Tribunal: TJMT
Processo: 1000222-87.2023.8.11.0025
Órgão julgador: PAULO SERGIO CARREIRA DE SOUZA
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2025-05-27
Data de publicação: 2025-06-03

Ementa:
Direito penal e processual penal. Apelação criminal. Tráfico de drogas. Preliminar ministerial. Remessa do feito à origem. Inviabilidade. Ausência de decisão surpresa. Preliminar defensiva. Nulidade da extração dos dados telefônicos. Improcedência. Preclusão. Inexistência de comprovação de violação à cadeia de custódia. Pedido absolutório. Provas suficientes da traficância. Inaplicabilidade da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4o, da Lei no 11.343/2006. Dedicação a atividades criminosas. Preliminares rejeitadas. No mérito, recurso desprovido.
I. Caso em exame
Apelação criminal interposta contra sentença proferida pelo Juízo da Terceira Vara da Comarca de Juína, que condenou o apelante à pena de 5 anos de reclusão, em regime inicial semiaberto, e 500 dias-multa, pela prática do crime de tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei no 11.343/2006).
A Defesa sustenta a nulidade da extração de dados do aparelho celular apreendido em poder de terceiro, alegando violação da cadeia de custódia. Pleiteia, ainda, a absolvição por insuficiência de provas da traficância e, subsidiariamente, a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4o, da Lei no 11.343/2006.
O Ministério Público, nas contrarrazões, suscitou preliminar de remessa dos autos à Instância originária, caso seja adotado algum fundamento inédito no julgamento do presente recurso, evitando-se decisão surpresa. No mérito, pugnou pelo desprovimento do recurso.
A Procuradoria de Justiça opinou pelo parcial provimento do apelo, apenas para que seja aplicada a minorante prevista no art. 33, § 4o, da Lei no 11.343/2006.
II. Questões em discussão
Há quatro questões em discussão: (i) examinar se a preliminar de remessa dos autos à origem, suscitada pelo MP nas contrarrazões, deve ser acolhida; (ii) verificar se houve violação à cadeia de custódia das provas extraídas do aparelho celular apreendido em poder de terceiro, ensejando nulidade; (iii) apreciar se há provas suficientes para a condenação pelo crime de tráfico de drogas; e (iv) analisar se o apelante faz jus à aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4o, da Lei no 11.343/2006.
III. Razões de decidir
A alegação de nulidade da extração de dados telefônicos não foi suscitada na primeira instância, configurando preclusão, sendo inviável sua apreciação em sede recursal.
Ainda que assim não fosse, a Defesa não demonstrou qualquer irregularidade concreta na cadeia de custódia da prova, sendo insuficiente a mera alegação de nulidade sem comprovação efetiva de adulteração do material probatório.
A condenação foi embasada em múltiplos elementos probatórios, incluindo testemunhos de policiais que há anos investigavam o apelante, além da apreensão de drogas, balança de precisão, máquina de cartão e rolo de plástico filme em sua residência, reforçando o contexto mercantil.
A causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4o, da Lei no 11.343/2006, dentre outros requisitos, exige que o réu não se dedique a atividades criminosas. No caso, há robustas provas de que o apelante se dedicava ao tráfico de drogas de forma reiterada, afastando a aplicação da minorante.
IV. Dispositivo
Preliminares rejeitadas. No mérito, recurso desprovido.
Dispositivos relevantes citados: Lei no 11.343/2006, art. 33, caput e § 4o; CPP, arts. 155 e 312.
Jurisprudência relevante citada: STJ - AREsp: 2587239 TO 2024/0081383-8, Relator.: Ministra DANIELA TEIXEIRA; TJMT – Enunciado n. 2 da TCCR.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1000222-87.2023.8.11.0025
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
PAULO SERGIO CARREIRA DE SOUZA

Turma Julgadora:

[DES(A). PAULO SERGIO CARREIRA DE SOUZA, DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO, DES(A). JORGE LUIZ TADEU RODRIGUES]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), ENTONY CARLOS MARQUES RODRIGUES - CPF: 061.299.471-60 (APELANTE), CARMEM LUCIA E SILVA PRADO - CPF: 571.852.041-00 (ADVOGADO), CLEITON PEREIRA CAVALHEIRO (ASSISTENTE)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

Direito penal e processual penal. Apelação criminal. Tráfico de drogas.
Preliminar ministerial. Remessa do feito à origem. Inviabilidade. Ausência de decisão surpresa. Preliminar defensiva.
Nulidade da extração dos
dados telefônicos.
Improcedência.

Preclusão.
Inexistência de comprovação de violação
à cadeia de custódia
. Pedido absolutório. Provas suficientes da traficância. Inaplicabilidade da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4o, da Lei no 11.343/2006.
Dedicação a atividades criminosas.

Preliminares rejeitadas
. No mérito, r
ecurso desprovido.

