Tribunal: TJMT
Processo: 0003322-32.2017.8.11.0040
Órgão julgador: LUIZ FERREIRA DA SILVA
Órgão colegiado: Terceira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2025-01-29
Data de publicação: 2025-02-11

Ementa:
Ementa: Direito penal e processual penal. Recurso de apelação criminal. Tráfico de drogas. Negativa de autoria. Desclassificação para uso. Redução da pena-base para o mínimo legal. Recurso parcialmente provido.
I. Caso em exame
1. Recurso de apelação interposto sentença que condenou o apelante pelo crime de tráfico de drogas, à pena de 5 anos e 6 meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, além de multa de 550 dias-multa. A defesa busca a sua absolvição por ausência de provas, a desclassificação para uso de drogas e a reanálise da dosimetria da pena.
II. Questões em discussão
2. As questões em discussão consistem em:
(i) examinar se a negativa de autoria e a alegação de uso pessoal das drogas apreendidas com o apelante encontram respaldo em provas suficientes;
(ii) determinar a possibilidade de desclassificação do crime de tráfico para uso de drogas; e
(iii) verificar: se a dosimetria da pena observou os critérios legais, notadamente quanto à fixação da pena-base; se houve o reconhecimento da atenuante da confissão espontânea do apelante; e se foi aplicada a redutora do tráfico privilegiado.
III. Razões de decidir
3. A materialidade e autoria do tráfico de drogas estão devidamente comprovadas pelos depoimentos consistentes dos policiais militares e pelas circunstâncias da abordagem do apelante e apreensão dos estupefacientes; daí por que a tese de negativa de autoria sustentada pelo apelante não se sustenta.
4. Na dosimetria, impõe-se a redução da pena-base ao mínimo legal, considerando que a sentença valorou negativamente antecedentes criminais com base em ações não transitadas em julgado, em desconformidade com a Súmula n. 444 do STJ.
5. Deve ser reconhecida a atenuante da confissão espontânea, pois as declarações do apelante, mesmo qualificadas, foram utilizadas na formação da convicção do juízo sentenciante, conforme jurisprudência do STJ (Súmula n. 545).
7. Deve ser aplicada a causa de diminuição do tráfico privilegiado, haja vista que o apelante cumpre os requisitos cumulativos do parágrafo 4° do art. 33 da Lei de Drogas, quais sejam: bons antecedentes, não dedicação as atividades criminosas e não integra organização criminosa.
IV. Dispositivo e teses
8. Recurso provido.
Teses de julgamento:
"1. A caracterização do tráfico de drogas, nos termos do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, prescinde de flagrante ato de mercancia, bastando a posse de entorpecente com destinação comercial comprovada por elementos probatórios idôneos.
2. A existência de inquéritos ou ações penais sem trânsito em julgado não pode ser utilizada para agravar a pena-base.
3. A confissão espontânea deve ser reconhecida como atenuante, ainda que qualificada, quando utilizada para a formação da convicção judicial.
4. Não é possível negar a aplicação do art. 33, § 4o com base em ações sem trânsito em julgado."
Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 5o, LVII; Lei n. 11.343/2006, arts. 33, caput, e 28; CPP, art. 156; CP, e arts. 59 e 65, III, d.
Jurisprudência relevante citada: STJ, Súmulas n. 444 e 545; e TJMT, Enunciados n. 3 e 8 da Turma de Câmaras Criminais Reunidas.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0003322-32.2017.8.11.0040
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Crimes de Tráfico Ilícito e Uso Indevido de Drogas]
Relator:
Des(a).
LUIZ FERREIRA DA SILVA

Turma Julgadora:

[DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA, DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO, DES(A). GILBERTO GIRALDELLI]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), JOSE JUNIOR FREITAS DOS SANTOS - CPF: 054.497.851-00 (APELANTE), WALISON SANTOS SILVA - CPF: 611.135.183-40 (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

LUIZ FERREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

D
ireito penal e processual penal
. R
ecurso de apelação criminal
. T
ráfico de drogas
.
N
egativa de autoria
. D
esclassificação para uso
.
Redução da pena-base para o mínimo legal. Recurso parcialmente provido.

I.
Caso em exame

1.
Recurso de apelação interposto sentença que condenou
o apelante
pelo crime de tráfico de drogas, à pena de 5 anos e 6 meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, além de multa de 550 dias-multa.
A
defesa busca a
sua
absolvição por ausência de provas, a desclassificação para uso de drogas e a reanálise da dosimetria da pena.

II. Quest
ões
em discussão

2.
A
s
quest
ões
em discussão consistem
em:

(i)
examinar
se a
negativa de autoria e a alegação de uso pessoal
das drogas apreendidas com o apelante
encontram respaldo em provas suficientes
;

(
ii
) determinar a possibilidade de desclassificação

do crime
de
tráfico
para
uso de drogas; e

(
iii
) verificar
:
se a dosimetria da pena observou os critérios legais, notadamente quanto à fixação da pena-base
;

s
e
h
ouve
o
reconhecimento da atenuante da confissão
espontânea
do
apelante
; e
se
foi
aplicada

a redutora
do tráfico privilegiado
.

III. Razões de decidir

3. A materialidade e autoria do tráfico de drogas estão devidamente comprovadas pelos depoimentos consistentes dos policiais militares e pelas circunstâncias da abordagem
do apelante e
apreensão
dos
estupefacientes
;
daí por que
a tese de negativa de autoria
sustentada pelo apelante não se sustenta
.

4
. Na dosimetria, impõe-se a redução da pena-base ao mínimo legal, considerando que a sentença valorou negativamente antecedentes criminais com base em ações não transitadas em julgado, em desconformidade com a Súmula n. 444 do STJ.

5
. Deve ser reconhecida a atenuante da confissão espontânea, pois as declarações do apelante, mesmo qualificadas, foram utilizadas na formação da convicção do juízo sentenciante, conforme jurisprudência do STJ (Súmula n. 545).

7. Deve ser aplicada a causa de diminuição do tráfico privilegiado, haja vista que
o apelante cumpre os requisitos
cumulativos
do parágrafo 4° do art. 33 da
L
ei de
D
rogas
, quais sejam: bons antecedentes, não dedicação
as
atividade
s
criminosa
s
e não integra
organização criminosa.

IV. Dispositivo e tese
s

8
. Recurso provido.

Tese
s
de julgamento:

"1. A caracterização do tráfico de drogas, nos termos do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, prescinde de flagrante ato de mercancia, bastando a posse de entorpecente com destinação comercial comprovada por elementos probatórios idôneos.

2. A existência de inquéritos ou ações penais sem trânsito em julgado não pode ser utilizada para agravar a pena-base.

3. A confissão espontânea deve ser reconhecida como atenuante, ainda que qualificada, quando utilizada para a formação da convicção judicial.

