provar o fato constitutivo do seu direito.

II – DO ADICIONAL DE INSALUBRIDADE E PENOSIDADE

No que tange
aos adicionais de insalubridade e penosidade
, pleiteia a parte autora a majoração de seus vencimentos no percentual de 40% (desde a data de sua admissão).

Como
prova documental
, constam nos autos Lançamentos de P/D/N de 01/2012 a 08/2017 (ID. 53021788) e Laudo Técnico Pericial (ID. 95889790).

Quanto a insalubridade, as testemunhas nada mencionaram.

Pois bem. A Emenda Constituição no 19/98, ao alterar o disposto no art. 39, § 2o, da Constituição Federal, estabelecendo quais os incisos do art. 7o estender-se-iam aos servidores públicos, entre os quais não se inclui o direito ao referido adicional, apenas fez foi determinar um mínimo de direitos trabalhistas postos constitucionalmente aos trabalhadores em geral que também devem ser assegurados aos servidores públicos. A partir de sua vigência, todo e qualquer Estatuto, seja Municipal, Estadual ou Federal, deve garantir aos seus servidores os direitos enumerados no art. 39, § 2o, da Constituição Federal.

Mas não se trata de
numerus clausus
. Não há vedação à manutenção ou instituição de outros direitos pelos Estatutos, bem como o dispositivo constitucional não revoga o que já estava pré-determinado pelo Município em relação às vantagens concedidas ao seu funcionalismo.

Assim, não é vedado ao Município a concessão de outros direitos aos seus funcionários, além dos previstos constitucionalmente, permanecendo o ente público adstrito ao determinado no Estatuto Municipal, eis que este não confronta, quanto ao adicional de risco de vida, o dispositivo constitucional.

Tal conclusão decorre diretamente da interpretação sistemática da Constituição Federal, pois, se são aplicáveis os incisos do art. 7o da Constituição aos servidores públicos, seu
caput
é expresso ao admitir outros direitos que visem à melhoria de sua condição social.

Trata-se de direito social do servidor público, mas que, atendo-se a Administração Pública ao princípio da legalidade, há necessidade de Lei para a concessão do adicional de insalubridade, bem como para a determinação das atividades consideradas insalubres ou perigosas e os índices aplicáveis.

O adicional, que apenas perde a condição de direito constitucional, no que tange aos servidores públicos passa a ser faculdade do poder público através de legislação de competência respectiva de cada ente federado.

Assim coloca o STF:

“Servidor público. Adicional de remuneração para as atividades penosas, insalubres ou perigosas, na forma da lei. Art. 7o, XXIII, da Constituição Federal. - O artigo 39, § 2o, da Constituição Federal apenas estendeu aos servidores públicos civis da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios alguns dos direitos sociais por meio de remissão, para não ser necessária a repetição de seus enunciados, mas com isso não quis significar que, quando algum deles dependesse de legislação infraconstitucional para ter eficácia, essa seria, no âmbito federal, estadual ou municipal, a trabalhista. Com efeito, por força da Carta Magna Federal, esses direitos sociais integrarão necessariamente o regime jurídico dos servidores públicos civis da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, mas, quando dependem de lei que os regulamente para dar eficácia plena aos dispositivos constitucionais de que eles decorrem, essa legislação infraconstitucional terá de ser, conforme o âmbito a que pertence o servidor público, da competência dos mencionados entes públicos que constituem a federação. Recurso extraordinário conhecido, mas não provido”
(RE 169173 / SP - SÃO PAULO. Min. MOREIRA ALVES).

No caso dos autos, por força do art. 30, inc. I, da própria Constituição da República, a competência é local, uma vez que o dispositivo que dispõe sobre a competência de cada município legislar sobre os interesses locais e organizar a sua estrutura administrativa traduz-se na autonomia administrativa e estruturante do ente federado para interesses locais, como o de organização de seu quadro de servidores e respectivas remunerações.

Incidem, assim, os dispositivos legais aplicáveis à espécie, constantes da Lei Municipal no 024/97 (Estatuto do Servidor Público de Paranatinga), nos limites da competência legislativa do ente federado para dispor sobre os adicionais de insalubridade, penosidade e periculosidade.

Não há, ao fim e ao cabo, conflito com a ordem constitucional. E, no que se refere à interpretação do dispositivo legal, conforme se vê dos arts. 83 e 87, daquela lei local ordinária, há previsão do pagamento de adicional ao servidor no exercício de atividades insalubres ou perigosas:

“Artigo 187 – Serão consideradas atividades ou operações insalubres aquelas que, por sua natureza, condições ou métodos de trabalho exponham os funcionários a agentes nocivos à saúde.

Parágrafo único – O exercício de trabalho em condições insalubre, acima dos limites de tolerância estabelecidos pelo Ministério do Trabalho, assegura a percepção de adicional respectivamente de 40%, 20% e 10% do vencimento, segundo se classifiquem nos graus máximo, médio e mínimo.

Artigo 188 – Serão consideradas atividades ou operações perigosas aquelas que por sua natureza ou método de trabalho, impliquem no contato permanente com inflamáveis ou explosivos, em condições de risco acentuado.

Parágrafo único – O trabalho em condições de periculosidade assegura ao funcionário um adicional de 30% sobre o vencimento.

Artigo 189 – Serão consideradas atividades ou operações penosas, aquelas que por sua natureza ou método de trabalho, exponham o funcionário público a esforço físico acentuado e desgastante

Parágrafo único – O trabalho em condições penosas assegura ao funcionário um adicional de 30% sobre o vencimento.

Artigo 190 – O direito ao adicional de insalubridade, de periculosidade ou de penosidade, cessa com a eliminação das condições ou dos riscos que deram causa a sua concessão.

Artigo 191 – Haverá permanente controle da atividade de funcionários em operações ou locais considerados penosos, insalubre ou perigosos. (...)”

Dessa forma, com intuito em aferir a condição insalubre, foi determinada a realização de perícia técnica judicial.

Analisando o Laudo Técnico Pericial, observa-se que restou concluído pela médica perita que a requerente labora em
atividades insalubres de grau máximo (40%)
, entretanto, quanto ao
adicional de penosidade
não restou evidenciado que a autora está exposta a atividade penosa. Senão vejamos:

“
11. CONCLUSÃO

Após efetuar a diligência técnica pericial no local laborado pela autora, ouvir as partes (apenas a reclamante, Rejaine Moreno Maciel), e consultada a legislação vigente, é conclusivo que o trabalho da Reclamante foi desenvolvido sob condições de INASALUBRIDADE, ou seja,
a Reclamante labora em atividades INSALUBRES DE GRAU MÁXIMO (40%)
, exposta aos agentes Biológicos, conforme NR-15 e seu anexo 14, por todo o pacto laboral, pois a reclamante é a uma das responsáveis em sua jornada laboral para oferecer cuidados hospitalares em todos os quartos com casos de isolamento, além dos demais pacientes.

No que concerne ao adicional de penosidade, vide laudo subitem 8.3, a reclamante não está exposta a uma atividade penosa, pois não há um desgaste físico ou mental acima do habitual”.

Assim, diante da perícia técnica, concluiu-se que a parte Autora labora em ambiente insalubre, fazendo jus ao adicional no patamar demandado (40%).

No tocante ao adicional de
insalubridade
, temos os seguintes julgados:

RECURSOS INOMINADOS. FAZENDA PÚBLICA. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. LAUDO TÉCNICO DAS CONDIÇÕES DO AMBIENTE DE TRABALHO INSALUBRIDADE – LTCAT . PROVA HÁBIL PARA COMPROVAR O GRAU DE INSALUBRIDADE. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE RETROATIVO. ADICIONAL DEVIDO A PARTIR DA ELABORAÇÃO DO LTCAT. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL . RECURSO DO MUNICÍPIO IMPROVIDO. RECURSO DA SERVIDORA PROVIDO. O Laudo Técnico de Condições do Ambiente de Trabalho – LTCAT é prova hábil para comprovar o grau de insalubridade a que está submetida à autora em seu ambiente de trabalho quando inexiste prova capaz de elidir a conclusão pericial. O pagamento de adicional de insalubridade está condicionado ao laudo que prova efetivamente as condições insalubres a que está submetido o servidor, sendo incabível o pagamento retroativo a data de conclusão do laudo pericial . “Assim, não cabe seu pagamento pelo período que antecedeu a perícia e a formalização do laudo comprobatório, devendo ser afastada a possibilidade de presumir insalubridade em épocas passadas, emprestando-se efeitos retroativos a laudo pericial atual"(REsp 1.400.637/RS, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 24 .11.2015). O artigo 1o do Decreto n. 20 .910/1932 consigna que as ações contra a Fazenda Pública prescrevem em 5 (cinco) anos da data do ato ou fato da qual se originaram. (TJ-MT - RECURSO INOMINADO: 1000887-66.2020.8 .11.0039, Relator.: NÃO INFORMADO, Data de Julgamento: 04/03/2024, Terceira Turma Recursal, Data de Publicação: 08/03/2024).

“SÚMULA DE JULGAMENTO – ART. 46, DA LEI No. 9.099/1995 RECURSO INOMINADO – FAZENDA PÚBLICA – AÇÃO TRABALHISTA – SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL – OPERADOR DE MÁQUINAS – PLEITO DE ADICIONAL DE INSALUBRIDADE DEVIDO – PERCENTUAL RECONHECIDO EM LTCAT – INCIDÊNCIA A PARTIR DO LAUDO PERICIAL – SENTENÇA MANTIDA – RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO

VIDE SÚMULA DE JULGAMENTO.”
(TJ-MT 10068622120208110055 MT, Relator: MARCELO SEBASTIAO PRADO DE MORAES, Data de Julgamento: 24/06/2021, Turma Recursal Única, Data de Publicação: 25/06/2021).

“RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA - RECLAMAÇÃO TRABALHISTA - PLEITO DE ADICIONAL DE INSALUBRIDADE - PREVISÃO NA LEI MUNICIPAL - PERÍCIA TÉCNICA REALIZADA - LAUDO PERICIAL ATESTANDO A INSALUBRIDADE - TERMO INICIAL - DATA DA ELABORAÇÃO DO LAUDO - CORREÇÃO MONETÁRIA- RETIFICADA - APELO DESPROVIDO - SENTENÇA PARCIALMENTE RETIFICADA.1. [...]Após análise empírica, se o laudo pericial não dá margens para dúvidas acerca da necessidade concreta da inclusão do adicional de insalubridade de grau médio nos vencimentos do interessado e se a lei do ente municipal confere, expressamente, o direito para aqueles que se encontrem em determinada situação insalubre, resta incontroversa a exigibilidade do mesmo.2 – {...}(Apelação / Remessa Necessária 7611/2016, Desa. Maria Aparecida Ribeiro, primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 17/04/2017, Publicado no DJE 16/05/2017).2. A jurisprudência do STJ entende que o pagamento do adicional de insalubridade está condicionado ao laudo que prova efetivamente as condições insalubres a questão submetidos os Servidores. Assim, "não cabe seu pagamento pelo período que antecedeu a perícia e a formalização do laudo comprobatório, devendo ser afastada a possibilidade de presumir insalubridade em épocas passadas, emprestando-se efeitos retroativos a laudo pericial atual." (REsp 1.400.637/RS, Rel. Min. Humberto Martins, DJe24.11.2015).3.."[...]As condenações impostas à Fazenda Pública de natureza previdenciária sujeitam-se à incidência do INPC, para fins de correção monetária, no que se refere ao período posterior à vigência da Lei 11.430/2006, que incluiu o art. 41-A na Lei 8.213/91. Quanto aos juros de mora, incidem segundo a remuneração oficial da caderneta de poupança (art. 1o-F da Lei 9.494/97, com redação dada pela Lei n. 11.960/2009). (REsp 1495146/MG, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, primeira seção, julgado em 22/02/2018, DJe 02/03/2018).4. Recurso desprovido.5. Sentença parcialmente retificada.
(N.U 0011649-44.2012.8.11.0006, 74540/2017, DESA.MARIA EROTIDES KNEIP BARANJAK, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 07/05/2018, Publicado no DJE 23/05/2018)”.

O adicional de
penosidade
está previsto no artigo 189 da Lei Municipal:

“Art. 189 – Serão consideradas atividades ou operações penosas, aquelas que, por sua natureza ou método de trabalho, exponham o funcionário público a esforço físico acentuado e desgastante.

Parágrafo Único – O trabalho em condições penosas assegura ao funcionário um adicional de 30% sobre o vencimento”.

Desta feita, os pedidos iniciais procedem tão somente em relação ao pagamento dos adicionais de insalubridade.

III – DISPOSITIVO

Ante o exposto, nos termos do artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil,
JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE
a presente ação e,
determino

a implantação
do adicional por insalubridade,
no grau máximo, no percentual de 40%
sobre o valor do vencimento do cargo efetivo, nos moldes do art. 5o da Lei no 035/2003; a partir da data da perícia
[1]

(13/09/2022 – ID. 95889790),
devendo efetuar o pagamento enquanto durar o exercício da função periciada, descontados valores já pagos e observada a eventual prescrição quinquenal
.

Os juros e a correção monetária, até 08/12/2021, devem ser os fixados no Tema 905 do Superior Tribunal de Justiça para as condenações judiciais referentes a servidores e empregados públicos, após, deve incidir apenas o índice da taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia (Selic), nos termos da Emenda Constitucional no 113/2021. Fixo honorários advocatícios no percentual de 10% (dez por cento) do proveito econômico obtido, nos termos do artigo 85, §§ 2o e 19, do Código de Processo Civil. Considerando que a parte requerente decaiu de parte do pedido, condeno as partes à sucumbência recíproca, na proporção de 50% (cinquenta por cento), nos termos do artigo 86 do CPC

Sem custas, por ser a parte requerida isenta, de acordo com o art. 460 da CNGC e artigo 4o, parágrafo único, do Provimento 27/04-CM.

Isento de custas e despesas processuais, ante ao deferimento da assistência judiciária gratuita à parte requerente e isenção da parte requerida.

Preclusa a via recursal, certifique-se o trânsito em julgado e arquive-se, com as devidas baixas.

P. I. C.

Às providências.

Raíza Vitória de Castro Rego Bastos Gonzaga

Juíza de Direito
”
.

Em suas razões recursais, REJAINE MORENO MACIEL aduz que trabalhou em jornada extraordinária e horário noturno. Todavia, o município apelado, com base na Lei Municipal n.° 1.493/17, a partir de 01.08.2017, congelou o pagamento das horas extras trabalhados em valores ínfimos fixados em tabela da mencionada norma, reduzindo os vencimentos dos servidores municipais.

Apregoa que a conduta da parte apelada contraria os comandos do artigo 186, § 2°, da Lei Municipal n.° 024/97, além de violar o princípio constitucional da irredutibilidade de subsídios e vencimentos, previsto no artigo 37, inciso XV, da Constituição Federal.

Salienta, nesse ponto, que a Lei Municipal n.° 1.493/17 desconstituiu ilegalmente as bases de cálculo das horas extras que, desde 1997, eram regulamentadas pelo Estatuto dos Servidores Públicos, de modo que se faz necessária a declaração incidental da inconstitucionalidade da norma e, por consequência, seja a parte apelada condenada ao pagamento das diferenças de horas extras inadimplidas, além do adicional noturno.

Por essa razão, requer “
o
RECEBIMENTO E O PROVIMENTO DO PRESENTE RECURSO DE APELAÇÃO
, reformando-se a sentença de primeira instância para que seja reformada a sentença recorrida no sentido de julgar procedentes os pedidos elencados na inicial
”.

O MUNICÍPIO DE PARANATINGA, ME, por sua vez,
sustenta que a servidora pública não faz jus à percepção do adicional de insalubridade, afirmando que “
a mesma nunca foi exposta à pacientes com doenças infectocontagiosas, sem a utilização de EPI's, muito pelo contrário, ao chegar este tipo de paciente, os mesmos são imediatamente isolados, e aqueles que por ventura precisam ter acesso aos mesmos, somente entram no isolamento após a desinfecção, bem como estarem devidamente equipados com todos os EPI's de proteção
”.

