Tribunal: TJMT
Processo: 1004066-31.2022.8.11.0041
Órgão julgador: MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2025-02-11
Data de publicação: 2025-03-11

Ementa:
EMENTA: DIREITO TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. AGRAVO INTERNO EM APELAÇÃO CÍVEL PROVIDA. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS/DIFAL. ILEGALIDADE NA COBRANÇA. ADICIONAL AO FUNDO ESTADUAL DE COMBATE À POBREZA. INDEVIDO. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.
I. Caso em exame
1. Embargos de Declaração interposto contra acórdão que desproveu recurso de Agravo Interno interposto contra decisão monocrática que deu provimento ao recurso de apelação interposto pela embargada, para o fim de conceder parcialmente a segurança, para declarar a ilegalidade da cobrança do DIFAL-ICMS e do adicional de alíquota incidente sobre o respetivo DIFAL, referente ao Fundo Estadual de Combate à Pobreza (FECP), nas operações interestaduais de venda para consumidor final não contribuinte do tributo antes do prazo previsto no artigo 3o da Lei Complementar n.o 190/2022.
II. Questão em discussão
2. A questão em discussão consiste em verificar a legalidade da cobrança do ICMS-DIFAL, antes da observância do princípio da anterioridade nonagesimal, e se o adicional do FECP pode ser cobrado nesse período.
III. Razões de decidir
3. Conforme entendimento firmado no STF (ADI ́s 7066/DF, 7070/DF e 7078/CE) “a EC 87/2015 e a LC 190/2022 estenderam a sistemática de aplicação do diferencial de alíquota do ICMS em operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final contribuinte para as operações destinadas a não contribuintes, atribuindo capacidade tributária ativa a outro ente político, sem modificar a hipótese de incidência ou a base de cálculo do tributo” motivo pelo qual entendeu pela inaplicabilidade da anterioridade anual prevista no art. 150, III, b, da CF/1988.
4. A No mesmo julgado, a Suprema corte estabeleceu que o vacatio legis de noventa dias previsto no art. 3o da LC 190/2022, não é inconstitucional e deve ser observado.
5. Nos termos da jurisprudência da Suprema Corte, “sendo indevido o diferencial de alíquota do ICMS (DIFAL) [...] também é indevido o respectivo adicional destinado ao fundo estadual de combate à pobreza, por ausência de suporte material adequado [...] o adicional nada mais é do que um plus sobre o valor pago a título de diferencial de alíquota, inexistindo este, não há como se exigir aquele. [...]” (STF - ARE 1426419/TO, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Julgamento: 01/08/2023, Publicação: 02/08/2023).
IV. Dispositivo e tese
6. Embargos de Declaração rejeitados.
Tese de julgamento: "A ilegalidade na cobrança do ICMS (Difal) torna indevido o adicional destinado ao Fundo Estadual de Combate a Pobreza”.
Dispositivos relevantes citados: LC no 190/2022, art. 3o e CPC/2015, art. 1.022; CF/1988
Jurisprudência relevante citada: STF - ARE 1426419/TO, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Julgamento: 01/08/2023 e STF - ARE 1475194/RJ, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Julgamento: 11/07/2024

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1004066-31.2022.8.11.0041
Classe:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO CÍVEL (1689)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias]
Relator:
Des(a).
MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, DES(A). ANGLIZEY SOLIVAN DE OLIVEIRA, DES(A). MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO]

Parte(s):

[PETSUPERMARKET COMERCIO DE PRODUTOS PARA ANIMAIS S/A - CNPJ: 10.864.846/0001-23 (EMBARGADO), JULIO CESAR GOULART LANES - CPF: 732.628.030-49 (ADVOGADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0030-89 (EMBARGANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (EMBARGANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIA APARECIDA RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE EMBARGOS REJEITADOS. PARTICIPARAM DO JULGAMENTO OS EXCELENTÍSSIMOS SENHORES DESEMBARGADORES MÁRIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, 1a VOGAL EXMA. SRA. DESA. MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO E 2a VOGAL EXMA. SRA. DESA. ANGLIZEY SOLIVAN DE OLIVEIRA.

E M E N T A

EMENTA
: DIREITO TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. AGRAVO INTERNO EM APELAÇÃO CÍVEL PROVIDA. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS/DIFAL. ILEGALIDADE NA COBRANÇA. ADICIONAL AO
FUNDO ESTADUAL DE COMBATE À POBREZA
.
INDEVIDO.
RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO
.

