Tribunal: TJMT
Processo: 1014739-59.2017.8.11.0041
Órgão julgador: JONES GATTASS DIAS
Órgão colegiado: Terceira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2025-10-21
Data de publicação: 2025-11-04

Ementa:
Ementa: DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. ICMS. ENERGIA ELÉTRICA. INCLUSÃO DA TUSD E TUST NA BASE DE CÁLCULO. CONSUMIDOR FINAL. APLICAÇÃO DA TESE FIRMADA NO TEMA 986 DO STJ. MODULAÇÃO TEMPORAL. RECURSO PROVIDO.
I. CASO EM EXAME
Apelação cível interposta pelo Estado de Mato Grosso contra sentença que concedeu mandado de segurança impetrado por contribuinte com o objetivo de afastar a incidência de ICMS sobre as tarifas de uso do sistema de transmissão (TUST) e do sistema de distribuição (TUSD) de energia elétrica. O juízo de origem reconheceu a ilegalidade da exação e determinou que a autoridade impetrada se abstivesse de realizar a cobrança sobre a Unidade Consumidora no 6/899671-2.
II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO
Há duas questões em discussão: (i) definir se é legítima a inclusão da TUST e da TUSD na base de cálculo do ICMS incidente sobre o fornecimento de energia elétrica ao consumidor final; (ii) estabelecer se a impetração posterior à modulação dos efeitos no Tema 986 do STJ impede o reconhecimento de direito à exclusão das referidas tarifas da base de cálculo do tributo.
III. RAZÕES DE DECIDIR
A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, firmada no julgamento do Tema 986 sob o rito dos recursos repetitivos, estabelece que a TUST e a TUSD integram a base de cálculo do ICMS quando cobradas na fatura de energia elétrica como encargo ao consumidor final, independentemente de ser consumidor livre ou cativo.
A modulação dos efeitos da tese fixada no Tema 986 limita a eficácia de decisões judiciais favoráveis aos consumidores àquelas proferidas até 27 de março de 2017, marco temporal posterior ao ajuizamento da presente ação (12 de maio de 2017), o que impede o reconhecimento da segurança pleiteada.
A estrutura tarifária do setor elétrico evidencia que a geração, transmissão e distribuição constituem etapas indissociáveis e simultâneas da operação mercantil de fornecimento de energia, compondo o valor da operação que serve de base para a incidência do ICMS, conforme previsto na Constituição Federal e na Lei Complementar no 87/1996.
A Súmula 166 do STJ não se aplica ao caso, porquanto não se trata de deslocamento de mercadoria entre estabelecimentos do mesmo titular, mas de fornecimento de energia ao consumidor final mediante integração sistêmica dos serviços de geração, transmissão e distribuição, prestados por agentes distintos.
IV. DISPOSITIVO E TESE
Recurso provido.
Tese de julgamento:
A TUST e a TUSD integram a base de cálculo do ICMS incidente sobre a energia elétrica quando cobradas na fatura como encargo ao consumidor final.
A modulação de efeitos fixada no julgamento do Tema 986 do STJ impede o reconhecimento de direito à exclusão das tarifas da base de cálculo do ICMS em ações ajuizadas após 27 de março de 2017.
A Súmula 166 do STJ é inaplicável à hipótese de fornecimento de energia elétrica ao consumidor final mediante sistemas de transmissão e distribuição operados por concessionárias distintas.
Dispositivos relevantes citados: CF/1988, arts. 21, XII, "b", e 155, II e § 3o; ADCT, art. 34, § 9o; LC no 87/1996, arts. 2o, 9o, 12, 13.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1014739-59.2017.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL (1728)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias, Energia Elétrica]
Relator:
Des(a).
JONES GATTASS DIAS

Turma Julgadora:

[DES(A). JONES GATTASS DIAS, DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). VANDYMARA GALVAO RAMOS PAIVA ZANOLO]

Parte(s):

[EDINETE GOMES DA SILVA JOAQUIM - CPF: 894.714.311-15 (APELADO), ELISANGELA PERAL DA SILVA - CPF: 007.440.161-00 (ADVOGADO), SECRETARIO ADJUNTO DA RECEITA PÚBLICA DA SECRETARIA DE ESTADO DA FAZENDA (APELANTE), Gerente de Fiscalização do Segmento de Comunicação e Energia (APELANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0005-78 (TERCEIRO INTERESSADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0001-44 (REPRESENTANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0001-44 (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

VANDYMARA GALVAO RAMOS PAIVA ZANOLO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, A TURMA JULGADORA DEU PROVIMENTO AO RECURSO E, EM REMESSA NECESSÁRIA, RETIFICOU A SENTENÇA NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR, DES. JONES GATTASS DIAS.