Pontua que após a perícia colacionada aos autos, foi realizada, em 2023, o Laudo de Insalubridade e Periculosidade por empresa especializada no local de trabalho da parte apelada, salientando a exposição a agentes insalubres em grau médio.

Consigna, ademais, que em caso de manutenção do grau máximo, que seja considerado o tempo em que a servidora percebeu o adicional em grau médio, além das ocasiões em que esteve afastada do trabalho, como férias, licença-prêmio, atestados e outros.

Em face do exposto, requer (ID. 316913427):

“1) Seja dado PROVIMENTO ao presente recurso, haja vista ter o Município de Paranatinga-MT estar pagando de forma correta a parte autora;

2) No mérito, reformar a sentença a quo, reconhecendo e declarando que o local de trabalho da recorrente é adequado, sem a fixação de insalubridade;

3) Caso entenda de direito o adicional em grau máximo 40%, considere os valores de grau médio já pagos a autora”.

Nas contrarrazões, REJAINE MORENO MACIEL suscita a proibição de inovação recursal, pugnando pelo não provimento do recurso, com a majoração dos honorários advocatícios (ID. 316913437).

A Procuradoria-Geral de Justiça devolve os autos sem manifestação de mérito (ID. 326889394).

É o relatório.

VOTO DA
RELATORA

EXMA. SRA. DESA. MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO

Egrégia Câmara:

Como relatado, trata-se de
RECURSOS DE APELAÇÃO
interpostos pelo MUNICÍPIO DE PARANATINGA, MT, e por REJAINE MORENO MACIEL contra a sentença proferida pela Excelentíssima Juíza de Direito, Dra. Raíza Vitória de Castro Rego Bastos Gonzaga, nos autos de n.° 0001714-50.2018.811.0044, em trâmite perante a 1a Vara da Comarca de Paranatinga, MT, que julgou parcialmente procedentes os pedidos.

Extrai-se do processado que REJAINE MORENO MACIEL ajuizou
“
AÇÃO DECLARATÓRIA INCIDENTAL DE INCONSTITUCIONALIDADE C/C AÇÃO DE COBRANÇA
”
em desfavor do MUNICÍPIO DE PARANATINGA, MT, requerendo (ID. 169572825 – pág. 06/32):

“
a) Os benefícios da
Assistência Judiciária Gratuita
, por ser o autor pessoa pobre, na acepção jurídica do termo, conforme declaração anexa, em conformidade com as letras do art. 5°, da CF/98 e das Leis n° 1.060/50, 5.584/70 e 7.115/83 e artigo 98 do novo CPC;

b) A
citação
da Administração Ré, sob pena de revelia, responder aos termos da ação;

c) Considerando que o presente feito debate sobre direito indisponível (direito público), requer a
dispensa da audiência de conciliação
ou de mediação;

d) Requer a seja realizada
pericia técnica
no ambiente de trabalho do autor junto à ré para apuração das condições de penosidade e de insalubridade;

e) Considerando que a Lei Municipal 1.493/2017 inaugurou comandos que acabaram por diminuir os vencimentos da autora, atacando frontalmente o artigo 37, inciso XV, da Constituição Federal, que seja
declarada incidentalmente a inconstitucionalidade da Lei Municipal N° 1.493/2017
, em controle difuso de constitucionalidade, e na sequência, sejam julgados procedentes os pedidos acerca das horas extras elencados abaixo;

f) Considerando que autora sempre trabalho nos plantões médicos com jornadas dobradas 25 horas consecutivas, sem qualquer compensação ou pagamento destas horas extraordinárias, e que a partir do advento da inconstitucional da Lei Municipal n.° 1.493/2017, a ré passou a adimplir incorretamente com o pagamento das horas extras, abalroando o princípio constitucional de irredutibilidade de vencimentos capitulado no art. 37, XV, da CF/88, requer seja a ré condenada ao pagamento destas horas extras, com adicional de 130%, contados mês a mês, desde 01/08/2017 até a implantação definitiva destas horas na folha de pagamentos da autora;

g) Considerando que a autora desde a sua admissão sempre trabalhou extraordinariamente em horários compreendidos como noturno, e que o artigo 186, § 2°, da Lei Municipal 024/97 compreende que as horas extras ocorridas entre as 22h00 e as 06h00 são acrescidas de mais 30%, requer seja a ré condenada também ao pagamento destas horas extras, com o respectivo adicional, contados mês a mês, desde a admissão da autora até a implantação definitiva em sua folha de pagamento;

h) Considerando que a ré sempre desconsiderou a
hora ficta noturna
de 52 minutos e 30 segundos constante do artigo 200 da Lei 024/97, requer seja a ré condenada ao pagamento de mais 04 (quatro) horas extras mensais, contadas mês a mês, desde a admissão da autora junto a ré até a implantação definitiva do pagamento das horas extras decorrentes horas fictas noturnas em sua folha de pagamento;

i)

Considerando que o Decreto Municipal n.° 610/2010, ao regulamentar o Regime de Trabalho em Turnos — RTT, de "12x36" previu, em favor dos servidores que laboram sob este regime, 02 (duas) folgas mensais, e que a autora nunca gozou destas folgas, requer seja a ré condenada ao pagamento de 24 horas extras por mês, contadas mê a mês, desde a admissão da autora junto a ré até à implantação definitiva das pelejadas horas extras em sua folha de pagamentos;

j) Considerando que a ré, desde a admissão da autora, deixou de adimplis com as horas extras decorrentes dos meses com 31 dias, requer seja ela condenada ao pagamento de mais 06 (seis) horas extras mensais, contadas mês a mês, desde a admissão da autora junto a ré até a implantação definitiva do pagamento das horas extras as em sua folha de pagamento;

k) Considerando que as horas extras da autora eram ativadas das 18h00 até às 06h00 do dia seguinte, tem-se que a mesma laborava em horário compreendido como noturno, por isso, requer seja a ré condenada ao pagamento do
adicional noturno
, contados mês a mês, desde a admissão da autora junta à ré, até a implantação definitiva do respectivo adicional em sua folha de pagamento;

l) considerando que a autora laborou exposto a agentes químicos, biológicos acima dos limites regulamentados pelo Ministério do Trabalho em seus Anexos,
requer
seja a ré condenada ao pagamento do
adicional de insalubridade
em seu patamar máximo de 40% (quarenta por cento) sobre o valor do vencimento mensal do autor, conforme determina o artigo 187, parágrafo único, da Lei Municipal 024/97, contados mês a mês, desde a data de sua admissão junto à Ré até aos dias anuais;

m) Considerando que a autora sempre laborou em atividades que por sua natureza ou método de trabalho, a expuseram a esforço físico e psíquico acentuado e desgastante, requer seja a ré condenada ao pagamento do
adicional de penosidade
no patamar de 30%, conforme determina o artigo 189 c seu parágrafo único, da Lei Municipal 024/97, tendo por base de cálculo os seus vencimentos, contados mês a mês, desde a sua admissão junto à ré até a implantação definitiva do adicional em sua folha de pagamento;

n) Requer o arbitramento dos honorários sucumbenciais em 20% do valor da causa:

n) Por se tratar de obrigações de natureza o limentícia, requer que as prestações deferidas a serem executadas judicialmente gozem dos benefícios da parte inicial do artigo 100 da CF/88 e de acordo com o art 4. § único da Lei 8.213/91;

p) Requer que todos os valores de direito sejam devidamente acrescidos de juros de mora e corrigidos monetariamente a partir de cada evento;

q) Requer a total procedência de todos pedidos elencados acima”.

Durante a instrução foi realizada perícia técnica, tendo a
expert
concluído que a servidora exerce suas atividades laborais em condições de insalubridade em grau máximo (ID. 169574224).

Ao proferir a sentença, o juízo
a quo
julgou parcialmente procedentes os pedidos para determinar a implantação do adicional de insalubridade, no grau máximo (40% do salário-base percebido pela servidora), a partir da data da perícia (13.09.2022), consoante ID. 169574232.

Contra essa sentença foram interpostos recursos de apelação (ID. 169574233 e 169574235), sendo conhecido e provido o apelo de REJAINE MORENO MACIEL, por decisão monocrática proferida por essa Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, em 18.08.2023, para acolher a preliminar de cerceamento de defesa, anular a sentença (ID. 179162178).

Com o retorno dos autos à instância de origem, foram ouvidas as testemunhas Diozimeire Aparecida Lima, Antônio Arruda Maia, Creonice Vilela dos Santos e Fátima Eickhopp Hammarstrom (ID. 316913417/316913418).

Sobreveio, então, a sentença objeto de apreciação, já transcrita no relatório, que condenou o município à implantação do adicional de insalubridade, em grau máximo, sobre o valor do vencimento do cargo efetivo, a partir da data da perícia (ID. 316913422).

Com essas considerações, passo à análise das insurgências recursais, salientando que os apelos estão sendo julgados simultaneamente.

Do exame da questão posta, verifica-se que a matéria recursal se cinge à constitucionalidade do regime de plantão para os servidores da área de saúde, instituído pela Lei Municipal n.° 1.493/17, com consequente pagamento de horas extras e adicional noturno, e ao pagamento do adicional de insalubridade à servidora pública ocupante do cargo de auxiliar de enfermagem no Município de Paranatinga, MT.

De proêmio, no que tange à jornada extraordinária, a servidora apelante defende a necessidade de declaração incidental de inconstitucionalidade da Lei Municipal n.° 1.493/2017, sob o argumento de que os valores fixados a título de horas extras implicam em redução dos vencimentos dos servidores, em afronta ao disposto no artigo 37, inciso XV, da Constituição Federal, o qual dispõe que o subsídio e os vencimentos dos ocupantes de cargos e empregos públicos são irredutíveis.

Com efeito, a respeito da suscitada inconstitucionalidade,
mister salientar que o controle difuso ou incidental de constitucionalidade tem o propósito de analisar se determinada norma, essencial ao deslinde do caso concreto, encontra-se em harmonia com o texto constitucional.

Caso a norma apontada como inconstitucional não se preste à solução do caso retratado na demanda, o controle da constitucionalidade na modalidade mencionada não se justifica, pois acaba por confundir-se com o controle concentrado ou abstrato, o qual possui regras precisas quanto à competência, legitimidade e finalidades.

No caso concreto, os argumentos apresentados pela servidora são genéricos, não apontam o ponto específico de inconstitucionalidade da norma e dotados de elevado grau de subjetividade, o que torna imperioso o respeito à Lei que percorreu o devido processo legislativo e, ao fim, exprime a vontade soberana do povo.

Além disso, convém ressaltar que este Egrégio Tribunal de Justiça já decidiu, em processo similar, que a instituição do regime de plantão para os servidores municipais da saúde, pela Lei Municipal n.° 1.493/2017, estabelece critérios objetivos para o pagamento do regime de plantão e de sobreaviso, concluindo pela sua constitucionalidade. Veja-se:

“DIREITO ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL. AÇÃO DE COBRANÇA. HORAS EXTRAS, ADICIONAL NOTURNO E SOBREAVISO. ÔNUS DA PROVA. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DO LABOR EXTRAORDINÁRIO NO PERÍODO ANTERIOR A NOVEMBRO DE 2021. PAGAMENTO DEVIDAMENTE COMPROVADO A PARTIR DE NOVEMBRO DE 2021. LEI MUNICIPAL N. 1.493/2017. MANUTENÇÃO DA SENTENÇA. RECURSO DESPROVIDO.

I. Caso em exame

1. Trata-se de apelação interposta por servidor público municipal que pleiteia o recebimento de horas extras, adicional noturno e sobreaviso, alegando jornada de 20 horas consecutivas e ininterruptas como Motorista de Veículo Leve, lotado no Pronto Atendimento do Departamento de Saúde do Município de Paranatinga. O Município contestou, demonstrando o pagamento das verbas após novembro de 2021.

II. Questão em discussão

2. A questão em discussão consiste em saber se o recorrente faz jus ao recebimento das verbas pleiteadas em período anterior a novembro de 2021, ante a ausência de comprovação do trabalho extraordinário, e se houve cumprimento das obrigações legais após novembro de 2021.

III. Razões de decidir

3. O ônus da prova quanto à realização de horas extras no período anterior a novembro de 2021 é do servidor, nos termos do art. 373, I, do CPC, o que não foi demonstrado de forma satisfatória.

4. Quanto ao período a partir de novembro de 2021, restou comprovado o pagamento das horas extras e adicionais, conforme ficha financeira juntada pelo Município, evidenciando o cumprimento das obrigações trabalhistas.

5. A Lei Municipal n. 1.493/2017, que instituiu o regime de plantão para os servidores da área da saúde, está em plena vigência e não foi demonstrada sua inconstitucionalidade.

IV. Dispositivo e tese

6. Recurso desprovido.

Tese de julgamento: "Não há direito ao recebimento de horas extras, adicional noturno ou sobreaviso quando ausente a comprovação de labor extraordinário e quando o pagamento foi devidamente realizado conforme o regime legal estabelecido."

Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 37, caput; CPC/2015, art. 373, I.

Jurisprudência relevante citada: TJ-MG - AC: 10090130004212001; TJ-PI - AC: 00261157320088180140.

(N.U 1003231-68.2021.8.11.0044, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, LUIZ OCTAVIO OLIVEIRA SABOIA RIBEIRO, Câmara Temporária de Direito Público e Coletivo, Julgado em 25/11/2024, Publicado no DJE 25/11/2024).

Ressalta-se, ademais, que as horas extras, ainda que habituais, não se incorporam ao vencimento dos servidores públicos, pois possuem caráter eventual ou transitório, não havendo que se falar em irredutibilidade de vencimentos no caso de instituição de regime de jornada de plantão mediante revezamento.

A propósito:

“DIREITO ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. APELO DO AUTOR IMPROVIDO . RECURSO ADESIVO DO RÉU PROVIDO. I. Caso em Exame Ação proposta por servidor público municipal de Presidente Prudente visando ao pagamento das parcelas pretéritas do adicional de insalubridade e incorporação das horas extras habituais aos vencimentos, julgada parcialmente procedente em primeira instância. II . Questão em Discussão 2. A questão em discussão consiste em (i) a aplicabilidade da revelia à Fazenda Pública (ii) a incorporação das horas extras habituais aos vencimentos do servidor público e (iii) possibilidade de pagamento retroativo do adicional de insalubridade. III. Razões de Decidir 3 . Não se aplica a pena de revelia à Fazenda Pública, pois a matéria tratada refere-se a direito indisponível, conforme art. 345, II, do CPC. 4.
As horas extras habituais não se incorporam aos vencimentos, pois possuem caráter eventual ou transitório, não havendo lastro legal para tal incorporação
. 5. O termo inicial do pagamento do adicional de insalubridade é a data da perícia judicial. IV. Dispositivo e Tese 6 . Recurso do autor desprovido e recurso adesivo do réu provido para julgar a ação improcedente, condenando o autor ao pagamento das custas, despesas processuais e verba honorária. Tese de julgamento: 1. A revelia não se aplica à Fazenda Pública em matéria de direito indisponível. 2 . Horas extras habituais não se incorporam aos vencimentos de servidores públicos. 3. O termo inicial do pagamento do adicional de insalubridade é a data da perícia judicial. Legislação Citada: CPC, art . 345, II. Jurisprudência Citada: TJSP, Apelação Cível 0008787-04.2023.8 .26.0037, Rel. Eduardo Prataviera, 5a Câmara de Direito Público, j. 07 .01.2025. TJSP, Apelação Cível 1000837-66.2023 .8.26.0120, Rel. Ana Liarte, 4a Câmara de Direito Público, j . 17.11.2023. STJ, AgInt nos EDcl no PUIL 1 .954/SC, Rel. Min. Herman Benjamin, Primeira Seção, j. 15 .06.2021”.

(TJ-SP - Apelação Cível: 10062671420228260482 Presidente Prudente, Relator.: Carlos Eduardo Pachi, Data de Julgamento: 31/01/2025, 9a Câmara de Direito Público, Data de Publicação: 31/01/2025).