I. Caso em exame

1. Embargos de Declaração interposto contra acórdão que desproveu recurso de Agravo Interno interposto contra decisão monocrática que deu provimento ao recurso de apelação interposto pela embargada, para o fim de conceder parcialmente a segurança, para declarar a ilegalidade da cobrança do DIFAL-ICMS e do adicional de alíquota incidente sobre o respetivo DIFAL, referente ao Fundo Estadual de Combate à Pobreza (FECP), nas operações interestaduais de venda para consumidor final não contribuinte do tributo antes do prazo previsto no artigo 3o da Lei Complementar n.o 190/2022.

II. Questão em discussão

2. A questão em discussão consiste em verificar a legalidade da cobrança do ICMS-DIFAL, antes da observância do princípio da anterioridade nonagesimal, e se o adicional do FECP pode ser cobrado nesse período.

III. Razões de decidir

3. Conforme entendimento firmado no STF (ADI ́s 7066/DF, 7070/DF e 7078/CE) “a EC 87/2015 e a LC 190/2022 estenderam a sistemática de aplicação do diferencial de alíquota do ICMS em operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final contribuinte para as operações destinadas a não contribuintes, atribuindo capacidade tributária ativa a outro ente político, sem modificar a hipótese de incidência ou a base de cálculo do tributo” motivo pelo qual entendeu pela inaplicabilidade da anterioridade anual prevista no art. 150, III, b, da CF/1988.

4. A No mesmo julgado, a Suprema corte estabeleceu que o vacatio legis de noventa dias previsto no art. 3o da LC 190/2022, não é inconstitucional e deve ser observado.

5.
Nos termos da jurisprudência da Suprema Corte, “sendo indevido o diferencial de alíquota do ICMS (DIFAL) [...] também é indevido o respectivo adicional destinado ao fundo estadual de combate à pobreza, por ausência de suporte material adequado [...] o adicional nada mais é do que um plus sobre o valor pago a título de diferencial de alíquota, inexistindo este, não há como se exigir aquele. [...]” (STF - ARE 1426419/TO, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Julgamento: 01/08/2023, Publicação: 02/08/2023).

IV. Dispositivo e tese

6. Embargos de Declaração rejeitados.

Tese de julgamento: "A ilegalidade na cobrança do ICMS (Difal) torna indevido o adicional destinado ao Fundo Estadual de Combate a Pobreza”.

Dispositivos relevantes citados:
LC no 190/2022, art. 3o e CPC/2015, art. 1.022; CF/1988

Jurisprudência relevante citada:
STF - ARE 1426419/TO, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Julgamento: 01/08/2023 e STF - ARE 1475194/RJ, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Julgamento: 11/07/2024

R E L A T Ó R I O

Egrégia Câmara:

Trata-se de Embargos de Declaração opostos pelo
ESTADO DE MATO GROSSO
contra acórdão que negou provimento ao recurso de Agravo Interno do embargante interposto contra decisão monocrática que
deu provimento
ao recurso de apelação interposto pela ora embargada para o fim de conceder parcialmente a segurança, para declarar a ilegalidade da cobrança do DIFAL-ICMS e do adicional de alíquota incidente sobre o respetivo DIFAL, referente ao Fundo Estadual de Combate à Pobreza (FECP), nas operações interestaduais de venda para consumidor final não contribuinte do tributo antes do prazo previsto no artigo 3o da Lei Complementar n.o 190/2022.

Aduz que
“ainda que a cobrança do ICMS DIFAL no presente caso seja ilegal, por força do decidido na ADI 5469, tal não prejudica a incidência do adicional ao FECEP. Com efeito, embora o fato gerador do ICMS DIFAL e do adicional ao FECEP seja o mesmo, a declaração de inconstitucionalidade se limitou ao DIFAL”.

Ao final, pugna pelo provimento do presente recurso,
“para sanar o vício apontado (omissão), atribuindo-se efeitos infringentes para reformar o Acórdão, com a cobrança do adicional ao FECEP desde 01/01/2022 no território mato-grossense”.

Contrarrazões pelo desprovimento do recurso (ID 256321150).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Egrégia Câmara:

Os embargos de declaração regem-se pelo disposto no art. 1022 e incisos do Código de Processo Civil,
in verbis
:

Art. 1.022.

