Tribunal: TJMT
Processo: 1016388-88.2019.8.11.0041
Órgão julgador: MARCIO VIDAL
Órgão colegiado: Terceira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2025-07-29
Data de publicação: 2025-07-31

Ementa:
Ementa: DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. ICMS-ST. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE POR DECISÃO LIMINAR EM MANDADO DE SEGURANÇA. OPERAÇÃO REALIZADA SOB A ÉGIDE DE ORDEM JUDICIAL. EXIGÊNCIA FISCAL INDEVIDA. RECURSO PROVIDO.
I. Caso em Exame
1. Apelação cível interposta contra sentença que julgou improcedente pedido de anulação de crédito tributário e penalidade lançados no Termo de Apreensão e Depósito (TAD) n. 1094354-7, decorrente de autuação por suposta falta de recolhimento do diferencial de alíquota do ICMS-ST. A operação foi realizada em favor de empresa que havia obtido liminar em mandado de segurança suspendendo a exigência do imposto.
II. Questão em Discussão
2. A questão em discussão consiste em definir se é válida a exigência do diferencial de alíquota do ICMS-ST e da penalidade correspondente, diante da existência de decisão liminar anterior, concedida em mandado de segurança à destinatária da mercadoria, que suspendia expressamente a cobrança do tributo na operação autuada.
III. Razões de Decidir
3. A decisão liminar proferida no Mandado de Segurança n. 0039108-76.2013.8.11.0041, ajuizado em 12/09/2013, suspendeu a exigência do diferencial de alíquota do ICMS sobre operações com bens adquiridos de outros Estados para uso, consumo ou ativo fixo da empresa destinatária.
4. A nota fiscal emitida pela Apelante em 18/11/2013 contém menção expressa à liminar, indicando que a operação foi realizada sob a égide de decisão judicial vigente.
5. A lavratura do TAD n. 1094354-7 em 23/11/2013 desconsiderou a existência e a eficácia da liminar, o que torna ilegítima a constituição do crédito tributário em desfavor da Apelante, na condição de substituta tributária.
6. A modulação dos efeitos da ADI n. 4628 pelo STF não se aplica ao caso concreto, pois a suspensão da exigibilidade do imposto resultou diretamente de decisão judicial específica anterior, e a controvérsia já havia sido judicializada antes do marco temporal fixado (19/02/2014).
7. A penalidade imposta com base no artigo 45, I, "i", da Lei 7.098/1998 também se mostra indevida, dada a suspensão judicial da obrigação tributária na data da operação.
IV. Dispositivo e Tese
8. Recurso provido.
Tese de julgamento:
1. A suspensão da exigência do diferencial de alíquota do ICMS, determinada por liminar concedida em mandado de segurança impetrado pela destinatária da mercadoria, impede a constituição válida de crédito tributário em operação realizada sob sua vigência.
2. A substituta tributária não pode ser responsabilizada por imposto cuja exigibilidade esteja judicialmente suspensa em favor da substituída.
3. É ilegítima a aplicação de penalidade fiscal em razão do não recolhimento de tributo cuja exigibilidade esteja suspensa por decisão judicial específica e anterior à autuação.
___________________________
Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 155, § 2o, VII, "b"; CTN, arts. 97 e 99; Lei Estadual n. 7.098/1998, art. 45, I, “i”.
Jurisprudência relevante citada: STF, ADI n. 4628, rel. Min. Luiz Fux, j. 17.09.2014 (para fins de contextualização da modulação, não como fundamento da suspensão).

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1016388-88.2019.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Anulação de Débito Fiscal, Abono Pecuniário (Art. 78 Lei 8.112/1990)]
Relator:
Des(a).
MARCIO VIDAL

Turma Julgadora:

[DES(A). MARCIO VIDAL, DES(A). JONES GATTASS DIAS, DES(A). VANDYMARA GALVAO RAMOS PAIVA ZANOLO]

Parte(s):

[TIGRE S.A. - TUBOS E CONEXOES - CNPJ: 84.684.455/0001-63 (APELANTE), MAURICIO GARCIA PALLARES ZOCKUN - CPF: 153.597.838-42 (ADVOGADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0001-44 (APELADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0001-44 (ASSISTENTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARCIO VIDAL, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DEU PROVIMENTO AO RECURSO, NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR, DES. MÁRCIO VIDAL.