I. C
aso em exame

Apelação criminal interposta contra sentença proferida pelo Juízo da Terc
eira Vara da Comarca de Juína
, que condenou
o apelante
à pena de
5
anos de reclusão, em regime inicial semiaberto, e 500 dias-multa, pela prática do crime de tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei no 11.343/2006).

A D
efesa sustenta a nulidade da extração de dados do aparelho celular apreendido em
poder de terceiro, alegando violação da cadeia de custódia. Pleiteia, ainda, a absolvição por insuficiência de provas da traficância e, subsidiariamente, a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4o, da Lei no 11.343/2006.

O Ministério Público, nas contrarrazões, su
scitou preliminar de remessa dos autos
à
I
nstância originária, caso seja adotado algum fundamento inédito no julgamento do presente recurso
, evitando-se decisão surpresa
.
No mérito, pugnou pelo
desprovimento do recurso.

A Procuradoria de Justiça opinou pelo parcial provimento
do apelo
, apenas para
que
seja aplicada
a
minorante
prevista no art. 33, § 4o, da Lei no 11.343/2006.

II.
Questões em
discussão

Há
quatro
questões em dis
cussão:
(i) examinar se a preliminar de remessa dos autos à origem, suscitada pelo MP nas contrarrazões, deve ser acolhida;
(
i
i
)
verificar
se houve violação à
cadeia de custódia da
s
prova
s
extraída
s
do aparelho celular apreendido em poder de terceiro, ensejando nulidade; (
ii
i
)
apreciar
se há provas suficientes para a condenação pelo cr
ime de tráfico de drogas; e (
iv
)
analisar
se o apelante faz jus à aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4o, da Lei no 11.343/2006.

III.
Razões de
decidir

A alegação de nulidade da extração de dados telefônicos não foi suscitada na primeira instância, configurando preclusão, sendo inviável sua apreciação em sede recursal.

Ainda que assim não fosse, a D
efesa não demonstrou qualquer irregularidade concreta na cadeia de custódia da prova, sendo insuficiente a mera alegação de nulidade sem comprovação efetiva de adulteração do material probatório.

A condenação foi embasada em múltiplos elementos probatórios, incluindo testemunhos de polic
iais que há anos investigavam o
apelante, além da apreensão de drogas, balança de precisão, máquina de cartão e rolo de plástico filme em sua residência, reforçando
o
contexto
mercantil
.

A
causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4o, da Lei no 11.343/2006
, dentre outros requisitos,
exige que o réu não se dedique a atividades criminosas. No caso, há robustas provas de que o apelante se dedicava ao tráfico de drogas de forma reiterada, afastando a aplicação da
minorante
.

IV.
Dispositivo

Preliminares rejeitadas. No mérito, recurso desprovido.

Dispositivos

relevantes citados
:

Lei no 11.343/2006, art. 33, caput e § 4o; CPP,
arts
. 155 e 312.

Jurisprudência relevante citada
:

STJ -
AREsp
: 2587239 TO 2024/0081383-8, Relator.: Ministra DANIELA TEIXEIRA
; TJMT – Enunciado n. 2 da TCCR.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de
apelação
interposta em favor de

Entony
Carlos Marques Rodrigues,
contra decisão prolatada pelo Juízo da Terceira Vara da Comarca de Juína
,
que o condenou pelo crime descrito no art. 33, da Lei Antidrogas, fixando-lhe a pena de
5
anos de reclusão, a ser cumprida em regime inicial semiaberto, além de 500 dias-multa
(sentença Id. n.

258488302
)
.

A Defesa pleiteia
a
declaração de nulidade
da extração de dados referentes ao aparelho celular Samsung
Galaxy
A20, modelo SM-A205G, número de série RX8MA12JQ6M,
apreendido em poder de
Wallyson

Mathes

Salvino
da Silva (investigado em outra ação penal),
ao argumento

de que não houve o respeito à cadeia de custódia
.

Pontua que não foi observado
o procedimento de
identificação e manuseio da pr
ova, colocando em xeque a integridade da extração dos dados
telefônicos
.

Destaca que a referida prova foi produzida de maneira unilateral, violando a regra do contraditório.

Cumulativamente, almeja a absolvição do apelante, por não existir prova suficiente da traficância.

Subsidiariamente, pugna pela
aplicação da
minorante
prevista no art. 33, §4o, da Lei 11.343/06

(Id. n.
258488341
).

O i. Promotor
de Justiça
suscitou preliminar de remessa do feito à origem, em caso de acolhimento da pretensão defensiva
com base em fundamento acerca do qual as partes não tenham previamente se
manifestado
,
evitando-se assim eventual
prolação de decisão surpresa.

No mérito
manifestou-se
pelo desprovimento do apelo
.

(Id. n.

258488343
).