E M E N T A

Ementa
: DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. ICMS. ENERGIA ELÉTRICA. INCLUSÃO DA TUSD E TUST NA BASE DE CÁLCULO. CONSUMIDOR FINAL. APLICAÇÃO DA TESE FIRMADA NO TEMA 986 DO STJ. MODULAÇÃO TEMPORAL. RECURSO PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Apelação cível interposta pelo Estado de Mato Grosso contra sentença que concedeu mandado de segurança impetrado por contribuinte com o objetivo de afastar a incidência de ICMS sobre as tarifas de uso do sistema de transmissão (TUST) e do sistema de distribuição (TUSD) de energia elétrica. O juízo de origem reconheceu a ilegalidade da exação e determinou que a autoridade impetrada se abstivesse de realizar a cobrança sobre a Unidade Consumidora no 6/899671-2.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há duas questões em discussão: (i) definir se é legítima a inclusão da TUST e da TUSD na base de cálculo do ICMS incidente sobre o fornecimento de energia elétrica ao consumidor final; (
ii
) estabelecer se a impetração posterior à modulação dos efeitos no Tema 986 do STJ impede o reconhecimento de direito à exclusão das referidas tarifas da base de cálculo do tributo.

III. RAZÕES DE DECIDIR

A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, firmada no julgamento do Tema 986 sob o rito dos recursos repetitivos, estabelece que a TUST e a TUSD integram a base de cálculo do ICMS quando cobradas na fatura de energia elétrica como encargo ao consumidor final, independentemente de ser consumidor livre ou cativo.

A modulação dos efeitos da tese fixada no Tema 986 limita a eficácia de decisões judiciais favoráveis aos consumidores àquelas proferidas até 27 de março de 2017, marco temporal posterior ao ajuizamento da presente ação (12 de maio de 2017), o que impede o reconhecimento da segurança pleiteada.

A estrutura tarifária do setor elétrico
evidencia
que a geração, transmissão e distribuição constituem etapas indissociáveis e simultâneas da operação mercantil de fornecimento de energia, compondo o valor da operação que serve de base para a incidência do ICMS, conforme
previsto na Constituição Federal e na Lei Complementar no 87/1996.

A Súmula 166 do STJ não se aplica ao caso, porquanto não se trata de deslocamento de mercadoria entre estabelecimentos do mesmo titular, mas de fornecimento de energia ao consumidor final mediante integração sistêmica dos serviços de geração, transmissão e distribuição, prestados por agentes distintos.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso provido.

Tese de julgamento
:

A TUST e a TUSD integram a base de cálculo do ICMS incidente sobre a energia elétrica quando cobradas na fatura como encargo ao consumidor final.

A modulação de efeitos fixada no julgamento do Tema 986 do STJ impede o reconhecimento de direito à exclusão das tarifas da base de cálculo do ICMS em ações ajuizadas após 27 de março de 2017.

A Súmula 166 do STJ é inaplicável à hipótese de fornecimento de energia elétrica ao consumidor final mediante sistemas de transmissão e distribuição operados por concessionárias distintas.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988,
arts
. 21, XII, "b", e 155, II e § 3o; ADCT, art. 34, § 9o; LC no 87/1996,
arts
. 2o, 9o, 12, 13.

