Tribunal: TJMT
Processo: 1002977-84.2023.8.11.0025
Órgão julgador: JUVENAL PEREIRA DA SILVA
Órgão colegiado: Quarta Câmara Criminal
Data de julgamento: 2025-03-25
Data de publicação: 2025-04-10

Ementa:
Ementa: DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. RECURSOS DE APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. POSSE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO RESTRITO. DOSIMETRIA DA PENA. RECONHECIMENTO DA MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. REINCIDÊNCIA. FIXAÇÃO DE REGIME SEMIABERTO. RECURSO DA DEFESA PROVIDO. RECURSO MINISTERIAL PARCIALMENTE PROVIDO.
I. CASO EM EXAME
1. Recursos de apelação criminal interpostos pelo Ministério Público e pela defesa de réu condenado pela prática dos crimes previstos no art. 33, caput, c/c art. 40, IV e VI, da Lei n. 11.343/06 e no art. 16, caput, § 1o, IV e V, da Lei n. 10.826/03. O juízo de primeiro grau impôs ao réu a pena de 9 anos e 8 meses de reclusão, em regime fechado, além de 676 dias-multa. O Ministério Público pleiteia a retificação da dosimetria da pena de outro condenado, para o reconhecimento da reincidência e a imposição de regime inicial fechado. A defesa busca a aplicação da causa de diminuição de pena do tráfico privilegiado.
II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO
2. Há duas questões em discussão:
(i) verificar se a existência de inquéritos policiais e ações penais em andamento pode afastar a incidência da minorante do tráfico privilegiado; e
(ii) definir se a reincidência pode ser reconhecida para majorar a pena e alterar o regime prisional.
III. RAZÕES DE DECIDIR
3. A mera existência de inquéritos policiais e ações penais em andamento não pode ser utilizada para afastar a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/06, em respeito ao princípio da presunção de não culpabilidade, conforme entendimento consolidado do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça.
4. A quantidade da droga apreendida (127,23g de cocaína) justifica a aplicação da minorante do tráfico privilegiado na fração de 1/2 (metade), reduzindo a pena do réu para 5 anos e 6 meses de reclusão, além de 260 dias-multa, com fixação do regime semiaberto para o cumprimento da pena.
5. A reincidência deve ser analisada na segunda fase da dosimetria, não podendo a mesma condenação ser utilizada tanto para valorar negativamente os antecedentes criminais quanto para a reincidência, sob pena de bis in idem. No caso concreto, uma condenação anterior foi utilizada para caracterizar maus antecedentes, e outra para agravar a pena do réu reincidente.
6. Os maus antecedentes e reincidência justificam a fixação do regime semiaberto, ainda que o apenamento aplicado seja inferior a 4 anos.
IV. DISPOSITIVO E TESE
7. Recurso da defesa provido. Recurso ministerial parcialmente provido.
Tese de julgamento:
1. A existência de inquéritos policiais e ações penais sem trânsito em julgado não pode ser utilizada para afastar a aplicação da causa de diminuição de pena do tráfico privilegiado.
2. A reincidência deve ser analisada na segunda fase da dosimetria, sendo possível utilizar condenações diferentes para valorar maus antecedentes e para agravar a pena.
3. Apesar da reincidência e da existência de circunstância judicial negativa, é possível a fixação do regime semiaberto quando considerado suficiente para a devida reprovação criminosa.
Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 5o, LVII; Lei n. 11.343/06, art. 33, § 4o; Lei n. 10.826/03, art. 16, caput, § 1o, IV e V; Código Penal, arts. 59, 68 e 33, § 2o, c, c/c § 3o.
Jurisprudência relevante citada: STF, HC 173806, Rel. Min. Marco Aurélio, j. 18.02.2020; STF, HC 177670 AgR, Rel. Min. Edson Fachin, j. 31.08.2020; STF, HC 177629 AgR, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, j. 29.11.2019; STJ, REsp 1.887.511/SP (Tema 1.139), Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, j. 23.02.2022; STJ, Súmula 269.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

QUARTA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1002977-84.2023.8.11.0025
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins, Crimes do Sistema Nacional de Armas]
Relator:
Des(a).
JUVENAL PEREIRA DA SILVA

Turma Julgadora:

[DES(A). JUVENAL PEREIRA DA SILVA, DES(A). LIDIO MODESTO DA SILVA FILHO, DES(A). HELIO NISHIYAMA]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELANTE), BRUNO DOS SANTOS BARBOSA - CPF: 717.096.151-25 (APELADO), WESLLEY HENRIQUE FERNANDES RODRIGUES - CPF: 060.721.401-57 (APELADO), WOSHIGTON KESTER VIEIRA - CPF: 015.401.522-94 (TERCEIRO INTERESSADO), SIMONE CANDIDA DA COSTA - CPF: 825.711.711-00 (TERCEIRO INTERESSADO), VALDILCE NASCIMENTO SILVA SANTOS - CPF: 825.170.701-30 (TERCEIRO INTERESSADO), AZAEL NOGUEIRA DE OLIVEIRA - CPF: 714.856.601-06 (TERCEIRO INTERESSADO), BENEDITO VERISSIMO DA COSTA NETO - CPF: 712.878.841-72 (TERCEIRO INTERESSADO), CRESIO AMANCIO BORGES - CPF: 011.392.671-59 (TERCEIRO INTERESSADO), DIONE PERES AGUIAR - CPF: 956.600.201-78 (TERCEIRO INTERESSADO), EDSON ALVES BEZERRA - CPF: 551.233.171-04 (TERCEIRO INTERESSADO), ROBENILSON FERREIRA BARROS - CPF: 740.993.371-20 (TERCEIRO INTERESSADO), GLASDSTON HENRIQUE FERREIRA DOS SANTOS (ASSISTENTE), BERNARDO SILVA RODRIGUES - CPF: 060.818.751-80 (ASSISTENTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), BRUNO DOS SANTOS BARBOSA - CPF: 717.096.151-25 (APELANTE), WESLLEY HENRIQUE FERNANDES RODRIGUES - CPF: 060.721.401-57 (APELANTE), DHEIMISON VASCONCELOS PEREIRA - CPF: 061.197.221-22 (TERCEIRO INTERESSADO), FELIPE FERMINO DE SOUZA - CPF: 101.954.621-22 (TERCEIRO INTERESSADO), MATHEUS HENRIQUE DA SILVA MENDES - CPF: 071.765.301-30 (TERCEIRO INTERESSADO), THARLYSON PEREIRA AIRES - CPF: 630.209.763-08 (TERCEIRO INTERESSADO), JOAO VITOR DE OLIVEIRA SOUZA (TERCEIRO INTERESSADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a QUARTA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

JUVENAL PEREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE DEU PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO, NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR.

E M E N T A

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. RECURSOS DE APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. POSSE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO RESTRITO. DOSIMETRIA DA PENA. RECONHECIMENTO DA MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. REINCIDÊNCIA. FIXAÇÃO DE REGIME SEMIABERTO. RECURSO DA DEFESA PROVIDO. RECURSO MINISTERIAL PARCIALMENTE PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Recursos de apelação criminal interpostos pelo Ministério Público e pela defesa de réu condenado pela prática dos crimes previstos no art. 33, caput, c/c art. 40, IV e VI, da Lei n. 11.343/06 e no art. 16, caput, § 1o, IV e V, da Lei n. 10.826/03. O juízo de primeiro grau impôs ao réu a pena de 9 anos e 8 meses de reclusão, em regime fechado, além de 676 dias-multa. O Ministério Público pleiteia a retificação da dosimetria da pena de outro condenado, para o reconhecimento da reincidência e a imposição de regime inicial fechado. A defesa busca a aplicação da causa de diminuição de pena do tráfico privilegiado.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há duas questões em discussão:

(i) verificar se a existência de inquéritos policiais e ações penais em andamento pode afastar a incidência da minorante do tráfico privilegiado; e

(
ii
) definir se a reincidência pode ser reconhecida para majorar a pena e alterar o regime prisional.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A mera existência de inquéritos policiais e ações penais em andamento não pode ser utilizada para afastar a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/06, em respeito ao princípio da presunção de não culpabilidade, conforme entendimento consolidado do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça.

4. A quantidade da droga apreendida (127,23g de cocaína) justifica a aplicação da minorante do tráfico privilegiado na fração de 1/2 (metade), reduzindo a pena do réu para 5 anos e 6 meses de reclusão, além de 260 dias-multa, com fixação do regime semiaberto para o cumprimento da pena.

5. A reincidência deve ser analisada na segunda fase da dosimetria, não podendo a mesma condenação ser utilizada tanto para
valorar negativamente os antecedentes criminais quanto para a reincidência, sob pena de
bis in idem
. No caso concreto, uma condenação anterior foi utilizada para caracterizar maus antecedentes, e outra para agravar a pena do réu reincidente.

6. Os maus antecedentes e reincidência justificam a fixação do regime semiaberto, ainda que o apenamento aplicado seja inferior a 4 anos.

IV. DISPOSITIVO E TESE

7. Recurso da defesa provido. Recurso ministerial parcialmente provido.

Tese de julgamento:

1. A existência de inquéritos policiais e ações penais sem trânsito em julgado não pode ser utilizada para afastar a aplicação da causa de diminuição de pena do tráfico privilegiado.

2. A reincidência deve ser analisada na segunda fase da dosimetria, sendo possível utilizar condenações diferentes para valorar maus antecedentes e para agravar a pena.