4.
Não é possível negar a aplicação do art. 33, § 4o com base em ações sem trânsito em julgado.
"

Dispositivos relevantes citados:
CF/1988, art. 5o, LVII; Lei n. 11.343/2006,
arts
. 33, caput, e 28; CPP, art. 156; CP,
e

arts
. 59 e 65, III, d.

Jurisprudência relevante citada:

STJ, Súmulas n. 444 e 545;
e
TJMT, Enunciados n. 3 e 8 da Turma de Câmaras Criminais Reunidas.

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. LUIZ FERREIRA DA SILVA:

Ilustres membros da
Terceira
Câmara Criminal:

Trata-se de recurso
s
de apelação criminal interposto
s
por
José Junior Freitas dos Santos

e

Walison
Santos Silva
, contra a sentença prolatada
pelo Juízo da 1a Vara Criminal da Comarca de Sorriso/MT,
nos autos da
A
ção
P
enal n.
0003322-32.2017.8.11.0040
,
conden
ando
-
os

pela prática do crime de tráfico de drogas (art. 33,
caput
, da Lei n. 11.343/2006
)
,
aplicando ao primeiro a pena de 5 (cinco) anos
e 6 (seis) meses
de reclusão, em regime inicial semiaberto, e 5
50

(quinhentos e cinquenta)
dias-multa
, à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos;
e
a
o segundo
a
pena de
6 (seis) anos
de reclusão, em regime inicial
fechado
, e
600
(
seiscentos
) dias-multa,
à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos
.

Os apelantes, nas razões vistas no ID
226413690 P. 344-374
, postulam: (i) a absolvição de ambos
, pois
“não há qualquer prova da destinação comercial do entorpecente”
;
e, subsidiariamente

(
ii
)
a desclassificação do delito de tráfico para po
sse
de drogas para uso
pessoal
;
(
iii
)
a
reanálise da dosimetria da pena com a
fixação da pena-base no mínimo legal
em razão da ausência de fundamentação individualizada de
cada circunstância judicial valorada negativamente
;

reconhecimento da atenuante da confissão espontânea
,

e o
afastamento da reincidência em relação
a
Walison
, visto que é primário e, por fim, a aplicação do tráfico privilegiado

na fração
máxim
a
para ambos; (
iv
) a imposição de regime de cumprimento de pena diverso do fechado
para
Walison
; (
v)
a
readequ
a
ção da
pena de multa
para o mínimo legal (quinhentos dias-multa)
estabelecida para os dois
.

E
, ao
final
,

prequestiona
toda a matéria discutida neste recurso para eventual interposição de recursos às instâncias superiores.

O Ministério Público, n
as contrarrazões
encontradiças

no ID
226413690 p. 423-456
, requer o desprovimento d
este recurso
de apelação
.

N
esta instância revisora, a Procuradoria-Geral de Justiça, no parecer
que se vê
no ID
237497182
, manifesta-se pelo
“
parcial provimento do apelo defensivo, tão somente para afastar, na primeira fase da dosimetria, o desvalor conferido aos antecedentes, às consequências do crime, à culpabilidade, ao comportamento da vítima e aos motivos, mantendo-se como negativas somente as circunstâncias do delito, e para reconhecer a figura do tráfico privilegiado.
”

É o relatório. À revisão.

V O T O R E L A T O R

Registre-se, primeiramente,
que foi declarada extinta a punibilidade com relação
a

Walison
Santos Silva no ID
226413691 p. 18 em razão de seu falecimento, conforme se vê no ID 226413691 p. 14
, motivo pelo qual
,
o seu recurso
está
prejudicado

pela superveniente

do
objeto
.

Em razão disso,
somente
será
examinado
o recurso de
José Freitas dos Santos.

A
denúncia
,
constante
no ID
226413690 p. 89-91
, narra os fatos desta forma:

[...]

I -
Consta do incluso inquérito policial que os denunciados
JOSÉ JUNIOR FREITAS DOS SANTOS e WALISON SANTOS SILVA, associaram-se para o fim de praticar o crime de tráfico de entorpecentes nesta urbe;

II -
Infere-se, ainda, que na data de 28 de março de 2017, por volta de 20h35min., em uma via pública no
municipio
de Ipiranga do Norte-MT, os denunciados
JOSÉ JUNIOR FREITAS DOS SANTOS e WALISON SANTOS SILVA, traziam consigo e
exporam
a venda, para fins de mercância, 03 (três) trouxinhas de substâncias análoga a "cocaína", 01 (uma) trouxinha de substâncias análoga a "maconha" em posse de "José Junior Freitas dos Santos", 03 (três) trouxinhas de substâncias análoga a "cocaína", 02 (duas) trouxinhas de substâncias análoga a "maconha" em posse de "
Walison
Santos Silva", todas causadoras de dependência física e/ou psíquica, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar,
conforme se extrai do auto de apreensão de fls. 17 e laudo de constatação de droga de fls. 18/19 do IP.

Segundo consta, nas condições de tempo e lugar acima mencionadas, os denunciados associaram-se e para juntos praticarem o crime de tráfico e associação para o tráfico de entorpecentes nesta urbe.

É dos autos que em datas e horário alhures descritas, a Polícia Militar, abordou um menor em uma das praças da cidade, onde o referido informou que os denunciados pretendiam levar os entorpecentes à outra cidade.

É certo que, os denunciados, ao avistarem os
milianos
, empreenderam fuga, na tentativa de se esquivar da Polícia, contudo, não lograram êxito e foram apreendidos.

No local onde se encontravam, foram localizadas com
os mesmos
as substâncias entorpecentes apreendidas.

[...]
.

Destaques no original

A materialidade do crime de tráfico está demonstrada pelos documentos constantes nestes autos; bem como pela prova oral produzida nas duas fases da persecução penal.

No que concerne à autoria delitiva, a despeito de
José Junior
ter negado a prática do comércio malsão, asseverando que a
s
droga
s
apreendida
s
em seu poder se destinava
m
ao seu consumo, não restam dúvidas que suas afirmações ficaram isoladas nestes autos, uma vez que sua atuação na empreitada criminosa em apuração ficou comprovada pelas palavras coerentes e concatenadas dos policiais militares condutores do flagrante.

Com efeito, as testemunhas
Welington José da Silva Campos
e
Jurandir Leite da Silva
, policiais militares, responsáveis pela apreensão da
s
droga
s,
descreveram em juízo minuciosamente toda a situação em que ocorreu o flagrante
de José Junior
que culminou na presente ação penal, tal como se se infere destes trechos de seus depoimentos:

[...]

