Tribunal: TJMT
Processo: 1014855-52.2023.8.11.0042
Órgão julgador: ORLANDO DE ALMEIDA PERRI
Órgão colegiado: Primeira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2025-03-11
Data de publicação: 2025-03-17

Ementa:
PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL
APELAÇÃO CRIMINAL (417) No 1014855-52.2023.8.11.0042
APELANTE: HENRIQUE MARTINS MACHADO FRAGA
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO
Ementa: DIREITO PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. BUSCA DOMICILIAR SEM MANDADO JUDICIAL. AUSÊNCIA DE JUSTA CAUSA. PRÁTICA DE FISHING EXPEDITION. PROVA ILÍCITA. ABSOLVIÇÃO. RECURSO PROVIDO.
I. Caso em exame:
1. Recurso de apelação interposto por Henrique Martins Machado Fraga contra sentença que o condenou pela prática do crime de tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006), com base em provas obtidas em busca domiciliar realizada por policiais militares sem mandado judicial.
II. Questão em discussão:
2. A questão em discussão consiste em saber se a entrada dos policiais na residência do acusado, sem autorização judicial, configura violação ao direito fundamental à inviolabilidade domiciliar e se as provas obtidas em decorrência dessa diligência devem ser declaradas ilícitas.
III. Razões de decidir:
3. A inviolabilidade domiciliar é garantida pelo art. 5o, XI, da Constituição Federal, permitindo-se a entrada de agentes estatais apenas nos casos expressamente previstos: flagrante delito, desastre, prestação de socorro ou mediante ordem judicial.
4. No caso concreto, a guarnição policial foi acionada exclusivamente para atendimento de uma ocorrência de violência doméstica, sem qualquer menção prévia ao tráfico de drogas.
5. A entrada no domicílio ocorreu apenas após os policiais tomarem conhecimento dos antecedentes criminais do acusado, sem indícios concretos da prática de crime permanente no interior da residência, configurando verdadeiro fishing expedition.
6. A suposta autorização da vítima para ingresso no imóvel não foi comprovada de maneira inequívoca e, mesmo que concedida, não supriria a ausência de justa causa.
7. O Superior Tribunal de Justiça tem entendimento consolidado de que a ausência de fundadas razões prévias para a busca domiciliar torna ilícita a prova obtida, bem como as dela derivadas, impondo-se o reconhecimento da nulidade e a absolvição do acusado.
IV. Dispositivo e tese:
8. Recurso provido.
Tese de julgamento: “É ilícita a prova obtida por meio de busca domiciliar realizada sem mandado judicial e sem fundadas razões de flagrante delito, configurando desvio de finalidade. O reconhecimento da ilicitude implica a absolvição do réu por insuficiência probatória.”
_______
Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 5o, XI; CPP, art. 157, § 1o.
Jurisprudências relevantes citadas: STJ, HC n. 663.055/MT, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 22/3/2022, DJe de 31/3/2022; STJ, HC n. 695.457/SP, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 8/3/2022, DJe de 14/3/2022; STJ, AgRg no HC n. 843.293/AM, relator Ministro Otávio de Almeida Toledo (Desembargador Convocado do Tjsp), Sexta Turma, julgado em 23/10/2024, DJe de 28/10/2024.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1014855-52.2023.8.11.0042
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins]
Relator:
Des(a). ORLANDO DE ALMEIDA PERRI

Turma Julgadora:

[DES(A). ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, DES(A). MARCOS MACHADO, DES(A). WESLEY SANCHEZ LACERDA]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), HENRIQUE MARTINS MACHADO FRAGA - CPF: 052.319.611-32 (APELANTE), HEYTOR MOREIRA DOS SANTOS - CPF: 017.374.371-47 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

WESLEY SANCHEZ LACERDA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU O RECURSO.

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

APELAÇÃO CRIMINAL (417) No 1014855-52.2023.8.11.0042

APELANTE: HENRIQUE MARTINS MACHADO FRAGA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

Ementa
: DIREITO PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. BUSCA DOMICILIAR SEM MANDADO JUDICIAL. AUSÊNCIA DE JUSTA CAUSA. PRÁTICA DE
FISHING EXPEDITION
. PROVA ILÍCITA. ABSOLVIÇÃO.
RECURSO PROVIDO
.

I. Caso em exame:

1. Recurso de apelação interposto por Henrique Martins Machado Fraga contra sentença que o condenou pela prática do crime de tráfico de drogas (art. 33,
caput
, da Lei n. 11.343/2006), com base em provas obtidas em busca domiciliar realizada por policiais militares sem mandado judicial.