3.
Apesar da reincidência e da existência de circunstância judicial negativa, é possível a fixação do regime semiaberto quando considerado suficiente para a devida reprovação criminosa.

Dispositivos relevantes citados:
CF/1988, art. 5o, LVII; Lei n. 11.343/06, art. 33, § 4o; Lei n. 10.826/03, art. 16, caput, § 1o, IV e V; Código Penal,
arts
. 59, 68 e 33, § 2o, c, c/c § 3o.

Jurisprudência relevante citada:
STF, HC 173806, Rel. Min. Marco Aurélio, j. 18.02.2020; STF, HC 177670
AgR
, Rel. Min. Edson Fachin, j. 31.08.2020; STF, HC 177629
AgR
, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, j. 29.11.2019; STJ, REsp 1.887.511/SP (Tema 1.139), Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, j. 23.02.2022; STJ, Súmula 269.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de
recursos de apelação criminal
interpostos pelo
Ministério Público
e pelo
réu
Weslley Henrique Fernandes Rodrigues
,
visando reformar a sentença proferida nos autos n.

1002977-84.2023.8.11.0025
pelo Juízo
da
3a Vara da comarca de Juína
/MT
, a qual condenou o último pela prática do crime previsto no
art. 33, caput, c/c art. 40, IV e VI, da Lei n
.
11.343/06 e no art. 16, caput, § 1o, IV e V, da Lei n
.
10.826/03
,
impondo-lhe a pena de
9 (nove) anos e 8 (oito) meses de reclusão
, em regime
fechado
, além de
676 (seiscentos e setenta e seis)
dias-multa
. Extrai-se, ainda, que no mesmo édito também foram condenados:
Dheimison
Vasconcelos Pereira
à reprimenda de 03 (três) anos de reclusão, a ser cumprida em regime inicialmente aberto, bem como ao pagamento de 10 (dez) dias-multa, pela prática do crime tipificado no art. 16, caput, § 1o, incisos VI e V, da Lei no 10.826/03, ao final, convertendo-a em 02 (duas) penas restritivas de direito;
Bruno dos Santos Barbosa
à reprimenda de 03 (três) anos de reclusão, a ser cumprida em regime inicialmente aberto, bem como ao pagamento de 10 (dez) dias-multa, pela prática do crime tipificado no art. 16, caput, § 1o, incisos VI e V, da Lei no 10.826/03, ao final, convertendo-a em 02 (duas) penas restritivas de direito;
Felipe Fermino de Souza
à reprimenda de 03 (três) anos de reclusão, a ser cumprida em regime inicialmente aberto, bem como ao pagamento de 10 (dez) dias-multa, pela prática do crime tipificado no art. 16, caput,
§ 1o, incisos VI e V, da Lei no 10.826/03, ao final, convertendo-a em 02 (duas) penas restritivas de direito;
João Vitor de Oliveira
Souza à reprimenda de 03 (três) anos de reclusão, a ser cumprida em regime inicialmente aberto, bem como ao pagamento de 10 (dez) dias-multa, pela prática do crime tipificado no art. 16, caput, § 1o, incisos VI e V, da Lei no 10.826/03, ao final, convertendo-a em 02 (duas) penas restritivas de direito;
Matheus Henrique da Silva Mendes
à reprimenda de 03 (três) anos de reclusão, a ser cumprida em regime inicialmente aberto, bem como ao pagamento de 10 (dez) dias-multa, pela prática do crime tipificado no art. 16, caput, § 1o, incisos VI e V, da Lei no 10.826/03, ao final, convertendo-a em 02 (duas) penas restritivas de direito;
Tharlyson
Pereira Aires
à reprimenda de 03 (três) anos de reclusão, a ser cumprida em regime inicialmente aberto, bem como ao pagamento de 10 (dez) dias-multa, pela prática do crime tipificado no art. 16, caput, § 1o, incisos VI e V, da Lei no 10.826/03, ao final, convertendo-a em 02 (duas) penas restritivas de direito
(Id.
248341413
).

Inconformado, o
Ministério Público
, por meio das razões recursais de
I
d.

248341431
requer a
retificação da dosimetria da pena de
Bruno dos Santos Barbosa
, pleiteando o
reconhecimento de sua reincidência criminal
com o consequente agravamento da pena, fixação do regime fechado e o afastamento da
substituição da pena privativa de liberdade por pena restritiva de direitos
.

Por sua vez
Bruno dos Santos Barbosa

nas razões vistas no Id.

248341441
busca a
aplicação da causa de diminuição da pena pelo tráfico privilegiado, sustentando que deve prevalecer a presunção de inocência do acusado, quando contra ele pesam apenas
ações penais
em andamento
.

Nas contrarrazões que se encontram nos I
d
s
.

248341443

e
248341433
, os apelados contrariaram as razões recursais das partes adversas, pugnando pelo desprovimento dos recursos.