A nobre
Procurador
a
de Justiça
,

Ana Cristina
Bardusco
,

opinou pela rejeição da preliminar suscitada nas contrarrazões ministeriais e, no mérito, pelo conhecimento parcial do apelo e, nessa extensão, por seu parcial provimento, para que seja aplicada a
minorante
prevista no art. 33, §4o, da Lei 11.343/06
(Id. n.

269161750
).

É o breve relato.

À douta revisão.

V O T O R E L A T O R

Inicialmente, verifico que estão preenchidos os requisitos de admissibilidade
recursal, daí por que conheço
a apelação.

A
preliminar
suscitada pelo ministério público
nas contrarrazões, não deve ser acolhida.

O d. Promotor de Justiça pleiteia que, na eventualidade desta e. Câmara
acolher tese defensiva, adotando fundamento
em relação a
o

qual as
partes não tenham tido a oportunidade de se manifestar, o feito seja remetido à Instância de Origem, para evitar a prolação de acórdão surpresa.

Em casos dessa natureza, na hipótese de o Tribunal de Justiça deliberar em sede recursal sobre matéria inédita, cujo teor não tenha sido passível de debate pelas partes, a irresignação deve ser apresentada após a publicação do acórdão, nas vias adequadas para tal desiderato, sendo impróprio o recurso antecipado acerca de nulidade que eventualmente possa ocorrer no julgamento do recurso.
Nesse sentido, este e. Tribunal assim se pronunciou:

“
RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – ART. 33, CAPUT, DA LEI N. 11.343/2006 – SENTENÇA CONDENATÓRIA – PRELIMINAR FORMULADA NAS CONTRARRAZÕES DO MINISTÉRIO PÚBLICO: PROIBIÇÃO DA ‘DECISÃO SURPRESA’ – AFRONTA AO PRINCÍPIO DO CONTRADITÓRIO – IMPERTINÊNCIA – MATÉRIA DEBATIDA NA INSTRUÇÃO PROCESSUAL – RECURSO DEFENSIVO: DESCLASSIFICAÇÃO DO TRÁFICO PARA O CRIME DE POSSE DE DROGAS PARA CONSUMO PESSOAL – POSSIBILIDADE – APREENSÃO DE 72 (SETENTA E DUAS) TROUXINHAS DE COCAÍNA, PESANDO 24,34G (VINTE E QUATRO GRAMAS E TRINTA E QUATRO
CENTIGRAMAS) – INEXISTÊNCIA DE INDICATIVOS QUANTO À DESTINAÇÃO MERCANTIL DO ENTORPECENTE OU DE OUTRA SITUAÇÃO CARACTERÍSTICA DA TRAFICÂNCIA – RÉU QUE AFIRMOU, EM JUÍZO, SER USUÁRIO E QUE SOMENTE
PARTE DOS ESTUPEFACIENTES LHE PERTENCIAM
– FRAGILIDADE DAS PROVAS PRODUZIDAS NA INSTRUÇÃO PROCESSUAL – IN DUBIO PRO REO – DESCLASSIFICAÇÃO IMPOSITIVA – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO, EM DISSON
ÂNCIA COM O PARECER MINISTERIAL
.

“(...) Inviável o exame da preliminar arguida de proibição de decisão surpresa, apenas pela suposição de que
será
utilizado argumentos que as partes não tiveram a oportunidade de se manifestar (...)” [TJMT, N.U 1014142-77.2021.8 .11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, JUVENAL PEREIRA DA SILVA, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 15/12/2021,
publicado
no DJE 21/01/2022].

Não restando suficientemente comprovado que o entorpecente apreendido em poder do réu seria destinado à comercialização, impõe-se desclassificar o tráfico de drogas para o delito previsto no art. 28 da Lei
n.
11.343/2006.

(TJ-MT - APELAÇÃO CRIMINAL: 10001968920238110025, Relator
.:
ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, Data de Julgamento: 12/12/2023, Primeira Câmara Criminal, Data de Publicação: 18/12/2023
. destaquei
)
.”

Na mesma direção
,
a
ilustre Procuradora de Justiça Ana
Bardusco
consignou que
:

“
Portanto, como se verifica, nesse momento não é possível

apreciar a preliminar de proibição de decisão surpresa, baseando-se na suposição de que

serão utilizados argumentos que as partes não tiveram a oportunidade de se manifestar,

justamente porque somente é passiva de anulação a decisão desprovida de fundamentação.
”

A propósito, a título de debate,
verificar-se-á
que
não foi abarcada
nenhuma matéria inédita
em grau recursal
, de modo que as partes tiveram a oportunidade de se manifestar previamente acerca de tudo o que
será decidido
no presente apelo, não havendo se falar em decisão surpresa.

Sendo assim, incabível a remessa do feito à origem para que as partes se manifestem acerca de eventual matéria que não tenha sido objeto de discussão pretérita.

Por essa razão, rejeito a preliminar suscitada pelo Ministério Público na origem.

