Tribunal: TJMT
Processo: 1039921-57.2023.8.11.0002
Órgão julgador: GILBERTO GIRALDELLI
Órgão colegiado: Terceira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2025-07-02
Data de publicação: 2025-07-15

Ementa:
DIREITO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. BUSCA PESSOAL E DOMICILIAR. FLAGRANTE DELITO. LEGALIDADE DAS DILIGÊNCIAS. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. TRÁFICO PRIVILEGIADO. MODULAÇÃO DA FRAÇÃO DE REDUÇÃO. BIS IN IDEM AFASTADO. RECURSOS DESPROVIDOS.
I. CASO EM EXAME
1. Apelações criminais interpostas pelo réu e pelo Ministério Público contra sentença da 3a Vara Criminal da Comarca de Várzea Grande/MT, que condenou o acusado pela prática do crime de tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei n.o 11.343/2006), com reconhecimento da causa especial de diminuição de pena prevista no § 4o do mesmo artigo, fixando a pena em 4 anos e 2 meses de reclusão e 416 dias-multa, a ser cumprida em regime inicial semiaberto.
II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO
2. Há três questões em discussão: (i) definir se houve ilegalidade na abordagem policial e na entrada em domicílio, com eventual nulidade das provas obtidas; (ii) estabelecer se o conjunto probatório é suficiente para sustentar a condenação; e (iii) determinar se é cabível o afastamento da causa especial de diminuição da pena e o agravamento da pena-base.
III. RAZÕES DE DECIDIR
3. A busca pessoal é válida quando fundada em suspeita objetiva, verificada por policiais durante patrulhamento ostensivo, sendo prescindível de autorização judicial quando há fundada suspeita de crime permanente, como o tráfico de drogas.
4. A entrada na residência foi franqueada verbalmente pelo próprio acusado, após confissão informal à guarnição policial, configurando situação de flagrante delito e autorizando a diligência, conforme jurisprudência consolidada do STF e do STJ.
5. A materialidade do delito está comprovada pela apreensão de cocaína e diversos apetrechos associados à traficância, bem como por laudo pericial e depoimentos harmônicos de policiais, válidos como prova judicial idônea.
6. A autoria está evidenciada pelas circunstâncias da abordagem, apreensão da droga em posse do réu e posterior localização de mais entorpecentes em imóvel por ele indicado, com ingresso autorizado.
7. O tráfico privilegiado foi corretamente reconhecido, diante da primariedade, da ausência de antecedentes e da inexistência de elementos que indiquem dedicação a atividades criminosas ou integração a organização criminosa.
8. A quantidade e a natureza da droga apreendida foram adequadamente utilizadas apenas na terceira fase da dosimetria, para modulação da fração de redução da pena, sem incorrer em bis in idem.
IV. DISPOSITIVO E TESE
9. Recursos desprovidos.
Tese de julgamento: “1. A busca pessoal e domiciliar realizada em situação de flagrante delito, com base em elementos objetivos e autorização verbal do acusado, não configura ilicitude das provas obtidas. 2. Os depoimentos de policiais militares são válidos para embasar a condenação, quando prestados em juízo, harmônicos entre si e compatíveis com os demais elementos probatórios. 3. A quantidade e a natureza da droga apreendida podem ser utilizadas exclusivamente na terceira fase da dosimetria da pena para modulação da fração de redução prevista no art. 33, § 4o, da Lei n.o 11.343/2006, desde que não consideradas na fixação da pena-base.”
Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 5o, XI; CP, art. 59; CPP, arts. 157 e 226; Lei n.o 11.343/2006, arts. 33, caput e § 4o, e 42.
Jurisprudência relevante citada: STF, AgR no HC 238.826 Segunda Turma, Min. Gilmar Mendes, j. em 13.5.2024; AgR no RHC 235.568, Segunda Turma, Min. Gilmar Mendes, j. em 9.4.2024; HC 253675 AgR, Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma, julgado em 13-05-2025, Divulg. 15-05-2025, Public. 16-05-2025; STJ, REsp n. 1.974.300/SC, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 3/9/2024, DJe de 6/9/2024; AgRg no HC n. 912.650/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 26/8/2024, DJe de 28/8/2024; REsp 1.887.511/SP, Rel. Min. João Otávio de Noronha, Terceira Seção, j. 09.06.2021; EDcl nos EDcl no HC n. 723.643/RJ, relator Ministro Olindo Menezes (Desembargador Convocado do TRF 1a Região), Sexta Turma, julgado em 8/11/2022, DJe de 11/11/2022. TJMT, N. U. 00166182820118110042, Relator: Des. Pedro Sakamoto, Data de Julgamento: 03/08/2022, Segunda Câmara Criminal, Data de Publicação: 05/08/2022; Enunciados Orientativos n.o 7, 8 e 48, TCCR.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1039921-57.2023.8.11.0002
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
GILBERTO GIRALDELLI

Turma Julgadora:

[DES(A). GILBERTO GIRALDELLI, DES(A). JUANITA CRUZ DA SILVA CLAIT DUARTE, DES(A). CHRISTIANE DA COSTA MARQUES NEVES]

Parte(s):

[JOSE LUIZ DE OLIVEIRA - CPF: 055.199.754-00 (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), ROSANA DOMINGAS PRADO - CPF: 981.051.241-49 (TERCEIRO INTERESSADO), WILLIAN RIBEIRO PADUA - CPF: 042.809.551-82 (TERCEIRO INTERESSADO), POLÍCIA JUDICIÁRIA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0029-45 (TERCEIRO INTERESSADO), JOSE LUIZ DE OLIVEIRA - CPF: 055.199.754-00 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELANTE)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

GILBERTO GIRALDELLI, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, REJEITOU A PRELIMINAR DE NULIDADE ARGUIDA E, NO MÉRITO, DESPROVEU OS RECURSOS.

E M E N T A

DIREITO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. BUSCA PESSOAL E DOMICILIAR. FLAGRANTE DELITO. LEGALIDADE DAS DILIGÊNCIAS. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. TRÁFICO PRIVILEGIADO. MODULAÇÃO DA FRAÇÃO DE REDUÇÃO.
BIS IN IDEM
AFASTADO. RECURSOS DESPROVIDOS.

I. CASO EM EXAME

1.