WELINGTON:
Então foi,
Foi
avisado para gente que na praça
Ilberto
Effting
que é a praça Ipiranga,
haviam
2 pessoas comercializando entorpecentes. Deram delas as características.
Né? Aí a gente estava em mais outros policiais. A gente monitorou, né?
Aí na hora que chegou, a gente conseguiu pegar um e o outro correu, né, correu e foi achado a substância que eu não lembro. Só não lembro mais a agora como é que é, né? Depois, um, um foi encontrado ó, com uma série de porção, e no outro outra série de porção, né.

MP:
É, eu estou vendo aqui. É são porções diversas, né? É cocaína, maconha?

WELINGTON:
Isso, isso, isso. Isso.

MP:
Então coincidiu com a denúncia que vocês receberam, é isso?

WELINGTON:
Coincidiu, coincidiu.

MP:
E quando a pessoa ligou, deu uma certa característica ou até chegou a falar nomes também.

WELINGTON:
Não deu só característica assim, de
de
assim, que eu me recordo, é na roupa, né? De roupa? A roupa é porque se como dia 21 de março é o dia que estava tendo Aniversário do Município, que muitas pessoas da
da
, da praça, né. A pessoa que atendeu, pediu as características das roupas, da veste para ficar mais fácil visualizar.
[...]
(Trechos do depoimento judicial da testemunha
Welington José da Silva Campos
, ID
226413697
).
Destacamos

[...]
MP
:

O José Junior e o
Walison
são acusados de cometerem crime de tráfico e associação ao tráfico, o senhor se recorda dessa ocorrência? Dia vinte e oito de março de dois mil e dezessete.

J
URANDIR
:

Recordo sim senhora.

MP
:

Recorda? Como é que foi que vocês chegaram até eles e efetuaram a prisão?

J
URANDIR
:

A gente recebeu, a gente recebeu denúncia anônima já que eles estariam, estariam, que era uma data festiva, era véspera do, do Aniversário da Cidade. E havia uma comemoração na praça central da cidade é e aí a informação deu conta de que eles estariam aproveitando da do grande número de pessoas estariam levando drogas para, para entregar para uma determinada pessoa lá. E aí a gente com as características que, que a pessoa nos passou. A gente os visuais, fizemos a abordagem e encontramos algumas porções de
de

de
e maconha, cocaína com eles, né?

MP
:

Eu vi que são, foram várias trouxinhas de vários tipos de droga, é isso?

J
URANDIR
:

Isso, isso.

MP
:

E o local foi aonde, na praça?

J
URANDIR
:

Foi na praça.
[...].

(Trechos do depoimento judicial de
Jurandir Leite da Silva
, ID
226413696
).
Destacamos

Vê-se, pois, que os policiais militares acima nominados tanto na fase investigativa quanto em juízo, foram firmes ao narrar que haviam recebido informações acerca da realização do tráfico
por duas pessoas
naquela localidade e em razão disso
passaram a averiguar a situação
, obtendo êxito em flagrar
José Junior

tentando do
fugir
.

Como se sabe,
é ponto pacífico, tanto na doutrina quanto na jurisprudência, que os depoimentos de policiais, sejam civis, federais ou militares, não podem ser desprestigiados, apenas e tão somente, com base na negativa de autoria do crime feita pelo agente, ainda mais quando tais assertivas estão em perfeita sintonia
com o restante do conjunto probatório, como é o caso discutido nestes autos, nos quais
não ficou evidenciada qualquer tendência dos agentes públicos em incriminarem injustificadamente

o apelante,
com o escopo de conferir legalidade à atuação profissional daqueles.

Sobre o tema, aliás, a Turma de Câmaras Criminais Reunidas deste Tribunal de Justiça aprovou, no julgamento do Incidente de Uniformização de Jurisprudência n. 101.532/2015, o Enunciado n. 8 pacificando o assunto no âmbito, nos seguintes termos: “
Os depoimentos de policiais, desde que harmônicos com as demais provas, são idôneos para sustentar a condenação criminal
.”

Em relação ao
assunto
, esta Corte de Justiça continua com o mesmo entendimento, consoante se depreende do acórdão a seguir resumido:

APELAÇÃO CRIMINAL – ART. 33, CAPUT, DA LEI N.o 11.343/2006 – SENTENÇA CONDENATÓRIA – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – 1. PRELIMINAR DE NULIDADE POR ILICITUDE PROBATÓRIA DERIVADA DE VIOLAÇÃO DOMICILIAR – REJEIÇÃO – INGRESSO DOS POLICIAIS NA RESIDÊNCIA PRECEDIDO DE ANUÊNCIA DO MORADOR E DE FUNDADAS RAZÕES INDICANDO SITUAÇÃO DE FLAGRANTE DELITO NO INTERIOR DO IMÓVEL – PRELIMINAR AFASTADA – MÉRITO – 2. PRETENDIDA A DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS PARA POSSE DE ENTORPECENTES PARA CONSUMO PRÓPRIO – IMPOSSIBILIDADE – MATERIALIDADE E AUTORIA AMPLAMENTE COMPROVADAS – DEPOIMENTOS PRESTADOS EM JUÍZO POR TESTEMUNHAS E MENSAGENS DE NEGOCIAÇÕES EXTRAÍDAS DE APARELHO CELULAR – CONDENAÇÕES MANTIDAS – 3. SUPLICADO O ABRANDAMENTO DA PENA-BASE DE UM DOS AGENTES – INDEFERIMENTO – DIVERSIDADE DE ENTORPECENTES APREENDIDOS – QUANTUM MAJORADO SUFICIENTE E PROPORCIONAL ÀS PECULIARIDADES DO CASO – 4. PROVIDÊNCIA EX OFFICIO – RECONHECIMENTO EM PROL DE AMBOS OS RÉUS DA ATENUANTE DA MENORIDADE RELATIVA – REPERCUSSÃO NO APENAMENTO DE APENAS UM DOS AGENTES, VISTO QUE A PENA INTERMEDIÁRIA DO OUTRO JÁ ESTÁ FIXADA NO MÍNIMO LEGAL – SÚMULA 231/STJ – 5. RECURSOS CONHECIDOS, COM REJEIÇÃO DA PRELIMINAR ARGUIDA, E, NO MÉRITO, DESPROVIDOS. SANÇÃO FINAL DE UM DOS AGENTES REAJUSTADA POR PROVIDÊNCIA DE OFÍCIO.

1. Inexiste violação à garantia expressa no art. 5.o, inc. XI, da Constituição Federal se o ingresso da guarnição policial no domicílio investigado foi precedido por autorização de um dos moradores e, para além disso, estava embasado em fundadas razões que levaram os agentes de segurança pública a suspeitarem que, no interior do imóvel, ocorria situação de flagrante delito, exatamente como se confirmou.