A
arguição
defensiva
de nulidade
de provas

também
não deve ser
acatada
.

No caso em exame, o
d.
representante do Ministério
denunciou o apelante
Entony
C. M. Rodrigues
(apelido mexicano)
pela prática do delito de tráfico de drogas
, nestes termos:

“
No dia 22 de novembro de 2022, por volta das 6h00min, no endereço

localizado na Rua Henrique Dias, (antiga Rua Domingos Calabar, esquina com a Rua Tarsila

do Amaral), em Juína/MT, o denunciado
E
ntony
tinha em depósito/guardou, para fins

d
e tráfico, uma porção média de ‘maconha’
, pesando 50,098g (cinquenta gramas e noventa

e oito miligramas), e cultivou
1
(um) pé de
‘
maconha
’
, com cerca de um metro de altura,

pesando cerca de 40g (quarenta gramas), sem autorização e em desacordo com

determinação legal ou regulamentar.

Em cumprimento ao mandado de busca e apreensão
foram

localizados na residência o denunciado o entorpecent
e apreendido e o pé de ‘maconha’
plantado em seu quintal, além de uma balança de precisão, contendo resquícios de

maconha, uma máquina de cartão, rolo de plástico filme PVC e R$ 123,00 (cento e vinte e
três reais) em espécie
.

Na oportunidade, o denunciado envolveu criança na prática, tendo

em vista que a droga fora encontrada em cima de um móvel localizado no quarto onde a filha

do denunciado, com 03 (três) anos d
e idade, se encontrava dormindo
.”
(Id. n.

258488250
).

Ocorre que, as investigações contra o apelante
Entony
Carlos foram subsidiadas pela extração de dados do aparelho celular apreendido com
Wallyson
Matheus
Salvino
da Silva, alvo de outro inquérito policial (n.

1002765-97.2022.8.11.0025
).

A Defesa argumenta que
a colheita das mensagens de texto do referido aparelho telefônico é

inválida
, por ter violado à cadeia de custódia, eivando de
nulidade
as provas subsequentes.

Observa-se que a preli
minar de nulidade de extração dos
dados telefônicos não foi
suscitada
na Primeira Instância, seja na Defesa Prévia (Id. n.
258488266
), seja em sede de Memoriais Finais (Id. n.
258488301
).

Deste modo, o Juízo
a quo
não teve oportunidade de apreciar
, com especificidade,
a higidez da referida prova.

Sendo assim, inviável o conhecimento da matéria em
grau
recursal, a uma porque
ocorreu a preclusão temporal
, a duas porquanto a apreciação do tema diretamente
por esta Corte
acarretaria indevida supressão de instância.

Ademais,
in
casu
,

embora
a Defesa
alegue
que não foi observado o ciclo
de custódia da prova
,
não indicou

fatos
específicos
que sustent
assem
tal alegação
(ex. violação de lacre, numeração de identificação divergente,
desrespeito a algum procedimento
acautelatório etc.
)
, impedindo o acolhimento da tese
.

O e. Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento de que a alegação de quebra da cadeia de custódia deve estar alicerçada em
circunstância
concreta
e específica
, não sendo suficiente a mera alegação de invalidade do procedimento:

“
AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EM HABEAS CORPUS. TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL. NULIDADE POR QUEBRA DE CADEIA DE CUSTÓDIA. NÃO COMPROVAÇÃO E AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE PREJUÍZO. SUPERVENIÊNCIA DA SENTENÇA CONDENATÓRIA. PERDA DO OBJETO.
1
. Nos termos da jurisprudência desta Corte, a quebra de cadeia de custódia não configura exatamente nulidade processual, mas está relacionada à eficácia da prova e, nesse sentido, a defesa não comprovou nenhuma circunstância capaz de sugerir a adulteração da prova ou intercorrências no seu iter, mesmo prejuízo decorrente de eventual ocorrência da falha na prova. 2. Nesse sentido foi a conclusão da Corte, ao asseverar que
‘
não foi
produzido qualquer indício apto a afastar a presunção de identidade, idoneidade e inviolabilidade dos bens coletados, periciados e restituídos, nem o contexto da apreensão é tal que permita inferir ser alta a probabilidade
dos
vestígios sere
m misturados a outros similares’
. 3. Considerando o julgamento do mérito na origem, diante da superveniência da sentença, fica prejudicado o pleito de trancamento da ação
penal.
Precedentes. 4. Agravo regimental improvido.

(STJ -
AgRg
no RHC: 175637 RJ 2023/0016526-2, Relator.: Ministro JESUÍNO RISSATO DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJDFT, Data de Julgamento: 15/04/2024, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação:
DJe
18/04/
2024) Por
outro lado, a Defesa não trouxe evidências de que a cadeia de custódia da prova foi violada.