Apelações criminais interpostas pelo réu e pelo Ministério Público contra sentença da 3a Vara Criminal da Comarca de Várzea Grande/MT, que condenou o acusado pela prática do crime de tráfico de drogas (art. 33,
caput,
da Lei n.o 11.343/2006), com reconhecimento da causa especial de diminuição de pena prevista no § 4o do mesmo artigo, fixando a pena em 4 anos e 2 meses de reclusão e 416 dias-multa, a ser cumprida em regime inicial semiaberto.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2.

Há três questões em discussão: (i) definir se houve ilegalidade na abordagem policial e na entrada em domicílio, com eventual nulidade das provas obtidas; (ii) estabelecer se o conjunto probatório é suficiente para sustentar a condenação; e (iii) determinar se é cabível o afastamento da causa especial de diminuição da pena e o agravamento da pena-base.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3.

A busca pessoal é válida quando fundada em suspeita objetiva, verificada por policiais durante patrulhamento ostensivo, sendo prescindível de autorização judicial quando há fundada suspeita de crime permanente, como o tráfico de drogas.

4.

A entrada na residência foi franqueada verbalmente pelo próprio acusado, após confissão informal à guarnição policial, configurando situação de flagrante delito e autorizando a diligência, conforme jurisprudência consolidada do STF e do STJ.

5.

A materialidade do delito está comprovada pela apreensão de cocaína e diversos apetrechos associados à traficância, bem como por laudo pericial e depoimentos harmônicos de policiais, válidos como prova judicial idônea.

6.

A autoria está evidenciada pelas circunstâncias da abordagem, apreensão da droga em posse do réu e posterior localização de mais entorpecentes em imóvel por ele indicado, com ingresso autorizado.

7.

O tráfico privilegiado foi corretamente reconhecido, diante da primariedade, da ausência de antecedentes e da inexistência de elementos que indiquem dedicação a atividades criminosas ou integração a organização criminosa.

8.

A quantidade e a natureza da droga apreendida foram adequadamente utilizadas apenas na terceira fase da dosimetria, para modulação da fração de redução da pena, sem incorrer em
bis in idem
.

IV. DISPOSITIVO E TESE

9.

Recursos desprovidos.

Tese de julgamento: “1. A busca pessoal e domiciliar realizada em situação de flagrante delito, com base em elementos objetivos e autorização verbal do acusado, não configura ilicitude das provas obtidas. 2. Os depoimentos de policiais militares são válidos para embasar a condenação, quando prestados em juízo, harmônicos entre si e compatíveis com os demais elementos probatórios. 3. A quantidade e a natureza da droga apreendida podem ser utilizadas exclusivamente na terceira fase da dosimetria da pena para modulação da fração de redução prevista no art. 33, § 4o, da Lei n.o 11.343/2006, desde que não consideradas na fixação da pena-base.”

Dispositivos relevantes citados
:
CF/1988, art. 5o, XI; CP, art. 59; CPP, arts. 157 e 226; Lei n.o 11.343/2006, arts. 33, caput e § 4o, e 42.

Jurisprudência relevante citada
:
STF
,
AgR no HC 238.826 Segunda Turma, Min. Gilmar Mendes, j. em 13.5.2024; AgR no RHC 235.568, Segunda Turma, Min. Gilmar Mendes, j. em 9.4.2024;
HC 253675 AgR,
Min. Gilmar Mendes
, Segunda Turma, julgado em 13-05-2025, Divulg. 15-05-2025, Public. 16-05-2025;
STJ
,
REsp n. 1.974.300/SC, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 3/9/2024, DJe de 6/9/2024; AgRg no HC n. 912.650/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 26/8/2024, DJe de 28/8/2024;
REsp 1.887.511/SP, Rel. Min. João Otávio de Noronha, Terceira Seção, j. 09.06.2021;
EDcl nos EDcl no HC n. 723.643/RJ, relator Ministro Olindo Menezes (Desembargador Convocado do TRF 1a Região), Sexta Turma, julgado em 8/11/2022, DJe de 11/11/2022.
TJMT
,
N. U. 00166182820118110042, Relator: Des. Pedro Sakamoto, Data de Julgamento: 03/08/2022, Segunda Câmara Criminal, Data de Publicação: 05/08/2022;
Enunciados Orientativos n.o 7, 8 e 48, TCCR.

R E L A T Ó R I O

APELANTE(S):

MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

JOSÉ LUIZ DE OLIVEIRA

APELADO(S):

JOSÉ LUIZ DE OLIVEIRA

MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. GILBERTO GIRALDELLI

Egrégia Câmara:

Trata-se de apelações criminais simultaneamente interpostas pelo réu
JOSÉ LUIZ DE OLIVEIRA
e pelo
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO
em face da r. sentença proferida pelo d. Juízo da 3a Vara Criminal da Comarca de Várzea Grande/MT nos autos da ação penal n.o 1039921-57.2023.8.11.0002, que o
condenou
pela prática do crime descrito no
art. 33,
caput
e §4o, da Lei n.o 11.343/2006
, fixando-lhe a pena definitiva de
4 (quatro) anos e 2 (dois) meses de reclusão
, a ser cumprida em regime inicial
semiaberto
, mais o pagamento de
416 (quatrocentos e dezesseis) dias-multa.

Nas razões recursais constantes do ID 282707929,
JOSÉ LUIZ DE OLIVEIRA
pleiteia o
reconhecimento da
nulidade das buscas
pessoal e domiciliar
, ao argumento de que não havia fundada suspeita tampouco fundada razão que justificasse tais medidas invasivas,
nos termos do art. 157, caput e §1o, do Código de Processo Penal. A
lega, ainda, a ausência de ordem judicial ou de autorização válida para o ingresso dos policiais na residência, bem como a inexistência de indícios de que, no interior do imóvel, estivesse ocorrendo qualquer ilícito. Assim, sustenta que as provas obtidas, inclusive a apreensão das substâncias entorpecentes, seriam imprestáveis
.

No mérito, requer a
absolvição
por insuficiência de provas
(art. 386, VII, do CPP), alegando a ausência de comprovação da propriedade da droga e da sua destinação comercial.

O
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO
, por sua vez, apresentou razões de apelação sob o ID 282707926, nas quais requer
a
exasperação da pena-base
em razão da gravidade concreta da conduta, evidenciada pela natureza e quantidade da droga apreendida, e
o
afastamento da causa especial de diminuição de pena do art. 33, §4o, da Lei de Drogas
, sustentando que a quantidade significativa de entorpecentes (2,055 kg de cocaína), aliada aos apetrechos típicos do narcotráfico encontrados na residência do réu/apelado, revelam sua dedicação à atividade criminosa, o que inviabiliza o reconhecimento do tráfico privilegiado.