II. Questão em discussão:

2. A questão em discussão consiste em saber se a entrada dos policiais na residência do acusado, sem autorização judicial, configura violação ao direito fundamental à inviolabilidade domiciliar e se as provas obtidas em decorrência dessa diligência devem ser declaradas ilícitas.

III. Razões de decidir:

3. A inviolabilidade domiciliar é garantida pelo art. 5o, XI, da Constituição Federal, permitindo-se a entrada de agentes estatais apenas nos casos expressamente previstos: flagrante delito, desastre, prestação de socorro ou mediante ordem judicial.

4. No caso concreto, a guarnição policial foi acionada exclusivamente para atendimento de uma ocorrência de violência doméstica, sem qualquer menção prévia ao tráfico de drogas.

5. A entrada no domicílio ocorreu apenas após os policiais tomarem conhecimento dos antecedentes criminais do acusado, sem indícios concretos da prática de crime permanente no interior da residência, configurando verdadeiro
fishing expedition
.

6. A suposta autorização da vítima para ingresso no imóvel não foi comprovada de maneira inequívoca e, mesmo que concedida, não supriria a ausência de justa causa.

7. O Superior Tribunal de Justiça tem entendimento consolidado de que a ausência de fundadas razões prévias para a busca domiciliar torna ilícita a prova obtida, bem como as dela derivadas, impondo-se o reconhecimento da nulidade e a absolvição do acusado.

IV. Dispositivo e tese:

8. Recurso provido.

Tese de julgamento: “
É ilícita a prova obtida por meio de busca domiciliar realizada sem mandado judicial e sem fundadas razões de flagrante delito, configurando desvio de finalidade. O reconhecimento da ilicitude implica a absolvição do réu por insuficiência probatória.”

_______

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 5o, XI; CPP, art. 157, § 1o.

Jurisprudências relevantes citadas
: STJ, HC n. 663.055/MT, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 22/3/2022, DJe de 31/3/2022; STJ, HC n. 695.457/SP, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 8/3/2022, DJe de 14/3/2022; STJ, AgRg no HC n. 843.293/AM, relator Ministro Otávio de Almeida Toledo (Desembargador Convocado do Tjsp), Sexta Turma, julgado em 23/10/2024, DJe de 28/10/2024.

ESTADO DE MATO GROSSO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

APELAÇÃO CRIMINAL (417) No 1014855-52.2023.8.11.0042

APELANTE: HENRIQUE MARTINS MACHADO FRAGA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

RELATÓRIO

EXMO. SR. DES. ORLANDO DE ALMEIRA PERRI

Egrégia Câmara:

Cuida-se de Recurso de Apelação Criminal aforado por Henrique Martins Machado Fraga, buscando a reforma da sentença proferida pelo juízo da 9a Vara Criminal da Capital, que o condenou à reprimenda de 5 anos e 10 meses de reclusão, em regime fechado, e 583 dias-multa, pela prática do crime de tráfico de drogas [art. 33,
caput
, da Lei n. 11.343/2006].

A defesa suscita, em preliminar, a nulidade da busca domiciliar, postulando, ao final, a absolvição do recorrente.

No mérito, sustenta a tese de ausência de provas da prática do crime de tráfico de drogas, pleiteando sua absolvição. Subsidiariamente, depreca a desclassificação para o crime de porte de droga para consumo pessoal.

Busca o direito de recorrer em liberdade, e a concessão de justiça gratuita.

Prequestiona, ao final, toda a matéria discutida nas razões recursais.

A 11a Promotoria de Justiça Criminal da Capital requer a manutenção da sentença hostilizada.

A Procuradoria-Geral da Justiça, em parecer da lavra do Procurador de Justiça, Jorge da Costa Lana, opina pelo reconhecimento da nulidade das provas obtidas por meio do ingresso domiciliar sem mandado judicial, com a absolvição do apelante por falta de provas.

É o relatório.

À douta revisão.

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

APELAÇÃO CRIMINAL (417) No 1014855-52.2023.8.11.0042

VOTO

EXMO. SR. DES. ORLANDO DE ALMEIDA PERRI (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Pesa contra o apelante,
HENRIQUE MARTINS MACHADO FRAGA
, a prática
do crime de tráfico de drogas [art. 33,
caput
, da Lei n. 11.343/2006], consoante se extrai de excerto da peça acusatória,
verbis
:

“Conforme Inquérito Policial, no dia
14 de fevereiro de 2023
, por volta das
23h00min
, na residência particular localizada na Rua Minas Gerais, n. 10, bairro Morada da Serra, nesta Capital, o denunciado
Henrique Martins Machado Fraga
tinha em depósito, para outros fins que não o consumo pessoal,
7 (sete) porções de maconha
, com massa total de
226,03 g (duzentos e vinte e seis gramas e três centigramas)
, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar (laudo pericial definitivo n. 311.3.10.9067.2023.99721-A01).