Cabem embargos de declaração contra qualquer decisão judicial para:

I - esclarecer obscuridade ou eliminar contradição;

II - suprir omissão de ponto ou questão sobre o qual devia se pronunciar o juiz de ofício ou a requerimento;

III - corrigir erro material.

Insiste o embargante que a ilegalidade da
cobrança do ICMS DIFAL não prejudica a incidência do adicional ao FECEP.

A título de reafirmar o entendimento já exposto,
os artigos 79 a 83 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias (ADCT) preveem a instituição do Fundo de Combate e Erradicação da Pobreza em âmbito Federal e, também, autorizar a sua criação e cobrança pelos Estados, Distrito Federal e Municípios, como cito:

"Art. 79. É instituído, para vigorar até o ano de 2010, no âmbito do Poder Executivo Federal, o Fundo de Combate e Erradicação da Pobreza, a ser regulado por lei complementar com o objetivo de viabilizar a todos os brasileiros acesso a níveis dignos de subsistência, cujos recursos serão aplicados em ações suplementares de nutrição, habitação, educação, saúde, reforço de renda familiar e outros programas de relevante interesse social voltados para melhoria da qualidade de vida.

[...]

Art. 82. Os Estados, o Distrito Federal e os Municípios devem instituir Fundos de Combate à Pobreza, com os recursos de que trata este artigo e outros que vierem a destinar, devendo os referidos Fundos ser geridos por entidades que contem com a participação da sociedade civil. .

§ 1o Para o financiamento dos Fundos Estaduais e Distrital, poderá ser criado adicional de até dois pontos percentuais na alíquota do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS, sobre os produtos e serviços supérfluos e nas condições definidas na lei complementar de que trata o art. 155, § 2o, XII, da Constituição, não se aplicando, sobre este percentual, o disposto no art. 158, IV, da Constituição.

§ 2o Para o financiamento dos Fundos Municipais, poderá ser criado adicional de até meio ponto percentual na alíquota do Imposto sobre serviços ou do imposto que vier a substituí-lo, sobre serviços supérfluos.

Art. 83. Lei federal definirá os produtos e serviços supérfluos a que se referem os arts. 80, II, e 82, § 2o.”.

Conforme se extrai da legislação transcrita, os

Estados e o Distrito Federal podem criar adicional de até 2% na alíquota do ICMS, especialmente, em relação aos produtos e serviços supérfluos.

No estado de Mato Grosso o Fundo Estadual de Combate a Erradicação da Pobreza foi criado pela Lei Complementar Estadual n. 144 de 22.12.03, a qual foi posteriormente alterada pela Lei Complementar Estadual n. 460 de 26.12.11, oportunidade em que foi instituído o adicional de 2% sobre a alíquota de ICMS dos produtos e serviços considerados supérfluo pela legislação.

Frisa-se que o STF, por meio de recurso paradigma (RE 592152 Repercussão Geral – Tema 1305), reconheceu a constitucionalidade da cobrança do Fundo Estadual de Combate a Erradicação da Pobreza instituídos por legislação estadual, desde que não contrarie as normas prevista na ADCT, como cito:

“RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DIREITO TRIBUTÁRIO. ICMS. ADICIONAL DE ALÍQUOTA FUNDO DE COMBATE E ERRADICAÇÃO À POBREZA. RELEVÂNCIA SOCIAL, ECONÔMICA E JURÍDICA DA QUESTÃO CONSTITUCIONAL. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. CONVALIDAÇÃO DE LEIS POSTERIORES ÀS EMENDAS CONSTITUCIONAIS N. 31/2000 E 42/2003. JURISPRUDÊNCIA PACÍFICA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. REAFIRMAÇÃO DA JURISPRUDÊNCIA. RECURSO EXTRAORDINÁRIO PROVIDO. I – Relevância social, jurídica e econômica da questão constitucional reconhecida, revelando a existência de repercussão geral no tema em análise. II – A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é pacífica no sentido de que o art. 4o da EC 42/2003 convalidou expressamente os adicionais de ICMS criados pelos Estados na ausência de lei federal. III. Recurso Extraordinário provido para validar o adicional instituído pelo Estado de Sergipe para financiar o Fundo de Combate à Pobreza. IV – Fixação da seguinte tese de Repercussão Geral: “O art. 4o da Emenda Constitucional 42/2003 validou os adicionais instituídos pelos Estados e pelo Distrito Federal para financiar os Fundos de Combate à Pobreza”.
(RE 592152 RG, Relator(a): CRISTIANO ZANIN, Tribunal Pleno, julgado em 10-06-2024, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-153 DIVULG 02-07-2024 PUBLIC 03-07-2024)

Tema 1305 - Validação dos adicionais instituídos pelos Estados e pelo Distrito Federal para financiar os
Fundos
de
Combate
à
Pobreza
pelo art. 4o da Emenda Constitucional 42/2003.