2.
A materialidade e a autoria do crime de tráfico de drogas se encontram amplamente comprovadas a partir dos depoimentos prestados em juízo pelos policiais que diligenciaram na ocorrência, corroborados que estão pelos dados extraídos, mediante autorização judicial, do celular de um dos acusados, além das próprias peculiaridades do caso concreto de que trata o art. 28, §2.o, da Lei n.o 11.343/2006, os quais convergem para o irrefutável desiderato mercantil das 14 (quatorze) porções pesando mais de setecentos gramas de drogas ilícitas variadas mantidas em depósito pelos apelantes, tudo a inviabilizar a desclassificação da conduta para o crime de uso de drogas
.

3. É inviável a redução da pena-base ao patamar mínimo legal diante da presença, in
casu
, de circunstância judicial valorada negativamente mediante fundamentação idônea, a saber, a natureza dos entorpecentes apreendidos, dada à variedade destes, consubstanciada em porções de pasta-base de cocaína e maconha.

4. Constatado que à época dos fatos os réus eram menores de 21 (vinte e um) anos, de rigor a incidência da atenuante da menoridade relativa, providência tomada
ex

officio
após recomendação da atenta Procuradoria-Geral de Justiça e que reflete apenas na sanção do acusado que não fora beneficiado em sentença com a pena intermediária no mínimo legal, haja vista o óbice contido na súmula n.o 231/STJ.

5. Recursos conhecidos, com rejeição da preliminar de nulidade arguida, e, no mérito, desprovidos, com providência de ofício a refletir na pena final de somente um dos apelantes.
(N.U 1000960-47.2022.8.11.0078, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, GILBERTO GIRALDELLI, Terceira Câmara Criminal, julgado em 01.03.2023 e publicado no DJE de 03.03.2023)
Destacamos

Por sua vez,
José Junior
quando
foi
ouvido
na fase
judicial, negou que tenha praticado o crime descrito na denúncia, afirmando que o
s

entorpecentes
que foram apreendidos com ele
era
m
destinado
s

ao
seu
próprio uso, visto que é usuário
, consoante se infere destes trechos de seu interrogatório:

"[...] JOSÉ JUNIOR: foi assim, na época até hoje eu acho que o
Walison
ele é pintor, ele trabalhava com pintura, ai ele estava vendo um serviço lá, e eu fui e comecei a trabalhar com ele, fazer diária pra ele, ai nessa época que nós estávamos lá, fizemos até um orçamento do restaurante da minha madrasta, mulher do meu pai, ai estava tendo uma festa na praça, igual o senhor disse, era uma data
comemorativa, e nós estávamos lá, e tipo assim, um piá ligou pra nós, o nome desse piá
esta
até ai "Emerson Douglas", esta ai como que ele é menor, mas na verdade ele é mais velho que eu, se pegar os documentos dele vocês vão saber, não sei por que colocaram que ele é menor, que ele foi solto, porque daí colocaram um monte de trouxinha, de maconha, não sei
oque
, só que nós só estávamos com a cocaína no dia, nós estávamos bebendo devido a onda da festa ali, nós começamos a cheirar o "pó" e esse guri ligou pra nós, pra vim até nós, na hora que ele chegou em nós, nós estávamos com duas trouxinha, três trouxinha, eu e o piá aqui, e ele chegou, ai o resto da droga do outro guri que era maconha, sendo bem sincero com todo respeito, foi colocado pra nós e liberado, o piá é, mais velho que nós.

MP: Mas o que que você estava fazendo com cocaína?

JOSÉ JUNIOR: Eu
tava
usando
droga
, eu sou usuário
, senhora, até na época...

MP: Mas você não falou agora a pouco que você só usava maconha?

JOSÉ JUNIOR:
Não, eu falei que na época que eu fui preso eu usava cocaína, dessa época
pra
cá eu evitei, entendeu? Só maconha que eu não vou mentir
pra
vocês que de vez em quando e
u fumo, sendo bem sincero
[...].
(Trechos do interrogatório judicial de
Jose Junior Freitas dos Santos
, vist
o
no ID
226413696
)

No entanto, a
versão
de José Junior
no sentido de que não têm qualquer envolvimento com o tráfico de drogas, não encontra respaldo na narrativa trazida pelos policiais militares acima citados, cuja dinâmica dos fatos explicam
a

sua a
bordagem
do
apelante
e o
contexto da sua prisão

Sendo assim, em relação à almejada desclassificação do crime de tráfico para o de uso, deve ser ressaltado que, mesmo que ficasse comprovado que
José Junior
é usuário de drogas, tal circunstância não tem o condão de excluir a caracterização do comércio malsão, pois é
cediço
que a desclassificação para o crime descrito no art. 28 da Lei de Drogas exige prova robusta acerca dessa condição do agente e, concomitantemente, a verificação inequívoca de que a droga não se destinava ao tráfico, mas, sim, ao consumo, situação, essa, que não ficou demonstrada na espécie.

A Turma de Câmaras Criminais Reunidas aprovou o Enunciado n. 3, pacificando o assunto no âmbito deste Tribunal de Justiça nestes termos: “
A condição de usuário de drogas não elide a responsabilização do agente pelo delito tipificado no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006”
.

Se isso não bastasse, deve ser salientado, também, que para configurar o delito do art. 33, caput da Lei n. 11.343/06, não se faz necessário que o infrator seja flagrado no ato da mercancia, porque a posse, a guarda ou transporte da substância, mesmo que em pequena quantidade, cuja destinação comercial é comprovada por indícios seguros e circunstâncias dos autos, é o que basta para a tipificação do narcotráfico, tal como preconiza o Enunciado n. 7 aprovado pela Turma de Câmaras Criminais Reunidas deste Tribunal de Justiça, assim redigido: “
O delito de tráfico de drogas, previsto no art. 33 da Lei n. 11.343/2006, é classificado como de ação múltipla ou misto alternativo e, portanto, consuma-se com a prática de qualquer das condutas nele descritas
.”

Por outro lado, depreende-se o Ministério Público se desincumbiu do ônus de provar a traficância exercida
José Junior
, ao contrário dele, que, como dito acima, alegou ser apenas usuário de drogas, todavia não conseguiu demonstrar essa condição, como lhe incumbia a norma contida no art. 156 do Código de Processo Penal. Logo, não é demais repetir: ficando evidenciado comprovado que a droga apreendida tinha como destino a mercancia
.

Por consequência, estando demonstrado o envolvimento
José Junior
com o
s
entorpecente
s
apreendido
s
, deve ser mantida
a
sua condenação pelo ato ilícito tipificado no art. 33,caput, da Lei n. 11.343/06, porquanto são inviáveis os pedidos de desclassificação e absolvição deduzidos neste recurso.