As contrarrazões ministeriais ao apelo defensivo foram apresentadas sob o ID 282707931, pugnando pelo desprovimento do recurso, com a reafirmação da legalidade da atuação policial e da suficiência do conjunto probatório para a condenação.

De outro lado, embora regularmente intimado para apresentar contrarrazões ao recurso de apelação interposto pelo Ministério Público Estadual, o acusado permaneceu silente.

Instada a se manifestar, a i. Procuradoria-Geral de Justiça opinou pelo
desprovimento
do recurso defensivo
e pelo
provimento
do apelo ministerial
, conforme parecer de ID 286644357.

É o relatório.

À douta Revisão.

Incluído o feito em pauta para julgamento, da respectiva data, intime-se a Defensoria Pública, na forma do art. 128, I, da LC n.o 80/94.

V O T O R E L A T O R

VOTO [
PRELIMINAR
–
DA NULIDADE PROBATÓRIA POR ILEGALIDADE DA ABORDAGEM POLICIAL E POR VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO]

EXMO. SR. DES. GILBERTO GIRALDELLI (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Inicialmente, cumpre conhecer que os recursos em apreço são
tempestivos
, foram interpostos por aqueles que tinham
legitimidade
para fazê-lo, e o meio processual escolhido mostra-se
adequado
e
necessário
para se atingir os objetivos perseguidos, razão pela qual
CONHEÇO
dos apelos manejados
pelo
MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL
e pelo acusado
JOSÉ LUIZ DE OLIVEIRA
,
pois presentes os requisitos objetivos e subjetivos para sua admissibilidade.

Antes de adentrar no mérito da insurgência, observa-se que a i. Defensoria Pública suscita, em sede preliminar, a
nulidade por ilicitude probatória dos elementos obtidos durante a abordagem policial e busca domiciliar
, sob o argumento de que as medidas foram realizadas em desrespeito às normas constitucionais, notadamente pela ausência de fundadas suspeitas por parte da autoridade policial que a realizou. Em razão disso, pugna pelo reconhecimento da ilicitude das provas e, por conseguinte, pela declaração da nulidade absoluta do processo.

À guisa de contextualização, verifica-se que, no caso concreto, a defesa construída arguiu, em sede de
resposta à acusação
, a ilicitude das provas decorrentes da mencionada busca domiciliar e naquela oportunidade, o magistrado de primeira instância, assim consignou:

“
II – Da preliminar arguida em Defesa prévia:

O Douto Advogado de defesa em sede de defesa preliminar arguiu como preliminar a nulidade das provas obtidas mediante a invasão de domicílio injustificada.

Pois bem. A arguição defensiva se confunde com o mérito do processo, não sendo esta a fase processual adequada para fazer tal análise. Dessa forma, a questão será melhor apreciada na fase adequada, quando da prolação de sentença, após as

Juízo, momento em a questão será devidamente analisada. [...]”
–
ID 282707886, p. 3
.

Nas alegações finais do réu, então assistido então pela i. Defensória Pública,
nenhuma preliminar foi suscitada
, tão somente pedido de absolvição por insuficiência de provas.

Ainda assim, como alhures mencionado, o juízo sentenciante analisou a prefacial arguida na defesa prévia. Tal pleito, contudo, foi expressamente rechaçado pelo magistrado de primeiro grau, nos seguintes termos [Sentença, ID 282707915, pág. 3],
in verbis
:

“[...]
Preliminarmente
, esclareça-se que, em princípio havia elementos objetivos, seguros e racionais que justificaram a abordagem policial inicial, visto que policiais militares em sua função constitucional de policiamento ostensivo (art. 144, § 5o da Constituição Federal), em estrito cumprimento do dever legal,
enxergaram o acusado, entregando determinado objeto a uma pessoa que se evadiu do local, contudo foi efetuada a abordagem do acusado
e, na busca pessoal, encontraram 02(dois) invólucros de cocaína e, após, por indicação do acusado, apreenderam na residência dele mais 01 (um) tablete de cocaína, 01(uma) sacola contendo cocaína, 02 (duas) balanças de precisão, 01 (um)rolo de plástico filme e R$ 140,00 (cento e quarenta reais).

Nota-se que as circunstâncias antecedentes evidenciam (alienação onerosa de entorpecente mediante contraprestação) de modo satisfatório os motivos que justificaram a referida diligência.

Assim, é plenamente presente a causa justificadora da abordagem iniciale a busca pessoal e, diante do flagrante, também a busca residencial, haja vista ser plausível aos policiais entenderem que em casa, pudesse ter mais da droga em estoque.

Afastada a ocorrência de nulidade da prova, [...]”.

Nada obstante os argumentos defensivos, que sustentam a ilegalidade da abordagem policial e da busca domiciliar e, por conseguinte, a nulidade das provas, salvo melhor juízo, entendo que não houve ilicitude nos autos.

Ainda que a inviolabilidade da intimidade e da vida privada constitua garantia expressamente prevista na Constituição Federal, trata-se de prerrogativa que, como é comum no campo jurídico,
não possui caráter absoluto
. Ao contrário, admite exceções, nos termos dos artigos 240, §2o, e 244, ambos do Código de Processo Penal, os quais autorizam a
realização de busca pessoal quando houver fundada suspeita de que o agente esteja na posse de objeto ou instrumento relacionado à prática criminosa
.

Cumpre destacar que a busca pessoal, por sua própria natureza, prescinde de autorização judicial e de formalidades rigorosas, devendo estar lastreada em juízo de probabilidade objetivamente aferido, a partir dos indícios e das circunstâncias concretas do caso.

Nesse sentido esse eg. Sodalício já decidiu que: “
São válidas as buscas
veicular,

pessoal

e domiciliar

realizadas por policiais militares a partir de fundadas suspeitas da prática de crime permanente, razão pela qual não há falar em ilicitude dos elementos probatórios advindos dessas diligências
” (TJ-MT 00166182820118110042 MT, Relator: PEDRO SAKAMOTO, Data de Julgamento: 03/08/2022, Segunda Câmara Criminal, Data de Publicação: 05/08/2022). Destaquei.