O parece
r,
da lavra d
o
dout
o

Procurador de Justiça, Dr.
Amarildo Cesar
Fachone
, é pelo
provimento
do recurso
defensivo e
parcial provimento do apelo ministerial
(Id.
250736670
), conforme entendimento assim sumariado:

“
SÍNTESE MINISTERIAL: RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS E POSSE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO RESTRITO – SENTENÇA CONDENATÓRIA – 1)
RECURSO DA DEFESA DE WESLLEY: PLEITO DE INCIDÊNCIA DO TRÁFICO PRIVILEGIADO – PROVIMENTO – AÇÃO PENAL EM CURSO NÃO DEVE SER UTILIZADA COM ESSA FINALIDADE – PRINCÍPIO DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA – 2) RECURSO MP: PLEITO DE RECONHECIMENTO DA REINCIDÊNCIA DO ACUSADO BRUNO – PROVIMENTO – COMPENSAÇÃO COM A ATENUANTE DA MENORIDADE, VEZ QUE TRATA-SE DE RÉU REINCIDENTE – FIXAÇÃO DE REGIME INICIAL SEMIABERTO – SÚMULA 269 DO STJ – PROPORCIONALIDADE – NÃO INCIDÊNCIA DA SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITO – REINCIDÊNCIA E MAUS ANTECEDENTES – PARECER PELO CONHECIMENTO E PROVIMENTO DO APELO DEFENSIVO E PROVIMENTO PARCIAL DO APELO MINISTERIAL
.
”

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

A defesa de Weslley Henrique Fernandes Rodrigues busca o reconhecimento da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4o, da Lei n
.
11.343/2006, argumentando a existência de inquéritos policiais e ações penais em curso não pode ser utilizada para afastar a aplicação do tráfico privilegiado, invocando o princípio da presunção de inocência e a Súmula
n.
444 do S
uperior Tribunal de Justiça
.

Por outro lado, o Ministério Público do Estado de Mato Grosso requer a reforma da dosimetria da pena do réu Bruno dos Santos Barbosa
para que seja reconhecida
a agravante da reincidência na segunda fase da dosimetria
e consequentemente seja fixado
o regime inicial fechado
e afastada a
possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por pena restritiva de direitos.

Tendo isso como norte, a denúncia, que se encontra no Id.
248341341
, narra os fatos desta forma:

(...) FATO 1 – Associação para o tráfico de drogas majorada pelo emprego de arma de fogo e envolvimento de adolescente (art. 35, caput, c/c art. 40, IV e VI, ambos da Lei n. 11.343/2006)

Em meados de 2023, na cidade de Juína/MT, os denunciados 1) BRUNO, 2) DHEIMISON, 3) FELIPE, 4) JOÃO, 5) MATHEUS, 6) THARLYSON e 7) WESLLEY, conscientes da ilicitude de suas condutas, associaram-se entre si, com a finalidade de praticar, reiteradamente ou não, o crime de tráfico ilícito de drogas com emprego de arma de fogo e o envolvimento de adolescente.

Constatou-se que os denunciados recrutaram adolescentes de outras comarcas, angariaram armas de fogo, munições e drogas e reuniram-se na residência de 7) WESLLEY onde perpetraram os delitos de tráfico de drogas, porte ilegal de arma de fogo e uso restrito, demonstrando-se o vínculo associativo.

A Polícia Civil, durante cumprimento de mandado de prisão contra 7) WESLLEY, pelos crimes de organização criminosa e tráfico de drogas, flagrou todos os denunciados reunidos no imóvel, onde tinham pleno conhecimento e livre acesso às drogas ali depositadas.

Ressalta-se que os denunciados, compartilhavam as drogas e os artefatos bélicos, e envolveram os adolescentes Bernardo Silva Rodrigues 3 e
Cladston
Henrique Ferreira dos Santos.

FATO 2 – Tráfico de drogas majorado pelo e emprego de arma de fogo e envolvimento de adolescente (art. 33, caput, c/c art. 40, VI, ambos da Lei n. 11.343/2006)

No dia 15 de agosto de 2023, durante a manhã, na residência localizada na Rua
Marilha
, n. 36 (em frente à área verde, casa de madeira de cor verde), em Juína/MT, os denunciados, em unidade de desígnios, no âmbito de organização criminosa, mantiveram em depósito/guardaram 6 (seis) porções em pó e 1 (uma) porção em pedra de cocaína, totalizando cerca de 127,23g (cento e vinte e sete gramas e vinte e três centigramas), que causa dependência física e/ou psíquica, sem autorização e/ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar.

Durante o cumprimento do mandado de prisão de 7) WESLLEY, os policiais apreenderam as 6 (seis) porções em pó de cocaína no cômodo da referida residência, enquanto a porção em pedra foi encontrada no quarto da casa, sendo que a substância entorpecente pertencia a todos os denunciados.