Dessa maneira, considerando as alegações genéricas e ausente qualquer elemento que indique vícios formais ou materiais, não há que se falar em inconstitucionalidade da Lei Municipal n.° 1.493/2017,

Quanto ao adicional de insalubridade, o artigo 187, da Lei Municipal n.° 024/97, que dispõe sobre o Estatuto dos Servidores Públicos da Administração Pública Direta, Autárquica e Fundacional do Município de Paranatinga, MT, dispõe que serão consideradas insalubres as atividades que, por sua natureza, exponham o servidor a agentes nocivos à saúde, assegurando-lhe o pagamento de adicional de 10%, 20% e 40%, sobre o vencimento, a depender do grau de exposição,
in verbis
:

“Art. 187 Serão consideradas atividades ou operações insalubres aquelas que, por sua natureza, condições ou métodos de trabalho, exponham os funcionários a agentes nocivos à saúde.

Parágrafo Único - O exercício de trabalho em condições insalubres, acima dos limites de tolerância estabelecidos pelo Ministério do Trabalho, assegura a percepção de adicional respectivamente de 40% e 10% do vencimento, segundo se classifiquem nos graus máximo, médio e mínimo”.

Na hipótese, constata-se que a servidora pública autora exerce a função de auxiliar de enfermagem e, de acordo com a perícia técnica, desempenha suas atividades laborais na edificação do Hospital e Maternidade Irmã Teodora, no Município de Paranatinga, MT.

Ainda, pela natureza da atividade, conforme destacado no laudo pericial, o trabalho desenvolvido pela parte apelada está exposto a agentes biológicos e, mesmo com a utilização de EPIs, a circunstância insalubre persiste. Veja-se:

“5. DESCRIÇÃO DETALHADA DAS ATIVIDADES E LOCAL DE TRABALHO.

Durante o período de trabalho da reclamante, a mesma executa vários serviços como auxiliar de enfermagem. No Hospital, executa a visita em todos os quartos com pacientes para aplicação de remédios, banhos em pacientes sem ou com pouco mobilidade, execução de curativos, aferição de temperatura, batimentos cardíacos e temperaturas, troca de lençóis e esterilização do quarto.

Quando se tem a necessidade a reclamante também auxilia em cirurgias gerais e partos, sendo que a mesma faz a limpeza dos materiais cirúrgicos e dos materiais usados durante as visitas aos pacientes em internação com o uso de limpeza com sabão, já a esterilização dos instrumentos com o uso de máquina autoclave (esterilização via calor úmido por vapor saturado sob pressão) é realizado por uma única responsável técnica de enfermagem.

No Hospital Irmã Teodora funciona como maternidade, internação de crianças abaixo de 12 anos e internação para cirurgias eletivas, a reclamante atua na função de auxiliar de enfermagem auxiliando nos atendimentos nos quartos as gravidas e recém nascidos e nas cirurgias de Cesária e parto normal que ocorrem durante a sua jornada de trabalho. Como há internação de crianças no Hospital, há também casos de crianças com doenças infectocontagiosas e precisam de isolamento. Nesses casos a reclamante também atende a esses pacientes em isolamento, para aplicar medicamentos e aferir o seu estado (temperatura, pressão, batimentos cardíacos).

6. ASPECTOS LEGAIS DE ADICIONAIS DE INSALUBRIDADE E PENOSIDADE

6.1 DO ADICIONAL DE INSALUBRIDADE

De acordo com o texto vigente e a legislação aplicável serão consideradas atividades ou operações insalubres aquelas que, por sua natureza, condições ou métodos de trabalho, exponham os empregados a agente nocivos à saúde, acima dos limites de tolerância fixados em razão da natureza e da intensidade do agente e do tempo de exposição aos seus efeitos.

A insalubridade é classificada, de acordo com o tipo de agente em: insalubridade por agentes físicos (ruído, calor, condições hiperbáricas, vibrações, frio e umidade); insalubridade por agentes químicos (poeiras, gases, vapores, névoas e fumos); e, insalubridade por agentes biológicos.

As atividades e operações insalubres estão reguladas pela NR 15 – Atividades e operações insalubres, a qual considera como atividades e operações insalubres as que se desenvolvem: acima dos limites de tolerância previstos nos anexos 1, 2, 3, 5, 11 e 12; nas atividades mencionadas nos anexos 6, 13 e 14; e, comprovadas através de laudo de inspeção no local de trabalho, constantes dos anexos 7, 8, 9 e 10. Sendo passível do enquadramento legal como insalubres, somente as atividades e agentes elencados na legislação vigente.

(...)

8.1. EPI – EQUIPAMENTOS DE PROTEÇÃO INDIVIDUAL

Em cumprimento a Norma Regulamentador No 06 – Equipamento de Proteção Individual, a reclamada tem a obrigação de fornecer os seguintes EPI’s:

• Jalecos/batas;

• Toucas descartáveis;

• Luva de procedimentos;

• Mascaras descartáveis (PFF2 OU N95);

Durante a perícia a Reclamante declarou que recebe da Reclamada apenas as luvas e mascaras e as utiliza durante suas atividades laborais e que estão à disposição no almoxarifado, sempre à disposição para requisição e uso. Não foi entregue a este Jurisperito nenhum comprovante de entrega de EPIs, mesmo sendo solicitado antecipadamente.

8.2 ANÁLISE DA EXPOSIÇÃO A AGENTES INSALUBRES

Anexo 01 – Ruído Contínuo e Intermitente

Nas atividades exercidas pela Reclamante, Inexiste a exposição a ruído contínuo e intermitente.

Por isso, não há Insalubridade devida ao Agente Físico em questão.

Anexo 02 – Ruído de Impacto

Nas atividades exercidas pela Reclamante, Inexiste a exposição a ruído de impacto.

Por isso, não há Insalubridade devida ao Agente Físico em questão.

Anexo 03 – Exposição ao Calor

A Reclamante não ficou exposta a qualquer fonte de calor artificial.

Por isso, não há Insalubridade devida ao Agente Físico em questão.

Anexo 04 – Níveis de Iluminamento

O Anexo 04 da NR-15 foi revogado em 23 de novembro de 1990 através da Portaria Ministerial 3.751. Hoje, o iluminamento no ambiente de trabalho é descrito na NR-17, somente para o conforto do trabalhador. Os níveis de iluminamento se apresentaram dentro do mínimo exigido e adequado.

Por isso, não há Insalubridade devida ao Agente Físico em questão.

Anexo 05 – Radiações Ionizantes

Nas atividades exercidas pela Reclamante, Inexiste a exposição à radiação ionizante.

Por isso, não há Insalubridade devida ao Agente Físico em questão.

Anexo 06 – Trabalhos sob Condições Hiperbáricas

A Reclamante não executou qualquer trabalho submerso ou sob ar comprimido.

Por isso, não há Insalubridade devida ao Agente Físico em questão.

Anexo 07 – Radiações Não Ionizantes

A Reclamante não ficou exposta a qualquer fonte de radiação não-ionizante (tipo luz ultravioleta, micro-ondas ou LASER).

Por isso, não há Insalubridade devida ao Agente Físico em questão.

Anexo 08 – Vibrações

Não foram identificadas fontes que pudessem produzir o agente de vibração, no ambiente de trabalho da reclamante.

Por isso, não há Insalubridade devida ao Agente Físico em questão.

Anexo 09 – Frio

A Reclamante não ficou exposta a qualquer fonte de calor artificial.

Por isso, não há Insalubridade devida ao Agente Físico em questão.

Anexo 10 – Umidade

Durante a diligência, não foi constatado vestígios ou resíduos suficientes, para o agente umidade.

Por isso, não há Insalubridade devida ao Agente Físico em questão.

Anexo 011 – Agentes Químicos Tolerância

Não foram constatadas nas atividades da Reclamante, contato com agentes químicos que pudessem prejudicá-lo.

Por isso, não há Insalubridade devida ao Agente Físico em questão.

Anexo 012 – Poeiras Minerais

A Reclamante não permaneceu exposto a esta condição.

Por isso, não há Insalubridade devida ao Agente Físico em questão.

Anexo 013 – Agentes Químicos

Não foram constatadas nas atividades da Reclamante, contato com agentes químicos que pudessem prejudicá-lo.

Por isso, não há Insalubridade devida ao Agente Físico em questão.

Anexo 014 – Agentes Biológicos

Com as avaliações,
inspeção e vistoria dos ambientes por onde a reclamante laborava, e de suas atividades executadas, por período de doze (12) horas no interior de uma unidade Hospitalar, junto a pacientes hospitalizados, a análise de insalubridade abrangeu a exposição a agentes biológicos
.

O ambiente de labor da reclamante caracteriza-se pela exposição a agentes biológicos, pelas próprias características (ambiente para atendimento à saúde humana), além das tarefas cumpridas, que possibilitam a exposição da reclamante a material infectocontagioso, uma vez que mantinha por todo seu período laboral, contato com pacientes de todas as alas da unidade Hospital, inclusive aqueles em isolamento por doenças infectocontagiosa, apresentando diferentes enfermidades, ficando suscetível a várias patologias que podem ser transmitidas através das vias respiratórias
.

Apesar da reclamante utilizar EPI’s (luvas, mascaras e jaleco) em todo o tempo em que estava em serviço, o mesmo apenas podem minimizar o risco de transmissão de agentes biológicos e não eliminar ou neutralizar o risco como pede a Norma Vigente
.

Os materiais utilizados em todas as áreas eram esterilizados com a utilização da máquina autoclave (esterilização via calor úmido por vapor saturado sob pressão).

A insalubridade será caracterizada através de análise qualitativa relacionada à presença de agentes biológicos infectocontagiosos no ambiente de trabalho sob análise, de acordo com o Anexo no 14 da Norma Regulamentadora NR-15.

Com isto temos:

Anexo 14, da NR-15, da Portaria 3.214/78 do MTE, enquadra a atividade “Trabalho ou operações, em contato permanente com: pacientes em isolamento por doenças infectocontagiosas, bem como objetos de seu uso, não previamente esterilizados;” determina Insalubridade de grau Máximo (40%), ou seja, sem necessidade de quantificação dos agentes insalubres, agentes biológicos infectocontagiosos, pois não há limites de tolerância.

A NR-15, da Portaria 3.214/78 do MTE NR-15 não indica que seja necessário se estabelecer o tempo de exposição aos agentes biológicos e a explicação para tal fato é que o Anexo 14, não possui qualquer limite de tolerância.

Durante toda a diligência, foi comunicado e observado produtos para higienização de mãos, porém mesmo com usos de EPI e materiais esterilizados há um risco para infecção por agentes biológicos, já que a reclamante estava em contato permanente com pacientes em isolamento por doenças infectocontagiosas.

Fica caracterizada a exposição à agentes Biológicos INSALUBRIDADE de GRAU MÁXIMO (40%) conforme estabelece o ANEXO – 14 – Agentes Biológicos, NR-15, Portaria 3214/78, do MTE, durante o período integral que o Reclamante desenvolveu atividades para a Reclamada.

(...)

9. QUESITOS DA RECLAMANTE

1) No local de trabalho da autora existe setor de isolamento para pacientes acometidos de doenças infectocontagiosas?

Resposta da Perita: Sim.

(...)

16) Quais doenças infectocontagiosas a autora mantém contato em seu ambiente de trabalho?

Resposta da Perita: Sim, rubéola, sarampo, caxumba, Varicela, Gripe, Síndrome Respiratória Aguda Grave, Meningite, Tuberculose, Histoplasmose, Catapora, entre outras.

17) Todos os materiais utilizados no tratamento e acompanhamento de pacientes portadores de doenças infectocontagiosas são esterilizados?

Resposta da Perita: Sim.

(...)

22) A autora laborou durante este período da pandemia causado pelo Covid- 19?

Resposta da Perita: Sim.

23) No ambiente de trabalho da autora ela realizou tratamento em pacientes portadores de Covid-19?

Resposta da Perita: Sim.

24) A autora sempre trabalha junto à ré em hospitais e/ou unidades médicas? Por favor detalhe qual é o local de trabalho da autora e a função por ela desempenhada.

Resposta da Perita: Como especificado neste laudo, a reclamante labora na Unidade de Pronto Atendimento como técnica de enfermagem, realizando todos as funções a que lhe cabem obrigatoriedade.

25) A autora trabalha para a ré sob risco biológico permanente?

Resposta da Perita: Sim.

26) A autora em seu ambiente de trabalho mantém algum tipo de contato com sangue, saliva, secreções?

Resposta da Perita: Sim.

27) A autora em seu ambiente de trabalho mantém contato com materiais e instrumentos perfurocortantes não previamente esterilizados?

Resposta da Perita: não.

28) A autora em seu ambiente de trabalho labora com possibilidade real e concreta de transmissão e contaminação por infecção viral causada por hepatite B, vírus da imunodeficiência adquirida (HIV/AIDS), tuberculose, vírus do herpes simples, rubéola, sífilis, difteria, caxumba, gripe, encefalopatias, Covid-19, entre outros?

Resposta da Perita: Sim. Apesar do uso de EPI’S e materiais esterilizados há um risco para infecção viral e por agentes biológicos, já que a reclamante estava em contato permanente com pacientes em isolamento por doenças infectocontagiosas.

29) A autora em seu ambiente de trabalho cuida da higiene intima dos pacientes debilitados ou em estado grave?

Resposta da Perita: Sim.

30) A autora em seu ambiente de trabalho realiza lavagem de estômago, lavagem vesical, sondagens e aspirações de secreções?

Resposta da Perita: Não, tal procedimento é realizado por médicos ou enfermeiros.

31) A autora em seu ambiente de trabalho colhe materiais biológicos para exames laboratoriais?

Resposta da Perita: Sim.

32) A autora em seu ambiente de trabalho ministra medicações utilizando-se de agulhas e outros materiais perfurocortantes?

Resposta da Perita: Sim.

33) A autora em seu ambiente de trabalho executa atividades de apoio, tais como, preparo de ambiente e disposição do material para exames, tratamentos, intervenções cirúrgicas e atendimento obstétrico?

Resposta da Perita: Sim, a reclamante auxilia e prepara todos o material para exames, tratamentos, intervenções cirurgias e atendimento obstétrico.

34) A autora em seu ambiente de trabalho mantém contato com materiais biológicos altamente contaminantes e com pacientes portadores de doenças infecto contagiosas?

Resposta da Perita: Sim. Apesar do uso de EPI’S e materiais esterilizados há um risco para infecção viral e por agentes biológicos, já que a reclamante estava em contato permanente com pacientes em isolamento por doenças infectocontagiosas.

35) A autora em seu trabalho tem contato com sangue, saliva, escarro, ou outros materiais biológicos dos pacientes atendidos?

Resposta da Perita: Sim, com o uso sempre de luvas e máscaras.

36) Em seu ambiente de trabalho junto a ré, a autora desde a sua admissão sempre permaneceu exposta a agentes biológicos nocivos a sua saúde? Se positiva a resposta, qual seria o grau de exposição?

Resposta da Perita: Sim, a exposição a agentes biológicos é de grau máximo (40%).

(...)

11. CONCLUSÃO

Após efetuar a diligência técnica pericial no local laborado pela autora, ouvir as partes (apenas a reclamante, Rejaine Moreno Maciel), e consultada a legislação vigente, é conclusivo que o trabalho da Reclamante foi desenvolvido sob condições de INASALUBRIDADE, ou seja, a Reclamante labora em atividades INSALUBRES DE GRAU MÁXIMO (40%), exposta aos agentes Biológicos, conforme NR-15 e seu anexo 14, por todo o pacto laboral, pois a reclamante é a uma das responsáveis em sua jornada laboral para oferecer cuidados hospitalares em todos os quartos com casos de isolamento, além dos demais pacientes.

No que concerne ao adicional de penosidade, vide laudo subitem 8.3, a reclamante executa uma atividade penosa, pois há um desgaste físico ou mental acima do habitual”. (Grifo nosso).

Dessa maneira, evidenciada a condição insalubre pela perícia técnica judicial, incontestável o direito da servidora à percepção do adicional de insalubridade em seu grau máximo, nos termos do artigo 187, da Lei Municipal n.° 024/97.