Ementa
: DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. ICMS-ST. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE POR DECISÃO LIMINAR EM MANDADO DE SEGURANÇA. OPERAÇÃO REALIZADA SOB A ÉGIDE DE ORDEM JUDICIAL. EXIGÊNCIA FISCAL INDEVIDA. RECURSO PROVIDO.

I. Caso em Exame

1.

Apelação cível interposta contra sentença que julgou improcedente pedido de anulação de crédito tributário e penalidade lançados no Termo de Apreensão e Depósito (TAD) n. 1094354-7, decorrente de autuação por suposta falta de recolhimento do diferencial de alíquota do ICMS-ST. A operação foi realizada em favor de empresa que havia obtido liminar em mandado de segurança suspendendo a exigência do imposto.

II. Questão em Discussão

2.

A questão em discussão consiste em definir se é válida a exigência do diferencial de alíquota do ICMS-ST e da penalidade correspondente, diante da existência de decisão liminar anterior, concedida em mandado de segurança à destinatária da mercadoria, que suspendia expressamente a cobrança do tributo na operação autuada.

III. Razões de Decidir

3.

A decisão liminar proferida no Mandado de Segurança n. 0039108-76.2013.8.11.0041, ajuizado em 12/09/2013, suspendeu a exigência do diferencial de alíquota do ICMS sobre operações com bens adquiridos de outros Estados para uso, consumo ou ativo fixo da empresa destinatária.

4.

A nota fiscal emitida pela Apelante em 18/11/2013 contém menção expressa à liminar, indicando que a operação foi realizada sob a égide de decisão judicial vigente.

5.

A lavratura do TAD n. 1094354-7 em 23/11/2013 desconsiderou a existência e a eficácia da liminar, o que torna ilegítima a constituição do crédito tributário em desfavor da Apelante, na condição de substituta tributária.

6.

A modulação dos efeitos da ADI n. 4628 pelo STF não se aplica ao caso concreto, pois a suspensão da exigibilidade do imposto resultou diretamente de decisão judicial específica anterior, e a controvérsia já havia sido judicializada antes do marco temporal fixado (19/02/2014).

7.

A penalidade imposta com base no artigo 45, I, "i", da Lei 7.098/1998 também se mostra indevida, dada a suspensão judicial da obrigação tributária na data da operação.

IV. Dispositivo e Tese

8.

Recurso provido.

Tese de julgamento
:

1.

A suspensão da exigência do diferencial de alíquota do ICMS, determinada por liminar concedida em mandado de segurança impetrado pela destinatária da mercadoria, impede a constituição válida de crédito tributário em operação realizada sob sua vigência.

2.

A substituta tributária não pode ser responsabilizada por imposto cuja exigibilidade esteja judicialmente suspensa em favor da substituída.

3.

É ilegítima a aplicação de penalidade fiscal em razão do não recolhimento de tributo cuja exigibilidade esteja suspensa por decisão judicial específica e anterior à autuação.

___________________________

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 155, § 2o, VII, "b"; CTN, arts. 97 e 99; Lei Estadual n. 7.098/1998, art. 45, I, “i”.

Jurisprudência relevante citada
: STF, ADI n. 4628, rel. Min. Luiz Fux, j. 17.09.2014 (para fins de contextualização da modulação, não como fundamento da suspensão).

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. MÁRCIO VIDAL

Egrégia Câmara,

Trata-se de Recurso de Apelação Cível, interposto
pela Tigre S/A Participações (anteriormente denominada Tigre S/A – Tubos e Conexões)
, contra a sentença prolatada pelo Juízo da 2a Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca desta Capital, que, nos autos da
Ação com Procedimento Comum
, proposta contra o Estado de Mato Grosso, julgou improcedentes os pedidos vertidos na inicial.