R E L A T Ó R I O

E
grégia Câmara:

Trata-se de
Recurso de Apelação
com pedido liminar de efeito suspensivo interposto pelo ESTADO DE MATO GROSSO, pessoa jurídica de direito público interno, em face da sentença proferida pelo Juízo da 2a Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá, nos autos do Mandado de Segurança no 1014739-59.2017.8.11.0041, impetrado por EDINETE GOMES DA SILVA JOAQUIM contra ato do SECRETÁRIO ADJUNTO DA RECEITA PÚBLICA DA SECRETARIA DE FAZENDA DO ESTADO DE MATO GROSSO e do GERENTE DE FISCALIZAÇÃO DO SEGMENTO DE COMUNICAÇÃO E ENERGIA DA SECRETARIA DA FAZENDA DO ESTADO DE MATO GROSSO.

A sentença recorrida concedeu a segurança pleiteada para "declarar a ilegalidade da cobrança do ICMS incidente sobre a TUSD e TUST, determinando que a Autoridade Impetrada se abstenha definitivamente de exigir o pagamento de ICMS incidente sobre a Tarifa de Uso de Sistema de Distribuição de Energia Elétrica e a Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica, referente à Unidade Consumidora de n° 6/899671-2", confirmando a liminar anteriormente deferida.

Na origem, a impetrante, ora apelada, ajuizou mandado de segurança objetivando provimento jurisdicional que determinasse à autoridade coatora que se abstivesse de exigir o pagamento do ICMS incidente na TUSD e TUST, na fatura de energia elétrica da sua Unidade Consumidora. Sustentou, em síntese, que a incidência do ICMS sobre a TUSD é ilegal, posto inexistir previsão para tal, devido às peculiaridades acerca do consumo da energia elétrica.

Em suas razões recursais (I
d
8834944), o Estado de Mato Grosso defende a legalidade e constitucionalidade da cobrança do ICMS sobre a operação de energia elétrica como um todo, incluídos os serviços de distribuição e transmissão. Assevera que o imposto tem previsão constitucional e legal e sua base de cálculo é o valor da operação da qual decorre a entrega do produto ao consumidor.

Alega que os serviços de transmissão e distribuição são considerados serviços prestados aos consumidores finais para se chegar à energia elétrica em seus domicílios, sem os quais a mercadoria não chegaria aos consumidores. Argumenta que a Súmula 166 do Superior Tribunal de Justiça não se aplica ao caso em tela, pois não se trata de mero deslocamento de mercadoria entre estabelecimentos do mesmo contribuinte.

Sustenta que o ICMS é imposto não cumulativo, em que se permite o abatimento do valor suportado na entrada de mercadorias ou serviços com o montante devido pelas respectivas saídas, conforme previsto no art. 155, § 2o, I, da Constituição Federal. Aduz que a base de cálculo do ICMS-energia elétrica sempre levou em consideração todos os custos
inerentes ao consumo (preço total da fatura), decorrência do artigo 34, §9o do ADCT.

Argumenta, ainda, que o Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp 1.163.020/RS, de relatoria do Ministro Gurgel de Faria, reconheceu a legalidade da inclusão da TUSD na base de cálculo do ICMS.

Ao final, pugna pelo provimento do recurso para reformar a sentença recorrida, reafirmando a legalidade da cobrança do ICMS sobre a TUSD e TUST.

A apelada apresentou contrarrazões (I
d
8834947), pugnando pelo desprovimento do recurso. Alega que a TUSD e a TUST são faturadas separadamente do fornecimento de energia e visam remunerar os serviços de distribuição e transmissão, atividades autônomas e distintas daquela alcançada pela exação, constituindo meio necessário à prestação do serviço.

O Ministério Público do Estado de Mato Grosso, no parecer de I
d
12284460, manifestou-se pela suspensão do feito até o julgamento definitivo do Tema 986 pelo Superior Tribunal de Justiça, sob o rito dos recursos repetitivos.

Posteriormente, em 16 de setembro de 2025, o Ministério Público do Estado de Mato Grosso, no parecer de I
d
315044886, manifestou-se pelo provimento do recurso, retificando-se a sentença posta sob reexame, tendo em vista que, em 13 de março de 2024, no julgamento do Tema Repetitivo 986, a Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, por
unanimidade, estabeleceu "que devem ser incluídas na base de cálculo do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) de energia elétrica a Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD) e a Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST), nas situações em que são lançadas na fatura de energia como um encargo a ser pago diretamente pelo consumidor final seja ele livre (aquele que pode escolher seu próprio fornecedor de energia) ou cativo (os contribuintes que não possuem tal escolha)."

