Tribunal: TJMT
Processo: 1010465-50.2023.8.11.0006
Órgão julgador: WESLEY SANCHEZ LACERDA
Órgão colegiado: Primeira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2025-04-09
Data de publicação: 2025-04-23

Ementa:
E M E N T A
DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. JUÍZO DE RETRATAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS. AFASTAMENTO DA MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. CONDENAÇÃO SEM TRÂNSITO EM JULGADO ASSOCIADA A ELEMENTOS CONCRETOS DE DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA. DISTINGUISHING DO TEMA REPETITIVO 1139 DO STJ. RECURSO ESPECIAL. JUÍZO DE RETRATAÇÃO. ACÓRDÃO RATIFICADO.
I. CASO EM EXAME
1. Juízo de retratação, nos termos do art. 1.030, II, do CPC, diante da interposição de Recurso Especial que alegava violação ao art. 33, § 4o, da Lei no 11.343/2006, por suposto descumprimento do Tema Repetitivo 1139 do STJ. O recorrente sustenta que o afastamento da causa de diminuição de pena do tráfico privilegiado teria se baseado exclusivamente em condenação anterior sem trânsito em julgado.
II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO
2. A questão em discussão consiste em determinar se a existência de condenação criminal anterior, ainda pendente de trânsito em julgado, pode ser considerada, em conjunto com outros elementos concretos dos autos, para afastar a minorante do tráfico privilegiado prevista no § 4o do art. 33 da Lei no 11.343/2006, sem afronta ao Tema 1139 do STJ.
III. RAZÕES DE DECIDIR
3. O Tema Repetitivo 1139 do STJ estabelece que é vedado o afastamento da minorante do tráfico privilegiado com base exclusiva em inquéritos policiais ou ações penais em curso, por configurar violação ao princípio da presunção de inocência.
4. A aplicação do precedente repetitivo deve considerar os exatos contornos fáticos da hipótese concreta, sendo possível o distinguishing quando presentes peculiaridades relevantes que afastem a identidade entre os casos.
5. No caso concreto, o afastamento da minorante não se baseou exclusivamente na condenação sem trânsito em julgado, mas em um conjunto probatório robusto, que inclui: (i) condenação por tráfico anterior, proferida no mesmo juízo e data da sentença atual; (ii) apreensão de arma de fogo e munições e, (iii) diversidade e expressiva quantidade de entorpecentes.
6. Tais elementos demonstram a dedicação habitual do réu à atividade criminosa e sua inserção em circuito delitivo, incompatível com a figura do traficante eventual, destinatário da benesse legal prevista no § 4o do art. 33 da Lei de Drogas.
7. O entendimento encontra amparo em precedente da Quinta Turma do STJ (AgRg no HC n. 845.250/MG), que admite o afastamento da minorante com base em elementos concretos que indiquem a dedicação à traficância.
IV. DISPOSITIVO E TESE
8. Recurso desprovido.
Tese de julgamento:
“A existência de condenação criminal anterior sem trânsito em julgado, por crime de tráfico, pode ser considerada, em conjunto com outros elementos concretos dos autos, para afastar a minorante do tráfico privilegiado do art. 33, § 4o, da Lei no 11.343/2006, sem afronta ao Tema Repetitivo 1139 do STJ.”
“É legítima a operação de distinguishing quando o conjunto probatório demonstra habitualidade criminosa incompatível com o benefício legal destinado ao agente não reincidente.
“A aplicação do redutor do tráfico privilegiado exige exame da realidade concreta da conduta do réu, e não mera aparência de primariedade formal”.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1010465-50.2023.8.11.0006
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins, Crimes do Sistema Nacional de Armas]
Relator:
Des(a).
WESLEY SANCHEZ LACERDA

Turma Julgadora:

[DES(A). WESLEY SANCHEZ LACERDA, DES(A). ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, DES(A). MARCOS MACHADO]

Parte(s):

[JOAO VICTOR DA SILVA CEBALHO - CPF: 053.667.671-21 (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

WESLEY SANCHEZ LACERDA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. JUÍZO DE RETRATAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS. AFASTAMENTO DA MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. CONDENAÇÃO SEM TRÂNSITO EM JULGADO ASSOCIADA A ELEMENTOS CONCRETOS DE DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA.
DISTINGUISHING
DO TEMA REPETITIVO 1139 DO STJ. RECURSO ESPECIAL
. JUÍZO DE RETRATAÇÃO. ACÓRDÃO RATIFICADO
.