Além disso, a jurisprudência do
Supremo Tribunal Federal
tem
reconhecido a legalidade da busca pessoal diante de comportamentos suspeitos
, tais como gesticulações, tentativas de fuga ou evasão. Vejamos:

“Agravo regimental nos embargos de declaração no habeas corpus. 2.
Fugir, ao avistar policial ou viatura, é um elemento objetivo que justifica a busca pessoal em via pública. Precedentes
. 3. Trecho da sentença que mantém a prisão preventiva do réu. Aplicação da técnica per relationem, quando inalteradas circunstâncias fáticas substanciais. Possibilidade. 4. Agravo improvido.”
(AgR no HC 238.826 Segunda Turma, Min. Gilmar Mendes, j. em 13.5.2024) – destaquei.

“Agravo regimental no recurso ordinário em habeas corpus. 2.
O policiamento preventivo e ostensivo, próprio das Polícias Militares, a fim de salvaguardar a segurança pública, é dever constitucional
. 3.
Tentar fugir, ao avistar viatura, e reagir, objetivamente, de modo próprio e conhecido pela ciência aplicada à atividade policial, objetivamente, justifica a busca pessoal em via pública
. 4. Agravo improvido.”
(AgR no RHC 235.568, Segunda Turma, Min. Gilmar Mendes, j. em 9.4.2024) – destaquei.

Em recente julgado
, a SUPREMA CORTE
reconheceu que o tirocínio policial, quando baseado em elementos objetivos, é suficiente para justificar a busca pessoal
,
in verbis
:

“Direito processual penal. Agravo regimental no habeas corpus. É dever do agravante impugnar todos os fundamentos da decisão agravada, sob pena de não conhecimento do recurso. Violação ao princípio da dialeticidade. Ainda que superado, não haveria margem ao provimento do recurso.
A intuição policial é construída a partir de treinamento que tem como fundamento a ciência aplicada à atividade policial
. será ilícita a busca pessoal fundamentada no preconceito em razão da cor de pele, condição social, gênero, local de origem, idade ou deficiência.
A intuição policial, que orienta o agente do Estado a suspeitar de criminosos a partir de comportamentos objetivos, não macula o processo penal.
Agravo não conhecido.
(HC 253675 AgR, Relator(a): GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 13-05-2025, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n

DIVULG 15-05-2025

PUBLIC 16-05-2025) – destaquei.

Do mesmo modo, é notório que o delito de
tráfico de drogas é crime permanente
, de modo que a
consumação se protrai no tempo
, fator este que autoriza a busca e apreensão na residência, em qualquer momento, sem a expedição de mandado judicial, nos moldes do que preceitua a Constituição Federal em seu artigo 5o, inciso XI:
“A casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de
flagrante delito

ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial”
.

A questão é mais bem explicada na lição de Guilherme Nucci, segundo o qual
“o
s delitos permanentes são os que
se consumam com uma única conduta, embora a situação antijurídica gerada se prolongue no tempo até quando queria o agente
. (...).
O delito permanente admite prisão em flagrante enquanto não cessar a sua realização
”
(NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de direito penal: parte geral: parte especial. 3. ed. rev. atual. e ampl. 2. tir. – São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007).

Neste contexto, ao tratar do tema, o
Supremo Tribunal Federal
estabeleceu que, muito embora a situação de flagrância em crimes permanentes se protraia no tempo e autorize a entrada forçada dos policiais na residência,
a legalidade deste ingresso deverá ser aferida
posterior

e casuisticamente pelo juízo da causa
, tendo a Suprema Corte balizado certos parâmetros para este controle judicial
a posteriori
.

De acordo com a tese fixada pelo Pretório Excelso no
R.E. n.o 603.616/RO
, julgado sob a égide dos
recursos extraordinários representativos de controvérsia e com repercussão geral
, sob a relatoria do eminente Min. Gilmar Mendes, a higidez da busca e apreensão sem autorização judicial dependerá da demonstração quanto à
existência de elementos mínimos e anteriores à busca capazes de caracterizar justa causa para a diligência
, ou seja, devem haver
fundadas razões
que levem os agentes estatais a crer que, dentro da residência, há situação de flagrante delito.

No julgamento do RE 1.447.374/MS, foi consignado que o aludido entendimento adotado pela Corte Suprema
“impõe que os agentes estatais baseiem suas ações, em tais casos, motivadamente e na presença de elementos probatórios mínimos que indiquem a ocorrência de situação flagrante”
.

Destarte, ponderou-se na citada decisão que,
exigir diligências investigativas prévias que evidenciassem elementos mais robustos da ocorrência de tráfico de drogas no endereço, trata-se de
requisito não previsto pelo legislador constituinte originário
, tendo em vista que não se amolda às hipóteses excepcionais previstas no inciso XI do artigo 5o da Magna Carta, e, portanto, há indevida inovação em matéria constitucional.

No presente caso, depreende-se dos autos que, na data dos fatos, a Polícia Militar realizava patrulhamento ostensivo no centro de Várzea Grande/MT, ocasião em que os policiais visualizaram o apelante conversando com um terceiro não identificado, momento em que houve a troca de algum objeto entre ambos, o que chamou a atenção da guarnição. Ao retornarem ao local, os agentes procederam à abordagem do ora acusado e, durante a busca pessoal, localizaram duas porções de substância entorpecente em sua posse. Questionado,
JOSÉ LUIZ
informou que residia nas imediações e que, em seu imóvel, havia mais drogas armazenadas.

Em continuidade às diligências, os policiais realizaram busca no referido imóvel, onde foram encontrados outros entorpecentes e apetrechos relacionados à atividade de tráfico, consistentes em duas balanças de precisão, um rolo de plástico filme e dinheiro.

Ao todo, foram apreendidos:
(i)

uma porção de substância de tonalidade esbranquiçada, na forma de pó, envolta em fragmento de fita adesiva transparente, fechada por fita adesiva, formando embalagem do tipo “tablete”, com peso de
1,035 kg (um quilograma e trinta e cinco gramas)
de cocaína;
(ii)
três porções de substância de mesma tonalidade e forma, acondicionadas em embalagens plásticas predominantemente brancas, fechadas por nó do próprio plástico, equivalentes a
1,020 kg (um quilograma e vinte gramas)
de cocaína
. Também foram apreendidas uma balança com resquícios de cocaína e outra com resquícios de maconha, conforme consta no Laudo Pericial no 311.3.10.9067.2023.143301-A01 (ID 282707857).