Nesse sentido:

“APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO ORDINÁRIA – RECURSO DO MUNICÍPIO – AFASTAMENTO DO
ADICIONAL
DE INSALUBRIDADE – IMPOSSIBILIDADE – CONSTATAÇÃO DA SITUAÇÃO INSALUBRE – PERICIA JUDICIAL REALIZADA – APELO NÃO PROVIDO – RECURSO DOS SERVIDORES – RECEBIMENTO DAS VERBAS DE FORMA RETROATIVA – CONSTATAÇÃO DA ALEGAÇÃO – DOCUMENTOS QUE APONTAM A SITUAÇÃO INSALUBRE – CORREÇÃO MONETÁRIA – RECURSO REPETITIVO No 810 – RE No 870.947/SE DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL – APLICAÇÃO DO ÍNDICE DE PREÇOS AO CONSUMIDOR AMPLO ESPECIAL (IPCA-E) – ÍNDICE QUE MELHOR REFLETE A INFLAÇÃO – JUROS MORATÓRIOS – CAUSA DE ORIGEM NÃO TRIBUTÁRIA – ÍNDICE DE REMUNERAÇÃO DA CADERNETA DE POUPANÇA RECURSO PROVIDO.

Não é possível afastar o direito de recebimento de
adicional
de insalubridade, se o ambiente insalubre resta constatado por meio de laudo pericial judicial.

Desde que constatado por meio de prova documental, e pericial, há de se conceder o pagamento retroativo do
adicional
de insalubridade, a respeitar o quinquênio prescricional que antecede a propositura da ação.

De acordo com o foi estipulado pelo Supremo Tribunal Federal, no momento do julgamento do RE no 870.947/SE, este que foi eleito como leading case para a resolução do tema no 810, relativo à correção monetária, há de se aplicar o índice de Preços ao Consumidor Amplo Especial – IPCA-E, este que melhor reflete a inflação.

A Fazenda Pública, nos momentos em que é condenada em ações de origem não tributária, tem o valor arbitrado submetido à incidência dos juros moratórios, apenas uma vez, cujo critério de fixação é o índice de remuneração da caderneta de poupança”.

(N.U 0001518-81.2015.8.11.0013, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARCIO APARECIDO GUEDES, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 08/07/2020, Publicado no DJE 17/07/2020). (Grifo nosso).

“RECURSOS INOMINADOS –
SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL DE PARANATINGA– ADICIONAL DE INSALUBRIDADE – APLICABILIDADE DA LEI COMPLEMENTAR MUNICIPAL No 024/1997 – ATIVIDADE DE LIMPEZA PÚBLICA - GARI - DIREITO AO ADICIONAL NO GRAU MÁXIMO DE 40% - APLICABILIDADE DO ANEXO 14 DA NORMA REGULAMENTAR No 15
– DESNECESSIDADE DE PERÍCIA – ADICIONAL DE PENOSIDADE – ART. 189 DA LEI MUNICIPAL – DIREITO AO ADICIONAL DE 30% SOBRE OS VENCIMENTOS – BASE DE CÁLCULO – VALOR DE REFERÊNCIA SOBRE OS RENDIMENTOS DO SERVIDOR – INTELIGÊNCIA DO ART. 5o, DA LEI MUNICIPAL No 035/2003 – SENTENÇA REFORMADA – RECURSO DO MUNICÍPIO CONHECIDO E IMPROVIDO, E RECURSO DA AUTORA CONHECIDO E PROVIDO”.

(N.U 0001730-04.2018.8.11.0044, TURMA RECURSAL CÍVEL, GONCALO ANTUNES DE BARROS NETO, Turma Recursal Única, Julgado em 16/05/2022, Publicado no DJE 18/05/2022). (Grifo nosso).

Quanto à alegação de nulidade do laudo pericial, razão não assiste à parte apelante, uma vez que, a despeito dos argumentos aventados no recurso de apelação, da análise do exame técnico acima transcrito, verifica-se que a perita realizou a avaliação do local e das condições de trabalho, com a descrição pormenorizada das condições a que se encontrava exposta a servidora apelada.

No que tange à verba honorária, consigno que, nos termos do artigo 85, § 11, do Código de Processo Civil, o Tribunal majorará a verba sucumbencial arbitrada em primeiro grau, em favor do patrono da parte vencedora, pelos trabalhos complementares realizados na esfera recursal. Confira-se:

“Art. 85. [...]

§11. O tribunal, ao julgar recurso, majorará os honorários fixados anteriormente levando em conta o trabalho adicional realizado em grau recursal, observando, conforme o caso, o disposto nos §§ 2o a 6o, sendo vedado ao tribunal, no cômputo geral da fixação de honorários devidos ao advogado do vencedor, ultrapassar os respectivos limites estabelecidos nos §§ 2o e 3o para a fase de conhecimento”.

Desse modo, quando o recurso da parte vencida é desprovido, os honorários advocatícios devem ser majorados em favor do patrono da parte vencedora, observando-se o trabalho adicional realizado em grau de recurso, bem como os percentuais dispostos no § 2° e § 3°, do artigo 85, do CPC.

Nessa linha de intelecção, com base nos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade, reputa-se como razoável a majoração dos honorários fixados pelo Juízo
a quo
em mais 5% (cinco por cento), alcançando a importância de 15% (quinze por cento), a fim de cumprir o
quantum
previsto na legislação e, por consequência, remunerar dignamente o procurador da parte que venceu a demanda.

Ante o exposto,
CONHEÇO E NEGO PROVIMENTO

aos recursos de apelação, e, consequentemente, majoro os honorários sucumbenciais para a importância de 15% (quinze por cento) sobre o proveito econômico obtido por cada uma das partes, nos termos do art. 85, §§ 2°, 3° e 11°, do Código de Processo Civil.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 02/12/2025

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

0001714-50.2018.8.11.0044
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Adicional de Insalubridade, Horas Extras ]
Relator:
Des(a).
MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO, DES(A). DEOSDETE CRUZ JUNIOR, DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA]

Parte(s):

[REJAINE MORENO MACIEL - CPF: 550.681.541-72 (APELANTE), ELIANA NUCCI ENSIDES - CPF: 336.013.748-54 (ADVOGADO), JOAO BATISTA ANTONIOLO - CPF: 283.886.378-94 (ADVOGADO), MUNICÍPIO DE PARANATINGA - CNPJ: 15.023.971/0001-24 (APELANTE), MUNICÍPIO DE PARANATINGA - CNPJ: 15.023.971/0001-24 (REPRESENTANTE), MUNICÍPIO DE PARANATINGA - CNPJ: 15.023.971/0001-24 (APELADO), MUNICÍPIO DE PARANATINGA - CNPJ: 15.023.971/0001-24 (REPRESENTANTE), REJAINE MORENO MACIEL - CPF: 550.681.541-72 (APELADO), ELIANA NUCCI ENSIDES - CPF: 336.013.748-54 (ADVOGADO), JOAO BATISTA ANTONIOLO - CPF: 283.886.378-94 (ADVOGADO), MEDIAPE MEDIACAO, ARBITRAGEM E RECUPERACAO DE EMPRESAS E PERICIAS LTDA - CNPJ: 30.222.820/0001-99 (TERCEIRO INTERESSADO), MEDIAPE MEDIACAO, ARBITRAGEM E RECUPERACAO DE EMPRESAS E PERICIAS LTDA - CNPJ: 30.222.820/0001-99 (REPRESENTANTE), TAINARA DELA JUSTINA - CPF: 043.179.591-60 (TERCEIRO INTERESSADO), DANIEL SCHILO - CPF: 004.682.690-45 (ADVOGADO), DANIEL SCHILO - CPF: 004.682.690-45 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, NEGARAM PROVIMENTO AOS RECURSOS. PARTICIPARAM DO JULGAMENTO A EXCELENTÍSSIMA SRA. DESA. RELATORA MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO, 1o VOGAL, EXMO. SR. DES. DEOSDETE CRUZ JÚNIOR E 2o VOGAL, EXMO. SR. DES. MÁRIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA.

EMENTA:

DIREITO ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO CÍVEL. SERVIDORA PÚBLICA MUNICIPAL. LEI MUNICIPAL N.° 1.493/2017. JORNADA DE PLANTÃO. INEXISTÊNCIA DE INCONSTITUCIONALIDADE INCIDENTAL. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. PERÍCIA CONCLUSIVA. EXPOSIÇÃO A AGENTES BIOLÓGICOS. INSALUBRIDADE EM GRAU MÁXIMO. RECURSOS NÃO PROVIDOS.

I. CASO EM EXAME

1. Recursos de apelação interpostos pelo Município de Paranatinga, MT, e por Rejaine Moreno Maciel contra sentença proferida pela 1a Vara da Comarca de Paranatinga, MT, que, nos autos de ação declaratória incidental de inconstitucionalidade c/c ação de cobrança, julgou parcialmente procedentes os pedidos formulados pela autora, servidora pública municipal, para reconhecer o direito ao adicional de insalubridade em grau máximo, a partir da data da perícia judicial. A sentença rejeitou os demais pleitos, inclusive os relativos à inconstitucionalidade da Lei Municipal no 1.493/2017 e ao pagamento de horas extras e adicional noturno.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2.
Há duas questões em discussão: (i) definir se a Lei Municipal no 1.493/2017, ao instituir o regime de plantão para servidores da saúde, viola preceitos constitucionais; e (ii) estabelecer se a servidora faz jus ao adicional de insalubridade em grau máximo, conforme constatado em laudo pericial.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3.
O controle difuso de constitucionalidade exige demonstração de que a norma impugnada é indispensável para o deslinde da controvérsia e apresenta vício específico de inconstitucionalidade, o que não se verifica no caso concreto, dada a generalidade dos argumentos da autora e a ausência de vício formal ou material na Lei Municipal n.o 1.493/17.

4.
A jurisprudência do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso reconhece a constitucionalidade da Lei Municipal no 1.493/17, a qual instituiu o regime de plantão com critérios objetivos, não havendo ofensa ao art. 37, XV, da CF.

5.
A alegação de irredutibilidade de vencimentos não se sustenta, uma vez que as horas extras não se incorporam à remuneração de servidor público, por ter natureza eventual.

6.
O adicional de insalubridade é devido à servidora, nos termos do art. 187 da Lei Municipal n.o 024/97, diante da constatação pericial de que suas atividades laborais no hospital municipal a expõem continuamente a agentes biológicos, enquadrando-se no grau máximo de insalubridade (40%).

7.
A perícia judicial foi realizada conforme os parâmetros legais e técnicos exigidos, com descrição minuciosa das atividades desenvolvidas pela autora, bem como das condições do ambiente de trabalho, inexistindo nulidade do laudo.

8.
Conforme o art. 85, § 11, do CPC, é cabível a majoração da verba honorária quando desprovido o recurso da parte vencida, sendo razoável o acréscimo de 5% aos honorários fixados na sentença, totalizando 15% sobre o proveito econômico obtido.

IV. DISPOSITIVO E TESE

9.
Recursos não providos.

Tese de julgamento
:

“1. A declaração incidental de inconstitucionalidade de norma municipal exige a demonstração específica de vício formal ou material, o que não se verifica na Lei Municipal n.o 1.493/2017. 2. Horas extras, por terem natureza transitória, não se incorporam aos vencimentos de servidores públicos e não configuram afronta à irredutibilidade de vencimentos.3. É devido o adicional de insalubridade em grau máximo quando comprovada a exposição contínua do servidor a agentes biológicos, nos termos do Anexo 14 da NR-15 e da legislação municipal”.

Dispositivos relevantes citados
: CF, art. 37, XV; CPC, arts. 85, §§ 2o, 3o e 11; art. 373, I; Lei Municipal n.o 024/97, art. 187; NR-15, Anexo 14.

Jurisprudência relevante citada
: TJMT, AC no 1003231-68.2021.8.11.0044, Rel. Des. Luiz Octavio Oliveira Saboia Ribeiro, j. 25.11.2024; TJSP, ApCiv no 1006267-14.2022.8.26.0482, Rel. Carlos Eduardo Pachi, j. 31.01.2025; TJMT, AC no 0001518-81.2015.8.11.0013, Rel. Marcio Aparecido Guedes, j. 08.07.2020; TJMT, RI no 0001730-04.2018.8.11.0044, Rel. Gonçalo Antunes de Barros Neto, j. 16.05.2022.

RELATÓRIO:

Egrégia Câmara:

Trata-se de
RECURSOS DE APELAÇÃO
interpostos pelo MUNICÍPIO DE PARANATINGA, MT, e por
REJAINE MORENO MACIEL
contra a sentença proferida pela Excelentíssima Juíza de Direito, Dra. Raíza Vitória de Castro Rego Bastos Gonzaga, nos autos de n.° 0001714-50.2018.811.0044, em trâmite perante a 1a Vara da Comarca de Paranatinga, MT, que julgou parcialmente procedentes os pedidos, nos seguintes termos (ID. 316913422):

“
VISTOS.

Trata-se de ação de cobrança proposta por
Rejaine Moreno Maciel
em face do

Município de Paranatinga/MT
, devidamente qualificados.

Narra a inicial, em síntese, que a parte requerente é servidora pública municipal efetiva, exercendo o cargo de auxiliar de enfermagem no Município de Paranatinga/MT, desde 05/10/2007.

Relata que trabalha diariamente em jornada de 12 (doze) horas de duração por 36 (trinta e seis) horas de repouso, sendo que, desde sua admissão, a parte requerida paga os valores de horas extras de forma errada, trabalhando em tempo superior ao remunerado. Ainda, afirma que, desde 01/08/2017, para cada 13 (treze) horas extras, o Município passou a pagar apenas R$ 150,00 (cento e cinquenta reais).

Ainda, aduz que sempre trabalhou para o Município em horários compreendidos como noturnos, em jornadas que iam nos dias de plantões, das 18h00 de um dia até as 06h00 da manhã do dia seguinte. Contudo, afirma que a parte requerida pagou o adicional noturno de forma incorreta.

Alega, outrossim, que trabalha em condições insalubres, possuindo direito ao adicional de insalubridade em grau máximo, todavia a parte requerida lhe paga apenas o percentual equivalente ao grau médio. Por fim, expõe que trabalha sob condições penosas, portanto possui direito ao adicional de penosidade.

Assim, requer a declaração de inconstitucionalidade da Lei Municipal no 1.493/2017, bem como que a parte requerida seja condenada ao pagamento de horas extras, com adicional de 130% (cento e trinta por cento), contados mês a mês, desde 01/08/2017 até a implantação definitiva dessas horas na folha de pagamentos; pagamento das horas extras ocorridas entre as 22h e as 06h acrescidas de 30% (trinta por cento); pagamento do período excedente à hora ficta noturna; pagamento de 24 horas extras por mês, com adicionais de 100% (cem por cento); pagamento de 6 (seis) horas extras mensais; pagamento do adicional noturno; pagamento do adicional de insalubridade em seu patamar máximo de 40% (quarenta por cento); pagamento do adicional de penosidade de 30% (trinta por cento).

Com a inicial vieram documentos.

Devidamente citada, a parte requerida apresentou contestação no ID. 53027264 (Pág. 26/50), alegando, em síntese, a inépcia da petição inicial, prescrição e a ausência de direito às verbas pleiteadas, pugnado pela improcedência da ação.

Impugnação à contestação no ID. 53027269 (Pág. 5/12). Decisão de saneamento no ID. 57868437 (Pág. 22/23).

Laudo pericial (ID. 87030940).

Intimadas as partes para se manifestarem quanto ao laudo pericial, a parte requerente se manifestou no ID. 101540418, e a parte requerida no ID. 102294498.

Proferida sentença que julgou parcialmente procedente o pedido inicial, condenando a parte requerida ao pagamento de adicional de insalubridade no grau máximo – 40% (quarenta por cento), desde a data da realização da perícia (13/09/2022), consoante ID. 104898206.

Por sua vez, a parte autora interpôs Recurso de Apelação, suscitando, preliminarmente, o cerceamento de defesa, diante o indeferimento de produção de prova testemunhal e, quanto ao mérito, pugnou pelo pagamento retroativo do adicional de insalubridade; quanto a base de cálculo do adicional é o vencimento do servidor; o afastamento da condenação ao pagamento dos honorários sucumbenciais em razão de ser a autora beneficiária da justiça gratuita e, por fim, a majoração dos honorários advocatícios (ID. 108338090).

De semelhante modo, a parte requerida interpôs Recurso de Apelação, visando à reforma da sentença para reconhecer que “o local de trabalho da recorrente é adequado, sem a fixação de insalubridade” (ID. 110919538).