I. CASO EM EXAME

1.
Juízo de retratação, nos termos do art. 1.030, II, do CPC, diante da interposição de
R
ecurso
E
special que alegava violação ao art. 33, § 4o, da Lei no 11.343/2006, por suposto descumprimento do Tema Repetitivo 1139 do STJ. O recorrente sustenta que o afastamento da causa de diminuição de pena do tráfico privilegiado teria se baseado exclusivamente em condenação anterior sem trânsito em julgado.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2.
A questão em discussão consiste em determinar se a existência de condenação criminal anterior, ainda pendente de trânsito em julgado, pode ser considerada, em conjunto com outros elementos concretos dos autos, para afastar a minorante do tráfico privilegiado prevista no § 4o do art. 33 da Lei no 11.343/2006, sem afronta ao Tema 1139 do STJ.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3.
O Tema Repetitivo 1139 do STJ estabelece que é vedado o afastamento da minorante do tráfico privilegiado com base exclusiva em inquéritos policiais ou ações penais em curso, por configurar violação ao princípio da presunção de inocência.

4.
A aplicação do precedente repetitivo deve considerar os exatos contornos fáticos da hipótese concreta, sendo possível o
distinguishing

quando presentes peculiaridades relevantes que afastem a identidade entre os casos.

5.
No caso concreto, o afastamento da minorante não se baseou exclusivamente na condenação sem trânsito em julgado, mas em um conjunto probatório robusto, que inclui: (i) condenação por tráfico anterior, proferida no mesmo juízo e data da sentença atual; (
ii
) apreensão de arma de fogo e munições e
,
(
iii
) diversidade e expressiva quantidade de entorpecentes.

6.
Tais elementos demonstram a dedicação habitual do réu à atividade criminosa e sua inserção em circuito delitivo, incompatíve
l
com a figura do
traficante
eventual, destinatário da benesse legal prevista no § 4o do art. 33 da Lei de Drogas.

7.
O entendimento encontra amparo em precedente da Quinta Turma do STJ (
AgRg
no HC n. 845.250/MG), que admite o afastamento da minorante com base em elementos concretos que indiquem a dedicação à traficância.

IV. DISPOSITIVO E TESE

8.
Recurso desprovido.

Tese de julgamento:

“
A existência de condenação criminal anterior sem trânsito em julgado
, por crime de tráfico,
pode ser considerada, em conjunto com outros elementos concretos dos autos, para afastar a minorante do tráfico privilegiado do art. 33, § 4o, da Lei no 11.343/2006, sem afronta ao Tema Repetitivo 1139 do STJ.
”

“
É legítima a operação de
distinguishing
quando o conjunto probatório demonstra habitualidade criminosa incompatível com o benefício legal destinado ao agente não reincidente.

“
A aplicação do redutor do tráfico privilegiado exige exame da realidade concreta da conduta do réu, e não mera aparência de primariedade formal
”
.

ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

Gabinete 2 - Primeira Câmara Criminal

Gabinete 2 - Primeira Câmara Criminal

APELAÇÃO CRIMINAL (417) 1010465-50.2023.8.11.0006

APELANTE: JOAO VICTOR DA SILVA CEBALHO

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

R E L A T Ó R I O

Trata-se de
juízo de retratação, na forma do artigo 1.030, inciso II, do Código de Processo Civil, diante da interposição de recurso especial
,
fundado na alegada violação ao artigo 33, § 4o, da Lei no 11.343/06, notadamente quanto ao indeferimento da minorante do tráfico privilegiado, sob o argumento de que o acórdão recorrido teria se afastado da orientação firmada no Tema Repetitivo 1139 do Superior Tribunal de Justiça.
(id.

264786783
)

Instada, a Procuradoria-Geral de Justiça exarou parecer pela não admissão do recurso.
(id.

264786783
)

É
o relatório.