FATO 3 – Porte ilegal de arma de fogo com sinal de identificação suprimido e munições de usos restrito (art. 16, caput, § 1o, IV e V, da Lei no 10.826/2003)

Por fim, nas mesmas circunstâncias de tempo e de local do fato anterior, os denunciados, em unidade de desígnios, possuíram/tinham em depósito/mantiveram sob sua guarda arma de fogo de uso restrito com sinal de identificação adulterado, qual seja 1 (uma) pistola Taurus G3c de calibre .9mm, armas de fogo de uso restrito, quais sejam 1 (uma) pistola AHSS de calibre .9mm e 1 (um) pistolão de calibre .12mm, e munições e acessórios de uso restrito, quais sejam 3 (três) cartuchos de calibre .12mm intactos, 25 (vinte e cinco)
munições de calibre .9mm intactas, 1 (um) carregador de pistola calibre .9mm, capacidade máxima de doze disparos, e 1 (um) carregador de pistola calibre .9mm, capacidade máxima de dezessete disparos, todos em desacordo com a determinação legal ou regulamentar, todos eficientes para disparo.

O denunciado 1) BRUNO possuiu consigo a pistola AHSS de calibre .9mm com carregador.

O denunciado 2) DHEIMISON possuiu consigo 2 (duas) munições de calibre .9mm.

O denunciado 3) FELIPE e o adolescente Bernardo Silva Rodrigues, ao tentarem empregar fuga, arremessaram o pistolão de calibre .12mm no chão, tendo a arma sido apreendida próxima a eles.

O denunciado 4) JOÃO possuiu consigo 3 (três) munições de calibre .9mm.

O denunciado 6) THARLYSON possuiu consigo a pistola Taurus G3c de calibre .9mm com carregador e 7 (sete) munições de calibre .9mm.

Ressalta-se que todos os denunciados tinham pleno conhecimento e acesso às demais arma e munições, dado o contexto da apreensão dos objetos bélicos, sendo, assim, de porte compartilhado entre eles e os adolescentes
(...).

A materialidade e a autoria delitiva do crime narrado na peça acusatória restaram comprovadas, tanto que não foram impugnadas nos recursos, nos quais os apelantes se limitaram a buscar a retificação da dosimetria da pena
.

Posto isso, passo à análise das insurgências recursais.

Do recurso de Weslley Henrique Fernandes Rodrigues

Consoante relatado a
defesa requer seja reconhecida a causa de diminuição de pena do tráfico privilegiado.

Verifica-se que na terceira fase dosimétrica, que o juízo de origem negou a incidência do benefício do tráfico privilegiado, considerando que o apelante
responde a outra ação penal
, fundamentando da seguinte forma (Id.
248341413):

Analisando o § 4o do art. 33 da Lei de Drogas, tenho que o acusado Wesley não faz jus ao benefício da diminuição, na medida em que estão presentes seus requisitos obstativos. Afinal, o acusado responde à ação penal no 1008599-93.2023.8.11.0042 (organização criminosa c/ emprego de arma de fogo), o que demonstra a dedicação às atividades criminosas.

Todavia, é imperativo registrar que tal circunstância,
isoladamente
, não tem o condão de afastar a aplicação do benefício pretendido neste recurso, sob pena de violação do princípio constitucional da presunção de não culpabilidade.

Aliás, n
esse sentido, veja-se a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal:

PENA – FIXAÇÃO – ANTECEDENTES – INQUÉRITOS E PROCESSOS EM CURSO – DESINFLUÊNCIA. O Pleno do Supremo, no julgamento do recurso extraordinário no 591.054, de minha relatoria, assentou a neutralidade, na definição dos antecedentes, de inquéritos ou processos em tramitação, considerado o princípio constitucional da não culpabilidade. PENA – CAUSA DE DIMINUIÇÃO – ARTIGO 33, § 4o, DA LEI No 11.343/2006 – ATIVIDADES CRIMINOSAS – DEDICAÇÃO – PROCESSOS EM CURSO.
Revela-se inviável concluir pela dedicação do acusado a atividades criminosas, afastando-se a incidência da causa de diminuição prevista no artigo 33, § 4o, da Lei no 11.343/2006, considerado processo-crime em tramitação
.

(STF - HC 173806, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Primeira Turma, julgado em 18/02/2020, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-049 DIVULG 06-03-2020 PUBLIC 09-03-2020)

Destacamos

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. ORDEM CONCEDIDA PARA DETERMINAR A APLICAÇÃO DO REDUTOR DO § 4o DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006. MANUTENÇÃO DA DECISÃO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A inexistência de argumentação apta a infirmar o julgamento monocrático conduz à manutenção da decisão agravada.
2.
À luz do princípio constitucional da presunção da não culpabilidade, a existência de inquéritos ou ações penais em curso não constitui fundamento válido para afastar a incidência da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, §4o, da Lei de Drogas
.
3. Agravo regimental desprovido.