Conforme caderno investigativo, na data dos fatos, a Polícia Militar foi acionada via CIOSP para
atendimento de uma ocorrência de violência doméstica
praticada pelo denunciado
Henrique
contra sua convivente
Daniela Nascimento Rodrigues
, na Rua Minas Gerais, n. 10, bairro Morada da Serra.

Diante disso, os militares se dirigiram ao endereço mencionado para averiguarem a situação, contudo, Henrique havia fugido. No local, a equipe policial se deparou com a vítima, que relatou as agressões sofridas pelo investigado, sendo que durante as ameaças,
ele disse que era faccionado do Comando Vermelho
. Aliado a essa informação,
os militares checaram o sistema e constataram registros criminais de Henrique por tráfico de drogas
.

Nesse contexto,
os policiais realizaram busca domiciliar na casa
com a autorização de Daniela, e encontraram
7 (sete) porções de maconha dentro de uma lata de leite ninho
, e
1 (uma) balança de precisão
, que estavam guardadas
dentro do guarda-roupas do quarto do casal
, no compartimento utilizado por Henrique.

Registra-se que o denunciado Henrique só foi interrogado perante a autoridade no dia 3/4/2024, ocasião em que negou o tráfico de drogas e admitiu que tinha cerca de 90 g (noventa gramas) de maconha guardada dentro da lata de leite ninho, que foi comprado junto com sua ex-esposa Daniela e Jefferson, primo dela, e que seria usada pelos três; negou integrar organização criminosa, e que isso foi dito por Daniela em decorrência da briga que tiveram no dia dos fatos.

Na delegacia,
Daniela Nascimento Rodrigues
declarou que
autorizou a busca domiciliar em sua moradia
, e confirmou que os policiais encontraram maconha dentro de uma lata de leite ninho, que estava no guarda-roupa, e alegou desconhecimento acerca do entorpecente.

Em investigações complementares empreendidas pela Polícia Judiciária Civil,
em razão do surgimento de novos elementos
, os investigadores apuraram que
Henrique integra a organização criminosa Comando Vermelho
na função de disciplina e que
comercializa entorpecentes em sua casa
(Relatório policial de ID 161643733, pág. 14/15).

Pelo exposto, foi representado por busca e apreensão no endereço nos autos da Medida Cautelar n. 1006352-08.2024.8.11.0042, oportunidade em que
foram apreendidas várias porções de entorpecentes de variados tipos
(maconha e cocaína), cujos fatos são apurados nos autos do inquérito policial n. 1012806-04.2024.8.11.0042.

Extrai-se das folhas de antecedentes que
Henrique é reincidente específico
, condenado por tráfico, associação para o tráfico de drogas e art. 16 da Lei de Armas (autos n. 0010219-02.2019.8.11.0042), Processo Executivo de Pena n. 2000631-97.2020.8.11.0042/SEEU); ainda, é investigado por tráfico de drogas (IP n. 1012806-04.2024.8.11.0042), e por receptação e adulteração de sinal identificador de veículo automotor (IP n. 0005167-88.2020.8.11.0042).

Da análise dos elementos presentes no inquérito policial, há materialidade do crime de tráfico de drogas, considerando que a substância apreendida consta na Portaria SVS/MS 344/1998.

Existem indícios suficientes de autoria, pois os entorpecentes foram encontrados na residência que o denunciado morava. Assim, as circunstâncias observadas desvirtuam o propósito de consumo pessoal, diante da quantidade de entorpecente encontrado e balança de precisão, aliado aos antecedentes criminais, evidenciado, portanto, o narcotráfico.”

A questão posta nos autos se apresenta um tanto quanto peculiar e, de certo modo, inusitada.

Conforme amplamente demonstrado nos autos, a guarnição PM VTR CPA 01 foi acionada via CIOSP,
especificamente
, para atender uma situação de
violência doméstica
perpetrado em desfavor de
DANIELA NASCIMENTO RODRIGUES
.

Vale dizer: o CIOSP não repassou aos policiais nenhuma informação acerca da prática do crime de tráfico de drogas.

O chamado foi direcionado único e exclusivamente para prestar socorro à vítima que, segundo asseverado, havia sido agredida por seu companheiro momentos antes da chegada da Polícia Militar.

Este fato foi confirmado, em juízo, pelo
PM JHEMERSON BARBOSA PINHEIRO
, segundo o qual
“fomos ao local através de uma comunicação via CIOSP de uma ocorrência de violência doméstica, que a vítima tinha ligado no CIOSP, foi por esse fato, não tinha nada relacionado à droga ou nada do tipo, a questão da droga foi posterior dos fatos”
.