V O T O (MÉRITO)

EXMO. SR. DES. WESLEY SANCHEZ LACERDA (RELATOR)

Egrégia Câmara

O
A
córdão recorrido foi impugnado

sob a tese de que
a
condenação
por crime de tráfico anterior
, ainda pendente de trânsito em julgado, não poderia servir de fundamento para afastar
o privilégio previsto no
§ 4 do artigo 33 da Lei de Drogas
, sob pena de violação ao princípio constitucional da presunção de inocência
e do Tema Repetitivo 1139 do STJ

Com efeito, à luz da jurisprudência consolidada do Superior Tribunal de Justiça, consubstanciada em precedente de caráter vinculante, é vedado ao magistrado,
como fundamento exclusivo
para afastar a incidência da causa de diminuição de pena prevista no § 4o do artigo 33 da Lei n.o 11.343/2006, considerar a existência de ações penais em curso ou de inquéritos policiais ainda pendentes de solução definitiva.

Tal conduta configura violação ao princípio da presunção de inocência, verdadeiro alicerce do sistema penal democrático e garantista.

Contudo, não obstante a plausibilidade teórica do argumento, verifica-se, no caso concreto, que a fundamentação do juízo sentenciante — e posteriormente do acórdão — não se baseou exclusivamente na condenação anterior sem trânsito em julgado, mas sim em um conjunto robusto de elementos fático-probatórios que, em seu conjunto, evidenciam a habitualidade criminosa do réu.

No caso em tela, a peculiaridade fática e jurídica impõe uma análise detida e específica, capaz de conduzir à superação — ou, ao menos, à mitigação — da regra geral estabelecida no referido precedente.

Isso porque
,
a condenação criminal destacada nos autos não diz respeito a um mero processo em curso, mas a uma decisão condenatória proferida pelo mesmo juízo, no mesmo dia da presente sentença, por crime de tráfico de drogas praticado anteriormente ao fato ora julgado.

Ou seja, há reconhecimento judicial da materialidade e autoria do delito anterior, ainda que ausente o trânsito em julgado.

Ademais, a referida condenação não se encontra isolada no contexto probatório, mas sim reforçada por outros elementos concretos que, em seu conjunto, revelam a inequívoca dedicação do réu às atividades criminosas, sobretudo no âmbito do tráfico de entorpecentes.

Entre tais elementos, destacam-se:

-
a

apreensão de arma de fogo e munições de uso permitido, no momento da prisão em flagrante, o que, mesmo em conexão com o delito de tráfico ora apurado, denota grau elevado de periculosidade social e inserção do agente em circuitos delitivos armados — incompatíveis com a figura do traficante ocasional ou não profissional, que é o alvo da benesse legal do §4o do art. 33
;

-
a
apreensão de duas variedades distintas de drogas (maconha e cocaína), incluindo mais de 1 kg de substância entorpecente (maconha), em quantidade e diversidade que superam em muito os parâmetros ordinariamente associados ao uso recreativo ou ao pequeno comércio, revelando, ao contrário, uma estrutura minimamente organizada de atuação criminosa.

Tais circunstâncias permitem a realização de um
distinguishing

em relação ao Tema 1139 do STJ, que proíbe o afastamento do redutor do tráfico privilegiado com base exclusiva em ações penais em andamento ou inquéritos policiais.

Isso porque,

o
presente caso, não se enquadra nos exatos contornos do precedente vinculante, por se tratar de condenação formalmente proferida,
por crime de tráfico,
ainda que pendente de trânsito em julgado, aliada a outros elementos concretos que demonstram a dedicação do réu a atividades criminosas.

Em perspectiva lógica e teleológica, cumpre destacar que a finalidade da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, §

4o, da Lei de Drogas, é justamente beneficiar aquele agente eventual, não envolvido estruturalmente com a criminalidade organizada ou reiterada, o que não se coaduna com a situação dos autos.

Ora, quando se verifica que o réu praticou um primeiro crime de tráfico de entorpecentes, foi formalmente condenado por esse fato e, posteriormente, voltou a delinquir praticando novo tráfico, o que restou constatado por prisão em flagrante com significativa quantidade de droga, arma de fogo e outros indicativos de dedicação profissional à atividade criminosa, não há como sustentar, de boa-fé, que se trata de um agente primário ou ocasional.