No que diz respeito
à dosimetria da pena
aplicada a
José Junior
, estas são as assertivas lançadas pelo prolator da sentença condenatória que se vê no ID 226413690 p. 292-307:

[...] Passo, portanto, como forma de dar vazão ao princípio da individualização da pena, de estirpe constitucional [art. 5.0, inciso XLVI da CREB/88], à dosimetria da sanção penal a ser
infligida
aos requeridos.

I. Da Aplicação da Pena Privativa de Liberdade e da Pena de Multa.

I.I Do réu JOSÉ JÚNIOR FREITAS DOS SANTOS.

Primeiramente, no que diz respeito aos antecedentes criminais, entendo que os registros indicados no âmbito do documento juntados
nos autos, e da certidão de antecedentes criminais em anexo, que referem à existência de ações penais, devem ser considerados em prejuízo do réu, pois indicadores de maus antecedentes.

Não existem nos autos dados técnicos que autorizem a emissão de um juízo conclusivo, seja de caráter positivo ou negativo, sobre a personalidade do agente e a sua conduta social.

Sob outro aspecto, quanto às circunstâncias do crime, culpabilidade, ao comportamento da vítima (inexistente para o crime em comento), às consequências e aos motivos do crime, penso que merece registro o fato de ter se organizado para ir a outra cidade, durante uma festa pública municipal

Destarte, considerando as circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal c/c art. 42 da Lei n.o 11.343/2006, cuja análise foi dissecada anteriormente e
extratifica
a maioria unânime daquelas que foram reputadas favoráveis,
fixo a PENA-BASE imputada ao réu em 06 (seis) anos de reclusão.

Feito isso, passo a fixação da PENA PROVISÓRIA. Observa-se que o requerido, na época em que os fatos se aperfeiçoaram, possuía 20 (vinte) anos de idade, fato que se consolida como mecanismo tendente a promover o abrandamento da reprimenda, dado as características da personalidade e caráter ainda não perfeitamente formados dos indivíduos que se encontram nessa faixa etária [art. 65, inciso I do Código Penal]. Portanto, havendo uma circunstância atenuante, deverá ser aplicada sobre a pena-base [cf.: Ruy Rosado de Aguiar Jr., Aplicação da Pena, Publicação da Escola Superior da Magistratura do Rio Grande do Sul, 4a ed., Porto Alegre, 2003, p. 50; RJTJRS 103/174] de tal sorte que diminuo a pena fixada na razão de 6 (seis) meses. Não existem circunstâncias agravantes, de tal sorte que deve ficar estabelecida
PENA PROVISÓRIA EM 05 (CINCO) ANOS E 06 (SEIS) MESES DE RECLUSÃO.

Ultrapassada tal etapa, passo a fixar a PENA DEFINITIVA. Não havendo causas de aumento ou diminuição de pena,
FIXO A PENA DEFINITIVA EM 05 (CINCO) ANOS E 06 (SEIS) MESES DE RECLUSÃO.

Ainda, em razão da cumulatividade da PENA DE MULTA, aplico ao requerido a pena de multa, que ora vai
fixada em 550 (quinhentos e cinquenta) dias-multa, na razão de 1/30 do valor do salário mínimo vigente à época do fato
, a ser corrigido monetariamente desde aquela
daa
, considerando as circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal c/c o
art
42 da Lei n.o 11343/2006, anteriormente perquiridas, em análise retrospectiva, e a gravidade do delito, assim como em face da situação econômica do réu. [...]

Destaques no original

Como é
sabido
,
a sanção penal imposta, deve, mediante fundamentação válida, ser fixada em quantum compatível com as finalidades de reprovação e prevenção do crime (art. 93, IX, da Constituição Federal e art. 59 do Código Penal). Para tanto, o art. 68 deste diploma legal, em franca adoção ao sistema trifásico defendido pelo saudoso penalista Nélson Hungria, estabelece que, para a obtenção do quantitativo da pena privativa de liberdade, é imprescindível a observância de três fases distintas: a primeira, que tem por objetivo a fixação da pena-base, em cujo momento, o julgador sopesa as circunstâncias judiciais; a segunda, na qual faz incidir, se existentes, as atenuantes e agravantes; e, na terceira, em que se computa, quando necessário, as causas de diminuição e aumento de pena.

Nota-se, pois, da parte do
decisum
condenatório acima reproduzido, que
o magistrado,
ao contrário do que alega
José Junior
,
considerou desfavoráve
l

à sua pessoa
tão somente
os
antecedentes
;
e
,
por conta disso, estipulou a
pena
basilar em
6
(se
is
) anos

de reclusão, ou seja,
1
(
um
) ano acima do mínimo legal previsto para o crime de tráfico de drogas.

Nesse ponto, verifica-se que
o
sentenciante valorou negativamente os maus antecedentes
de José Junior
com base
na
sua
ficha de antecedentes criminais
encontradiças
no ID
226413690 p. 308
,
entretanto, pesquisa
ndo
o referido documento
apenas se
conclui
que
uma das
ações

constantes na ficha
do apelante

(n. 0001951-92.2016.8.11.0064)
trata de fato
s
ocorrido
s
em data anterior
a 2
8
de
março
de 2017 [data do
s
fato
s
em análise
nestes
autos].

Por sua vez, e
m
bora

a Ação Penal n.
0001951-92.2016.8.11.0064

tenha apurado
fato
s
anterior
es
ao crime descrito na denúncia,
verifica-se que
a
sentença da
referida ação penal
absolveu José Junior

pelo crime que foi denunciado
e
também

não transitou em julgado até
a data de 2022
, circunstância
s
, essa
s
,
que não pode
m
ser considerada
s
para fins de avaliação negativa dos antecedentes, pois,
a absolvição não deve constar da
folha de antecedentes, fazendo jus ao cancelamento do registro pertinente
e, além disso,

nos termos da Súmula n. 444 do Superior Tribunal de Justiça, firmou-se o entendimento de que a existência de inquéritos policiais ou de ações penais não transitadas em julgado não podem ser consideradas como maus antecedentes para fins de dosimetria da pena.

Daí por que
a mencionada circunstância judicial não pode ser reconhecida e valorada negativamente, impondo-se, portanto, a revisão da pena-base para o mínimo legal.

José Junior
pleiteia, também, a aplicação da atenuante da confissão espontânea, asseverando que confessou, em juízo, que o
s
entorpecente
s
e
ra
m
de fato
de sua propriedade
, todavia, era destinado ao seu uso, o que configuraria uma confissão qualificada.