(STF - HC 177670
AgR
, Relator(a): EDSON FACHIN, Segunda Turma, julgado em 31/08/2020, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-234 DIVULG 22-09-2020 PUBLIC 23-09-2020)
Destacamos

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PACIENTE CONDENADO POR TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. UTILIZAÇÃO DE INQUÉRITOS POLICIAIS OU AÇÕES PENAIS EM CURSO PARA AFASTAR A INCIDÊNCIA DA CAUSA ESPECIAL DE REDUÇÃO DE PENA PREVISTA NO § 4o DO ART. 33 DA LEI 1.343/2006. CONSTRANGIMENTO ILEGAL CARACTERIZADO. ORDEM DE HABEAS CORPUS CONCEDIDA. AGRAVO AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO.

I –
A orientação jurisprudencial da Segunda Turma desta Suprema Corte é no sentido de que deve ser idônea a fundamentação para justificar o afastamento da minorante prevista no art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006, sendo insuficiente, por si só, a utilização de inquéritos policiais ou de ações penais sem trânsito em julgado para comprovar a dedicação do paciente a atividades criminosas
. II – Ordem de habeas corpus concedida para determinar ao Juízo competente que proceda à nova dosimetria da pena, aplicando a causa especial de redução prevista no § 4o do art. 33 da Lei 11.343/2006, na fração que entenda adequada e suficiente para reprovação e prevenção do crime, com os demais consectários legais. III – Agravo ao qual se nega provimento.

(STF - HC 177629
AgR
, Relator(a): RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em 29/11/2019, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-270 DIVULG 06-12-2019 PUBLIC 09-12-2019)
Destacamos

Ademais disso, não se desconhece que
a Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, sob o rito dos recursos especiais repetitivos (Tema
n.
1.139), estabeleceu a tese de que é vedada a utilização de inquéritos ou ações penais em curso para impedir a aplicação da redução de pena pela configuração do tráfico privilegiado, entendendo que, enquanto não houver o trânsito em julgado de sentença penal condenatória, eventuais ações contra o réu não podem ser consideradas para impedir a redução da pena pela referida minorante.

Destarte, não é possível negar ao apelante, com base apenas em inquéritos policiais e ações penais em andamento a aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/06, sob pena de ofensa ao princípio constitucional da presunção de não culpabilidade.
Ademais disso,
não há nestes autos, qualquer dado, por menor que seja, a denotar que ele mantenha ligação com organização criminosa.

No que diz respeito à fração redutora da causa de diminuição acima citada, verifica-se que a quantidade da droga apreendida com o apelante não foi ínfima (127,23g
de cocaína
) dado, esse, que justifica a incidência da minorante em seu
coeficiente fracionário de 1⁄2 (metade).

Diante do exposto, tendo em vista a modificação da pena determinada neste voto, procedo à retificação da pena de
Weslley Henrique Fernandes Rodrigues
,

quanto ao crime de tráfico de drogas,
da seguinte forma:

Na primeira fase, atento às diretrizes preconizadas no art. 59 e 68 do Código Penal, mantenho a pena-base fixada no quantitativo mínimo legal.

Na segunda fase, mantenho reconhecimento da atenuante da menoridade relativa
e da confissão espontânea
, entretanto deixo de aplicá-la
s
, em observância a Súmula n. 231 do Superior Tribunal de Justiça, por já se encontrar no mínimo legal resultando na pena intermediária de 5 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa.

Na terceira fase, considerando a aplicação ao apelante do benefício previsto no art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/06, na razão de
1⁄2 (metade)

reduzo a pena para

2 (dois) anos e 6 (seis) meses de reclusão e 250 (duzentos e cinquenta) dias-multa

calculados na proporção de 1/30 (um trinta avos) do
salário mínimo
vigente à época dos fatos, pena que torno definitiva, dada a inexistência de outras causas modificadoras.

Considerando o concurso material de crimes fixo a pena definitiva em
5 (cinco) anos e 6 (seis) meses de reclusão
e
260 (duzentos e sessenta
) dias-multa.

Tendo em vista que o apelante não é reincidente; que sua pena foi estabelecida abaixo de
8
(
oito
) anos; bem como que as circunstâncias judiciais autorizam a estipulação de regime mais brando, estabeleço o
semiaberto
para o seu cumprimento.

Do recurso do Ministério Público

Referindo que o réu
Bruno dos Santos Barbosa
, na data dos crimes ora em análise, já ostentava execução de pena definitiva, pretende o Ministério Público lhe seja aplicada a circunstância agravante da reincidência.

De fato, Bruno ostenta duas condenações transitadas em julgado referente aos processos n.
0014767-17.2012.8.11.0042
(t
rânsito em julgado em 24/09/2018
) e n.
0005313-42.2014.8.11.0042
(t
rânsito em julgado em 23/10/2018
)
.