Contrarrazões ao recurso interposto pela parte requerida (ID. 115467344).

Sobreveio o acórdão que conheceu e proveu o Recurso de Apelação interposto pela parte requerente, acolhendo a preliminar de cerceamento de defesa e, consequentemente, anulou a sentença (ID. 132010514).

Com o retorno dos autos, foi saneado o feito e designada audiência de instrução e julgamento (ID. 164250378).

Realizada a audiência, procedeu-se com as oitivas das testemunhas da requerente Diozimeire Aparecida Lima, Antonio de Arruda Maia, Creonice Vilela dos Santos. Em seguida ocorreu a oitiva da testemunha do requerido Fatima Eickhopp Hammarstrom (ID. 168549279).

Intimada as partes para apresentarem memoriais (ID. 168549279 e ID. 168650303), restou certificado que decorreu o prazo sem manifestação das partes (ID. 177806835).

Formalizados os autos, vieram-me conclusos para sentença.

É o relatório. Fundamento e decido.

Relatados os fatos processualmente relevantes e garantido às partes o uso do mais amplo exercício do contraditório, o julgamento da lide é medida que se impõe como corolário lógico do princípio da duração razoável do processo e como materialização da ideia constitucional de devido processo legal.

I – DA INSCONSTITUCIONALIDADE DA LEI No. 1.493/2017, HORAS EXTRAS E ADICIONAL NOTURNO:

Cinge-se a controvérsia quanto à inconstitucionalidade da Lei no 1.493/2017, bem como quanto ao direito ao recebimento de hora extra e adicionais noturno, de insalubridade e de penosidade.

Quanto alegada inconstitucionalidade da Lei no 1.493/2017, horas extras e adicional noturno, convém destacar que a prova testemunhal produzida em nada agregou neste ponto, além de que, ao ver desta Magistrada, mostra-se desnecessária, assim
, utilizo como razões parte da sentença anteriormente proferida nos autos, por coadunar com o entendimento ali exarado
.

Inicialmente, acerca da alegada inconstitucionalidade da Lei no 1.493/2017, da análise da norma atacada constata-se que não há qualquer ofensa à vedação de irredutibilidade dos vencimentos estabelecida pela Constituição Federal, tendo em vista que a Lei supracitada apenas regulamentou o regime de plantão que anteriormente era pago de forma não regulamentada. Assim, não vejo qualquer inconstitucionalidade na norma em questão.

Quanto às horas extras, não há que se falar em direito ao recebimento dessas pelo trabalho em regime de plantão, tendo em vista a constitucionalidade da Lei que regulamentou a forma de pagamento de tal trabalho. Outrossim, superado o debate acerca do plantão, não foi juntado ao processo comprovação de exercício de suas funções além de sua jornada sem a devida contraprestação por parte do Município, razão pela qual não há direito ao recebimento de horas extras. Vejamos:

Como
prova material
a parte autora trouxe “Comprovantes de pagamento de salário" (ID. 53021788 – Págs. 36/43); Lançamentos em sua folha salarial (ID. 53021788 – Págs. 44/ 59 e ID. 53027264 – Págs. 51/75); Decreto Municipal no 1493/2017 (ID. 53021788 – Págs. 60/95) e Decreto Municipal no. 99/2018.

Já como
prova testemunhal
, foram ouvidas as seguintes testemunhas em Juízo:

DIOZIMEIRE APARECIDA LIMA
(Testemunha arrolada pela parte autora)
–
Trabalhou com a autora há quatro anos. Informou que começou a trabalhar no município em 2013. Que Rejaine trabalhava na jornada de 24h x 36h. Informou que a autora fazia plantão no SAMU. Na época que a autora trabalhava fazia plantões de 24h. Disse que já aconteceu da parte autora trabalhar 36h. Disse que as meninas do SAMU trabalhavam 24hx72h.

ANTONIO DE ARRUDA MAIA
(Testemunha arrolada pela parte autora)
-
Trabalhou com a autora por mais ou menos dois ou três anos. Informou que REJAINE tinha jornadas de 24h, mas muitas vezes acontecia de na hora de sair aparecer uma emergência e tinham que ficar. Disse que Rejaine trabalhava 24h e folgava 72h, mas as vezes acontecia de precisar voltarem antes. Falou que não tinha conhecimento da existência de folgas mensais. Disse que durante as viagens tinham que custear a alimentação do próprio bolso.

CREONICE VILELA DOS SANTOS
(Testemunha arrolada pela parte autora)
-
Trabalhou com a autora por volta de cinco anos ou mais. Disse que trabalha no município desde 2011. Na época que trabalhou com a autora ela tralhava no SAMU numa escala de 24x72h. Disse que o SAMU ajudava a equipe que estava no plantão. Nunca tiveram horários definidos, se alimentavam ou descansavam se houvesse horário de folga, que se revezavam entre si. Falou que não possuíam folgas durante o mês. Falou que a autora já fez viagens para fora, que geralmente os servidores pagavam a alimentação nessas viagens. Não sabe qual era a frequência das viagens. Falou que não possuíam uma escala de sobreaviso, mas de vez em quando eles ligavam e pediam para vir.

FATIMA EICKHOPP HAMMARSTROM
(testemunha arrolada pela parte requerida) - Trabalhou com a autora por volta de um ano e pouco. Falou que quando trabalhou como responsável pelo SAMU faziam escala de 24x72h, assim ia rodando a escala. O SAMU é um serviço de atendimento móvel. Na escala de plantão 12hx36, dos funcionários do hospital, informavam no grupo e quem estava disponível vinha fazer, mas isso dependia dos funcionários, de acordo com os atestados. Nessa época que trabalhou com a autora, ela não estava na escala de viagens. Disse que a partir de 2017 o município passou a fornecer alimentação nas viagens.

Nesse ponto, embora as testemunhas tenham afirmado que a requerente “trabalhava na jornada de 24h x 36h” e “que REJAINE tinha jornadas de 24h, mas muitas vezes acontecia de na hora de sair aparecer uma emergência e tinham que ficar”, não há prova material nos autos que aponte que houve o exercício das funções da requerente (além de sua jornada), sem a devida contraprestação por parte do Município.

Ademais, no que diz respeito ao adicional noturno, da análise dos documentos carreados aos autos, não se constata se o período laborado em jornada 12x36 foi realizado no período noturno, tampouco se houve incorreção no valor do adicional noturno pago pelo Município ou na contagem da hora noturna de 52min e 30s (cinquenta e dois minutos e trinta segundos).

Assim, o relato das testemunhas a míngua de elementos materiais (documentais) para subsidiar a instrução probatória, não é suficiente para levar ao reconhecimento do pedido.
Isso porque, não existem nos autos quaisquer indícios de prova material quanto as horas extras supostamente realizadas/adicional noturno, como cartão de ponto do supervisor, ou até mesmo requerimento administrativo junto ao demandado, de modo que não há possibilidade deste juízo condenar o município ao pagamento destes acréscimos, ante a fragilidade oriunda exclusivamente de prova testemunhal
.

Ademais, acerca das provas obtidas exclusivamente por meio testemunhal, têm-se o entendimento jurisprudencial:

APELAÇÃO CÍVEL - ESCRIVÃO DE POLÍCIA CIVIL - HORAS EXTRAS - PRODUÇÃO DE PROVA ORAL - INDEFERIMENTO - CERCEAMENTO DE DEFESA NÃO CONFIGURADO - INSUFICIÊNCIA DA PROVA PLEITEADA À FINALIDADE COLIMADA - AUSÊNCIA DE LASTRO PROBATÓRIO MÍNIMO - JORNADA EXTRAORDINÁRIA NÃO COMPROVADA - RECURSO NÃO PROVIDO. - O indeferimento de produção de prova que não se afigura suficiente à finalidade colimada não configura cerceamento de defesa, vez que o juiz figura como destinatário do conteúdo probatório dos autos, sendo-lhe, portanto, legítimo indeferir a produção de prova que não revele utilidade ao deslinde da questão sujeita a julgamento -
A prova exclusivamente testemunhal não detém a consistência e precisão necessárias à comprovação da realização de horas extras - Embora juridicamente possível o pagamento das horas extras a servidor integrante das carreiras da Polícia Civil, o reconhecimento do referido direito demanda a mínima demonstração do labor extraordinário, o que não pode ser obtido exclusivamente por meio de prova testemunhal, nem tampouco via certi
dões redigidas pelo próprio requerente, mormente na hipótese em que relatada a ausência de documentos que comprovem o exercício de labor extraordinário - Recurso não provido. (TJ-MG - AC: 10024140512740001 Belo Horizonte, Relator: Corrêa Junior, Data de Julgamento: 18/07/2017, Câmaras Cíveis / 6a CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 28/07/2017).

RECLAMAÇÃO TRABALHISTA - SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL - MARTINÓPOLIS – HORAS EXTRAS – Verba que possui natureza propter laborem – Pagamento segundo o serviço efetivamente realizado além da jornada regular - Ausência de comprovação de irregularidade nos pagamentos –
Inadmissibilidade da prova exclusivamente testemunhal – Ausência de cerceamento de defesa
- Ônus da prova que compete ao autor – Sentença de improcedência mantida – Recurso improvido. (TJ-SP - AC: 00528244820128260346 SP 0052824-48.2012.8.26.0346, Relator: Maria Laura Tavares, Data de Julgamento: 20/09/2016, 5a Câmara de Direito Público, Data de Publicação: 20/09/2016).

ADMINISTRATIVO - SERVIDOR PÚBLICO DO MUNICÍPIO DE SEARA - MOTORISTA - COBRANÇA DE HORAS EXTRAS ALÉM DAQUELAS EFETIVAMENTE PAGAS E DE ADICIONAL NOTURNO - PROVA EXCLUSIVAMENTE TESTEMUNHAL - INSUFICIÊNCIA - HORA PLANTÃO - AUSÊNCIA DE PREVISÃO NA LEGISLAÇÃO MUNICIPAL - REMUNERAÇÃO COMO COMO HORA EXTRA - RECURSO NÃO PROVIDO.
A ausência de prova acerca da alegada jornada extraordinária e da realização de trabalho noturno, aliada a existência de documentos que comprovam o pagamento das horas extras efetivamente realizadas autorizam a improcedência do pedido exordial
, porquanto o autor não se desincumbiu do ônus que lhe cabia, de provar os fatos constitutivos de seu direito, sobretudo porque "
é imprestável prova exclusivamente testemunhal, mormente quando os depoentes, mesmo prestando compromisso, demonstram interesse na solução do litígio
". (TJ-SC - AC: 20130864112 Seara 2013.086411-2, Relator: Jaime Ramos, Data de Julgamento: 02/10/2014, Quarta Câmara de Direito Público).

Nesse cenário, não merece prosperar o pleito da parte autora, já que deixou de produzir prova consistente sobre a veracidade de sua pretensão, não se desvencilhando do ônus de provar o fato constitutivo do seu direito.

II – DO ADICIONAL DE INSALUBRIDADE E PENOSIDADE

No que tange
aos adicionais de insalubridade e penosidade
, pleiteia a parte autora a majoração de seus vencimentos no percentual de 40% (desde a data de sua admissão).

Como
prova documental
, constam nos autos Lançamentos de P/D/N de 01/2012 a 08/2017 (ID. 53021788) e Laudo Técnico Pericial (ID. 95889790).

Quanto a insalubridade, as testemunhas nada mencionaram.

Pois bem. A Emenda Constituição no 19/98, ao alterar o disposto no art. 39, § 2o, da Constituição Federal, estabelecendo quais os incisos do art. 7o estender-se-iam aos servidores públicos, entre os quais não se inclui o direito ao referido adicional, apenas fez foi determinar um mínimo de direitos trabalhistas postos constitucionalmente aos trabalhadores em geral que também devem ser assegurados aos servidores públicos. A partir de sua vigência, todo e qualquer Estatuto, seja Municipal, Estadual ou Federal, deve garantir aos seus servidores os direitos enumerados no art. 39, § 2o, da Constituição Federal.

Mas não se trata de
numerus clausus
. Não há vedação à manutenção ou instituição de outros direitos pelos Estatutos, bem como o dispositivo constitucional não revoga o que já estava pré-determinado pelo Município em relação às vantagens concedidas ao seu funcionalismo.

Assim, não é vedado ao Município a concessão de outros direitos aos seus funcionários, além dos previstos constitucionalmente, permanecendo o ente público adstrito ao determinado no Estatuto Municipal, eis que este não confronta, quanto ao adicional de risco de vida, o dispositivo constitucional.

Tal conclusão decorre diretamente da interpretação sistemática da Constituição Federal, pois, se são aplicáveis os incisos do art. 7o da Constituição aos servidores públicos, seu
caput
é expresso ao admitir outros direitos que visem à melhoria de sua condição social.

Trata-se de direito social do servidor público, mas que, atendo-se a Administração Pública ao princípio da legalidade, há necessidade de Lei para a concessão do adicional de insalubridade, bem como para a determinação das atividades consideradas insalubres ou perigosas e os índices aplicáveis.

O adicional, que apenas perde a condição de direito constitucional, no que tange aos servidores públicos passa a ser faculdade do poder público através de legislação de competência respectiva de cada ente federado.

Assim coloca o STF:

“Servidor público. Adicional de remuneração para as atividades penosas, insalubres ou perigosas, na forma da lei. Art. 7o, XXIII, da Constituição Federal. - O artigo 39, § 2o, da Constituição Federal apenas estendeu aos servidores públicos civis da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios alguns dos direitos sociais por meio de remissão, para não ser necessária a repetição de seus enunciados, mas com isso não quis significar que, quando algum deles dependesse de legislação infraconstitucional para ter eficácia, essa seria, no âmbito federal, estadual ou municipal, a trabalhista. Com efeito, por força da Carta Magna Federal, esses direitos sociais integrarão necessariamente o regime jurídico dos servidores públicos civis da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, mas, quando dependem de lei que os regulamente para dar eficácia plena aos dispositivos constitucionais de que eles decorrem, essa legislação infraconstitucional terá de ser, conforme o âmbito a que pertence o servidor público, da competência dos mencionados entes públicos que constituem a federação. Recurso extraordinário conhecido, mas não provido”
(RE 169173 / SP - SÃO PAULO. Min. MOREIRA ALVES).

No caso dos autos, por força do art. 30, inc. I, da própria Constituição da República, a competência é local, uma vez que o dispositivo que dispõe sobre a competência de cada município legislar sobre os interesses locais e organizar a sua estrutura administrativa traduz-se na autonomia administrativa e estruturante do ente federado para interesses locais, como o de organização de seu quadro de servidores e respectivas remunerações.

Incidem, assim, os dispositivos legais aplicáveis à espécie, constantes da Lei Municipal no 024/97 (Estatuto do Servidor Público de Paranatinga), nos limites da competência legislativa do ente federado para dispor sobre os adicionais de insalubridade, penosidade e periculosidade.

Não há, ao fim e ao cabo, conflito com a ordem constitucional. E, no que se refere à interpretação do dispositivo legal, conforme se vê dos arts. 83 e 87, daquela lei local ordinária, há previsão do pagamento de adicional ao servidor no exercício de atividades insalubres ou perigosas:

“Artigo 187 – Serão consideradas atividades ou operações insalubres aquelas que, por sua natureza, condições ou métodos de trabalho exponham os funcionários a agentes nocivos à saúde.

Parágrafo único – O exercício de trabalho em condições insalubre, acima dos limites de tolerância estabelecidos pelo Ministério do Trabalho, assegura a percepção de adicional respectivamente de 40%, 20% e 10% do vencimento, segundo se classifiquem nos graus máximo, médio e mínimo.

Artigo 188 – Serão consideradas atividades ou operações perigosas aquelas que por sua natureza ou método de trabalho, impliquem no contato permanente com inflamáveis ou explosivos, em condições de risco acentuado.

Parágrafo único – O trabalho em condições de periculosidade assegura ao funcionário um adicional de 30% sobre o vencimento.

Artigo 189 – Serão consideradas atividades ou operações penosas, aquelas que por sua natureza ou método de trabalho, exponham o funcionário público a esforço físico acentuado e desgastante

Parágrafo único – O trabalho em condições penosas assegura ao funcionário um adicional de 30% sobre o vencimento.