Como bem destacou a n. Procuradora de Justiça:

“
Pois bem
, malgrado a defesa suscite a nulidade probatória por

quebra da cadeia de custódia ao impugnar o Relatório Técnico, ao argumento de que foi

produzido com base em vestígios não preservados durante a produção da prova, não há nos

autos indícios concretos e factíveis quanto à falta de cautela no manuseio dos registros

constantes no aparelho celular do investigado, à época,
Walysson
Matheus
Salvino
da

Silva, ou, ainda, que tenha havido qualquer interferência ou manipulação dos dados

extraídos, que permitam concluir que houve qualquer irregularidade durante a obtenção da

prova, que possa comprometer a idoneidade do documento e das informações nele contidas.

A arguição de nulidade, por si só, não se mostra suficiente para

ensejar o reconhecimento de mácula na prova obtida mediante o procedimento

judicialmente autorizado de extração dos dados telefônicos, a ponto de torná-la imprestável.

Desta feita, considerando que a defesa não foi capaz de apontar a

ocorrência de irregularidades no iter probatório, não há que se falar em quebra da cadeia de

custódia.
” (Id. n.
269161750 - Pág. 9
).

Aliás, as provas indicam que as etapas do ciclo de custódia foram obedecidas.

Conforme se verifica no termo de apreensão, consta a identificação do celular apreendido como sendo
da Marca Samsun
g, Modelo
Galaxy
A20, Cor Preta (Id. n.
97145770 - Pág. 35
). No Relatório Policial de Extração de Dados, acostado ao Id.
n.

97146394 - Pág. 3
, nota-se que as mensagens de texto foram obtidas do mesmo aparelho telefônico, não havendo se falar em inobservância do rito de acautelamento de provas.

Consigna-se que
restou confirmado que o
numeral
(
6
5
)
9215-9750,
citado
na
quebra de sigilo telefônico
como sendo de titularidade do acusado
,
lhe pertence
,
na medida em que o próprio apelante, ao ser qualificado na Delegacia de Polícia,
informou o referido contato telefônico como sendo de sua propriedade (Id. n. 106366398 - Pág. 19)
, fato que confirma a legitim
idade da prova
.

Além disso,
vale a ressalva de que

o Juízo
a quo
se baseou em outras provas
,
além da referida extração do conteúdo telefônico
,
para sustentar o édito condenatório,
tendo consignado que o policial civil
Crésio

Amâncio
, na fase judicial,
relatou
que desde 2020 o apelante já era investigado por traficar drogas (Id. n.
258488302 - Pág. 2
).

Isso demonstra que
,
ainda que houvesse viabilidade n
o acolhimento d
a pretensão defensiva, a anulação da
s referidas
prova
s
não traria repercussão prática ao deslinde
da causa
, eis que outros elementos, autônomo
s,
continuariam
a
subsidiar a sentença condenatória.

O art. 563, do Código de Processo Penal estabelece que os atos processuais somente
serão
declarados nulos, caso resulte prejuízo às partes:

“
Nenhum ato será declarado nulo, se
da
nulidade não resultar prejuízo para a acusação ou para a defesa.
”

A jurisprudência, no mesmo trilho, assentou que para ser reconhecida nulidade, é imprescindível a demonstração de prejuízo:

“
PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO PENAL. AUSÊNCIA DA QUEBRA DA CADEIA DE CUSTÓDIA. FALTA GRAVE. ART. 50, INCISO VII, DA LEP. POSSE DE APARELHO DE TELEFONIA CELULAR DURANTE O TRABALHO EXTERNO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO
PROVIDO.
1
. É cediço que ‘
o instituto da quebra da cadeia de custódia diz respeito à idoneidade do caminho que deve ser percorrido pela prova até sua análise pelo magistrado, sendo certo que qualquer interferência durante o trâmite processual pode resultar na sua imprestabilidade. Tem como objetivo garantir a todos os acusados o devido processo legal e os recursos a ele inerentes, como a ampla defesa, o contraditório e principalmente o direito à prova lícita
’
(
AgRg
no RHC n. 147.885/SP, Rel. Ministro OLINDO MENEZES (Desembargador Convocado do TRF 1a Região), Sexta Turma, julgado em 7/12/2021,
DJe
13/12/2021). 2. Colhe-se do acórdão recorrido que, in
casu
, a mera guarda do aparelho na empresa em que o acusado realizava atividade laborterápica externa não caracteriza, por si só, quebra da cadeia de custódia.