A Apelante relata que, em 18/11/2013, sua extinta filial forneceu mercadorias à empresa Águas Cuiabá S/A – Concessionária de Serviços Públicos de Água e Esgoto, ocasião em que foi emitida a Nota Fiscal n. 000.538.175, fazendo constar, no campo de informações complementares, menção expressa à dispensa de recolhimento do ICMS-ST, em razão da existência do Mandado de Segurança n. 0039108-76.2013.8.11.0041, impetrado pela destinatária das mercadorias em 12/09/2013.

Afirma que, em 18/09/2013, foi concedida liminar naquele Mandado de Segurança, determinando à autoridade coatora que se abstivesse de exigir o diferencial de alíquota do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e Prestação de Serviços (ICMS) sobre as operações com mercadorias destinadas ao ativo fixo ou para uso e consumo da Impetrante.

Sustenta que, mesmo diante da mencionada liminar, a fiscalização estadual lavrou o TAD n. 1094354-7 em seu desfavor, com fundamento no artigo 398-Z-5 do RICMS/MT e com imposição de penalidade baseada no artigo 45, I, “i”, da Lei Estadual n. 7.098/1998, sob a alegação de ausência de recolhimento do ICMS-ST.

Afiança que o Juízo de origem julgou improcedentes os pedidos formulados na inicial, por considerar que o crédito tributário impugnado foi convalidado, porquanto o Termo de Apreensão e Depósito (TAD) n. 1094354-7 havia sido lavrado em 23/11/2013, antes da concessão da liminar na ADI n. 4628 (19/02/2014), e a ação judicial ajuizada somente em 24/07/2015.

Argumenta que, ao contrário do que consta na sentença, a discussão judicial foi instaurada em 12/09/2013, com o ajuizamento do mandado de segurança pela empresa destinatária (Águas Cuiabá S/A), de modo que a ação foi ajuizada antes da modulação de efeitos da inconstitucionalidade do Protocolo ICMS 21/2011, não se aplicando ao caso a limitação temporal fixada pelo Supremo Tribunal Federal.

Destaca que, na data da emissão da nota fiscal (18/11/2013), a medida liminar pleiteada no mandado de segurança já havia sido concedida (18/09/2013), de modo que a exigência de recolhimento do imposto na condição de substituta tributária estava obstada, uma vez que a referida decisão judicial produzia efeitos e afastava a cobrança do diferencial de alíquota nas operações destinadas à substituída.

Enfatiza que, na qualidade de substituta tributária, eventual exigência do tributo deveria recair diretamente sobre a substituída (Águas Cuiabá S/A), e não sobre si, especialmente porque a retenção e o recolhimento do imposto estavam suspensos por força de ordem judicial concedida em benefício da destinatária da mercadoria.

Alega, por fim, que a imposição da multa de 80% do valor do imposto, com fundamento no artigo 45, I, “i”, da Lei 7.098/98, é manifestamente ilegítima, uma vez que a exigibilidade do tributo estava suspensa judicialmente à época dos fatos.

Com essas razões, requer o provimento do recurso, com a consequente reforma da sentença, a fim de que sejam julgados procedentes os pedidos formulados na petição inicial.

As contrarrazões foram apresentadas (id. 294156897).

É o relatório.

V O T O

EXMO. SR. DES. MÁRCIO VIDAL (RELATOR)

Egrégia Câmara,

Como explicitado no relatório, a insurgência recursal foi apresentada pela Tigre S/A Participações contra a sentença que, ao apreciar a demanda ajuizada em face do Estado de Mato Grosso, concluiu pela improcedência dos pedidos iniciais, mantendo íntegra a exigência fiscal contestada.