Realmente
José Junior
afirmou às autoridades policial e judiciária, que praticou o crime em questão, embora tenha sustentado que o
s
entorpecente
s
era
m
para seu consumo, daí por que
a

sua
confissão serviu para abreviar a tramitação da instrução processual, além de ter servido para a formação da convicção d
a
julgador
a
e,
em razão disso, ele
faz jus à aplicação da atenuante genérica prevista no art. 65, III,
d
, do Código Penal.

A despeito de
o
sentenciante
rechaçar a aplicação da referida
atenuante alegando
que
José Junior
, em juízo, afirmou ser apenas usuário de drogas
;
e que
sua

confissão
não teria sido utilizada para embasar sua condenação
, ressai do édito condenatório que o principal argumento empregado para
embasar a sentença
fo
ram
o
s

depoimento
s
dos policiais militares condutores do flagrante

corrobora
dos pela
s

declarações
do apelante.

Sobre a temática, o
Superior Tribunal de Justiça, no julgamento realizado pela Terceira Seção, aprovou a Súmula n. 545 segundo a qual “
Quando a confissão for utilizada para a formação do convencimento do julgador, o réu fará jus à atenuante prevista no art. 65, III, d, do Código Penal”,
verbete esse que, muito embora não disponha especificamente sobre as hipóteses em que o acusado agregar teses
exculpantes
, autoriza afirmar que restando claro que a confissão foi utilizada para dar embasamento no convencimento do julgador, a atenuante em alusão deve ser necessariamente utilizada em benefício do acusado.

E, a
cerca da necessidade do reconhecimento da confissão espontânea, ainda que qualificada, este é o entendimento pacificado do Tribunal da Cidadania:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ESTELIONATO. FUNDAMENTO DA DECISÃO QUE INADMITIU O RECURSO COMBATIDO. ARESP CONHECIDO. CONFISSÃO QUALIFICADA. ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. COMPENSAÇÃO COM A AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA. POSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL PROVIDO. 1. É ônus do agravante impugnar todas as causas específicas de inadmissão do recurso especial, sob pena de não conhecimento do agravo. 2. A defesa impugnou devidamente o fundamento pelo qual o agravo em recurso especial não foi conhecido (incidência da Súmula n. 231 do STJ). 3
.
A confissão qualificada, se foi utilizada na cognição judicial, é suficiente para caracterizar a atenuante prevista no art. 65, III, d, do Código Penal
.
Precedente. 4. As instâncias antecedentes usaram as declarações (confissão qualificada) do réu na formação do juízo de certeza sobre a autoria delitiva e, por essa razão, deve ser reconhecida a atenuante da confissão espontânea. 5. O STJ entende ser possível a compensação da atenuante da confissão espontânea com a agravante da reincidência, por serem ambas preponderantes
( REsp
n. 1.341.370/MT, Representativo de Controvérsia). 6. Agravo regimental provido, para reconhecer a atenuante da confissão espontânea e compensá-la, integralmente, com
com
a agravante da reincidência.
(STJ -
AgRg
no
AREsp
: 1763911 MG 2020/0246710-6, Relator: Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, Data de Julgamento: 15/06/2021, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação:
DJe
24/06/2021).
Destacamos.

A propósito, analisando caso semelhante ao discutido nestes autos, o Tribunal de Justiça de Santa Catarina teve a oportunidade de decidir:

APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME CONTRA A DIGNIDADE SEXUAL. ESTUPRO. CONJUNÇÃO CARNAL E OUTROS ATOS LIBIDINOSOS CONTRA VÍTIMA MENOR DE 18 (DEZOITO) ANOS [ART. 213, § 1o, DO CÓDIGO PENAL]. CONDENAÇÃO EM PRIMEIRO GRAU. RECURSO DA DEFESA. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO. ALEGADO CONSENTIMENTO DA VÍTIMA NA PRÁTICA SEXUAL. IMPOSSIBILIDADE. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. PALAVRA DA VÍTIMA FIRME, COERENTE E HARMÔNICA, QUE RELATOU COM RIQUEZA DE DETALHES O ABUSO SEXUAL COMETIDO. AUSÊNCIA DE CONSENTIMENTO. RELEVÂNCIA DA PALAVRA DA OFENDIDA EM CRIMES DESTA NATUREZA, OS QUAIS SÃO, EM REGRA, PRATICADOS NA CLANDESTINIDADE, AINDA MAIS QUANDO AMPARADA PELO CONJUNTO PROBATÓRIO. DEPOIMENTOS JUDICIAIS DE TESTEMUNHAS E INFORMANTE QUE CORROBORAM AS PALAVRAS DA VÍTIMA. LAUDO PSICOLÓGICO QUE CONCLUI QUE AS RELAÇÕES SEXUAIS
NÃO FORAM CONSENTIDAS. MANTENÇA DA CONDENAÇÃO QUE SE IMPÕE. DOSIMETRIA. PRIMEIRA FASE. PLEITO PELO AFASTAMENTO DA CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL NEGATIVA DA CULPABILIDADE. IMPOSSIBILIDADE. CULPABILIDADE QUE EXTRAPOLOU O TIPO PENAL. SEXO ANAL, ORAL E VAGINAL. Tendo o apelante realizado estupro vaginal, coito anal e sexo oral, mediante grave ameaça à vítima de quatorze anos, após ter obtido prévio contato com a mãe da adolescente, vislumbra-se que o magistrado de piso bem exasperou a pena-base no que tange a circunstância negativa da culpabilidade. PLEITO PELO AFASTAMENTO DA NEGATIVIDADE DAS CIRSCUNTÂNCIAS DO DELITO. INVIABILIDADE. RÉU QUE INVADE A RESIDÊNCIA DA VÍTIMA DE MADRUGADA. O fato do crime ser praticado durante a madrugada, invadindo o domicílio da vítima de maneira sub-reptícia, surpreendendo-a em seu quarto, é motivo suficiente para a exasperação da pena-base no vetor das circunstâncias. PLEITO PELO AFASTAMENTO DA CIRCUNSTÂNCIA NEGATIVA DAS CONSEQUÊNCIAS DO DELITO. PROCEDÊNCIA. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE COM FUNDAMENTO NO DEPOIMENTO DA MÃE DA VÍTIMA QUE ALEGA QUE A ADOLESCENTE TEVE ALTERAÇÕES MENTAIS APÓS O CRIME. INFORMANTE COM DEPOIMENTOS CONTRADITÓRIOS. VÍTIMA QUE NÃO ALEGOU POSSUIR ALTERAÇÕES PSÍQUICAS. LAUDO PSICOLÓGICO QUE DEMONSTROU AUSÊNCIA DE ALTERAÇÕES NO ESTADO MENTAL DA ADOLESCENTE. RESULTADO QUE NÃO ULTRAPASSOU A LINHA DO DESDOBRAMENTO NATURAL DO DELITO. RETIRADA DA CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL NEGATIVA DAS CONSEQUÊNCIAS QUE SE IMPÕE. DOSIMETRIA REFEITA NO PONTO.
SEGUNDA FASE. PLEITO PELO RECONHECIMENTO DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA QUALIFICADA. POSSIBILIDADE. RÉU QUE RECONHECE A PRÁTICA
SEXUAL
MAS ALEGA A EXISTÊNCIA DE CONSENTIMENTO
. LAUDO PERICIAL QUE NÃO CONSTATA ALTERAÇÃO NA REGIÃO ANAL E PERIANAL. COITO ANAL COMPROVADO TAMBÉM ATRAVÉS DOS INTERROGATÓRIOS DO ACUSADO, TENDO INCLUSIVE SIDO UTILIZADO PARA DESVALORAÇÃO DA CULPABILIDADE. MAGISTRADO DE PISO QUE UTILIZOU O INTERROGATÓRIO DO ACUSADO PARA RECONHECIMENTO DA MATERIALIDADE E AUTORIA. PRECEDENTES DESTE TRIBUNAL E DO STJ. "
Em relação à atenuante da confissão, cabe ressaltar que, nos termos da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, se a confissão do réu, parcial ou qualificada, judicial ou extrajudicial, ou ainda que acompanhada de alguma causa excludente de ilicitude ou culpabilidade, for utilizada para fundamentar a condenação, é incabível o afastamento da respectiva atenuante. Inteligência da Súmula n. 545 desta Corte."
(HC 409.119/MG, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 3/10/2017,
DJe
16/10/2017).
RECONHECIMENTO DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA QUALIFICADA.
DOSIMETRIA REFEITA NO PONTO. PLEITO PELA FIXAÇÃO EM REGIME SEMIABERTO. IMPOSSIBILIDADE. RÉU CONDENADO À PENA
SUPERIOR À 8 (OITO) ANOS. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO
. (TJ-SC - APR: 00002880620198240141 Presidente Getúlio 0000288-06.2019.8.24.0141, Relator: Cinthia Beatriz da Silva Bittencourt Schaefer, Data de Julgamento: 21/11/2019, Quinta Câmara Criminal)