Ademais, o Tribunal de origem ressaltou que a falta grave praticada pelo agravante
caracteriza-se
com a mera posse ou uso do telefone celular, sendo absolutamente irrelevante se tal uso consistiu na realização de chamadas telefônicas ou no registro de
imagens, por meio de fotos ou de vídeos. 3. É firme a jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça no sentido de que, não evidenciada a existência de adulteração da prova, supressão de trechos, alteração da ordem cronológica dos diálogos ou interferência de terceiros, como na espécie, não há falar em nulidade p
or quebra da cadeia de custódia
.
4. Ademais, a jurisprudência desta Corte Superior se firmou no sentido de que, no campo da nulidade no processo penal, vigora o princípio
pas
de
nullité

sans

grief
, previsto no art. 563, do CPP, segundo o qual, o reconhecimento de nulidade exige a comprovação de efetivo prejuízo.
Nesse contexto, foi editada pelo Supremo Tribunal Federal a Súmula n. 523, que assim dispõe: No processo penal, a falta de defesa constitui nulidade absoluta, mas a sua deficiência só o anulará se houver prova de prejuízo para o réu. 5. No presente caso, a defesa não logrou demonstrar prejuízo em razão do alegado vício, tampouco comprovou cabalmente a ocorrência de quebra da cadeia de custódia, tendo a Corte local assentado que não foram constatados quaisquer indícios de que tenha ocorrido adulteração de dados. Assim, não demonstrado efetivo prejuízo, tampouco comprovada a quebra da cadeia de custódia pela defesa, não merece prosperar a pretensão defensiva. 6. Outrossim, a desconstituição das conclusões alcançadas pelo Tribunal de origem, firmadas no sentido de que não foi constatado qualquer comprometimento do iter probatório, no intuito de abrigar a pretensão defensiva, demandaria, necessariamente, amplo revolvimento do conjunto fático-probatório, providência vedada em sede de recurso especial
. Incidência da Súmula 7/STJ. 7
. A jurisprudência desta Corte Superior, ao interpretar o art. 50, VII, da Lei de Execução Penal, consignou que a posse de celular, ainda que na realização de trabalho externo, configura a prática de falta
grave.

Tal
posicionamento é o que melhor se coaduna com o propósito da alteração legislativa promovida
pela Lei n. 11 .466/2007 na LEP - o controle da comunicação entre os custodiados e o ambiente externo, via aparelhos de telefonia móvel (
AgRg
no HC n. 839.818/SC, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 23/10/2023,
DJe
de 27/10/2023.
).
Precedentes. 8. Agravo regimental não provido.

(STJ -
AgRg
no
AREsp
: 2684625 SP 2024/0245120-5, Relator.: Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, Data de Julgamento: 10/09/2024, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação:
DJe
16/09/2024)
.”

Portanto,
seja pela preclusão, p
or
ausência de provas
da violação do rito procedimental ou
por
não ter sido demonstrado o
prejuízo ao réu
,
rejeito a preliminar
manejada pela Defesa
.

Passo ao exame do mérito.

O

pedido absolutório
não comporta provimento.

O apelante
Entony
Carlos Marques Rodrigues
, na fase
do inquérito e em juízo
, negou a autoria delitiva, destacando que a droga apreendida em sua residência seria destinada apenas ao próprio uso.

A despeito da negativa de autoria, as demais provas dos autos demonstram que o apelante, no dia 22.11.2022, tinha em depósito drogas com o intuito de comercializá-las.

Nesse contexto, o policial civil
Jean Adriano Meira Teixeira
,
na fase extrajudicial,

afirmou que, durante o cumprimento da busca e apreensão na
residência do apelante, foram encontradas uma porção de entorpecente e uma planta de maconha, além de petrechos típicos da traficância:

“Que
hoje 22/11/2022 nas primeiras horas da manhã, a

equipe policial composta pelo depoente e dos demais policias Gustavo Henrique Francisco da

Costa, Edivaldo Tocantins,
Jadson

Geandre
da Cruz Oliveira,
Marizane
Machado, Fabiana

Gramulha
de Andrade,
Weverton
Crispim Jean Adriano, deu cumprimento ao mandado de busca e

apreensão no 1002693-13.2022.8.11.0025 expedido pela terceira vara criminal da comarca de

Juína, na residência de
Entony

Carlos Marques Rodrigues, sendo
esta
localizada no

Bairro
Palmiteira
; Q
ue
durante as buscas foi encontrado dentro de um pote sal uma porção média

de maconha, dinheiro oriundo do tráfico de drogas, além de uma máquina de passar cartão de

crédito da marca
‘
mercado pago
’; Que
o entorpecente estava em cima de uma espécie de

cômoda dentro de um quarto, local este que a filha do investigado
Thayla
Cristina Marques

Rodrigues de Farias de 03 anos de idade estava dormindo juntamente com a mãe Karoline

Rodrigues de Farias; Q
ue
também foi encontrado um rolo de plástico filme
pvc
na cozinha, o qual

é usado para embalar drogas, e no quintal da residência foi localizado um pé de maconha de

aproximadamente um metro de altura; Q
ue
para dar fiel cumprimento ao mandado foi necessário

o uso da força para adentrar na residência, pois o investigado tentou dificultar a entrada dos

policias no local; Q
ue
em razão dos fatos em questão, foi dado voz de prisão a
Entony

Carlos Marques Rodrigues pelo cr
ime de
tráfico
de drogas (...)” (Id. n.
258488252 - Pág. 156
).