Extrai-se dos autos que a pessoa jurídica Tigre S/A Participações (anteriormente denominada Tigre S/A – Tubos e Conexões) manejou a sobredita ação, objetivando a anulação do crédito tributário e da multa lançados no TAD n. 1094354-7, lavrado pela autoridade fazendária em decorrência da suposta ausência de recolhimento do ICMS-ST, argumentando, em síntese, que a exigência tributária estava suspensa por força de decisão proferida em mandado de segurança impetrado pela destinatária da mercadoria.

Ao analisar o pleito, o Magistrado singular deferiu a tutela provisória de urgência, determinando a suspensão da exigibilidade do crédito tributário consubstanciado no TAD n. 1094354-7, conforme exposto a seguir:

“[...] No caso vertente, os documentos que acompanham a inicial demonstram em caráter inicial a boa aparência do direito da Impetrante e a razoabilidade de sua pretensão a uma medida de urgência.

O Estado de Mato Grosso editou o Decreto n°. 312/2011, visando adequar o Regulamento do ICMS, impondo obrigações acessórias e principais, por meio de controle e fiscalização das operações e prestações, quando a aquisição ocorrer à distância ou destinar mercadorias a pessoa jurídica não contribuinte do ICMS ou, ainda, pessoa física domiciliada neste Estado.

Todavia, o Código Tributário Nacional adotou o princípio da legalidade ao estabelecer que “somente lei” pode estabelecer a instituição, extinção, majoração, redução, definição de alíquota, fato gerador, penalidades (art. 97, CTN). Arremata o princípio ao disciplinar no art. 99 que “o conteúdo e o alcance dos decretos restringem-se aos das leis em função das quais sejam expedidos, determinados com observância das regras de interpretação estabelecidas nesta lei.”

Com efeito, a relevância do fundamento do pedido restou demonstrada de forma satisfatória, porquanto não poderia, por meio de Decreto, obrigar pessoas jurídicas e físicas que não sejam contribuintes ao recolhimento de ICMS, a ponto de instituir a figura de novo sujeito passivo (contribuinte) sem que haja previsão legal, sob pena de existir flagrante afronta ao princípio da legalidade e a hierarquia das leis.

Ademais, o consumidor final é o adquirente da mercadoria ou bem, para uso ou consumo próprio ou integração no ativo imobilizado, onde efetivamente se encerra todas as etapas da circulação física, econômica ou jurídica da mercadoria ou bem.

Nas vendas direta a consumidor final dentro ou fora do Estado, não sendo o destinatário considerado contribuinte do ICMS, a alíquota a ser aplicada em cada operação será aquela afixada para as operações internas. Ou seja, não é a alíquota que define o tipo de operação, mas é a operação que precede a definição de alíquota.

Assim, o Decreto ao passar a exigir o pagamento de diferença de ICMS, fixando alíquotas, nas hipóteses que se tratar de mercadorias remetidas para consumidor em outra unidade da federação, usurpa de sua competência, além de fixar punição aos contribuintes que não cumprirem com a obrigação.

Ora, é certo que o poder executivo dispõe de meios para regulamentar e impor deveres instrumentais em benefício da fiscalização, porém não pode extrapolá-lo, impondo carga tributária em caso de descumprimento.

Nesta senda, o Decreto no. 2033/2009, já foi objeto de análise do E. Tribunal do Estado de Mato Grosso, quando do julgamento do Mandado de Segurança no. 90745/2010, relatoria do E. Des. José Silvério Gomes, posicionamento do qual comungo, “in verbis”:

MANDADO DE SEGURANÇA – ATO ADMINISTRATIVO – DECRETO ESTADUAL No 2033/2009 – NORMA REGULAMENTADORA DO ICMS – IMPOSIÇÃO DE OBRIGAÇÕES TRIBUTÁRIAS – EXIGÊNCIA DE RECOLHIMENTO DE DIFERENÇA DE ALÍQUOTA DO IMPOSTO NA ENTRADA DE MERCADORIAS NO ESTADO DE MATO GROSSO – COMINAÇÃO DE PENALIDADES – AFRONTA AO PRINCÍPIO DA LEGALIDADE – IMPOSSIBILIDADE – ORDEM CONCEDIDA.