Tese: O art. 4o da Emenda Constitucional 42/2003 validou os adicionais instituídos pelos Estados e pelo Distrito Federal para financiar os
Fundos
de
Combate
à
Pobreza
.

Com efeito, uma vez que a legislação estadual não contraria as emendas constitucionais, não há que se falar em ilegalidade/inconstitucionalidade adicional de
2%
sobre a alíquota de ICMS devido
, detonado ao Fundo Estadual de Combate a Erradicação da Pobreza.

No entanto, ao ser reconhecida a ilegalidade da cobrança do DIFAL-ICMS nas operações interestaduais de venda para consumidor final não contribuinte do tributo antes do prazo previsto no artigo 3o da Lei Complementar n.o 190/2022, por consequência lógica, deve ser afastado também a cobrança do adicional do imposto estadual.

Nesse sentido já se pronunciou a Suprema Corte, como cito:

“RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. DIREITO TRIBUTÁRIO. ICMS. OPERAÇÕES INTERESTADUAIS DE VENDA DE MERCADORIAS E SERVIÇOS. DESTINATÁRIOS FINAIS NÃO CONTRIBUINTES DO IMPOSTO. COBRANÇA DE DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA INTERNA E INTERESTADUAL (DIFAL) PELO ESTADO DE DESTINO. NECESSIDADE DE DISCIPLINA POR LEI COMPLEMENTAR. TEMA 1.093 DE REPERCUSSÃO GERAL. SENDO INDEVIDO O DIFAL, TAMBÉM É INDEVIDO O RESPECTIVO ADICIONAL DESTINADO AO FUNDO ESTADUAL DE COMBATE À POBREZA. AGRAVO PROVIDO PARA, DESDE LOGO, PROVER O RECURSO EXTRAORDINÁRIO. [...]
sendo indevido o diferencial de alíquota do ICMS (DIFAL) cobrado sem amparo em lei complementar federal de normas gerais, também é indevido o respectivo adicional destinado ao fundo estadual de combate à pobreza, por ausência de suporte material adequado
. É dizer que se
o adicional nada mais é do que um plus sobre o valor pago a título de diferencial de alíquota, inexistindo este, não há como se exigir aquele
. [...]”
(STF - ARE 1426419/TO, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Julgamento: 01/08/2023, Publicação: 02/08/2023)

“RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DIREITO TRIBUTÁRIO. ICMS-DIFAL. OPERAÇÕES INTERESTADUAIS DE VENDA DE MERCADORIAS E SERVIÇOS. DESTINATÁRIOS FINAIS NÃO CONTRIBUINTES DO IMPOSTO. NECESSIDADE DE DISCIPLINA POR LEI COMPLEMENTAR FEDERAL. TEMA 1.093 DE REPERCUSSÃO GERAL. RE 1.287.019.
SENDO INDEVIDO O DIFAL, TAMBÉM É INDEVIDO O RESPECTIVO ADICIONAL DESTINADO AO FUNDO ESTADUAL DE COMBATE À POBREZA
. [...]. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. [...]”.
(STF - ARE 1475194/RJ, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Julgamento: 11/07/2024, Publicação: 02/08/2024)

Na mesma vertente:
RE 1483785
(Relator(a): Min. ALEXANDRE DE MORAES - Julgamento: 09/04/2024 - Publicação: 17/04/2024);
ARE 1509870
(Relator(a): Min. CRISTIANO ZANIN - Julgamento: 04/09/2024 - Publicação: 05/09/2024)

Dessa forma, ausentes os vícios previstos pelo artigo 1.022, do Código de Processo Civil, os Embargos de Declaração devem ser rejeitados, uma vez que apenas se destinam à rediscussão da matéria já apreciada por meio do acórdão proferido por esta Egrégia Câmara, porquanto não coadunam com a finalidade do recurso em pauta.

Registre-se ainda que, a futura oposição de resistência injustificada ao andamento do processo ou interposição de recurso com intuito manifestamente protelatório, poderá implicar na aplicação das sanções previstas ne lei.

Ante o exposto,
REJEITO
os presentes embargos de declaração.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 11/02/2025