Nesse
mesmo
sentido, o
policial civil
Crésio
Amâncio
, em juízo,
disse
:

“O
Entony
aparece em várias investigações em Juína desde 2020, envolvido em tráfico de drogas. Inclusive na última operação foi realizada uma busca na casa dele. A gente tinha elementos e informações de que ele estava praticando tráfico de drogas, e
aí
foi deferida a busca na casa dele,
aí
encontramos na casa dele
drogas,
balança, dinheiro, máquina de cartão, invólucro plástico de embalo de drogas. As informações que tínhamos se confirmou na busca. A gente fez análise no celular encontrado na casa dele e confirmou que ele continuava traficando e envolvido com organização criminosa.
A droga foi encontrada no quarto onde uma criança estava dormindo. A droga foi encontrada nesse quarto.
O
Entony
dificultou a entrada da polícia na residência. Ele ficou espantado porque até então ninguém havia mexido com ele.
”

(mídia digital Id. n.
258488312 - Pág. 1
).

O
policial
Dione Pereira A
guiar
,

na etapa judicial
,
corroborou os fatos
, destacando que antes da prisão em flagrante, o apelante já era investigado por traficar drogas
:

“
O
Entony
é conhecido como mexicano no mundo do tráfico de drogas. A investigação começou pela extração de dados telefônicos em outra operação. Dois ou três celulares geraram relatório onde o
Entony
aparece como lojista do tráfico de drogas. Lojista é o traficante pequeno que pega drogas para distribuir, aquele que tem uma boca de fumo. O
Entony
aparece em conversas de
whatsapp
comprando e negociando entorpecente.
Aí
teve uma operação na casa dele e acabou encontrando bastante entorpecente e planta de maconha e materiais relacionados ao tráfico de drogas, corroborando as informações que já tínhamos. A polícia já tinha conhecimento que ele era traficando. Já tinha uns dois anos que ele aparecia nos relatórios de tráfico.
Foi o policial
Crésio
que esteve na
casa dele realizando a busca.
Não participei da busca em si.
”
(mídia digital
Id. n.
258488312 - Pág. 1
).

Conclui-se do exame dos relatos prestados pelos investigadores de polícia
,
que o apelante já era investigado pelo delito de tráfico de drogas muito
tempo
antes de ter sido preso
em flagrante nesta ocasião
.

Isso demonstra que a prisão do apelante não ocorreu de maneira fortuita, pelo contrário, apenas confirmou aquilo que as investigações já
apontavam,
no sentido de que ele era um dos distribuidores de drogas na região.

As mensagens de texto extraídas do
celular
Samsung
Galaxy
A20, modelo SM-A205G, número de série

RX8MA12JQ6M
, também
demonstram que o apelante
Entony
C. Marques Rodrigues
comercializava drogas habitualmente
,
como
lojista.

Observa-se da extração das mensagens telefônicas que e
m uma das conversas, travada entre os investigados André e
Wallyson
,
aquele
questiona
se este havia
recolhido
certa
quantia
d
o apelante
(codinome mexicano), proveniente da traficância
, transcrevo:

“
A
ndré
: Pô
cê
num solta a mercadoria

não pô,
cê
me avisa antes, entendeu?

Mesmo tano ou num tano,
cê
me avisa

antes, mercadoria
qui

tá
na sua mão
cê

chega
ni
mim primeiro, de boa?
Deixa

eu
te fala; e
ai
como
qui

tá
?
Cê
tem

quantos em dinheiro?
Cê
só tem os

quinhentos e cinquenta mesmo né?
Cê

pegou os trezentos reais?
Cê
pegou o

dinheiro com M
exicano
?

W
allyson
: Só
os quinhentos e

cinquenta mano
, peguei lá com

M
exicano
não.
” (Id. n.
97146394 - Pág. 42
).

Não bastassem as provas testemunhais e a extração de dados telefônicos,

verifica-se
no Termo de Exibição e Apreensão n.
2022.16.461924
que
, a
lém da considerável quantidade de droga apreendida
(50 g de maconha prensada e uma planta de maconha)
, na residência do apelante também foram encontrados petrechos típicos da traficância, sendo eles
a)
um rolo plástico filme,
b)
uma máquina de cartão,
c)
uma balança de precisão, o que reforça a tese acusatória de que os entorpecentes teriam destinaç
ão mercantil (Id. n.
106366398 - Pág. 8
).

Depreende-se, ainda, que a versão de que o apelante se trata de mero usuário está isolada nos autos, inexistindo prova que a corrobore.