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

E
grégia Câmara:

Conheço
do recurso, uma vez que foi interposto tempestivamente por parte legítima e constitui instrumento processual adequado e necessário à consecução da finalidade pretendida. Desse modo, encontram-se preenchidos os requisitos objetivos e subjetivos de admissibilidade.

A controvérsia dos autos cinge-se à possibilidade de inclusão da Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD) e da Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) na base de cálculo do ICMS incidente sobre o fornecimento de energia elétrica.

Conforme relatado, a sentença recorrida concedeu a segurança para declarar a ilegalidade da cobrança do ICMS incidente sobre a TUSD e
TUST, determinando que a autoridade impetrada se abstivesse definitivamente de exigir o pagamento de ICMS incidente sobre tais tarifas.

Ocorre que, após a prolação da sentença e a interposição do presente recurso, sobreveio o julgamento definitivo do Tema 986 pelo Superior Tribunal de Justiça, sob o rito dos recursos repetitivos, o que impõe a necessidade de adequação do julgado à tese firmada pela Corte Superior.

Com efeito, em 13 de março de 2024, no julgamento do Tema Repetitivo 986, a Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade, estabeleceu
"que devem ser incluídas na base de cálculo do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) de energia elétrica a Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD) e a Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST), nas situações em que são lançadas na fatura de energia como um encargo a ser pago diretamente pelo consumidor final seja ele livre (aquele que pode escolher seu próprio fornecedor de energia) ou cativo (os contribuintes que não possuem tal escolha)."

A referida tese teve a modulação de seus efeitos, sendo fixado que até o dia 27 de março de 2017 estão mantidos os efeitos das decisões liminares que tenham beneficiado os consumidores de energia.

No caso em apreço, verifica-se que a ação mandamental foi impetrada somente em 12 de maio de 2017, ou seja, após o marco temporal estabelecido pelo Superior Tribunal de Justiça para a modulação dos efeitos da tese firmada no Tema 986.

Assim, impõe-se a reforma da sentença recorrida, com a consequente denegação da segurança pleiteada, em observância à tese firmada pelo Superior Tribunal de Justiça no julgamento do Tema 986, sob o rito dos recursos repetitivos.

Não obstante, para melhor elucidação da matéria, pass
a-se

à detida análise d
os fundamentos jurídicos que embasam a inclusão da TUSD e da TUST na base de cálculo do ICMS incidente sobre o fornecimento de energia elétrica.

1.
Da estruturação do setor elétrico brasileiro e da natureza jurídica da TUSD e da TUST

Preliminarmente, faz-se necessária a análise da estruturação do setor elétrico brasileiro para a correta compreensão da natureza jurídica da TUSD e da TUST e, consequentemente, da possibilidade de sua inclusão na base de cálculo do ICMS.

A Constituição Federal de 1934 estabeleceu privativamente a competência da União para explorar e legislar sobre energia elétrica, competência que permanece até a presente Constituição. A Constituição de 1988 manteve a competência da União para explorar, diretamente ou mediante autorização, concessão ou permissão os serviços e instalações de energia elétrica, conforme disposto em seu art. 21, inciso XII, alínea "b":

"Art. 21. Compete à União:

[...]

XII - explorar, diretamente ou mediante autorização, concessão ou permissão:

[...]

b) os serviços e instalações de energia elétrica e o aproveitamento energético dos cursos de água, em articulação com os Estados onde se situam os potenciais hidroenergéticos;"

Todavia, a partir da Constituição Republicana de 1988, a tributação das operações de energia elétrica, à exceção dos impostos de importação e exportação, passou à competência tributária dos Estados por meio do ICMS, conforme disposto no art. 155, inciso II:

“
Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre:

[...]