Sucedeu que, durante o atendimento à vítima da violência doméstica, esta teria dito aos policiais militares que o então suspeito,
HENRIQUE MARTINS MACHADO FRAGA
, possuía ligação com a facção criminosa Comando Vermelho e, inclusive, estava fazendo uso de monitoramento eletrônico.

Com base em tais informações, os policiais fizeram uma checagem nos antecedentes criminais do suspeito, tomando conhecimento de seu envolvimento pretérito com traficância de drogas.

Por essa razão, diante do histórico criminal do acusado, os policiais ingressaram na residência e fizeram uma busca minuciosa, encontrando dentro do guarda-roupas no quarto do casal uma lata de leite ninho, contendo sete porções de substância análoga à maconha, pesando aproximadamente 226,03g, e uma balança de precisão.

A juíza de primeira instância, na sentença condenatória, afastou a preliminar suscitada pela defesa, porquanto, a seu entender, a autorização dada por
DANIELA NASCIMENTO RODRIGUES
para o ingresso dos policiais na residência, tornou válida e diligência empreendida e, de consequência, a apreensão da droga.

De fato, há uma dúvida quanto à permissão da vítima do crime de violência doméstica para a incursão policial no imóvel.

Na fase extrajudicial,
DANIELA
afirmou que autorizou a entrada dos policiais em sua residência.

Entretanto, em juízo, ela modificou substancialmente sua versão, dizendo que o ingresso dos policiais teria ocorrido sem seu consentimento explícito.

De toda sorte, a autorização da moradora,
no caso concreto
, se mostra absolutamente irrelevante para o deslinde da demanda.

O ponto nodal da questão consiste em perquirir as razões pelas quais os policiais ingressaram na residência e fizeram uma verdadeira varredura no imóvel. Havia justa causa para a busca domiciliar?

A resposta é
negativa
.

As provas dos autos mostram que, após checar os antecedentes de
HENRIQUE MARTINS MACHADO FRAGA
, os policiais verificaram a existência de registros criminais em seu desfavor, inclusive pela prática do crime de tráfico de drogas.

Por este motivo – e apenas por conta disso – os policiais ingressaram na residência e realizaram uma verdadeira varredura, buscando encontrar substância entorpecente.

O
PM JHEMERSON
até tentou dar ares de legalidade à busca domiciliar, asseverando que pediram autorização de
DANIELA
para procurar armas ou objetos que poderiam oferecer perigo à sua vida.

Todavia, tal justificativa não procede.

Digo isso porque, segundo consignado no boletim de ocorrência,
DANIELA
foi agredida fisicamente com socos, chutes e foi enforcada, não havendo registro do emprego de arma de fogo ou de outro instrumento contundente a autorizar a busca domiciliar.

De igual modo, não possui plausibilidade a versão dada
PM YURI SILVA DE AMORIM
, segundo o qual a informação de que
HENRIQUE
possuía vínculo com drogas foi repassada pelo CIOSP durante o deslocamento para atender a ocorrência de violência doméstica.

As evidências dos autos apontam que os policiais somente tiveram conhecimento do histórico criminal de
HENRIQUE
depois que sua companheira,
DANIELA
, revelou sua identidade.

Os policiais apenas compareceram à residência do acusado para atender uma ocorrência de violência doméstica, não havendo nenhuma menção da prática de tráfico de drogas, o que reforça a conclusão de que, após tomar conhecimento do histórico criminal ostentado pelo réu, os militares aproveitaram a oportunidade para vasculhar o imóvel na expectativa de encontrarem drogas ou objetos relacionados à práticas criminosas, o que de fato aconteceu.

Afinal, se os policiais foram averiguar a situação de violência doméstica e foram recebidos pela vítima, que afirmou a eles que o suspeito não estava mais no local, por qual razão pediram autorização para ingressar na residência?

Não faz o menor sentido.

Caso as drogas estivessem expostas e fosse perceptível a olho nu sua existência, até se mostraria justificável a incursão policial no imóvel, pois seria possível alegar o encontro fortuito de provas.

Entretanto, a droga estava no interior de uma lata de leite ninho, dentro do guarda-roupas do quarto do casal, demonstrando que os policiais fizeram um verdadeiro
“fishing expedition”
no local.

Conquanto o MP tenha alegado, em suas contrarrazões, que
“contraria a razoabilidade exigir-se dos policiais envolvidos na diligência que fingissem não ver o outro crime para solicitar, posteriormente, um mandado específico de busca domiciliar”
, certo é que, até antes de ingressar na residência, os policiais não tinham a menor ideia do que iriam encontrar.