Destacamos

No
que diz respeito à incidência da minorante descrita no § 4o do art. 33 da Lei n. 11.343/06, como é de trivial sabença, para fazer jus à referida causa redutora de pena, o condenado deve preencher, concomitantemente, os requisitos previstos no referido dispositivo legal, isto é, ser primário, ostentar bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas, nem integrar organização com essa finalidade.
Isso porque a
intenção do legislador, ao elaborar a referida minorante, foi diferenciar o traficante contumaz daqueles que cometeram o ilícito ocasionalmente, concedendo-lhe benefício proporcional ao seu merecimento, para ensejar uma sanção suficiente à prevenção e reprovação do delito.

Sobre a matéria, Renato Marcão ao comentar o alcance da causa especial de redução da pena para os crimes previstos na Lei Antidrogas, não deixa qualquer dúvida ao esclarecer que:

A previsão é saudável na medida em que passa a permitir ao magistrado maior amplitude de apreciação do caso concreto, de maneira a poder melhor quantificar e, portanto, individualizar a pena, dando tratamento adequado àquele que apenas se inicia no mundo do crime.

Sob a égide da lei antiga, até por má aplicação do art. 59 do CP, na maioria das vezes o neófito recebia pena na mesma proporção que aquela aplicada ao agente que, conforme a prova dos autos, já se dedicava à traficância de longa data, mas que fora surpreendido com a ação policial pela primeira vez. Sendo ambos primários, de bons antecedentes etc., recebiam pena mínima, não obstante o diferente grau de envolvimento de cada um com o tráfico.

Inegável que aquele que se inicia no crime está por merecer reprimenda menos grave, o que era impossível antes da vigência do novo § 4o.

É preciso que o Ministério Público esteja atento no sentido de buscar provar, em cada caso concreto, a presença de ao menos uma das situações indesejadas que estão indicadas expressamente, de maneira a afastar a incidência do § 4o, pois, em caso de dúvida,
esta
se resolverá em benefício do réu.

Para fazer jus ao benefício, o réu deve satisfazer a todos os requisitos, cumulativamente. A ausência de apenas um determina negar a benesse.

(
In
Tóxicos, 5. ed. rev. e atual. – São Paulo: Saraiva, 2008, p. 200-201)

No caso sob exame, ao justificar o afastamento da aludida minorante, o juízo de primeiro grau ressaltou o fato de que
José Junior
responde a outras ações penais.
Todavia, tal circunstância, isoladamente, não tem o condão de afastar a aplicação do benefício pretendido neste recurso, sob pena de violação do princípio constitucional da presunção de não culpabilidade.

Deveras,
a
T
erceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, sob o rito dos recursos especiais repetitivos (Tema 1.139), estabeleceu a tese de que é vedada a utilização de inquéritos ou ações penais em curso para impedir a aplicação da redução de pena pela configuração do chamado tráfico privilegiado (art. 33, §4o, da Lei n. 11.343/2006), consoante se infere do julgado abaixo resumido:

“[...] 12. Para os fins do art. 927, inciso III,
c.c
. o art. 1.039 e seguintes, do Código de Processo Civil, resolve-se a controvérsia repetitiva com a afirmação da tese: "
É vedada a utilização de inquéritos e/ou ações penais em curso para impedir a aplicação do art. 33, § 4.o, da Lei n. 11.343/06
". A fim de manter íntegra e coerente a jurisprudência desta Corte, nos termos do art. 926,
c.c
. o art. 927, § 4.o, do Código de Processo Civil/2015, fica expressamente superada a anterior orientação jurisprudencial da Terceira Seção deste Tribunal que havia sido consolidada no ERESP n. 1.431.091/SP (
DJe
01/02/2017).
13. Recurso especial provido.
(REsp n. 1.977.027/PR, relatora Ministra Laurita Vaz, Terceira Seção, julgado em 10.8.2022, disponibilizado no
DJe
em 18.8.2022)
Destacamos

Além do mais, não se vislumbra elementos que pudesse indicar
o

José Junior
como dedicad
o
a atividades criminosas, pois, apesar de se verificar variedade nos entorpecentes apreendidos, trata-se de somente 1
2
g de maconha e
7
g de cocaína
, que foram encontrados com
o apelante
e
Walison
. Além disso,
o
dinheiro
encontrado
com
o
José Júnior

(
R$

60
,
0
0
r
eais
)

é irrisório
, tampouco
foram
apreendidos
apetrecho
s
próprio
s

para o comércio malsão
, tais como
:
balança, tesoura,
plástico
s
, pino
etc.