II -
operações
relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior;"

A Lei 8.987/1995 dispôs sobre o regime de concessão e permissão previsto na Constituição Federal, destinando um capítulo sobre as concessões, permissões e autorizações às operações de energia elétrica, e a Lei 9.074/1995 estabeleceu normas para outorga e prorrogações das concessões e permissões de serviços públicos. Esta última criou o consumidor livre de energia elétrica, que, atendidos os requisitos legais, é livre para escolher o gerador da energia elétrica conforme critérios que lhe pareçam mais vantajosos do ponto de vista econômico.

A Lei Federal 10.848/2004, ao seu turno, estabeleceu dois ambientes para a contratação de energia elétrica:

ACR (Ambiente de Contratação Regulada)
e
ACL (Ambiente de Contratação Livre)
.

Em 1995, a Lei 9.074 definiu que a concessão das instalações de transmissão da Rede Básica deveria ser realizada por meio de licitação, pelo conceito de livre acesso segundo o qual todo
agente
tem o direito de se conectar e fazer uso da rede elétrica. E, em 1998, a Lei 9.648 estabeleceu que a compra e venda de energia elétrica fosse contratada separadamente do acesso e do uso dos sistemas de transmissão e distribuição.

Assim, resumidamente, o setor está organizado da seguinte forma: existe uma rede básica de transmissão, em que estão interligados todos os geradores e onde se dá a conexão entre as concessionárias de transmissão de energia e as concessionárias de distribuição. Estas, por sua vez, realizam a distribuição de energia a consumidores cativos e a consumidores livres.

O consumidor livre pode escolher a fonte geradora de energia elétrica que lhe pareça mais vantajosa. Todavia, necessitará integrar-se ao sistema de transmissão e distribuição, arcando com o custo destas operações. O consumidor cativo, ao seu turno, insere-se em ambiente de contratação regulada, sendo que somente há possibilidade de compra da energia elétrica da distribuidora vinculada à sua rede.

Ambos os consumidores, no entanto, estão sujeitos ao pagamento das Tarifas incidentes sobre a Transmissão e a Distribuição de energia elétrica (TUST E TUSD), conhecidas como Tarifas de Fio, que são tarifas estabelecidas pela ANEEL e pagas pelos agentes usuários do setor elétrico no consumo ou geração de energia elétrica quando do uso das linhas de transmissão ou distribuição, respectivamente.

A TUST trata-se de encargo pago por todas as empresas de geração e de distribuição bem como os consumidores livres que se conectam à rede básica. É a principal fonte de receita das concessionárias de transmissão. Essa tarifa é calculada em função da receita anual permitida para as transmissoras e visa cobrir os custos decorrentes da atividade de transmissão.

Já a TUSD também é um encargo devido pelas empresas de geração e de comercialização, e pelos consumidores livres e cativos que se conectarem à da rede de distribuição dentro da área de concessão da concessionária distribuidora. Esta tarifa visa cobrir os custos decorrentes da atividade de prestação de serviço de distribuição, quando não houver o
fornecimento da energia elétrica ao consumidor pela empresa distribuidora de energia.

2.
Da incidência do ICMS sobre a energia elétrica e da inclusão da TUSD e da TUST na base de cálculo

A Constituição Federal, em seu art. 155, inciso II, estabelece a competência dos Estados e do Distrito Federal para instituir impostos sobre operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior.

O § 3o do mesmo artigo dispõe que, à exceção dos impostos de que tratam o inciso II do caput deste artigo e o art. 153, I e II, nenhum outro imposto poderá incidir sobre operações relativas à energia elétrica, serviços de telecomunicações, derivados de petróleo, combustíveis e minerais do País:

"§ 3o À exceção dos impostos de que tratam o inciso II do caput deste artigo e o art. 153, I e II, nenhum outro imposto poderá incidir sobre operações relativas à energia elétrica, serviços de telecomunicações, derivados de petróleo, combustíveis e minerais do País."

O Ato das Disposições Constitucionais Transitórias define a responsabilidade, a base de cálculo e o recolhimento do ICMS incidente sobre as operações com energia elétrica:

"Art. 34. O sistema tributário nacional entrará em vigor a partir do primeiro dia do quinto mês seguinte ao da promulgação da Constituição, mantido, até então, o da Constituição de 1967, com a redação dada pela Emenda no 1, de 1969, e pelas posteriores.

[...]