As diligências policiais realizadas no interior da residência não tiveram nenhuma correlação com o crime de violência doméstica que foram atender.

Está claro que os policiais apenas aproveitaram a oportunidade para tentar descobrir a existência de drogas no local.

Assim, não obstante a localização de substância entorpecente, o reconhecimento da ilicitude da busca domiciliar e, de consequência, da prova obtida, é medida que se impõe.

Mutatis mutandis
, o STJ enfrentou situações parecidas, reconhecendo a invalidade da busca.

Naquelas oportunidades, os policiais se dirigiram à residência para cumprimento de mandado de prisão, e aproveitaram a oportunidade para vasculhar seu interior indistintamente.

Em paradigmático precedente de Relatoria do Ministro Rogerio Schietti Cruz, o STJ assim decidiu:

“HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS, PORTE DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO E FALSA IDENTIDADE. FLAGRANTE. DOMICÍLIO COMO EXPRESSÃO DO DIREITO À INTIMIDADE. ASILO INVIOLÁVEL. EXCEÇÕES CONSTITUCIONAIS. INTERPRETAÇÃO RESTRITIVA. AUSÊNCIA DE FUNDADAS RAZÕES.
DESVIO DE FINALIDADE E FISHING EXPEDITION
. AUSÊNCIA DE CONSENTIMENTO VÁLIDO DO MORADOR. NULIDADE DAS PROVAS OBTIDAS. TEORIA DOS FRUTOS DA ÁRVORE ENVENENADA. ABSOLVIÇÃO. ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA.

1. O art. 5o, XI, da Constituição Federal consagrou o direito fundamental à inviolabilidade do domicílio, ao dispor que a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial.

2. O Supremo Tribunal Federal definiu, em repercussão geral (Tema 280), que o ingresso forçado em domicílio sem mandado judicial apenas se revela legítimo - a qualquer hora do dia, inclusive durante o período noturno - quando amparado em fundadas razões, devidamente justificadas pelas circunstâncias do caso concreto, que indiquem estar ocorrendo, no interior da casa, situação de flagrante delito.

3. Por ocasião do julgamento do HC n. 598.051/SP (Rel. Ministro Rogerio Schietti), a Sexta Turma desta Corte Superior de Justiça, à unanimidade, propôs nova e criteriosa abordagem sobre o controle do alegado consentimento do morador para o ingresso em seu domicílio por agentes estatais. Na ocasião, foram apresentadas as seguintes conclusões: a) Na hipótese de suspeita de crime em flagrante, exige-se, em termos de standard probatório para ingresso no domicílio do suspeito sem mandado judicial, a existência de fundadas razões (justa causa), aferidas de modo objetivo e devidamente justificadas, de maneira a indicar que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito; b) O tráfico ilícito de entorpecentes, em que pese ser classificado como crime de natureza permanente, nem sempre autoriza a entrada sem mandado no domicílio onde supostamente se encontra a droga. Apenas será permitido o ingresso em situações de urgência, quando se concluir que do atraso decorrente da obtenção de mandado judicial se possa objetiva e concretamente inferir que a prova do crime (ou a própria droga) será destruída ou ocultada; c) O consentimento do morador, para validar o ingresso de agentes estatais em sua casa e a busca e apreensão de objetos relacionados ao crime, precisa ser voluntário e livre de qualquer tipo de constrangimento ou coação; d) A prova da legalidade e da voluntariedade do consentimento para o ingresso na residência do suspeito incumbe, em caso de dúvida, ao Estado, e deve ser feita com declaração assinada pela pessoa que autorizou o ingresso domiciliar, indicando-se, sempre que possível, testemunhas do ato.

Em todo caso, a operação deve ser registrada em áudio-vídeo e preservada tal prova enquanto durar o processo; e) A violação a essas regras e condições legais e constitucionais para o ingresso no domicílio alheio resulta na ilicitude das provas obtidas em decorrência da medida, bem como das demais provas que dela decorrerem em relação de causalidade, sem prejuízo de eventual responsabilização penal do(s) agente(s) público(s) que tenha(m) realizado a diligência.

4. Sobre a gravação audiovisual, o plenário do Supremo Tribunal Federal, em recente julgamento dos Embargos de Declaração na Medida Cautelar da ADPF n. 635 (‘ADPF das Favelas’), reconheceu a imprescindibilidade de tal forma de monitoração da atividade policial e determinou, entre outros, que
‘o Estado do Rio de Janeiro, no prazo máximo de 180 (cento e oitenta) dias, instale equipamentos de GPS e sistemas de gravação de áudio e vídeo nas viaturas policiais e nas fardas dos agentes de segurança, com o posterior armazenamento digital dos respectivos arquivos’
.