Esse entendimento, inclusive, foi chancelado pela Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do
AgRg
no HC n. 845.250/MG
,
Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 25/9/2023,
DJe
de 27/9/2023
, cuja ementa destaca:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. PLEITO DE APLICAÇÃO DA MINORANTE PREVISTA NO § 4o DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006. CIRCUNSTÂNCIAS CONCRETAS E IDÔNEAS QUE EMBASAM A CONCLU SÃO DE QUE O PACIENTE SE DEDICAVA A ATIVIDADES CRIMINOSAS. BIS IN IDEM. NÃO OCORRÊNCIA. ILEGALIDADE NÃO CONFIGURADA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.1. A incidência da minorante prevista no § 4o do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 pressupõe que o agente
preencha os seguintes requisitos: a) seja primário; b) de bons antecedentes; c) não se dedique às atividades criminosas; e d) nem integre organização criminosa.2. Hipótese em que a Corte local afastou o redutor com base em elementos concretos e idôneos extraídos dos autos, os quais indicam que o agravante se dedicava a atividades criminosas. Afinal, há prova testemunhal no sentido da traficância continuada, as apreensões decorreram de mandado de busca e apreensão e foi efetivamente apreendida expressiva quantidade de drogas variadas, além de caderno com anotações de nomes e valores, balança de precisão e outros
outros
petrechos para a preparação e embalagem dos entorpecentes, o que também denota a dedicação habitual do paciente à traficância. Entendimento em sentido contrário demandaria, necessariamente, o revolvimento do conjunto fático-probatório, inviável na via estreita do habeas corpus. Precedentes.3. Não ocorre bis in idem quando o julgador fixa a pena-base acima do mínimo legal em razão da quantidade das drogas apreendidas e afasta o redutor do art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006 motivado pela dedicação do agente a atividades criminosas, evidenciada pelas circunstâncias da apreensão, dentre elas a expressiva quantidade de entorpecentes apreendidos. Precedentes.4. Agravo regimental não provido. (
AgRg
no HC n. 845.250/MG, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 25/9/2023,
DJe
de 27/9/2023.)

Assim, mesmo diante das balizas interpretativas delineadas pelo Tema 1139 do Superior Tribunal de Justiça, é plenamente viável — e juridicamente amparado — o reconhecimento de que a existência de condenação anterior por tráfico de entorpecentes, ainda não transitada em julgado, quando associada à apreensão de arma de fogo, munições, diversidade e quantidade expressiva de substâncias entorpecentes, configura um conjunto fático suficientemente robusto para afastar a incidência da minorante prevista no § 4o do artigo 33 da Lei n.o 11.343/2006.

Tal contexto
denota
, de forma clara e objetiva, a reiteração delitiva e o comprometimento do agente com atividades criminosas de caráter reiterado e estruturado.

Logo, não se verifica, na hipótese dos autos, qualquer vulneração ao entendimento fixado no Tema 1139/STJ, sendo necessário proceder à devida operação de
distinguishing
entre o caso concreto e o precedente vinculante invocado.

Negar tal possibilidade, em nome de uma leitura absolutista e descontextualizada do precedente repetitivo, seria prestigiar a aparência da primariedade sobre a realidade da conduta reincidente, transformando o §4o do art. 33
,
em um instrumento de impunidade seletiva para agentes já inseridos no mundo do crime.

Dessa forma, conclui-se que a decisão recorrida não padeceu de vício algum, encontrando-se em perfeita consonância com a jurisprudência dominante do Superior Tribunal de Justiça, inclusive no que tange à aplicação das Súmulas 7 e 83/STJ, diante do necessário revolvimento do conjunto fático-probatório e da consonância com a jurisprudência consolidada.

Ante o exposto, em juízo de retratação,
em consonância com o
p
arecer da Procuradori
a-Geral de Justiça,

RATIFICO
o acórdão recorrido em todos os seus termos, por inexistência de ofensa ao Tema 1139 do STJ, sendo o recurso especial manifestamente improcedente.

Por conseguinte,
retornem-se
os autos à

Exma
Desembargadora Vice-Presidente, para as providências que entender cabíveis
, com as nossas mais sinceras homenagens, além do respeito e admiração
dessa relatoria a S
Exa
.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 09/04/2025