§ 9o Até que lei complementar disponha sobre a matéria, as empresas distribuidoras de energia elétrica, na condição de contribuintes ou de substitutos tributários, serão as responsáveis, por ocasião da saída do produto de seus estabelecimentos, ainda que destinado a outra unidade da Federação, pelo pagamento do imposto sobre operações relativas à circulação de mercadorias incidente sobre energia elétrica, desde a produção ou importação até a última operação, calculado o imposto sobre o preço então praticado na operação final e assegurado seu recolhimento ao Estado ou ao Distrito Federal, conforme o local onde deva ocorrer essa operação."

Concretizando as regras constitucionais acerca do ICMS-energia elétrica, a Lei Complementar 87/96 dispôs sobre a incidência, a responsabilidade e a cobrança:

"Art. 2o O imposto incide sobre:

I -
operações
relativas à circulação de mercadorias, inclusive o fornecimento de alimentação e bebidas em bares, restaurantes e estabelecimentos similares;

[...]

§ 1o O imposto incide também:

[...]

III - sobre a entrada, no território do Estado destinatário, de petróleo, inclusive lubrificantes e combustíveis líquidos dele derivados, e de energia elétrica, quando não destinados à comercialização ou à industrialização, decorrentes de operação interestaduais, cabendo o imposto ao Estado onde estiver localizado o adquirente.

§ 2o A caracterização do fato gerador independe da natureza jurídica da operação que o constitua."

"Art. 9o A adoção do regime de substituição tributária em operações interestaduais dependerá de acordo específico celebrado pelos Estados interessados.

§ 1o A responsabilidade a que se refere o art. 6o poderá ser atribuída:

[...]

II -
às
empresas geradoras ou distribuidoras de energia elétrica, nas operações internas e interestaduais, na condição de contribuinte ou de substituto tributário, pelo pagamento do imposto, desde a produção ou importação até a última operação, sendo seu cálculo efetuado sobre o preço praticado na operação final, assegurado seu recolhimento ao Estado onde deva ocorrer essa operação."

"Art. 12 Considera-se ocorrido o fato gerador no momento:

[...]

I -
da
saída de mercadoria de estabelecimento de contribuinte, ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular;

[...]

XII - da entrada no território do Estado de lubrificantes e combustíveis líquidos e gasosos derivados de petróleo e energia elétrica oriundos de outro Estado, quando não destinados à comercialização ou industrialização."

O art. 13, da Lei Complementar 87/96, por sua vez, define a base de cálculo do ICMS:

"Art. 13 A base de cálculo do imposto é:

I -
na
saída de mercadoria prevista nos incisos I, III e IV do artigo 12, o valor da operação;

[...]

VIII - na hipótese do inciso XII do art. 12, o valor de que decorrer a entrada."

Diante do tratamento conferido pelo direito positivo ao ICMS-energia elétrica, depreende-se que o critério material da regra-matriz de incidência é a realização de operações envolvendo energia elétrica, ao passo que o critério quantitativo (base de cálculo) é o preço praticado na operação final.

Não se pode olvidar que o ICMS constitui um imposto que objetiva onerar o consumo. Destarte, todos os custos incorridos para que o consumo seja efetivado deverão compor a base de cálculo do imposto, mormente porquanto o ICMS constitui tributo indireto, cujo ônus será suportado pelo consumidor final.

No caso da energia elétrica, a energia elétrica é mercadoria para fins de tributação do ICMS. No entanto, a energia elétrica e a sua tributação guardam peculiaridades que não podem ser replicadas para as demais mercadorias também sujeitas ao ICMS.

Pode-se dividir a operação mercantil de comercialização de energia elétrica em três grandes etapas: geração, transmissão e distribuição. Todavia, tal situação não descaracteriza a natureza física unitária do consumo de energia elétrica, ou seja, de que a geração, a transmissão e o consumo ocorrem simultaneamente. Tampouco essa divisão fictícia poderia tornar alguma das fases acessória ou dispensável em relação às demais.