5. Por se tratar de medida invasiva e que restringe sobremaneira o direito fundamental à intimidade, o ingresso em morada alheia deve se circunscrever apenas ao estritamente necessário para cumprir a finalidade da diligência, conforme se extrai da exegese do art. 248 do CPP, segundo o qual,
‘Em casa habitada, a busca será feita de modo que não moleste os moradores mais do que o indispensável para o êxito da diligência’
.

6. É ilícita a prova colhida em caso de desvio de finalidade após o ingresso em domicílio, seja no cumprimento de mandado de prisão ou de busca e apreensão expedido pelo Poder Judiciário, seja na hipótese de ingresso sem prévia autorização judicial, como ocorre em situação de flagrante delito. O agente responsável pela diligência deve sempre se ater aos limites do escopo - vinculado à justa causa - para o qual excepcionalmente se restringiu o direito fundamental à intimidade, ressalvada a possibilidade de encontro fortuito de provas.

7. Admitir a entrada na residência especificamente para efetuar uma prisão não significa conceder um salvo-conduto para que todo o seu interior seja vasculhado indistintamente, em verdadeira pescaria probatória (fishing expedition), sob pena de nulidade das provas colhidas por desvio de finalidade.

8. Segundo Alexandre Morais da Rosa,
‘
Fishing Expedition
ou Pescaria Probatória é a procura especulativa, no ambiente físico ou digital, sem ‘causa provável’, alvo definido, finalidade tangível ou para além dos limites autorizados (desvio de finalidade), de elementos capazes de atribuir responsabilidade penal a alguém. [É] a prática relativamente comum de se aproveitar dos espaços de exercício de poder para subverter a lógica das garantias constitucionais, vasculhando-se a intimidade, a vida privada, enfim, violando-se direitos fundamentais, para além dos limites legais. O termo se refere à incerteza própria das expedições de pesca, em que não se sabe, antecipadamente, se haverá peixe, nem os espécimes que podem ser fisgados, muito menos a quantidade’
(ROSA, Alexandre Morais da, Guia do Processo Penal Estratégico: de acordo com a Teoria dos Jogos, 1a ed., Santa Catarina: Emais, 2021, p. 389-390).

9. Sobre o desvio de finalidade no Direito Administrativo, Celso Antonio Bandeira de Mello ensina:
‘Em rigor, o princípio da finalidade não é uma decorrência do princípio da legalidade. É mais que isto: é uma inerência dele; está nele contido, pois corresponde à aplicação da lei tal qual é; ou seja, na conformidade de sua razão de ser, do objetivo em vista do qual foi editada. Por isso se pode dizer que tomar uma lei como suporte para a prática de ato desconforme com sua finalidade não é aplicar a lei; é desvirtuá-la; é burlar a lei sob pretexto de cumpri-la. Daí por que os atos incursos neste vício denominado ‘desvio de poder’ ou ‘desvio de finalidade’ são nulos. Quem desatende ao fim legal desatende à própria lei’
(BANDEIRA DE MELLO, Celso Antonio, Curso de Direito Administrativo, 27 ed., São Paulo: Malheiros, 2010, p. 106).

10. No caso dos autos, o ingresso em domicílio foi amparado na possível prática de crime de falsa identidade, na existência de mandado de prisão e na suposta autorização da esposa do acusado para a realização das buscas.

10.1 O primeiro fundamento - crime de falsa identidade - não justificava a entrada na casa do réu, porque, no momento em que ingressaram no lar, os militares ainda não sabiam que o acusado havia fornecido anteriormente à guarnição os dados pessoais do seu irmão, o que somente depois veio a ser constatado. Não existia, portanto, situação fática, conhecida pelos policiais, a legitimar o ingresso domiciliar para efetuar-se a prisão do paciente por flagrante do crime de falsa identidade, porquanto nem sequer tinham os agentes públicos conhecimento da ocorrência de tal delito na ocasião.

10.2 No tocante ao segundo fundamento, releva notar que, além de não haver sido seguido o procedimento legal previsto no art. 293 do CPP, não se sabia - com segurança - se o réu estava na casa, visto que não fugiu da guarnição para dentro do imóvel com acompanhamento imediato em seu encalço; na verdade, o acusado tomou rumo ignorado, com notícia de que provavelmente estaria escondido dentro do cemitério, mas os agentes foram até a residência dele
‘colher mais informações’
.

10.3 Mesmo se admitida a possibilidade de ingresso no domicílio para captura do acusado - em cumprimento ao mandado de prisão ou até por eventual flagrante do crime de falsa identidade -, a partir das premissas teóricas acima fundadas, nota-se, com clareza, a ocorrência de desvirtuamento da finalidade no cumprimento do ato.