I - Em matéria tributária, a regra constitucional (art. 150 da CF), limita a atuação do poder tributante em favor da segurança jurídica dos contribuintes.

II - Configura arbitrariedade a apreensão de mercadoria pelo Fisco, quando oriunda de outra unidade da Federação e destinada diretamente a consumidor final não contribuinte. (TJ/MT – Turma de Câmaras Cíveis Reunidas de Direito Público e Coletivo. MS 90745/2010, rel. Sr. Des. José Silvério Gomes. DJ 02.06.2011)

Portanto, “in casu”, o tributo regulamentado pelo Decreto 312/2011 constitui ato jurídico de efeito imediato e concreto, com previsibilidade de causar lesão a direito subjetivo da Impetrante e de todos consumidores finais.

Destarte, entendo presentes e verificados os requisitos exigidos para a concessão da liminar almejada no presente “mandamus”.

Por todo o exposto, CONCEDO A TUTELA DE URGÊNCIA pretendida, suspendendo a exigibilidade do crédito contido no TAD n. 1094354-7.”. (id. 294156443).

Após regular trâmite do feito, o Juízo de Primeiro Grau prolatou sentença nos seguintes termos:

“[...] Ressai dos autos que a parte autora propôs a presente ação em 17/04/2019 objetivando a concessão da tutela provisória para suspender a exigibilidade do crédito contido no TAD n. 1094354-7, tendo em vista que o requerido está exigindo o recolhimento do diferencial de alíquota de ICMS sobre o valor total da venda para consumidores finais, em face da aquisição, por meio não presencial, de mercadorias provenientes de outros Entes Federados, o que considera inconstitucional.

Pois bem.

Em 01/05/2011 entrou em vigor o Protocolo ICMS CONFAZ n. 21, que disciplinava a matéria em debate, estabelecendo a necessidade de recolhimento da diferença entre a alíquota interna e a interestadual em operações realizadas por consumidor final não contribuinte do ICMS, sendo que o crédito fiscal em discussão foi constituído na vigência do aludido Protocolo.

O Protocolo ICMS CONFAZ n. 21, contudo, contrariava o texto constitucional, circunstância que gerou a declaração de sua inconstitucionalidade (ADI 4628, julgada em 17/09/2014), situação que imporia, a priori, o acolhimento dos pleitos iniciais.

No julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 4628, no entanto, o Supremo Tribunal Federal entendeu por bem modular os efeitos da declaração de inconstitucionalidade, a partir do deferimento da medida liminar, o que ocorreu em 19-2-2014, ressalvadas as ações já ajuizadas.

Nota-se, portanto, que antes da citada data, o Pretório Excelso não anulou os atos praticados na vigência do dispositivo combatido.

Saliento que a norma declarada inconstitucional continha previsão expressa quanto à cobrança do imposto em operações interestaduais que destinavam bem ou mercadoria a consumidor final, pessoa física ou jurídica não contribuinte do imposto, adquiridos de forma não presencial, determinando que fosse exigida a parcela do ICMS devida ao Estado destinatário.

Logo, o Supremo Tribunal Federal, por razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social, restringiu os efeitos da declaração de inconstitucionalidade, com a modulação dos efeitos da decisão a partir do deferimento da decisão liminar, que ocorreu em 19/02/2014, ressalvadas as ações em curso.

Desse modo, entendo que houve a convalidação da situação dos créditos tributários discutidos neste feito, visto que o TAD 1094354-7 foi lavrado em 23/11/2013, e os fatos geradores são anteriores à mencionada data da liminar e a ação de origem, por sua vez, só foi ajuizada em 24/07/2015, o que o torna válidos os lançamentos tributários.

[...]