Vale
consignar
, ainda,
que o
fato de o apelante ser usuário de drogas não impede a sua responsabilização pelo delito previsto no art. 33, da Lei Antidrogas. Nesse sentido, trago enunciado da TCCR deste e. TJMT:

“
A condição de usuário de drogas não elide a responsabilização do agente pelo delito tipificado no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006.
” (n. 3
)

Em síntese, havendo provas suficientes de que a droga apreendida com o apelante teria destinação comercial, mantenho a condenação pelo delito de tráfico, nos moldes do art. 33, da Lei 11.343/06.

O
pedido subsidiário de aplicação da
minorante
prevista no art. 33, §4o, da Lei 11.343/06 também não deve ser acolhido.

Os elementos probatórios deixam evidente que o apelante se dedicava a atividades criminosas, o que impede a concessão do benefício pleiteado.

Como já relatado, é
importante
deixar evidente
que

a
prisão em flagrante
do acusado, por ter drogas em depósito,
representou apenas uma cena de toda a trama em que ele estava envolvido, sendo certo que as investigações já
o apontavam como sendo traficante habitual.

Os investigadores de polícia são uníssonos ao afirmar que o apelante atuava como lojista de drogas, ou seja,
que comercializava entorpecentes
de maneira reiterada.
Isso se comprova pela extração de dados telefônicos, em que consta o contato do apelante com as iniciais
‘
LJ
’
, sigla de identificação dos lojistas de entorpecentes (Id.
n
.
97146394 - Pág. 108)
.

Destaca-se que o fato de o réu não ter sido preso anteriormente não infirma a alegação policial de que ele exercia o tráfico com habitualidade, isso porque as investigações
policiais demandam tempo para ser concluídas, sobretudo quando o crime envolve outros acusados.

A
apreens
ão da
máquina de cartão de crédito na residência do apelante é
mais uma
prova de que a traficância não era realizada de maneira esporádica, comprovando a habitualidade delitiva
e o profissionalismo
n
a conduta
, impedindo a aplicação da causa de diminuição de pena.
Nesse sentido, assim se posicionou o e. STJ:

“
DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFIC
O DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA
. CULPABILIDADE NEGATIVA. QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. AFASTAMENTO DO TRÁFICO
PRIVILEGIADO.
DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. ELEMENTOS CONCRETOS. REGIME MAIS GRAVOSO. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL. AGRAVO CONHECIDO E RECURSO ESPECIAL DESPROVIDO. I. CASO EM EXAME1. Agravo interposto contra decisão que inadmitiu recurso especial, no qual o rec
orrente alega violação aos
arts
. 33, § 2o, b, e art. 59, ambos do Código Penal, bem como ao art. 33, § 4o, e
ao art. 42, ambos da Lei no 11
.343/2006. A controvérsia gira em torno da dosimetria da pena e do regime inicial de cumprimento, além da negativa de reconhecimento do tráfico privileg
iado. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2
. Há três questões em discussão: (i) se a exasperação da pena-base pela quantidade de droga apreendida observou os critérios de proporcionalidade e fundamentação; (
ii
) se a negativa de aplicação do tráfico privilegiado foi correta diante das circunstâncias fáticas e do envolvimento do réu com atividades criminosas; e (
iii
) se o regime inicial fechado é adequado às circunstâncias do caso concreto. III. RAZÕES DE DECIDIR3. A exasperação da pena-base em razão da quantidade de droga apreendida
(1,794 Kg de maconha) é idônea
e proporcional, conforme o art
. 42 da Lei no 11.343/2006 e entendimento consolidado nesta Corte, que considera a quantidade e a natureza da droga como elementos suficientes para justificar o aum
ento (
AgRg
no HC n. 941.965/MG)
.
4. O afastamento do tráfico privilegiado (art. 33, § 4o, da Lei no 11.343/2006) foi devidamente fundamentado na expressiva quantidade de droga apreendida e nos elementos adicionais, como a apreensão de balança de precisão, aparelhos celulares e máquina de cartão de crédito, que indicam a habitualidade delitiva do recorrente, além de indícios de sua participação em organização criminosa (
AgRg
no HC n. 893.606/MG).
5. O regime inicial fechado
está
adequadamente justificado em razão da valoração negativa da culpabilidade e da gravidade concreta do delito, em observância ao art. 33, § 3o, do Código Penal e aos critérios do art. 59 do Código P
enal (
AgRg
no HC n. 731.344/SC)
.

IV. AGRAVO CONHECIDO E RECURSO ESPECIAL DESPROVIDO.

(STJ -
AREsp
: 2587239 TO 2024/0081383-8, Relator.: Ministra DANIELA TEIXEIRA, Data de Julgamento: 26/11/2024, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação:
DJe
06/12/2024
. destaquei
)
.”

Em síntese, havendo dedicação do apelante a atividades criminosas, deixo de aplicar a
minorante
prevista no art. 33, §4o, da Lei 11.343/06.

Diante do exposto, em
parcial

consonância
parecer ministerial,
rejeito
a
s preliminares
e,
no mérito,
nego provimento ao apelo
.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 27/05/2025