Logo
,
não é possível negar
a
José Junior
, com base apenas em inquéritos policiais e ações penais em andamento, a aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/06, sob pena de ofensa ao princípio constitucional da presunção de não culpabilidade. Demais disso, não há nestes autos, qualquer dado, por menor que seja, a denotar que
o
recorrente mantinha ligação com organização criminosa.

No
respeitante à fração redutora da causa de diminuição acima citada, verifica-se que a quantidade
das
droga
s
apreendida
s
em poder
de José Junior
não foi significativa
,
dado, esse, que justifica a incidência da minorante em seu coeficiente fracionário máximo (2/3 – dois terços).

Finalmente, no
que
alude
à
redução da
pena de multa
postulada por
José Junior
,

é forçoso reconhecer que não lhe assiste razão.

Como
é sabido
, o
sistema de cálculo de dias-multa adotado pelo Código Penal é dividido em duas fases distintas: a primeira, em que é fixado o número de dias-multa, respeitando as circunstâncias judiciais do art. 59 do mencionado diploma legal; e a segunda, quando é estabelecido o valor a ser pago por cada dia-multa, levando-se em consideração a situação econômica do condenado.

O
valor fixado para a pena pecuniária deve ser equivalente ao quantitativo atribuído à
pena
inicial privativa de liberdade, eis que sua imposição deve atender, também, ao critério trifásico previsto no art. 68 do Código de Processo Penal, conforme se constata da doutrina de Rogério Greco para quem:

10.3. Aplicação da pena de multa

O total da multa deve ser encontrado, ao menos inicialmente, por meio do critério trifásico descrito no artigo 68, do CP:

Art. 68. A pena-base será fixada atendendo-se ao critério do artigo 59 deste Código; em seguida serão consideradas as circunstâncias atenuantes e agravantes; por último, as causas de diminuição e de aumento.

Encontrado o total de dias-multa, parte-se, agora, para o cálculo do valor que será atribuído a cada dia-multa.

São, portanto, dois momentos distintos na aplicação da pena de multa:

1. encontrar o número de dias-multa por meio do critério trifásico do artigo 68, do CP;

2. encontrar o valor de cada dia-multa, considerando-se a capacidade econômica do sentenciado.
(
In
Curso de Direito Penal – Parte Geral, vol. I, 12. Ed,
Impetus
: Rio de Janeiro,
15a ed.
2013, p.142).

Esta Corte de Justiça, seguindo a linha adotada
na doutrina acima citada
, manifestou-se no sentido de que o
quantum
da pena de multa deve guardar proporcionalidade com a pena privativa de liberdade, quando aplicada cumulativamente, devendo, o magistrado, considerar, na sua fixação, além dos critérios estabelecidos nos
arts
. 49, caput e § 1o, e 60, do Código Penal, as circunstâncias do art. 59 do referido diploma legal e,
nos casos
que envolvam drogas
, do art. 42 da Lei de Drogas,
tal como pode ser visto a seguir:

RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – SENTENÇA CONDENATÓRIA – RECEPTAÇÃO – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – PRETENSÃO – DOSIMETRIA –REDUÇÃO DA PENA DE MULTA–POSSIBILIDADE – PENA DE MULTA DEVE GUARDAR PROPORCIONALIDADE COM A PRIVATIVA DE LIBERDADE–READEQUAÇÃO OPERADA– RECURSO PROVIDO.
A pena de multa, deve guardar proporcionalidade com a pena privativa de liberdade.

(TJ-MT 00043318820168110064 MT, Relator: RUI RAMOS RIBEIRO, Data de julgamento: 24.03.2021, Segunda Câmara Criminal, data de publicação: 26.03.2021)
Destacamos

Diante do exposto, resta claro que a pena
de multa
, tal como foi fixada no édito condenatório,
se encontra em sintonia com os princípios
da razoabilidade e proporcionalidade.

Contudo,
tendo em vista a readequação da pena privativa de liberdade
é preciso fixar a pena
pecuniária
em quantum proporcional ao da
pena redimensionada.

Por
cont
a
disso
, procedo
à re
adequação
da pena de
José Junior
Freitas
dos
Santos

da
seguinte forma:

Na primeira fase, atento às diretrizes preconizadas no art. 59 do Código Penal, mantenho a pena-base no mínimo legal.

Na segunda fase,
verific
o

que
exist
e
a atenuante da confissão, entretanto, a despeito da incidência da atenuante da confissão espontânea em relação ao crime de tráfico de drogas para José Junior, deix
o
de
reduzir a
pena, em virtude de a pena inicial ter sido fixada em seu mínimo legal, em atenção à regra da Súmula n.
231
do Superior Tribunal de Justiça, resultando na pena intermediária de 5 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa.

Na terceira fase, diante do reconhecimento neste voto da minorante prevista no § 4o do art. 33 da Lei de Drogas, na fração máxima de 2/3 (dois terços), estabeleço a pena definitiva em 1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão e 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa, calculados à razão de 1/30 (um trinta avos) do salário-mínimo vigente ao tempo dos fatos.

Diante da readequação da pena
aplicada a
José Junior
, fixo o regime aberto para seu cumprimento, nos termos do art. 33, § 2o,
c
, do Código Penal. E, cumpridas pel
o
apelante, as condições previstas no art. 44 do referido
Codex
, substituo a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos, eis que
:
a pena fixada é inferior a 4 (quatro) anos; o crime não foi cometido com violência ou grave ameaça à pessoa;
ele
não é reincidente em delito doloso; e a análise
das
circunstâncias judiciais demonstra a possibilidade da concessão de tal benefício
;
ressalt
ando, ademais,
que as aludidas penas deverão ser definidas pelo
J
uízo da
E
xecuç
ão

P
ena
l
.

Por derradeiro, no que tange ao prequestionamento deduzido
por José Junior
, para fins de eventual interposição de recursos às instâncias superiores, deixa-se anotado que todos os argumentos deduzidos nas suas razões recursais foram apreciados neste voto.

Posto isso,
dou parcial provimento
ao recurso de apelação criminal interposto por
José Junior
Freitas
dos Santos
, para readequar sua pena final para
1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão
,
no regime inicial
aberto
, e
166 (cento e sessenta e seis) dias-multa

calculados à razão de 1/30 (um trinta avos) do salário-
mínimo vigente ao tempo dos fatos,

substituindo a pena privativa de liberdade por
2 (duas) restritivas de direitos
a serem fixadas pelo Juízo da Execuç
ão
Pena
l
.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 29/01/2025