Portanto, por estes termos e estribado nessas razões, a improcedência dos pedidos é medida que se impõe.

Ante todo exposto, nos termos do art. 487, I, do CPC, JULGO IMPROCEDENTES os pedidos formulados na inicial.

Condeno o Requerente ao pagamento de custas processuais e honorários advocatícios que fixo em 10% (dez por cento) consoante ao inciso I do §3° do art. 85 do Código de Processo Civil.

Sentença não sujeita a reexame necessário por ser a condenação inferir aos valores previstos no art. 496, §3°, II, do CPC. [...]”.

Contra a sentença, foram opostos embargos de declaração, cuja decisão, é a seguinte:

“[...] No caso em análise, a decisão analisou minuciosamente os termos da do pleito inicial, bem como a decisão foi devidamente fundamentada, de forma que se concluiu que não há inconsistências a serem revisadas.

Assim, analisando o recurso da embargante, não lhe assiste razão, isto porque no caso em apreço, o Embargante pretende unicamente a rediscussão da matéria decidida nos autos, o que é vedado.

[...]

Em que pese os embargos interpostos aparentarem distorcer a real finalidade da espécie recursal em cotejo, já que inexistem vícios a serem sanados, não há motivos para nesse momento aplicar a multa por recurso protelatório, pois sua interposição, nesta primeira oportunidade aparenta consistir no mero exercício do direito subjetivo da parte, sem estar eivada de má-fé processual, contudo a parte embargante fica advertida que a nova interposição de aclaratórios com finalidade meramente protelatória, implicará em aplicação das penalidades previstos no §2° do Art. 1.026.

Desta forma, pela fundamentação supra, REJEITO os embargos declaratórios oferecidos em face da decisão prolatada nos autos. [...]”.

A controvérsia posta em julgamento cinge-se à análise da legalidade da exigência do diferencial de alíquota do ICMS-ST, consubstanciada no TAD n. 1094354-7, lavrado em desfavor da Apelante, bem como à validade da penalidade imposta, à luz da existência de decisão judicial anterior, concedida em mandado de segurança impetrado pela empresa destinatária da mercadoria, que suspendia os efeitos do Protocolo ICMS n. 21/2011.

Consoante se depreende dos documentos que instruem os autos, a fiscalização estadual realizada em
23/11/2013
, nas dependências da Unidade Operacional Fazendária – Posto Fiscal Benedito de Souza Corbelino (Correntes/MT-MS), lavrou o Termo de Apreensão e Depósito n. 1094354-7 em desfavor da Apelante, com fundamento no artigo 398-Z-5 do RICMS/MT, sob a alegação de aquisição de mercadoria oriunda de outra unidade da federação, destinada a consumidor final não contribuinte, desacompanhada do comprovante de recolhimento do diferencial de alíquota do ICMS.

Verifica-se, contudo, que a empresa CAB Cuiabá S/A – Concessionária de Serviços Públicos de Água e Esgoto, destinatária das mercadorias, impetrou, em 12/09/2013, o Mandado de Segurança n. 0039108-76.2013.8.11.0041, com o objetivo de afastar a exigência do recolhimento do diferencial de alíquota do ICMS incidente sobre as mercadorias adquiridas de outras unidades da federação.

Referido pleito foi acolhido por meio da decisão liminar prolatada em
18/09/2013
, de modo que, na data da emissão da Nota Fiscal n. 000.538.175, em 18/11/2013, já estava em vigor a ordem judicial que suspendia a cobrança do tributo em questão. Tanto é que, na própria NF consta, expressamente, no campo “informações complementares”, a seguinte anotação: “DISPENSA ICMS-ST DO DIFERENCIAL DE ALÍQUOTAS PROCESSO 39108-76.2013” (id. 294156436), evidenciando que a operação foi realizada com observância da liminar concedida nos autos do Mandado de Segurança impetrado pela destinatária.