Nesse contexto, destaca-se o depoimento da policial militar
Rosana Domingas do Prado
(Relatório de Mídias, ID 282707904), que, em juízo, relatou estar de serviço com outros três militares na região conhecida como “Zona do Prostíbulo”, em Várzea Grande,
quando um dos colegas observou o réu repassando algo a outra pessoa, em atitude considerada suspeit
a. Após retornarem ao local, não localizaram o destinatário do objeto, mas abordaram o réu, que se encontrava no interior de um veículo nas proximidades.
Com ele, foi encontrada uma pequena quantidade de entorpecentes, e, segundo relatado, ele teria confessado a prática de tráfico de drogas, indicando, inclusive, que possuía mais substâncias armazenadas em sua residência
e na de sua companheira. Destacou, ainda, que o réu não foi perdido de vista durante o deslocamento e que havia certeza de tratar-se da mesma pessoa que foi abordada

A policial informou que a
guarnição se deslocou até os locais indicados, tendo sido localizadas drogas em uma quitinete situada em um ponto elevado da avenida, além de uma balança com vestígios de cocaína e maconha, bem como sacolas usualmente utilizadas para fracionamento
. Confirmou que o réu entregou a chave do imóvel e afirmou residir sozinho no local. Informou, ainda, que o veículo utilizado pelo réu, segundo ele próprio, pertencia à esposa, a qual também já teria sido presa por tráfico de drogas, e que o automóvel foi deixado na residência dela. Relatou que, na casa da companheira do réu, o filho dela, maior de idade, autorizou a entrada da guarnição, mas nada foi encontrado.

Em consonância com os depoimentos anteriormente mencionados, o policial militar
Willian Ribeiro Pádua
, em juízo, declarou que, durante patrulhamento realizado com outros três militares, visualizaram o réu
José Luiz
em atitude suspeita, interagindo com outro indivíduo e entregando-lhe um objeto. Ao se aproximarem, perceberam que o réu tentou ingressar em um veículo, sendo abordado ainda do lado de fora.

Durante a abordagem, foram encontradas com o acusado porções de cocaína, sendo uma localizada em seu bolso e outra que ele tentou dispensar. O policial afirmou que
José Luiz
, de forma tranquila e colaborativa,
confessou envolvimento com o tráfico de drogas
, alegando estar desempregado,
e indicou que havia mais entorpecentes em sua residência
.

Afirmou, ainda, que
o próprio recorrente franqueado a entrada no imóvel, fornecendo a respectiva chave
. No local, situado na parte superior de uma quitinete de dois andares,
foi localizada, na sala, uma mochila contendo dois invólucros de cocaína, conforme indicado pelo réu
. Ressaltou que o réu acompanhou toda a movimentação dos policiais no interior do imóvel, autorizando verbalmente o ingresso. Informou, também, que o veículo utilizado pelo increpado foi deixado com um parente, identificado como sua esposa ou cunhado. Esclareceu que a autorização para ingresso no imóvel foi apenas verbal, sem qualquer registro por escrito ou gravação da autorização. Confirmou, por fim, que não foi possível abordar a pessoa que estava com o
José Luiz
no momento da visualização inicial, pois esta se afastou antes da aproximação dos policiais. [
Relatório de Mídias, ID 282707904].

Destarte, conforme se depreende dos autos, a abordagem teve, inicialmente, o objetivo de averiguar se o apelante se encontrava na posse de material ilícito, no contexto de patrulhamento ostensivo realizado pela Polícia Militar, diante da observação de atitude suspeita entre o acusado e outro indivíduo – consistente na entrega de um objeto. Assim, não se verifica qualquer irregularidade na busca pessoal realizada no apelante.

Conforme já mencionado, após a realização da revista pessoal, foram encontradas porções de entorpecentes em poder do recorrente. Verifica-se que os policiais apenas se dirigiram ao imóvel após a apreensão da substância entorpecente, cuja propriedade foi admitida pelo próprio acusado perante a equipe policial. No prosseguimento da diligência, foram localizadas, na residência do apelante, outras substâncias proscritas, além de balanças de precisão, razão pela qual não há que se falar em ilegalidade na busca domiciliar.

Ante o exposto,
REJEITA-SE a preliminar de nulidade probatória
, por ilegalidade das provas obtidas nas buscas pessoal e domiciliar, restando, por consequência, inviabilizado o acolhimento da nulidade absoluta do processo.

É como voto.

V O T O (MÉRITO)

EXMO. SR. DES. GILBERTO GIRALDELLI (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Superada a questão preliminar suscitada e com vistas a melhor elucidar o cenário fático do caso
sub judice
, esclareço que, na origem, o
Parquet
ofereceu denúncia em face de
JOSÉ LUIZ DE OLIVEIRA
, pela prática da conduta criminosa tipificada no art. 33,
caput
, da Lei n. 11.343/06, nos seguintes termos:

“[...] 1) Consta do caderno informativo em anexo (IP no 1039921- 57.2023.8.11.0002, 3o Vara Criminal), que no dia 21 de outubro de 2023, por volta das 21h00 min, na Rua Ulisses Pompeu de Campos, bairro Centro, ao lado da loja mil peças, na cidade de Várzea Grande/MT, o denunciado JOSÉ LUIZ DE OLIVEIRA, trazia consigo e mantinha em depósito drogas, para posterior venda a consumo, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar.

2) Extrai-se dos autos, que a guarnição policial estava realizando patrulhamento na região, quando visualizaram o denunciado JOSÉ LUIZ conversando com outros indivíduos e entregando algo para um deles.

3) Perante o ocorrido, a equipe retornou ao local em que JOSÉ LUIZ estava, e procederam a abordagem, momento em que, durante revista pessoal, localizaram 02 (dois)invólucros de cocaína.

4) Em entrevista informal, o denunciado relatou que residia naquelas proximidades e que em seu imóvel teria mais entorpecentes.

5) Diante disso, os agentes efetuaram diligência no referido domicílio e encontraram 1 (um) tablete de Cocaína, 1 (uma) sacola com uma quantidade de Cocaína,02 (duas) balanças de precisão, sendo que cada uma delas continha resquícios de Cocaína e Maconha, 01 (um) rolo de plástico filme e R$ 140,00 (cento e quarenta reais) em espécie.