Artigo 190 – O direito ao adicional de insalubridade, de periculosidade ou de penosidade, cessa com a eliminação das condições ou dos riscos que deram causa a sua concessão.

Artigo 191 – Haverá permanente controle da atividade de funcionários em operações ou locais considerados penosos, insalubre ou perigosos. (...)”

Dessa forma, com intuito em aferir a condição insalubre, foi determinada a realização de perícia técnica judicial.

Analisando o Laudo Técnico Pericial, observa-se que restou concluído pela médica perita que a requerente labora em
atividades insalubres de grau máximo (40%)
, entretanto, quanto ao
adicional de penosidade
não restou evidenciado que a autora está exposta a atividade penosa. Senão vejamos:

“
11. CONCLUSÃO

Após efetuar a diligência técnica pericial no local laborado pela autora, ouvir as partes (apenas a reclamante, Rejaine Moreno Maciel), e consultada a legislação vigente, é conclusivo que o trabalho da Reclamante foi desenvolvido sob condições de INASALUBRIDADE, ou seja,
a Reclamante labora em atividades INSALUBRES DE GRAU MÁXIMO (40%)
, exposta aos agentes Biológicos, conforme NR-15 e seu anexo 14, por todo o pacto laboral, pois a reclamante é a uma das responsáveis em sua jornada laboral para oferecer cuidados hospitalares em todos os quartos com casos de isolamento, além dos demais pacientes.

No que concerne ao adicional de penosidade, vide laudo subitem 8.3, a reclamante não está exposta a uma atividade penosa, pois não há um desgaste físico ou mental acima do habitual”.

Assim, diante da perícia técnica, concluiu-se que a parte Autora labora em ambiente insalubre, fazendo jus ao adicional no patamar demandado (40%).

No tocante ao adicional de
insalubridade
, temos os seguintes julgados:

RECURSOS INOMINADOS. FAZENDA PÚBLICA. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. LAUDO TÉCNICO DAS CONDIÇÕES DO AMBIENTE DE TRABALHO INSALUBRIDADE – LTCAT . PROVA HÁBIL PARA COMPROVAR O GRAU DE INSALUBRIDADE. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE RETROATIVO. ADICIONAL DEVIDO A PARTIR DA ELABORAÇÃO DO LTCAT. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL . RECURSO DO MUNICÍPIO IMPROVIDO. RECURSO DA SERVIDORA PROVIDO. O Laudo Técnico de Condições do Ambiente de Trabalho – LTCAT é prova hábil para comprovar o grau de insalubridade a que está submetida à autora em seu ambiente de trabalho quando inexiste prova capaz de elidir a conclusão pericial. O pagamento de adicional de insalubridade está condicionado ao laudo que prova efetivamente as condições insalubres a que está submetido o servidor, sendo incabível o pagamento retroativo a data de conclusão do laudo pericial . “Assim, não cabe seu pagamento pelo período que antecedeu a perícia e a formalização do laudo comprobatório, devendo ser afastada a possibilidade de presumir insalubridade em épocas passadas, emprestando-se efeitos retroativos a laudo pericial atual"(REsp 1.400.637/RS, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 24 .11.2015). O artigo 1o do Decreto n. 20 .910/1932 consigna que as ações contra a Fazenda Pública prescrevem em 5 (cinco) anos da data do ato ou fato da qual se originaram. (TJ-MT - RECURSO INOMINADO: 1000887-66.2020.8 .11.0039, Relator.: NÃO INFORMADO, Data de Julgamento: 04/03/2024, Terceira Turma Recursal, Data de Publicação: 08/03/2024).

“SÚMULA DE JULGAMENTO – ART. 46, DA LEI No. 9.099/1995 RECURSO INOMINADO – FAZENDA PÚBLICA – AÇÃO TRABALHISTA – SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL – OPERADOR DE MÁQUINAS – PLEITO DE ADICIONAL DE INSALUBRIDADE DEVIDO – PERCENTUAL RECONHECIDO EM LTCAT – INCIDÊNCIA A PARTIR DO LAUDO PERICIAL – SENTENÇA MANTIDA – RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO

VIDE SÚMULA DE JULGAMENTO.”
(TJ-MT 10068622120208110055 MT, Relator: MARCELO SEBASTIAO PRADO DE MORAES, Data de Julgamento: 24/06/2021, Turma Recursal Única, Data de Publicação: 25/06/2021).

“RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA - RECLAMAÇÃO TRABALHISTA - PLEITO DE ADICIONAL DE INSALUBRIDADE - PREVISÃO NA LEI MUNICIPAL - PERÍCIA TÉCNICA REALIZADA - LAUDO PERICIAL ATESTANDO A INSALUBRIDADE - TERMO INICIAL - DATA DA ELABORAÇÃO DO LAUDO - CORREÇÃO MONETÁRIA- RETIFICADA - APELO DESPROVIDO - SENTENÇA PARCIALMENTE RETIFICADA.1. [...]Após análise empírica, se o laudo pericial não dá margens para dúvidas acerca da necessidade concreta da inclusão do adicional de insalubridade de grau médio nos vencimentos do interessado e se a lei do ente municipal confere, expressamente, o direito para aqueles que se encontrem em determinada situação insalubre, resta incontroversa a exigibilidade do mesmo.2 – {...}(Apelação / Remessa Necessária 7611/2016, Desa. Maria Aparecida Ribeiro, primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 17/04/2017, Publicado no DJE 16/05/2017).2. A jurisprudência do STJ entende que o pagamento do adicional de insalubridade está condicionado ao laudo que prova efetivamente as condições insalubres a questão submetidos os Servidores. Assim, "não cabe seu pagamento pelo período que antecedeu a perícia e a formalização do laudo comprobatório, devendo ser afastada a possibilidade de presumir insalubridade em épocas passadas, emprestando-se efeitos retroativos a laudo pericial atual." (REsp 1.400.637/RS, Rel. Min. Humberto Martins, DJe24.11.2015).3.."[...]As condenações impostas à Fazenda Pública de natureza previdenciária sujeitam-se à incidência do INPC, para fins de correção monetária, no que se refere ao período posterior à vigência da Lei 11.430/2006, que incluiu o art. 41-A na Lei 8.213/91. Quanto aos juros de mora, incidem segundo a remuneração oficial da caderneta de poupança (art. 1o-F da Lei 9.494/97, com redação dada pela Lei n. 11.960/2009). (REsp 1495146/MG, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, primeira seção, julgado em 22/02/2018, DJe 02/03/2018).4. Recurso desprovido.5. Sentença parcialmente retificada.
(N.U 0011649-44.2012.8.11.0006, 74540/2017, DESA.MARIA EROTIDES KNEIP BARANJAK, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 07/05/2018, Publicado no DJE 23/05/2018)”.

O adicional de
penosidade
está previsto no artigo 189 da Lei Municipal:

“Art. 189 – Serão consideradas atividades ou operações penosas, aquelas que, por sua natureza ou método de trabalho, exponham o funcionário público a esforço físico acentuado e desgastante.

Parágrafo Único – O trabalho em condições penosas assegura ao funcionário um adicional de 30% sobre o vencimento”.

Desta feita, os pedidos iniciais procedem tão somente em relação ao pagamento dos adicionais de insalubridade.

III – DISPOSITIVO

Ante o exposto, nos termos do artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil,
JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE
a presente ação e,
determino

a implantação
do adicional por insalubridade,
no grau máximo, no percentual de 40%
sobre o valor do vencimento do cargo efetivo, nos moldes do art. 5o da Lei no 035/2003; a partir da data da perícia
[1]

(13/09/2022 – ID. 95889790),
devendo efetuar o pagamento enquanto durar o exercício da função periciada, descontados valores já pagos e observada a eventual prescrição quinquenal
.

Os juros e a correção monetária, até 08/12/2021, devem ser os fixados no Tema 905 do Superior Tribunal de Justiça para as condenações judiciais referentes a servidores e empregados públicos, após, deve incidir apenas o índice da taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia (Selic), nos termos da Emenda Constitucional no 113/2021. Fixo honorários advocatícios no percentual de 10% (dez por cento) do proveito econômico obtido, nos termos do artigo 85, §§ 2o e 19, do Código de Processo Civil. Considerando que a parte requerente decaiu de parte do pedido, condeno as partes à sucumbência recíproca, na proporção de 50% (cinquenta por cento), nos termos do artigo 86 do CPC

Sem custas, por ser a parte requerida isenta, de acordo com o art. 460 da CNGC e artigo 4o, parágrafo único, do Provimento 27/04-CM.

Isento de custas e despesas processuais, ante ao deferimento da assistência judiciária gratuita à parte requerente e isenção da parte requerida.

Preclusa a via recursal, certifique-se o trânsito em julgado e arquive-se, com as devidas baixas.

P. I. C.

Às providências.

Raíza Vitória de Castro Rego Bastos Gonzaga

Juíza de Direito
”
.

Em suas razões recursais, REJAINE MORENO MACIEL aduz que trabalhou em jornada extraordinária e horário noturno. Todavia, o município apelado, com base na Lei Municipal n.° 1.493/17, a partir de 01.08.2017, congelou o pagamento das horas extras trabalhados em valores ínfimos fixados em tabela da mencionada norma, reduzindo os vencimentos dos servidores municipais.

Apregoa que a conduta da parte apelada contraria os comandos do artigo 186, § 2°, da Lei Municipal n.° 024/97, além de violar o princípio constitucional da irredutibilidade de subsídios e vencimentos, previsto no artigo 37, inciso XV, da Constituição Federal.

Salienta, nesse ponto, que a Lei Municipal n.° 1.493/17 desconstituiu ilegalmente as bases de cálculo das horas extras que, desde 1997, eram regulamentadas pelo Estatuto dos Servidores Públicos, de modo que se faz necessária a declaração incidental da inconstitucionalidade da norma e, por consequência, seja a parte apelada condenada ao pagamento das diferenças de horas extras inadimplidas, além do adicional noturno.

Por essa razão, requer “
o
RECEBIMENTO E O PROVIMENTO DO PRESENTE RECURSO DE APELAÇÃO
, reformando-se a sentença de primeira instância para que seja reformada a sentença recorrida no sentido de julgar procedentes os pedidos elencados na inicial
”.

O MUNICÍPIO DE PARANATINGA, ME, por sua vez,
sustenta que a servidora pública não faz jus à percepção do adicional de insalubridade, afirmando que “
a mesma nunca foi exposta à pacientes com doenças infectocontagiosas, sem a utilização de EPI's, muito pelo contrário, ao chegar este tipo de paciente, os mesmos são imediatamente isolados, e aqueles que por ventura precisam ter acesso aos mesmos, somente entram no isolamento após a desinfecção, bem como estarem devidamente equipados com todos os EPI's de proteção
”.

Pontua que após a perícia colacionada aos autos, foi realizada, em 2023, o Laudo de Insalubridade e Periculosidade por empresa especializada no local de trabalho da parte apelada, salientando a exposição a agentes insalubres em grau médio.

Consigna, ademais, que em caso de manutenção do grau máximo, que seja considerado o tempo em que a servidora percebeu o adicional em grau médio, além das ocasiões em que esteve afastada do trabalho, como férias, licença-prêmio, atestados e outros.

Em face do exposto, requer (ID. 316913427):

“1) Seja dado PROVIMENTO ao presente recurso, haja vista ter o Município de Paranatinga-MT estar pagando de forma correta a parte autora;

2) No mérito, reformar a sentença a quo, reconhecendo e declarando que o local de trabalho da recorrente é adequado, sem a fixação de insalubridade;

3) Caso entenda de direito o adicional em grau máximo 40%, considere os valores de grau médio já pagos a autora”.

Nas contrarrazões, REJAINE MORENO MACIEL suscita a proibição de inovação recursal, pugnando pelo não provimento do recurso, com a majoração dos honorários advocatícios (ID. 316913437).

A Procuradoria-Geral de Justiça devolve os autos sem manifestação de mérito (ID. 326889394).

É o relatório.

VOTO DA
RELATORA

EXMA. SRA. DESA. MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO

Egrégia Câmara:

Como relatado, trata-se de
RECURSOS DE APELAÇÃO
interpostos pelo MUNICÍPIO DE PARANATINGA, MT, e por REJAINE MORENO MACIEL contra a sentença proferida pela Excelentíssima Juíza de Direito, Dra. Raíza Vitória de Castro Rego Bastos Gonzaga, nos autos de n.° 0001714-50.2018.811.0044, em trâmite perante a 1a Vara da Comarca de Paranatinga, MT, que julgou parcialmente procedentes os pedidos.

Extrai-se do processado que REJAINE MORENO MACIEL ajuizou
“
AÇÃO DECLARATÓRIA INCIDENTAL DE INCONSTITUCIONALIDADE C/C AÇÃO DE COBRANÇA
”
em desfavor do MUNICÍPIO DE PARANATINGA, MT, requerendo (ID. 169572825 – pág. 06/32):

“
a) Os benefícios da
Assistência Judiciária Gratuita
, por ser o autor pessoa pobre, na acepção jurídica do termo, conforme declaração anexa, em conformidade com as letras do art. 5°, da CF/98 e das Leis n° 1.060/50, 5.584/70 e 7.115/83 e artigo 98 do novo CPC;

b) A
citação
da Administração Ré, sob pena de revelia, responder aos termos da ação;

c) Considerando que o presente feito debate sobre direito indisponível (direito público), requer a
dispensa da audiência de conciliação
ou de mediação;

d) Requer a seja realizada
pericia técnica
no ambiente de trabalho do autor junto à ré para apuração das condições de penosidade e de insalubridade;

e) Considerando que a Lei Municipal 1.493/2017 inaugurou comandos que acabaram por diminuir os vencimentos da autora, atacando frontalmente o artigo 37, inciso XV, da Constituição Federal, que seja
declarada incidentalmente a inconstitucionalidade da Lei Municipal N° 1.493/2017
, em controle difuso de constitucionalidade, e na sequência, sejam julgados procedentes os pedidos acerca das horas extras elencados abaixo;

f) Considerando que autora sempre trabalho nos plantões médicos com jornadas dobradas 25 horas consecutivas, sem qualquer compensação ou pagamento destas horas extraordinárias, e que a partir do advento da inconstitucional da Lei Municipal n.° 1.493/2017, a ré passou a adimplir incorretamente com o pagamento das horas extras, abalroando o princípio constitucional de irredutibilidade de vencimentos capitulado no art. 37, XV, da CF/88, requer seja a ré condenada ao pagamento destas horas extras, com adicional de 130%, contados mês a mês, desde 01/08/2017 até a implantação definitiva destas horas na folha de pagamentos da autora;

g) Considerando que a autora desde a sua admissão sempre trabalhou extraordinariamente em horários compreendidos como noturno, e que o artigo 186, § 2°, da Lei Municipal 024/97 compreende que as horas extras ocorridas entre as 22h00 e as 06h00 são acrescidas de mais 30%, requer seja a ré condenada também ao pagamento destas horas extras, com o respectivo adicional, contados mês a mês, desde a admissão da autora até a implantação definitiva em sua folha de pagamento;

h) Considerando que a ré sempre desconsiderou a
hora ficta noturna
de 52 minutos e 30 segundos constante do artigo 200 da Lei 024/97, requer seja a ré condenada ao pagamento de mais 04 (quatro) horas extras mensais, contadas mês a mês, desde a admissão da autora junto a ré até a implantação definitiva do pagamento das horas extras decorrentes horas fictas noturnas em sua folha de pagamento;

i)

Considerando que o Decreto Municipal n.° 610/2010, ao regulamentar o Regime de Trabalho em Turnos — RTT, de "12x36" previu, em favor dos servidores que laboram sob este regime, 02 (duas) folgas mensais, e que a autora nunca gozou destas folgas, requer seja a ré condenada ao pagamento de 24 horas extras por mês, contadas mê a mês, desde a admissão da autora junto a ré até à implantação definitiva das pelejadas horas extras em sua folha de pagamentos;

j) Considerando que a ré, desde a admissão da autora, deixou de adimplis com as horas extras decorrentes dos meses com 31 dias, requer seja ela condenada ao pagamento de mais 06 (seis) horas extras mensais, contadas mês a mês, desde a admissão da autora junto a ré até a implantação definitiva do pagamento das horas extras as em sua folha de pagamento;

k) Considerando que as horas extras da autora eram ativadas das 18h00 até às 06h00 do dia seguinte, tem-se que a mesma laborava em horário compreendido como noturno, por isso, requer seja a ré condenada ao pagamento do
adicional noturno
, contados mês a mês, desde a admissão da autora junta à ré, até a implantação definitiva do respectivo adicional em sua folha de pagamento;

l) considerando que a autora laborou exposto a agentes químicos, biológicos acima dos limites regulamentados pelo Ministério do Trabalho em seus Anexos,
requer
seja a ré condenada ao pagamento do
adicional de insalubridade
em seu patamar máximo de 40% (quarenta por cento) sobre o valor do vencimento mensal do autor, conforme determina o artigo 187, parágrafo único, da Lei Municipal 024/97, contados mês a mês, desde a data de sua admissão junto à Ré até aos dias anuais;

m) Considerando que a autora sempre laborou em atividades que por sua natureza ou método de trabalho, a expuseram a esforço físico e psíquico acentuado e desgastante, requer seja a ré condenada ao pagamento do
adicional de penosidade
no patamar de 30%, conforme determina o artigo 189 c seu parágrafo único, da Lei Municipal 024/97, tendo por base de cálculo os seus vencimentos, contados mês a mês, desde a sua admissão junto à ré até a implantação definitiva do adicional em sua folha de pagamento;

n) Requer o arbitramento dos honorários sucumbenciais em 20% do valor da causa:

n) Por se tratar de obrigações de natureza o limentícia, requer que as prestações deferidas a serem executadas judicialmente gozem dos benefícios da parte inicial do artigo 100 da CF/88 e de acordo com o art 4. § único da Lei 8.213/91;

p) Requer que todos os valores de direito sejam devidamente acrescidos de juros de mora e corrigidos monetariamente a partir de cada evento;

q) Requer a total procedência de todos pedidos elencados acima”.