A liminar deferida no mencionado
writ
, em
18/09/2013
, foi a seguinte:

“[...] Trata-se de Mandado de Segurança com pedido de liminar impetrado por CAB Cuiabá S/A – Concessionária de Serviços Públicos de Água e Esgoto

[...]

Como visto, o artigo 155, § 2o, VII, ‘b’, da CF, prevê claramente que nas operações destinadas a consumidor final localizado em outro Estado será adotada a alíquota interna do remetente quando o destinatário não for contribuinte do tributo.

Somente será devida a alíquota interestadual quando o destinatário for contribuinte do imposto, e somente neste caso caberá ao Estado da Localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre alíquota interna e a interestadual.

Podemos concluir, por conseguinte, que a Impetrante, quando adquire mercadorias visando o pleno exercício de suas atividades sociais, a saber, a prestação dos serviços públicos de água e esgoto sanitário, faz nascer a obrigação de pagar apenas a alíquota interna do Estado remetente da mercadoria, sem qualquer adicional.

[...]

Diante do exposto, defiro, em parte, a liminar, para determinar a Autoridade Impetrada que não exija o recolhimento do diferencial de alíquota do ICMS sobre as operações com mercadorias adquiridas, em outras unidades da federação, destinadas a integrar o ativo fixo ou para uso e consumo da Impetrante, até ulterior de mérito. [...]”.

Importa destacar que não se desconhece a existência da modulação dos efeitos determinada pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento da ADI n. 4628, a qual fixou como marco inicial a data de 19/02/2014, correspondente ao deferimento da medida cautelar naquela ação. Todavia, conforme já delineado, a exigência fiscal consubstanciada no TAD n. 1094354-7 refere-se à operação realizada em 18/11/2013, e a suspensão da cobrança do diferencial de alíquota do ICMS já se encontrava amparada por decisão liminar proferida nos autos do Mandado de Segurança n. 0039108-76.2013.8.11.0041, concedida em 18/09/2013, em benefício da empresa destinatária da mercadoria.

Trata-se, portanto, de pretensão fundada em comando judicial anterior à modulação fixada pelo Supremo Tribunal Federal, razão pela qual, inaplicável ao caso concreto qualquer limitação decorrente da referida decisão.

Ademais, cumpre salientar que, ao modular os efeitos da decisão que declarou a inconstitucionalidade do Protocolo ICMS 21/2011, o Supremo Tribunal Federal expressamente ressalvou do alcance temporal da medida as ações já ajuizadas até 19/02/2014, data do deferimento da medida cautelar.

Tal ressalva contempla, portanto, situações como a dos autos, em que a controvérsia foi judicializada anteriormente a esse marco, por meio do Mandado de Segurança n. 0039108-76.2013.8.11.0041, impetrado em 12/09/2013 pela empresa destinatária da mercadoria. Assim, ainda que se considerasse aplicável a modulação de efeitos, a pretensão da Apelante estaria resguardada pela própria ressalva estabelecida pela Suprema Corte.

Desse modo, revela-se indevida a lavratura do TAD em desfavor da Apelante, haja vista que, à época dos fatos, a exigibilidade do tributo já se encontrava suspensa por força de ordem judicial específica.

Dessarte, considerando que a operação comercial ocorreu sob a égide de decisão liminar que suspendia a exigência do diferencial de alíquota do ICMS, e que tal ordem judicial amparava diretamente a destinatária da mercadoria, impõe-se reconhecer a indevida constituição do crédito tributário em desfavor da Apelante.

Forte nessas razões,
DOU PROVIMENTO
ao Recurso de Apelação, interposto pela Tigre S/A Participações, para declarar a nulidade do Termo de Apreensão e Depósito (TAD) n. 1094354-7, lavrado em 23/11/2013, reconhecendo a inexigibilidade do diferencial de alíquota do ICMS na operação realizada em 18/11/2013, em razão da suspensão de sua cobrança por força de decisão liminar proferida no Mandado de Segurança n. 0039108-76.2013.8.11.0041.

É como voto
.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 29/07/2025