Isso porque os objetos ilícitos (drogas e uma munição calibre .32) foram apreendidos no chão de um dos quartos, dentro de uma caixa de papelão, a evidenciar que não houve mero encontro fortuito enquanto se procurava pelo réu - certamente portador de dimensões físicas muito superiores às do referido recipiente -, mas sim verdadeira pescaria probatória dentro do lar, totalmente desvinculada da finalidade de apenas capturar o paciente.

10.4 Por fim, quanto ao último fundamento, as regras de experiência e o senso comum, somados às peculiaridades do caso concreto, não conferem verossimilhança à afirmação dos agentes policiais de que a esposa do paciente - adolescente de apenas 16 anos de idade - teria autorizado, livre e voluntariamente, o ingresso no domicílio do casal, franqueando àqueles a apreensão de drogas e, consequentemente, a formação de prova incriminatória em desfavor de seu cônjuge. Ademais, não se demonstrou preocupação em documentar esse suposto consentimento, quer por escrito, quer por testemunhas, quer, ainda e especialmente, por registro de áudio-vídeo.

10.5 A descoberta
a posteriori
de uma situação de flagrante decorreu de ingresso ilícito na moradia do acusado, em violação da norma constitucional que consagra direito fundamental à inviolabilidade do domicílio, o que torna imprestável, no caso concreto, a prova ilicitamente obtida e, por conseguinte, todos os atos dela derivados, porque decorrentes diretamente dessa diligência policial.

É preciso ressalvar, contudo, que a condenação pelo crime do art. 307 do CP (falsa identidade) não é atingida pela declaração de ilicitude das provas colhidas a partir da invasão de domicílio, eis que a prática do delito, ao que consta, foi anterior ao ingresso dos agentes no lar do acusado.

11. Ordem parcialmente concedida para reconhecer a ilicitude das provas obtidas a partir da violação do domicílio do acusado, bem como de todas as que delas decorreram, e, por conseguinte, absolvê-lo das imputações relativas aos crimes do art. 33,
caput
, da Lei n. 11.343/2006 e 14 da Lei n. 10.826/2003”
[1]
.

Neste mesmíssimo sentido, cito os seguintes precedentes:

“1. Tendo como referência o recente entendimento firmado por esta Corte, nos autos do HC n. 598.051/SP, o ingresso policial forçado em domicílio, resultando na apreensão de material apto a configurar o crime de tráfico de drogas, deve apresentar justificativa circunstanciada em elementos prévios que indiquem efetivo estado de flagrância de delitos graves, além de estar configurada situação que demonstre não ser possível mitigação da atuação policial por tempo suficiente para se realizar o trâmite de expedição de mandado judicial idôneo ou a prática de outras diligências.

2. No caso, o agente foi flagrado em sua própria residência em posse de 5g (cinco gramas) de crack.

3. O cumprimento de mandado de prisão não justifica a realização de busca na residência do agente, procedimento que demanda autorização judicial expressa ou a autorização explícita e espontânea do réu, o que não ocorreu
in casu
, como consignado corretamente na sentença absolutória.

4. Na mesma linha a manifestação da Procuradoria-Geral da República, para quem,
‘diante da ilegalidade no ingresso dos policiais na residência do paciente, deve ser reconhecida a invalidade das provas obtidas mediante violação domiciliar, bem como restabelecida a absolvição aplicada pelo juízo sentenciante’
.

5. Habeas corpus concedido para anular as provas decorrentes do ingresso forçado no domicílio, com o consequente restabelecimento da sentença absolutória, acolhido o parecer ministerial”
[2]
.

“1. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é firme quanto à exigência de requisitos mínimos para a validade da busca domiciliar sem mandado judicial.

2. Invocada a hipótese de exceção que não a do consentimento do morador, exige-se, para a flexibilização da garantia do direito de inviolabilidade domiciliar, a existência de justa causa verificável em momento anterior ao ingresso a permitir a conclusão da ocorrência de flagrante delito no interior da residência, cuja configuração é prevista, de forma taxativa, no art. 302 do Código de Processo Penal.

3. O cumprimento de mandado de prisão não justifica a realização de busca na residência do agente, procedimento que demanda autorização judicial expressa ou a autorização explícita e espontânea do réu [...] (HC n. 695.457/SP, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 08/03/2022, DJe de 14/03/2022). Assim, admitir a entrada na residência especificamente para efetuar uma prisão não significa conceder um salvo-conduto para que todo o seu interior seja vasculhado indistintamente, em verdadeira pescaria probatória (fishing expedition), sob pena de nulidade das provas colhidas por desvio de finalidade (HC n. 663.055/MT, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 22/03/2022, DJe de 31/03/2022).