Durante a instrução foi realizada perícia técnica, tendo a
expert
concluído que a servidora exerce suas atividades laborais em condições de insalubridade em grau máximo (ID. 169574224).

Ao proferir a sentença, o juízo
a quo
julgou parcialmente procedentes os pedidos para determinar a implantação do adicional de insalubridade, no grau máximo (40% do salário-base percebido pela servidora), a partir da data da perícia (13.09.2022), consoante ID. 169574232.

Contra essa sentença foram interpostos recursos de apelação (ID. 169574233 e 169574235), sendo conhecido e provido o apelo de REJAINE MORENO MACIEL, por decisão monocrática proferida por essa Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, em 18.08.2023, para acolher a preliminar de cerceamento de defesa, anular a sentença (ID. 179162178).

Com o retorno dos autos à instância de origem, foram ouvidas as testemunhas Diozimeire Aparecida Lima, Antônio Arruda Maia, Creonice Vilela dos Santos e Fátima Eickhopp Hammarstrom (ID. 316913417/316913418).

Sobreveio, então, a sentença objeto de apreciação, já transcrita no relatório, que condenou o município à implantação do adicional de insalubridade, em grau máximo, sobre o valor do vencimento do cargo efetivo, a partir da data da perícia (ID. 316913422).

Com essas considerações, passo à análise das insurgências recursais, salientando que os apelos estão sendo julgados simultaneamente.

Do exame da questão posta, verifica-se que a matéria recursal se cinge à constitucionalidade do regime de plantão para os servidores da área de saúde, instituído pela Lei Municipal n.° 1.493/17, com consequente pagamento de horas extras e adicional noturno, e ao pagamento do adicional de insalubridade à servidora pública ocupante do cargo de auxiliar de enfermagem no Município de Paranatinga, MT.

De proêmio, no que tange à jornada extraordinária, a servidora apelante defende a necessidade de declaração incidental de inconstitucionalidade da Lei Municipal n.° 1.493/2017, sob o argumento de que os valores fixados a título de horas extras implicam em redução dos vencimentos dos servidores, em afronta ao disposto no artigo 37, inciso XV, da Constituição Federal, o qual dispõe que o subsídio e os vencimentos dos ocupantes de cargos e empregos públicos são irredutíveis.

Com efeito, a respeito da suscitada inconstitucionalidade,
mister salientar que o controle difuso ou incidental de constitucionalidade tem o propósito de analisar se determinada norma, essencial ao deslinde do caso concreto, encontra-se em harmonia com o texto constitucional.

Caso a norma apontada como inconstitucional não se preste à solução do caso retratado na demanda, o controle da constitucionalidade na modalidade mencionada não se justifica, pois acaba por confundir-se com o controle concentrado ou abstrato, o qual possui regras precisas quanto à competência, legitimidade e finalidades.

No caso concreto, os argumentos apresentados pela servidora são genéricos, não apontam o ponto específico de inconstitucionalidade da norma e dotados de elevado grau de subjetividade, o que torna imperioso o respeito à Lei que percorreu o devido processo legislativo e, ao fim, exprime a vontade soberana do povo.

Além disso, convém ressaltar que este Egrégio Tribunal de Justiça já decidiu, em processo similar, que a instituição do regime de plantão para os servidores municipais da saúde, pela Lei Municipal n.° 1.493/2017, estabelece critérios objetivos para o pagamento do regime de plantão e de sobreaviso, concluindo pela sua constitucionalidade. Veja-se:

“DIREITO ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL. AÇÃO DE COBRANÇA. HORAS EXTRAS, ADICIONAL NOTURNO E SOBREAVISO. ÔNUS DA PROVA. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DO LABOR EXTRAORDINÁRIO NO PERÍODO ANTERIOR A NOVEMBRO DE 2021. PAGAMENTO DEVIDAMENTE COMPROVADO A PARTIR DE NOVEMBRO DE 2021. LEI MUNICIPAL N. 1.493/2017. MANUTENÇÃO DA SENTENÇA. RECURSO DESPROVIDO.

I. Caso em exame

1. Trata-se de apelação interposta por servidor público municipal que pleiteia o recebimento de horas extras, adicional noturno e sobreaviso, alegando jornada de 20 horas consecutivas e ininterruptas como Motorista de Veículo Leve, lotado no Pronto Atendimento do Departamento de Saúde do Município de Paranatinga. O Município contestou, demonstrando o pagamento das verbas após novembro de 2021.

II. Questão em discussão

2. A questão em discussão consiste em saber se o recorrente faz jus ao recebimento das verbas pleiteadas em período anterior a novembro de 2021, ante a ausência de comprovação do trabalho extraordinário, e se houve cumprimento das obrigações legais após novembro de 2021.

III. Razões de decidir

3. O ônus da prova quanto à realização de horas extras no período anterior a novembro de 2021 é do servidor, nos termos do art. 373, I, do CPC, o que não foi demonstrado de forma satisfatória.

4. Quanto ao período a partir de novembro de 2021, restou comprovado o pagamento das horas extras e adicionais, conforme ficha financeira juntada pelo Município, evidenciando o cumprimento das obrigações trabalhistas.

5. A Lei Municipal n. 1.493/2017, que instituiu o regime de plantão para os servidores da área da saúde, está em plena vigência e não foi demonstrada sua inconstitucionalidade.

IV. Dispositivo e tese

6. Recurso desprovido.

Tese de julgamento: "Não há direito ao recebimento de horas extras, adicional noturno ou sobreaviso quando ausente a comprovação de labor extraordinário e quando o pagamento foi devidamente realizado conforme o regime legal estabelecido."

Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 37, caput; CPC/2015, art. 373, I.

Jurisprudência relevante citada: TJ-MG - AC: 10090130004212001; TJ-PI - AC: 00261157320088180140.

(N.U 1003231-68.2021.8.11.0044, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, LUIZ OCTAVIO OLIVEIRA SABOIA RIBEIRO, Câmara Temporária de Direito Público e Coletivo, Julgado em 25/11/2024, Publicado no DJE 25/11/2024).

Ressalta-se, ademais, que as horas extras, ainda que habituais, não se incorporam ao vencimento dos servidores públicos, pois possuem caráter eventual ou transitório, não havendo que se falar em irredutibilidade de vencimentos no caso de instituição de regime de jornada de plantão mediante revezamento.

A propósito:

“DIREITO ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. APELO DO AUTOR IMPROVIDO . RECURSO ADESIVO DO RÉU PROVIDO. I. Caso em Exame Ação proposta por servidor público municipal de Presidente Prudente visando ao pagamento das parcelas pretéritas do adicional de insalubridade e incorporação das horas extras habituais aos vencimentos, julgada parcialmente procedente em primeira instância. II . Questão em Discussão 2. A questão em discussão consiste em (i) a aplicabilidade da revelia à Fazenda Pública (ii) a incorporação das horas extras habituais aos vencimentos do servidor público e (iii) possibilidade de pagamento retroativo do adicional de insalubridade. III. Razões de Decidir 3 . Não se aplica a pena de revelia à Fazenda Pública, pois a matéria tratada refere-se a direito indisponível, conforme art. 345, II, do CPC. 4.
As horas extras habituais não se incorporam aos vencimentos, pois possuem caráter eventual ou transitório, não havendo lastro legal para tal incorporação
. 5. O termo inicial do pagamento do adicional de insalubridade é a data da perícia judicial. IV. Dispositivo e Tese 6 . Recurso do autor desprovido e recurso adesivo do réu provido para julgar a ação improcedente, condenando o autor ao pagamento das custas, despesas processuais e verba honorária. Tese de julgamento: 1. A revelia não se aplica à Fazenda Pública em matéria de direito indisponível. 2 . Horas extras habituais não se incorporam aos vencimentos de servidores públicos. 3. O termo inicial do pagamento do adicional de insalubridade é a data da perícia judicial. Legislação Citada: CPC, art . 345, II. Jurisprudência Citada: TJSP, Apelação Cível 0008787-04.2023.8 .26.0037, Rel. Eduardo Prataviera, 5a Câmara de Direito Público, j. 07 .01.2025. TJSP, Apelação Cível 1000837-66.2023 .8.26.0120, Rel. Ana Liarte, 4a Câmara de Direito Público, j . 17.11.2023. STJ, AgInt nos EDcl no PUIL 1 .954/SC, Rel. Min. Herman Benjamin, Primeira Seção, j. 15 .06.2021”.

(TJ-SP - Apelação Cível: 10062671420228260482 Presidente Prudente, Relator.: Carlos Eduardo Pachi, Data de Julgamento: 31/01/2025, 9a Câmara de Direito Público, Data de Publicação: 31/01/2025).

Dessa maneira, considerando as alegações genéricas e ausente qualquer elemento que indique vícios formais ou materiais, não há que se falar em inconstitucionalidade da Lei Municipal n.° 1.493/2017,

Quanto ao adicional de insalubridade, o artigo 187, da Lei Municipal n.° 024/97, que dispõe sobre o Estatuto dos Servidores Públicos da Administração Pública Direta, Autárquica e Fundacional do Município de Paranatinga, MT, dispõe que serão consideradas insalubres as atividades que, por sua natureza, exponham o servidor a agentes nocivos à saúde, assegurando-lhe o pagamento de adicional de 10%, 20% e 40%, sobre o vencimento, a depender do grau de exposição,
in verbis
:

“Art. 187 Serão consideradas atividades ou operações insalubres aquelas que, por sua natureza, condições ou métodos de trabalho, exponham os funcionários a agentes nocivos à saúde.

Parágrafo Único - O exercício de trabalho em condições insalubres, acima dos limites de tolerância estabelecidos pelo Ministério do Trabalho, assegura a percepção de adicional respectivamente de 40% e 10% do vencimento, segundo se classifiquem nos graus máximo, médio e mínimo”.

Na hipótese, constata-se que a servidora pública autora exerce a função de auxiliar de enfermagem e, de acordo com a perícia técnica, desempenha suas atividades laborais na edificação do Hospital e Maternidade Irmã Teodora, no Município de Paranatinga, MT.

Ainda, pela natureza da atividade, conforme destacado no laudo pericial, o trabalho desenvolvido pela parte apelada está exposto a agentes biológicos e, mesmo com a utilização de EPIs, a circunstância insalubre persiste. Veja-se:

“5. DESCRIÇÃO DETALHADA DAS ATIVIDADES E LOCAL DE TRABALHO.

Durante o período de trabalho da reclamante, a mesma executa vários serviços como auxiliar de enfermagem. No Hospital, executa a visita em todos os quartos com pacientes para aplicação de remédios, banhos em pacientes sem ou com pouco mobilidade, execução de curativos, aferição de temperatura, batimentos cardíacos e temperaturas, troca de lençóis e esterilização do quarto.

Quando se tem a necessidade a reclamante também auxilia em cirurgias gerais e partos, sendo que a mesma faz a limpeza dos materiais cirúrgicos e dos materiais usados durante as visitas aos pacientes em internação com o uso de limpeza com sabão, já a esterilização dos instrumentos com o uso de máquina autoclave (esterilização via calor úmido por vapor saturado sob pressão) é realizado por uma única responsável técnica de enfermagem.

No Hospital Irmã Teodora funciona como maternidade, internação de crianças abaixo de 12 anos e internação para cirurgias eletivas, a reclamante atua na função de auxiliar de enfermagem auxiliando nos atendimentos nos quartos as gravidas e recém nascidos e nas cirurgias de Cesária e parto normal que ocorrem durante a sua jornada de trabalho. Como há internação de crianças no Hospital, há também casos de crianças com doenças infectocontagiosas e precisam de isolamento. Nesses casos a reclamante também atende a esses pacientes em isolamento, para aplicar medicamentos e aferir o seu estado (temperatura, pressão, batimentos cardíacos).

6. ASPECTOS LEGAIS DE ADICIONAIS DE INSALUBRIDADE E PENOSIDADE

6.1 DO ADICIONAL DE INSALUBRIDADE

De acordo com o texto vigente e a legislação aplicável serão consideradas atividades ou operações insalubres aquelas que, por sua natureza, condições ou métodos de trabalho, exponham os empregados a agente nocivos à saúde, acima dos limites de tolerância fixados em razão da natureza e da intensidade do agente e do tempo de exposição aos seus efeitos.

A insalubridade é classificada, de acordo com o tipo de agente em: insalubridade por agentes físicos (ruído, calor, condições hiperbáricas, vibrações, frio e umidade); insalubridade por agentes químicos (poeiras, gases, vapores, névoas e fumos); e, insalubridade por agentes biológicos.

As atividades e operações insalubres estão reguladas pela NR 15 – Atividades e operações insalubres, a qual considera como atividades e operações insalubres as que se desenvolvem: acima dos limites de tolerância previstos nos anexos 1, 2, 3, 5, 11 e 12; nas atividades mencionadas nos anexos 6, 13 e 14; e, comprovadas através de laudo de inspeção no local de trabalho, constantes dos anexos 7, 8, 9 e 10. Sendo passível do enquadramento legal como insalubres, somente as atividades e agentes elencados na legislação vigente.

(...)

8.1. EPI – EQUIPAMENTOS DE PROTEÇÃO INDIVIDUAL

Em cumprimento a Norma Regulamentador No 06 – Equipamento de Proteção Individual, a reclamada tem a obrigação de fornecer os seguintes EPI’s:

• Jalecos/batas;

• Toucas descartáveis;

• Luva de procedimentos;

• Mascaras descartáveis (PFF2 OU N95);

Durante a perícia a Reclamante declarou que recebe da Reclamada apenas as luvas e mascaras e as utiliza durante suas atividades laborais e que estão à disposição no almoxarifado, sempre à disposição para requisição e uso. Não foi entregue a este Jurisperito nenhum comprovante de entrega de EPIs, mesmo sendo solicitado antecipadamente.

8.2 ANÁLISE DA EXPOSIÇÃO A AGENTES INSALUBRES

Anexo 01 – Ruído Contínuo e Intermitente

Nas atividades exercidas pela Reclamante, Inexiste a exposição a ruído contínuo e intermitente.

Por isso, não há Insalubridade devida ao Agente Físico em questão.

Anexo 02 – Ruído de Impacto

Nas atividades exercidas pela Reclamante, Inexiste a exposição a ruído de impacto.