6) Em razão de tais fatos, JOSÉ LUIZ foi encaminhado à delegacia, e perante Autoridade Policial, utilizou-se do seu direito constitucional de permanecer em silêncio (ID134666498).

A materialidade do crime restou provada pelo Boletim de Ocorrência em ID134666090, pelo Auto de Apreensão ID 134666493, pelo Laudo Pericial no311.3.10.9067.2023.143301-A01 (ID 134666502), que concluiu que as substâncias apreendidas apresentaram resultado positivo para presença de COCAÍNA, pesando 2,055 kg (dois quilogramas e cinquenta e cinco gramas), e resquícios de MACONHA [...]” –
Denúncia, ID 282707873.

Passa-se, a seguir, à análise direta dos pedidos meritórios formulados pelas partes.

I –
RECURSO DEFENSIVO
:
Da pretendida ABSOLVIÇÃO por insuficiência probatória.

A Defensoria Pública aduz não estar comprovada a autoria do delito, haja vista a fragilidade dos elementos de convicção arrecadados no decorrer da persecução penal, motivo por que almeja a
formalização de um decreto absolutório em favor do acusado
, à vista da
insuficiência de provas
(art. 386, inciso VII, do CPP).

Pois bem. A
materialidade
do delito de tráfico de drogas encontra-se patenteada pelo auto de prisão em flagrante delito (ID 282707444), pelo boletim de ocorrência no. 2023.299849 (ID 282707445), pelo termo de apreensão (ID 282707448), pelo
laudo pericial no. 311.3.10.9067.2023.143301-A01 (ID 282707857), atestando que o material confiscado apresentou resultado positivo para a presença de cocaína, substância de uso proscrito no território brasileiro, além da prova oral colhida na fase extrajudicial e em juízo.

No que concerne à
autoria
, o apelante, em sede policial, se reservou no direito de permanecer em silêncio (ID 282707853).
Em juízo
,
negou
os fatos narrados na denúncia, afirmando que, no dia dos fatos, estava acompanhado de seu sobrinho, da esposa grávida deste e da filha pequena do casal. Segundo ele, estavam retornando do mercado, onde haviam comprado ingredientes para fazer cachorro-quente, quando foram abordados por policiais em uma avenida escura conhecida como “Curva da Morte”. Disse que
atendeu à ordem de parada imediatamente, que nada de ilícito foi encontrado no veículo
, e que, naquele momento, não recebeu voz de prisão.

Relatou que foi conduzido até sua residência por um dos policiais, que inclusive dirigiu seu carro. Afirmou que não autorizou a entrada dos policiais em sua casa, tampouco saiu da viatura durante as diligências. Por fim, declarou que nada foi encontrado em sua residência, nem consigo, nem no interior do automóvel. [Relatório de Mídias, ID 282707904].

Todavia, após detida análise do conjunto probatório constante dos autos, verifica-se a existência de provas suficientes para concluir, além de qualquer dúvida razoável, que o apelante foi preso em flagrante trazendo consigo e mantendo em depósito substâncias entorpecentes, com a finalidade de comercialização ilícita.

Com efeito, conforme exposto na análise da prefacial, em síntese, os policiais militares
Rosana Domingas
e
Willian Ribeiro
relataram que, durante patrulhamento ostensivo na região conhecida como “Zona do Prostíbulo”, em Várzea Grande, visualizaram o réu
JOSÉ LUIZ
em atitude suspeita, interagindo com outro indivíduo e repassando-lhe um objeto. Após a tentativa do réu de ingressar em um veículo, ele foi abordado nas proximidades. Com ele, foram encontradas porções de cocaína – uma em seu bolso e outra que tentou dispensar.

Segundo os testemunhantes, o ora recorrente confessou envolvimento com o narcotráfico, alegando estar desempregado, e indicou onde haveria mais substâncias ilícitas. A guarnição, então, dirigiu-se aos endereços apontados por ele, onde localizou drogas, balança de precisão com vestígios de entorpecentes e sacolas utilizadas para fracionamento, em uma quitinete, cuja entrada no imóvel foi franqueada pelo acusado, que entregou a chave à guarnição. Por fim, os policiais esclareceram que não houve autorização formal (escrita ou filmada) para a busca domiciliar e que não foi possível abordar o indivíduo que estava com o réu no momento inicial, pois este se evadiu antes da aproximação da equipe. [Relatório de Mídias, ID 282707904].

Saliente-se que
o fato de as testemunhas

consistirem nos p
oliciais militares que oficiaram na fase investigativa não
mitiga a credibilidade ou elide a idoneidade dos seus depoimentos judiciais, que, além de deterem fé pública, foram prestados mediante o compromisso legal de que trata o art. 203 do Código de Processo Penal; sendo de se pontuar a inexistência nos autos de qualquer indicativo capaz de evidenciar que, aos agentes estatais, interessaria implicar gratuita e injustificadamente o acusado no evento ilícito.

A respeito do tema, a Turma de Câmaras Criminais Reunidas do TJMT editou, em sede de uniformização de jurisprudência, o
Enunciado Orientativo n.o 08
, cuja redação dispõe,
ipsis litteris
:

“08.
Os depoimentos de policiais
, desde que harmônicos com as demais provas,
são idôneos para sustentar a condenação criminal
”.
(TJMT, Incidente de Uniformização de Jurisprudência n.o 101532/2015, DJE no 9998, de 11/04/2017) – Grifei.

Não discrepa a jurisprudência do e. Superior Tribunal de Justiça:

“[...]
Não se reputa inválido o édito condenatório com suporte no depoimento de policiais quanto firmado em juízo
.
Ademais, a jurisprudência desta Corte é firmada no sentido de que o depoimento dos policiais prestado em Juízo constitui meio de prova idôneo a resultar na condenação do réu, notadamente quando ausente qualquer dúvida sobre a imparcialidade dos agentes, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova
, o que não ocorreu no presente caso (HC n. 477.171/SP, relator Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 13/11/2018, DJe 22/11/2018) - (AgRg no AREsp n. 1.770.014/MT, Ministro Antônio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, DJe 15/12/2020). [...].
(REsp n. 1.974.300/SC, relator Ministro Sebastião Reis Júnior,
SEXTA TURMA
, julgado em 3/9/2024, DJe de 6/9/2024.) – Destaquei.