4. No caso, o ingresso na residência foi justificado pelo cumprimento ao mandado de prisão e as drogas, nas mesmas quantidades que constaram da denúncia, em um dos quartos da casa, dentro de uma lata, ou seja, mediante busca domiciliar, em revista, ato para o qual não se estendia o mandado em questão. Ademais, assim como no HC n. 663.055/MT, não houve indicação suficiente da adoção das medidas determinadas no art. 293 do CPP quanto ao cumprimento do mandado.

5. Por outro lado, nem se alega o consentimento do morador. Também não há nenhuma indicação acerca de investigação ou campana prévias a indicarem inequívoca ciência da ocorrência do tráfico de drogas, somente constatado com o ingresso, ausente, portanto, hipótese prévia de flagrante e urgência correspondentes, aptas a chancelar a apreensão. A narrativa referente à tentativa de fuga do acusado e à dispensação de objeto pela janela teria ocorrido após ingresso no domicílio sem motivo plausível, sendo, portanto, elementos contaminados pela diligência ilegal.

6. Não verificada a excepcionalidade exigida para a flexibilização da garantia da inviolabilidade domiciliar, são nulas as provas obtidas em decorrência da diligência, bem como aquelas daí derivadas, devendo ocorrer seu desentranhamento (art. 157, e seu § 1o, do CPP). Como resultado, resta ausente a prova da materialidade dos delitos, a redundar na absolvição
.

7. Agravo regimental não provido”
[3]
.

Destaco, por fim, que a PGJ, em parecer da lavra do Procurador de Justiça, Jorge da Costa Lana, manifestou-se pelo reconhecimento da ilegalidade da busca domiciliar realizada, como se vê:

“A preliminar de violação de domicílio merece ser acolhida, pois, em fidelidade aos pareceres que anteriormente foram proferidos por esta Procuradoria de Justiça acerca da mesma matéria e a necessidade de aplicar a nova dinâmica jurisprudencial dos Tribunais Superiores, pelo que foi provado,
a entrada no domicílio do apelante não foi antecedida das fundadas razões aptas a justificassem o ingresso e busca domiciliar
.

Denota-se que os policiais, ao atenderem a um chamado de possível violência doméstica, foram informados pela vítima de que o acusado pertenceria a uma facção criminosa e, no sistema, verificaram que HENRIQUE possuía registros criminais por tráfico de drogas.

Ademais, ainda que Daniela, companheira do acusado, tenha afirmado em sede policial que franqueou a entrada dos policiais na residência, tal fato, por si só, não afasta a ausência de justa causa mencionada, estando-se diante, na verdade, de uma verdadeira
fishing expedition
.

Não bastasse isso, percebe-se que o suposto consentimento da vítima – que nem mesmo foi ratificado em juízo – não pode ser considerado ausente de vício, já que Daniela relatou aos policiais que havia acabado de ser agredida fisicamente pelo acusado e, em seguida, teria franqueado o acesso da polícia à residência de seu agressor.

Não se verifica, portanto, a existência dos fundamentos necessários para o ingresso sem mandado judicial na residência do apelante, eis que inexiste a comprovação do consentimento sem vício, bem como ausente a justa causa para tanto.”

Forte em tais razões, demonstrada a ilegalidade da busca domiciliar e, de consequência, a nulidade das provas encontradas, a absolvição do acusado é medida que se impõe.

À vista do exposto, em consonância com o parecer ministerial, conheço do recurso e
DOU-LHE PROVIMENTO
para absolver
HENRIQUE MARTINS MACHADO FRAGA
da prática do crime de tráfico de drogas [art. 33,
caput
, da Lei n. 11.343/2006], e o faço com fundamento no art. 386, inciso II, do CPP, razão pela qual
REVOGO
todas as cautelares porventura fixadas pelo juízo de origem, haja vista a decisão monocrática proferida pelo Superior Tribunal de Justiça, nos autos do Recurso em Habeas Corpus n. 205173/MT, da lavra do Ministro Antonio Saldanha Palheiro.

É como voto.

[1]
STJ, HC n. 663.055/MT, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 22/3/2022, DJe de 31/3/2022.

[2]
STJ, HC n. 695.457/SP, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 8/3/2022, DJe de 14/3/2022.

[3]
STJ, AgRg no HC n. 843.293/AM, relator Ministro Otávio de Almeida Toledo (Desembargador Convocado do Tjsp), Sexta Turma, julgado em 23/10/2024, DJe de 28/10/2024.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 11/03/2025