Por isso, não há Insalubridade devida ao Agente Físico em questão.

Anexo 03 – Exposição ao Calor

A Reclamante não ficou exposta a qualquer fonte de calor artificial.

Por isso, não há Insalubridade devida ao Agente Físico em questão.

Anexo 04 – Níveis de Iluminamento

O Anexo 04 da NR-15 foi revogado em 23 de novembro de 1990 através da Portaria Ministerial 3.751. Hoje, o iluminamento no ambiente de trabalho é descrito na NR-17, somente para o conforto do trabalhador. Os níveis de iluminamento se apresentaram dentro do mínimo exigido e adequado.

Por isso, não há Insalubridade devida ao Agente Físico em questão.

Anexo 05 – Radiações Ionizantes

Nas atividades exercidas pela Reclamante, Inexiste a exposição à radiação ionizante.

Por isso, não há Insalubridade devida ao Agente Físico em questão.

Anexo 06 – Trabalhos sob Condições Hiperbáricas

A Reclamante não executou qualquer trabalho submerso ou sob ar comprimido.

Por isso, não há Insalubridade devida ao Agente Físico em questão.

Anexo 07 – Radiações Não Ionizantes

A Reclamante não ficou exposta a qualquer fonte de radiação não-ionizante (tipo luz ultravioleta, micro-ondas ou LASER).

Por isso, não há Insalubridade devida ao Agente Físico em questão.

Anexo 08 – Vibrações

Não foram identificadas fontes que pudessem produzir o agente de vibração, no ambiente de trabalho da reclamante.

Por isso, não há Insalubridade devida ao Agente Físico em questão.

Anexo 09 – Frio

A Reclamante não ficou exposta a qualquer fonte de calor artificial.

Por isso, não há Insalubridade devida ao Agente Físico em questão.

Anexo 10 – Umidade

Durante a diligência, não foi constatado vestígios ou resíduos suficientes, para o agente umidade.

Por isso, não há Insalubridade devida ao Agente Físico em questão.

Anexo 011 – Agentes Químicos Tolerância

Não foram constatadas nas atividades da Reclamante, contato com agentes químicos que pudessem prejudicá-lo.

Por isso, não há Insalubridade devida ao Agente Físico em questão.

Anexo 012 – Poeiras Minerais

A Reclamante não permaneceu exposto a esta condição.

Por isso, não há Insalubridade devida ao Agente Físico em questão.

Anexo 013 – Agentes Químicos

Não foram constatadas nas atividades da Reclamante, contato com agentes químicos que pudessem prejudicá-lo.

Por isso, não há Insalubridade devida ao Agente Físico em questão.

Anexo 014 – Agentes Biológicos

Com as avaliações,
inspeção e vistoria dos ambientes por onde a reclamante laborava, e de suas atividades executadas, por período de doze (12) horas no interior de uma unidade Hospitalar, junto a pacientes hospitalizados, a análise de insalubridade abrangeu a exposição a agentes biológicos
.

O ambiente de labor da reclamante caracteriza-se pela exposição a agentes biológicos, pelas próprias características (ambiente para atendimento à saúde humana), além das tarefas cumpridas, que possibilitam a exposição da reclamante a material infectocontagioso, uma vez que mantinha por todo seu período laboral, contato com pacientes de todas as alas da unidade Hospital, inclusive aqueles em isolamento por doenças infectocontagiosa, apresentando diferentes enfermidades, ficando suscetível a várias patologias que podem ser transmitidas através das vias respiratórias
.

Apesar da reclamante utilizar EPI’s (luvas, mascaras e jaleco) em todo o tempo em que estava em serviço, o mesmo apenas podem minimizar o risco de transmissão de agentes biológicos e não eliminar ou neutralizar o risco como pede a Norma Vigente
.

Os materiais utilizados em todas as áreas eram esterilizados com a utilização da máquina autoclave (esterilização via calor úmido por vapor saturado sob pressão).

A insalubridade será caracterizada através de análise qualitativa relacionada à presença de agentes biológicos infectocontagiosos no ambiente de trabalho sob análise, de acordo com o Anexo no 14 da Norma Regulamentadora NR-15.

Com isto temos:

Anexo 14, da NR-15, da Portaria 3.214/78 do MTE, enquadra a atividade “Trabalho ou operações, em contato permanente com: pacientes em isolamento por doenças infectocontagiosas, bem como objetos de seu uso, não previamente esterilizados;” determina Insalubridade de grau Máximo (40%), ou seja, sem necessidade de quantificação dos agentes insalubres, agentes biológicos infectocontagiosos, pois não há limites de tolerância.

A NR-15, da Portaria 3.214/78 do MTE NR-15 não indica que seja necessário se estabelecer o tempo de exposição aos agentes biológicos e a explicação para tal fato é que o Anexo 14, não possui qualquer limite de tolerância.

Durante toda a diligência, foi comunicado e observado produtos para higienização de mãos, porém mesmo com usos de EPI e materiais esterilizados há um risco para infecção por agentes biológicos, já que a reclamante estava em contato permanente com pacientes em isolamento por doenças infectocontagiosas.

Fica caracterizada a exposição à agentes Biológicos INSALUBRIDADE de GRAU MÁXIMO (40%) conforme estabelece o ANEXO – 14 – Agentes Biológicos, NR-15, Portaria 3214/78, do MTE, durante o período integral que o Reclamante desenvolveu atividades para a Reclamada.

(...)

9. QUESITOS DA RECLAMANTE

1) No local de trabalho da autora existe setor de isolamento para pacientes acometidos de doenças infectocontagiosas?

Resposta da Perita: Sim.

(...)

16) Quais doenças infectocontagiosas a autora mantém contato em seu ambiente de trabalho?

Resposta da Perita: Sim, rubéola, sarampo, caxumba, Varicela, Gripe, Síndrome Respiratória Aguda Grave, Meningite, Tuberculose, Histoplasmose, Catapora, entre outras.

17) Todos os materiais utilizados no tratamento e acompanhamento de pacientes portadores de doenças infectocontagiosas são esterilizados?

Resposta da Perita: Sim.

(...)

22) A autora laborou durante este período da pandemia causado pelo Covid- 19?

Resposta da Perita: Sim.

23) No ambiente de trabalho da autora ela realizou tratamento em pacientes portadores de Covid-19?

Resposta da Perita: Sim.

24) A autora sempre trabalha junto à ré em hospitais e/ou unidades médicas? Por favor detalhe qual é o local de trabalho da autora e a função por ela desempenhada.

Resposta da Perita: Como especificado neste laudo, a reclamante labora na Unidade de Pronto Atendimento como técnica de enfermagem, realizando todos as funções a que lhe cabem obrigatoriedade.

25) A autora trabalha para a ré sob risco biológico permanente?

Resposta da Perita: Sim.

26) A autora em seu ambiente de trabalho mantém algum tipo de contato com sangue, saliva, secreções?

Resposta da Perita: Sim.

27) A autora em seu ambiente de trabalho mantém contato com materiais e instrumentos perfurocortantes não previamente esterilizados?

Resposta da Perita: não.

28) A autora em seu ambiente de trabalho labora com possibilidade real e concreta de transmissão e contaminação por infecção viral causada por hepatite B, vírus da imunodeficiência adquirida (HIV/AIDS), tuberculose, vírus do herpes simples, rubéola, sífilis, difteria, caxumba, gripe, encefalopatias, Covid-19, entre outros?

Resposta da Perita: Sim. Apesar do uso de EPI’S e materiais esterilizados há um risco para infecção viral e por agentes biológicos, já que a reclamante estava em contato permanente com pacientes em isolamento por doenças infectocontagiosas.

29) A autora em seu ambiente de trabalho cuida da higiene intima dos pacientes debilitados ou em estado grave?

Resposta da Perita: Sim.

30) A autora em seu ambiente de trabalho realiza lavagem de estômago, lavagem vesical, sondagens e aspirações de secreções?

Resposta da Perita: Não, tal procedimento é realizado por médicos ou enfermeiros.

31) A autora em seu ambiente de trabalho colhe materiais biológicos para exames laboratoriais?

Resposta da Perita: Sim.

32) A autora em seu ambiente de trabalho ministra medicações utilizando-se de agulhas e outros materiais perfurocortantes?

Resposta da Perita: Sim.

33) A autora em seu ambiente de trabalho executa atividades de apoio, tais como, preparo de ambiente e disposição do material para exames, tratamentos, intervenções cirúrgicas e atendimento obstétrico?

Resposta da Perita: Sim, a reclamante auxilia e prepara todos o material para exames, tratamentos, intervenções cirurgias e atendimento obstétrico.

34) A autora em seu ambiente de trabalho mantém contato com materiais biológicos altamente contaminantes e com pacientes portadores de doenças infecto contagiosas?

Resposta da Perita: Sim. Apesar do uso de EPI’S e materiais esterilizados há um risco para infecção viral e por agentes biológicos, já que a reclamante estava em contato permanente com pacientes em isolamento por doenças infectocontagiosas.

35) A autora em seu trabalho tem contato com sangue, saliva, escarro, ou outros materiais biológicos dos pacientes atendidos?

Resposta da Perita: Sim, com o uso sempre de luvas e máscaras.

36) Em seu ambiente de trabalho junto a ré, a autora desde a sua admissão sempre permaneceu exposta a agentes biológicos nocivos a sua saúde? Se positiva a resposta, qual seria o grau de exposição?

Resposta da Perita: Sim, a exposição a agentes biológicos é de grau máximo (40%).

(...)

11. CONCLUSÃO

Após efetuar a diligência técnica pericial no local laborado pela autora, ouvir as partes (apenas a reclamante, Rejaine Moreno Maciel), e consultada a legislação vigente, é conclusivo que o trabalho da Reclamante foi desenvolvido sob condições de INASALUBRIDADE, ou seja, a Reclamante labora em atividades INSALUBRES DE GRAU MÁXIMO (40%), exposta aos agentes Biológicos, conforme NR-15 e seu anexo 14, por todo o pacto laboral, pois a reclamante é a uma das responsáveis em sua jornada laboral para oferecer cuidados hospitalares em todos os quartos com casos de isolamento, além dos demais pacientes.

No que concerne ao adicional de penosidade, vide laudo subitem 8.3, a reclamante executa uma atividade penosa, pois há um desgaste físico ou mental acima do habitual”. (Grifo nosso).

Dessa maneira, evidenciada a condição insalubre pela perícia técnica judicial, incontestável o direito da servidora à percepção do adicional de insalubridade em seu grau máximo, nos termos do artigo 187, da Lei Municipal n.° 024/97.

Nesse sentido:

“APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO ORDINÁRIA – RECURSO DO MUNICÍPIO – AFASTAMENTO DO
ADICIONAL
DE INSALUBRIDADE – IMPOSSIBILIDADE – CONSTATAÇÃO DA SITUAÇÃO INSALUBRE – PERICIA JUDICIAL REALIZADA – APELO NÃO PROVIDO – RECURSO DOS SERVIDORES – RECEBIMENTO DAS VERBAS DE FORMA RETROATIVA – CONSTATAÇÃO DA ALEGAÇÃO – DOCUMENTOS QUE APONTAM A SITUAÇÃO INSALUBRE – CORREÇÃO MONETÁRIA – RECURSO REPETITIVO No 810 – RE No 870.947/SE DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL – APLICAÇÃO DO ÍNDICE DE PREÇOS AO CONSUMIDOR AMPLO ESPECIAL (IPCA-E) – ÍNDICE QUE MELHOR REFLETE A INFLAÇÃO – JUROS MORATÓRIOS – CAUSA DE ORIGEM NÃO TRIBUTÁRIA – ÍNDICE DE REMUNERAÇÃO DA CADERNETA DE POUPANÇA RECURSO PROVIDO.

Não é possível afastar o direito de recebimento de
adicional
de insalubridade, se o ambiente insalubre resta constatado por meio de laudo pericial judicial.

Desde que constatado por meio de prova documental, e pericial, há de se conceder o pagamento retroativo do
adicional
de insalubridade, a respeitar o quinquênio prescricional que antecede a propositura da ação.

De acordo com o foi estipulado pelo Supremo Tribunal Federal, no momento do julgamento do RE no 870.947/SE, este que foi eleito como leading case para a resolução do tema no 810, relativo à correção monetária, há de se aplicar o índice de Preços ao Consumidor Amplo Especial – IPCA-E, este que melhor reflete a inflação.

A Fazenda Pública, nos momentos em que é condenada em ações de origem não tributária, tem o valor arbitrado submetido à incidência dos juros moratórios, apenas uma vez, cujo critério de fixação é o índice de remuneração da caderneta de poupança”.

(N.U 0001518-81.2015.8.11.0013, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARCIO APARECIDO GUEDES, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 08/07/2020, Publicado no DJE 17/07/2020). (Grifo nosso).

“RECURSOS INOMINADOS –
SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL DE PARANATINGA– ADICIONAL DE INSALUBRIDADE – APLICABILIDADE DA LEI COMPLEMENTAR MUNICIPAL No 024/1997 – ATIVIDADE DE LIMPEZA PÚBLICA - GARI - DIREITO AO ADICIONAL NO GRAU MÁXIMO DE 40% - APLICABILIDADE DO ANEXO 14 DA NORMA REGULAMENTAR No 15
– DESNECESSIDADE DE PERÍCIA – ADICIONAL DE PENOSIDADE – ART. 189 DA LEI MUNICIPAL – DIREITO AO ADICIONAL DE 30% SOBRE OS VENCIMENTOS – BASE DE CÁLCULO – VALOR DE REFERÊNCIA SOBRE OS RENDIMENTOS DO SERVIDOR – INTELIGÊNCIA DO ART. 5o, DA LEI MUNICIPAL No 035/2003 – SENTENÇA REFORMADA – RECURSO DO MUNICÍPIO CONHECIDO E IMPROVIDO, E RECURSO DA AUTORA CONHECIDO E PROVIDO”.

(N.U 0001730-04.2018.8.11.0044, TURMA RECURSAL CÍVEL, GONCALO ANTUNES DE BARROS NETO, Turma Recursal Única, Julgado em 16/05/2022, Publicado no DJE 18/05/2022). (Grifo nosso).

Quanto à alegação de nulidade do laudo pericial, razão não assiste à parte apelante, uma vez que, a despeito dos argumentos aventados no recurso de apelação, da análise do exame técnico acima transcrito, verifica-se que a perita realizou a avaliação do local e das condições de trabalho, com a descrição pormenorizada das condições a que se encontrava exposta a servidora apelada.

No que tange à verba honorária, consigno que, nos termos do artigo 85, § 11, do Código de Processo Civil, o Tribunal majorará a verba sucumbencial arbitrada em primeiro grau, em favor do patrono da parte vencedora, pelos trabalhos complementares realizados na esfera recursal. Confira-se:

“Art. 85. [...]

§11. O tribunal, ao julgar recurso, majorará os honorários fixados anteriormente levando em conta o trabalho adicional realizado em grau recursal, observando, conforme o caso, o disposto nos §§ 2o a 6o, sendo vedado ao tribunal, no cômputo geral da fixação de honorários devidos ao advogado do vencedor, ultrapassar os respectivos limites estabelecidos nos §§ 2o e 3o para a fase de conhecimento”.

Desse modo, quando o recurso da parte vencida é desprovido, os honorários advocatícios devem ser majorados em favor do patrono da parte vencedora, observando-se o trabalho adicional realizado em grau de recurso, bem como os percentuais dispostos no § 2° e § 3°, do artigo 85, do CPC.

Nessa linha de intelecção, com base nos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade, reputa-se como razoável a majoração dos honorários fixados pelo Juízo
a quo
em mais 5% (cinco por cento), alcançando a importância de 15% (quinze por cento), a fim de cumprir o
quantum
previsto na legislação e, por consequência, remunerar dignamente o procurador da parte que venceu a demanda.

Ante o exposto,
CONHEÇO E NEGO PROVIMENTO

aos recursos de apelação, e, consequentemente, majoro os honorários sucumbenciais para a importância de 15% (quinze por cento) sobre o proveito econômico obtido por cada uma das partes, nos termos do art. 85, §§ 2°, 3° e 11°, do Código de Processo Civil.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 02/12/2025