“[...]
esta Corte possui firme entendimento no sentido de que "os depoimentos prestados por policiais têm valor probante, na medida em que seus atos são revestidos de fé pública, sobretudo quando se mostram coerentes e compatíveis com os demais elementos de prova dos autos, e ausentes quaisquer indícios de motivos pessoais para a incriminação injustificada do investigado, como na espécie"
(AgRg no AREsp 1997048/ES, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 15/02/2022, DJe 21/02/2022) (AgRg no AREsp n. 2.014.982/MG, relator Ministro OLINDO MENEZES (Desembargador Convocado do TRF 1a Região), Sexta Turma, julgado em 3/5/2022, DJe de 6/5/2022).
No caso, foi produzida prova testemunhal no sentido de que o paciente estava na posse da expressiva quantidade de entorpecentes apreendidos, o que torna irrefutável a autoria delitiva
. Precedentes. 2. Agravo regimental não provido”.
(AgRg no HC n. 912.650/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca,
QUINTA TURMA
, julgado em 26/8/2024, DJe de 28/8/2024.) – Destaquei.

Considerando que, no presente caso, as declarações prestadas em juízo pelos policiais militares estão em plena conformidade com o conjunto probatório reunido na fase investigativa – especialmente no que se refere ao patrulhamento ostensivo, ocasião em que foi visualizada interação suspeita entre o apelante e terceiro não identificado (entrega de objeto), culminando na abordagem policial e na busca pessoal, da qual resultou a apreensão de entorpecentes em poder do ora recorrente –, e, posteriormente, na revista domiciliar, foram apreendidas mais drogas, totalizando:
01 (uma) porção de 1,035 kg (um quilograma e trinta e cinco gramas) e 03 (três) porções de 1,020 kg (um quilograma e vinte gramas) de cocaína
, além de
duas balanças de precisão
e um
rolo de plástico filme
, não há que se falar em absolvição por insuficiência probatória.

Relevante salientar, nesse ponto, que o fato de
JOSÉ LUIZ
não ter sido flagrado na efetiva mercancia de substâncias ilícitas não obsta a configuração do delito previsto no art. 33,
caput
, da Lei n. 11.343/2006, pois, para a caracterização da narcotraficância,
é prescindível prova flagrancial do comércio ilícito
, bastando que a pessoa seja surpreendida praticando quaisquer das ações descritas no tipo penal do artigo 33,
caput
, da Lei n. 11.343/06, em contexto que evidencie à saciedade o seu envolvimento com o tráfico ilícito de entorpecentes, porquanto se trata de
tipo penal misto alternativo
, cuja consumação se dá com o cometimento de quaisquer das condutas nele especificadas (Enunciado Orientativo n. 7 da TCCR/TJMT).

Dessa forma, as provas constantes dos autos revelam-se firmes e idôneas à formação de juízo de certeza quanto à materialidade e à autoria do delito tipificado no art. 33,
caput
, da Lei n.o 11.343/2006.

À luz do princípio da persuasão racional, tenho por demonstrado que as provas produzidas ao longo de ambas as fases da persecução penal são suficientes para evidenciar a autoria de
JOSÉ LUIZ DE OLIVEIRA
quanto ao crime previsto no art. 33,
caput,
da Lei n.o 11.343/2006, com todas as suas elementares, o que
inviabiliza
o acolhimento da pretensão absolutória por insuficiência probatória.

Mantém-se, pois, a condenação do sentenciado.

II –
APELO DO MINISTÉRIO PÚBLICO
: Do afastamento do Tráfico Privilegiado e Exasperação da sanção basilar.

Neste ponto, o
Ministério Público
requer o
afastamento da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4.o, da Lei n.o 11.343/2006
, em relação ao acusado
JOSÉ LUIZ
, sob o argumento de que restou suficientemente demonstrado que este se dedicava a atividades criminosas. Como consequência, postula o
aumento da pena-base
, na primeira fase da dosimetria, em razão da gravidade concreta da conduta, evidenciada pela
natureza
e pela
quantidade da droga
apreendida, as quais, segundo sustenta, justificariam o recrudescimento inicial da sanção.

A pretensão, contudo,
não
merece acolhimento.

Como é cediço, para o reconhecimento da referida causa especial de diminuição de pena, exige-se o
preenchimento cumulativo de todos os requisitos legais
por parte do pretenso beneficiário, a saber: ser primário, ostentar bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas e não integrar organização criminosa
.

No caso concreto, a autoridade judiciária reconheceu a incidência da minorante em favor do apelado
JOSÉ LUIZ
, ao entender que este preenche todos os requisitos legais para a concessão do referido benefício, tratando-se de réu primário, sem antecedentes criminais, que não se dedica a atividades criminosas nem integra organização criminosa
;
in verbis
:

“[...]
Da minorante do § 4° do art. 33 da Lei n. 11.343/2006
.

Observa-se que o réu faz jus à redução de pena prevista no art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006, já que é primário (id. 134740408) e não há provas de que se dedique à criminalidade ou integre organização criminosa. Entretanto, a significativa
quantidade e a natureza extremamente deletéria da droga, 2,055kg (dois quilogramas e cinquenta e cinco gramas) de cocaína
, indica o desvalor e gravidade da conduta praticada pelo réu, pelo que, deve incidir no caso o redutor na fração de 1/6(um sexto).

Registre-se que a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça admite que sejam utilizadas a natureza e a quantidade da droga apreendida para modular a quantidade de redução da pena na terceira fase da dosimetria,
desde que tais circunstâncias não tenham sido consideradas na primeira etapa para o recrudescimento da sanção basilar
. Vejamos.

“1. A Terceira Seção desta Corte, por ocasião do julgamento do REsp n. 1.887.511/SP (relator Ministro João Otávio de Noronha, Terceira Seção, julgado em 9/6/2021, DJe de 1o/7/2021), definiu que a quantidade de substância entorpecente e a sua natureza hão de ser consideradas na fixação da pena-base, nos termos do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, não sendo, portanto, pressuposto para a incidência da causa especial de diminuição de pena descrita no art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006. 2. Posteriormente,
o referido colegiado aperfeiçoou o entendimento anteriormente exarado por ocasião do julgamento do Recurso Especial n. 1.887.511/SP, passando a adotar o posicionamento de que a quantidade e a natureza da droga apreendida podem servir de fundamento para a majoração da pena- base ou para a modulação da fração da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4o, da Lei 11.343/2006, desde que, neste último caso, não tenham sido utilizadas na primeira fase da dosimetria
” (AgRg no HC n. 804.848/SC, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 18/9/2023, DJe de 20/9/2023). Destaquei.