No entanto, c
omo se vê da
sentença recorrida, o magistrado utilizou as duas condenações pretéritas do réu para valorar negativamente a circunstância dos antecedentes criminais na primeira fase da dosimetria, majorando a pena-base em 1/6
(um sexto)
.
Entretanto
, essa escolha não impede que uma das condenações seja utilizada na segunda fase como circunstância agravante da reincidência, sem que isso configure
bis in idem
.

Por opção legislativa, a reincidência deve ser analisada exclusivamente na segunda fase da fixação da pena, não podendo a mesma condenação ser valorada tanto na primeira quanto na segunda fase, sob pena de afronta ao princípio do
non bis in idem
. Esse entendimento é reafirmado pelo enunciado da Súmula n
.
241 do Superior Tribunal de Justiça, que dispõe que a reincidência penal não pode ser considerada simultaneamente como circunstância agravante e como circunstância judicial.

Todavia, no presente caso,
como dito linhas volvidas, Bruno
possui duas condenações transitadas em julgado. Dessa forma, é plenamente possível que uma delas seja utilizada na primeira fase da dosimetria para caracterizar os maus antecedentes e a outra seja aproveitada na segunda fase, para a incidência da agravante da reincidência. Assim, impõe-se a reforma da sentença para que seja reconhecida a reincidência do réu na segunda fase da dosimetria, utilizando-se uma das condenações para esse fim.

Constato, ademais, a incidência da circunstância atenuante da menoridade relativa, reconhecida na sentença impugnada, a qual deverá ser compensada com a circunstância agravante da reincidência, uma vez que se trata de réu reincidente.

Diante do exposto, tendo em vista a modificação da pena determinada neste voto, procedo à retificação da
pena
de
Bruno dos Santos Barbosa da seguinte forma:

Na primeira fase, considerando a manutenção da análise desfavorável
dos maus antecedentes
(autos n. 5313 42.2014.8.11.0042
), tenho por justa a fixação da pena-base em
3 anos
e
6 meses de reclusão e 11 dias-multa.

Na segunda fase presente a atenuante da menoridade relativa e a agravante da reincidência
(
autos n. 0014767-17.2012.8.11.0042
)
, motivo pelo qual
compenso-as, resultando a pena intermediária em
3 anos e 6 meses de reclusão e 11 dias-multa
, a qual torno definitiva diante da inexistência de outras causas modificativas de pena.

No respeitante ao regime prisional,
fixo
o regime inicial semiaberto para cumprimento da pena aplicada ao apela
do
com fulcro no art. 33, § 2o, c, c/c § 3o, do Código Penal, uma vez que, não obstante seja inferior a 4 (quatro) anos de reclusão, existe circunstância judicial desfavorável
, sendo o referido regime
considerado suficiente para a devida reprovação criminosa
; registrando, outrossim, a inviabilidade da substituição das penas privativas de liberdade por restritivas de direitos, porquanto não preenchidos, por Bruno, os requisitos do art. 44 do Código Penal.

Além disso, sobre a temática, eis a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:

PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. FURTO. PENA INFERIOR A 4
ANOS .
RÉU REINCIDENTE E PORTADOR DE MAUS ANTECEDENTES. REGIME SEMIABERTO. POSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL
DESPROVIDO .
1. É pacífico o entendimento desta Corte Superior no sentido de admitir a adoção do regime prisional semiaberto aos reincidentes condenados à pena igual ou inferior a 4 (quatro) anos, se favoráveis as circunstâncias judiciais, o que culminou na edição do enunciado n. 269 da Súmula do STJ.
2 .

No caso, considerando que o agravante, além de reincidente, possui maus antecedentes, foi fixado o regime inicial semiaberto, o que se revela benéfico ao réu e não destoa da mansa orientação jurisprudencial desta Corte
.4. Agravo regimental a que se nega provimento.

(STJ -
AgRg
no
AREsp
: 2348217 SP 2023/0138859-8, Relator.: Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, Data de Julgamento:
26/09/2023, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação:
DJe
29/09/2023)
.
Destacamos

No mesmo sentido é a jurisprudência deste Tribunal de Justiça:

APELAÇÃO CRIMINAL. FURTO E FALSA IDENTIDADE. IRRESIGNAÇÃO MINISTERIAL. AGRAVAMENTO DO REGIME PRISIONAL. MULTIRREINCIDÊNCIA. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL NEGATIVA. IMPOSIÇÃO DO REGIME FECHADO. IMPERTINÊNCIA. PENA INFERIOR A 2 ANOS. REGIME MAIS GRAVOSO JÁ FIXADO. PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS DO ART. 33, § 2.o “C” DO CP. INTELIGÊNCIA DA SÚMULA N.o 269 DO STJ - APELO DESPROVIDO EM DISSONÂNCIA COM O PARECER.