Nesse sentido tem decidido o TJMT:

“[...]. 3. Ao promover a dosimetria penal, cabe ao magistrado considerar a quantidade e a natureza da droga no momento que melhor lhe aprouver, podendo valorá-las na primeira fase da dosimetria, para exasperar a sanção basilar, ou na terceira fase, para afastar o redutor do tráfico privilegiado ou modular a sua fração, mas nunca em ambas as fases, sob pena de bis in idem. Inteligência do Enunciado Orientativo n.o 48 da TCCR/TJMT (IUJ n.o 101532/2015, DJE n.o 9998, de 11/04/2017).
Assim, in casu, inviável a modificação para a fração máxima de 2/3 (dois terços) relativa à especial diminutiva do §4.o do art. 33 da Lei n.o 11.343/06, se idoneamente fundamentada a adoção da fração intermediária na quantidade da droga apreendida, que não foi utilizada na primeira fase da dosimetria para o recrudescimento da pena-base...
” [N.U 0001433-32.2020.8.11.0042, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, GILBERTO GIRALDELLI, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 27/03/2024, Publicado no DJE 27/03/2024). Destaquei.

Do art. 59 do Código Penal c/c art. 42 da Lei antidrogas.

Com a cautela de não promover dupla valoração da matéria, evitando-se o bis in idem, a quantidade e a natureza extremamente deletéria da droga, 2,055kg (dois quilogramas e cinquenta e cinco gramas) de cocaína não o serão, uma vez que foram utilizadas como fundamento para a modulação da fração da causa de diminuição no patamar de 1/6 (um sexto).
[...]”
– SENTENÇA, ID 282707915, p. 7-
8.

A despeito de o
MINISTÉRIO PÚBLICO
haver sustentado que o recorrido se dedica a atividades criminosas, em razão da apreensão de apetrechos relacionados à mercancia, de modo a afastar o reconhecimento da causa especial de diminuição de pena, constata-se que as referidas particularidades delineadas nos autos deixam margens de dúvida quanto a tal condição.

Além disso, não restou comprovada, nos autos, a existência de informações ou denúncias anteriores acerca da suposta prática de comércio ilícito por parte do recorrido, tampouco foram realizadas investigações policiais posteriores à prisão que pudessem confirmar seu envolvimento com a mercancia.

A quantidade e a natureza da droga apreendida –
2,055 kg (dois quilos e cinquenta e cinco gramas) de cocaína
– revelaram-se significativas e
foram consideradas para a modulação do redutor previsto para o tráfico privilegiado
, em fiel observância à jurisprudência consolidada das Cortes Superiores.

Conforme entendimento pacífico do Colendo Superior Tribunal de Justiça, é certo que a
quantidade e a natureza
da droga apreendida
não autorizam, por si sós, o afastamento da causa especial de diminuição de pena
(REsp n. 1.887.511/SP, j. 27/04/2022). Ressalta-se, por outro lado, a
possibilidade de valoração desses elementos tanto na fixação da pena-base quanto na modulação da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4.o, da Lei n.o 11.343/2006
– neste último caso, inclusive quando se tratar dos únicos elementos aferidos,
desde que não tenham sido considerados na primeira fase da dosimetria da pena
. Quanto à vedação ao
bis in idem
, veja-se:

“A utilização concomitante
da natureza
e
da quantidade da droga
apreendida na primeira e na terceira fases
da
dosimetria, nesta última para descaracterizar o tráfico privilegiado ou modular a fração de diminuição de pena, configura
bis in idem
,
expressamente rechaçado no julgamento do Recurso Extraordinário n. 666.334/AM, submetido ao regime de repercussão geral pelo Supremo Tribunal Federal (Tese de Repercussão Geral n. 712)" (REsp n. 1.887.511/SP, relator Ministro João Otávio de Noronha, Terceira Seção, julgado em 9/6/2021, DJe de 1/7/2021).”
(EDcl nos EDcl no HC n. 723.643/RJ, relator Ministro Olindo Menezes (Desembargador Convocado do TRF 1a Região), Sexta Turma, julgado em 8/11/2022, DJe de 11/11/2022). – Destaquei.

A respeito da matéria, firmou-se a jurisprudência do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, conforme se infere do
Enunciado Orientativo n.o 48
da Jurisprudência Uniformizada da Colenda Turma de Câmaras Criminais Reunidas, cuja redação dispõe que:
“
As circunstâncias relativas à natureza e à quantidade de drogas só podem ser usadas na primeira ou na terceira fase da dosimetria de forma não cumulativa, sob pena de indevido bis in idem
”.
Grifei.

Nesse contexto, à época dos fatos ora apurados [21/10/2023], JOSÉ LUIZ era tecnicamente primário, não possuía condenações penais pretéritas transitadas em julgado e inexistiam provas de que se dedicasse a atividades criminosas ou integrasse organização criminosa, razão pela qual foi corretamente beneficiado com a causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4.o, da Lei n.o 11.343/2006.

Assim, conforme fundamentação acima delineada, entendo que não merece acolhimento a pretensão ministerial de exclusão da causa especial de diminuição prevista no § 4.o do art. 33 da Lei de Drogas.

De igual modo,
não
se revela juridicamente admissível a pretensão ministerial de
exasperar a pena-base
com fundamento na natureza e na quantidade do entorpecente apreendido, uma vez que tais vetores já foram devidamente considerados na aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no § 4o do art. 33 da Lei n.o 11.343/06. A reutilização desses mesmos elementos para justificar o agravamento da pena-base configuraria manifesta afronta ao princípio do
non bis in idem
, conforme demonstrado na fundamentação anteriormente exposta.

CONCLUSÃO
:

Ante o exposto, conheço dos recursos de apelação criminal interpostos pelo
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO
e pelo réu
JOSÉ LUIZ DE OLIVEIRA
, para
rejeitar a preliminar de nulidade
por violação de domicílio arguida pela defesa e, no mérito,
NEGO PROVIMENTO
a ambos os apelos, mantendo inalterada a sentença proferida pelo Juízo da 3a Vara Criminal da Comarca de Várzea Grande/MT na ação penal n.o 1039921-57.2023.8.11.0002 (PJe).

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 02/07/2025