É idônea a fixação de regime semiaberto ao réu condenado à pena inferior a 4 anos, se reincidente e detentor de maus antecedentes, conforme preceito da Súmula n.o 269 do Superior Tribunal de Justiça e disposição do artigo 33, § 2.o, “c”, do CP
. Ademais, a recalcitrância do apelado repercute na fase da execução penal, seja na somatória da pena, seja em eventual regressão de regime, demonstrando que, na época da prolação da sentença condenatória, o agravamento do regime prisional para fixá-lo na modalidade intermediária era suficiente como resposta penal ao evento delitivo praticado pelo réu”
(
TJMT,
ApCr
N.U 1000598-44.2021.8.11.0025, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, REL. DES. RONDON BASSIL DOWER FILHO, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 18/5/2022, Publicado no DJE 20/5/2022
).
Destacamos

APELAÇÃO CRIMINAL - FURTO QUALIFICADO [PELO ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO] - SENTENÇA CONDENATÓRIA - ELEVAÇÃO DA PENA-BASE SEM FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA, COMPENSAÇÃO INTEGRAL ENTRE CONFISSÃO ESPONTÂNEA E REINCIDÊNCIA E MODIFICAÇÃO DO REGIME - PEDIDO DE REDUÇÃO DA PENA E REGIME SEMIABERTO - MAUS ANTECEDENTES E CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME - DEPRECIAÇÕES JUSTIFICADAS - FRAÇÃO DE 1/6 (UM SEXTO) - CONFISSÃO ESPONTÂNEA - DOIS FATOS ENSEJADORES DE MULTIRREINCIDÊNCIA - COMPENSAÇÃO PARCIAL - PENA IMPOSTA - INFERIOR A 4 (QUATRO) ANOS - CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS - REINCIDÊNCIA - REGIME INICIAL SEMIABERTO - RECURSO PROVIDO. Os “maus antecedentes se caracterizam sempre que, na data da sentença, o acusado registre condenação definitiva por fato anterior ao crime objeto da presente ação penal” (TJMT,
Ap
no 91207/2014). O cometimento do furto “durante o repouso noturno pode ser considerado para exasperar a pena-base” (STJ,
AgRg
no REsp no 2.062 .298/DF). Em outras palavras, “se a incidência da majorante no furto qualificado mostra-se excessiva, poderá ser utilizada como circunstância judicial negativa na primeira fase da dosimetria” (STJ,
AgRg
no HC no 831.239/PE). O
c .
STJ tem entendido proporcional a elevação da pena em 1/6 (um sexto), observando-se que o “aumento de pena superior a esse quantum, para cada vetorial desfavorecida, deve apresentar fundamentação adequada e específica, a qual indique as razões concretas pelas quais a conduta do agente extrapolaria a gravidade inerente ao teor da circunstância judicial” (
AgRg
no
HC no 733.841/PA). A
multirreincidência
obsta a compensação integral da agravante com a atenuante da confissão espontânea (TJMT, Enunciado Criminal 41). Sopesada a existência de “dois fatos ensejadores de
multirreincidência
, a confissão espontânea deve ser compensada com um deles, remanescendo, pois, exasperação de 1/6 na segunda fase de dosimetria da pena” (STJ, HC 462137 / SP
) .

A pena imposta - inferior a 4 (quatro) anos -, a existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis e a reincidência justificam o regime inicial semiaberto
( CP
, art. 33, § 2o, ‘b’, e § 3o; STJ,
AgRg
no HC n. 814.038/SP
) .
Recurso provido para readequar a pena e estabelecer o regime inicial semiaberto
.

(TJ-MT - APELAÇÃO CRIMINAL: 1005207-65.2023.8 .11.0004, Relator.: MARCOS MACHADO, Data de Julgamento: 05/12/2023, Primeira Câmara Criminal, Data de Publicação: 13/12/2023).
Destacamos

Ante o exposto, conheço dos recursos e, no mérito,
dou parcial provimento
ao recurso interposto pelo
Ministério Público
para reconhecer a agravante da reincidência em relação ao réu
Bruno
d
os Santos Barbosa
, fixando o regime inicial semiaberto para o cumprimento da pena e afastando a substituição da pena privativa de liberdade por pena restritiva de direitos.

Outrossim,
dou provimento

ao recurso interposto por
Weslley Henrique Fernandes Rodrigues
para reconhecer a incidência da causa especial de diminuição de pena prevista no artigo 33, § 4o, da Lei no 11.343/06, aplicando a fração de redução de 1/2 (metade), de modo a readequar sua pena
final
para
5 (cinco) anos e 6 (seis) meses de reclusão
e 260 (duzentos e sessenta) dias-multa, mantido o regime semiaberto para o cumprimento da pena.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 25/03/2025