O ciclo econômico da energia elétrica no Brasil compreende a geração (transformação ou produção), a transmissão e a distribuição ao consumidor final, cada uma delas merecendo a justa contrapartida econômica. No entanto, tais etapas, em decorrência da particularidade da energia elétrica, integram a mesma operação respeitante à sua comercialização. Essa operação, portanto, deverá ser considerada como um todo, pois os fenômenos físicos envolvidos ocorrem simultaneamente (geração, transmissão, distribuição e consumo), o que torna os agentes inexoravelmente dependentes uns dos outros para que a "circulação" se complete.

Assim, como o consumo da energia elétrica compreende a geração, transmissão e distribuição de modo indissociável como um sistema, a saída da mercadoria do estabelecimento deve ser compreendida como a "saída da rede". Daí a razão pela qual a definição da base de cálculo do ICMS
corresponde ao valor total da operação. Todos os custos essenciais e inerentes à energia elétrica e não apenas o custo da geração da energia adquirida pelo consumidor livre (ou cativo) integram o valor da operação.

Essa afirmação não deixou de ser verdadeira quando - por ocasião da desverticalização do setor, trazida pela reestruturação iniciada em 1995, com as primeiras privatizações - pessoas jurídicas distintas passaram a cobrar pela quantidade de energia fornecida (comercializador ou gerador) e pelo uso do sistema de distribuição (distribuidora) ou de transmissão (transmissora). A divisão do custo operacional da energia (geração, transmissão e distribuição) decorre de ficção necessária para viabilizar a existência de um novo setor elétrico. Não há qualquer modificação quanto à tributação da energia elétrica, de modo que, ao arcar com os custos da TUST e a TUSD, o consumidor está pagando pela própria energia consumida.

Ressalte-se que, desde a concepção da Constituição de 1988, o legislador estatuiu que as empresas distribuidoras seriam responsáveis pelo pagamento do ICMS, desde a produção até a última operação, calculando o imposto sobre o preço praticado na operação final, consoante firmado originalmente no art. 34, §9o, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias - ADCT.

Em outras palavras, tanto a Constituição de 1988 quanto a legislação federal estabelecem que a base de cálculo do imposto é o valor da operação, e não apenas o custo da geração da energia elétrica adquirida. É irrelevante, para fins de tributação, a metodologia de formação do preço contratualmente estabelecida entre o fornecedor e o consumidor adquirente
da energia. Todos os custos agregados pelas distribuidoras quando do fornecimento a consumidores finais, como encargos de conexão e uso a sistemas de transmissão, aquisição de energia e operação da própria rede, custos estes essenciais à circulação da mercadoria energia elétrica, devem ser cobertos pela TE (Tarifa de Energia) e pela TUSD.

O fornecimento de energia elétrica ao consumidor final é resultado de diversas
suboperações
concomitantes (a energia elétrica se propaga à velocidade da luz), realizadas por diversos agentes, tornando o fornecimento indissociável do consumo final. A instituição da livre concorrência no setor só foi possível a partir da diferenciação destes fatores, pois os custos são calculados separadamente. Assim, o custo da energia gerada não se confunde com o custo da transmissão (rede básica), e esta não se confunde com o custo da distribuição (até o ponto de conexão com o consumidor final). Ainda, estes custos não se confundem com o custo da contratação de potência ou com os encargos de regulação do setor.

Esse fracionamento não existe de fato no fornecimento de energia. Não existe em uma forma física, porque não há geração de energia para estocagem ou transporte. Há geração de energia, transmissão e distribuição simultaneamente. O fracionamento, assim, só se dá na operação jurídico-econômica, pois se tornou útil.

Assim, o que se tem do ponto de vista tributário é a operação de fornecimento de energia ao consumidor final, sendo que o valor da operação decorre da soma de todos os elementos que compõem o preço (custo da
aquisição da energia gerada, tarifas de transmissão, distribuição, demais encargos, inclusive tributos).

Outrossim, não existe consumo de energia gerada sem que haja uso do sistema de transmissão e/ou de distribuição. A operação de fornecimento de energia, em sua totalidade, é que é tributada, sendo que a previsão para incidência decorre da Constituição Federal e da Lei Complementar 87/96.

Em conclusão, o consumo de energia elétrica exige a agregação de custos com a infraestrutura necessária para que a energia chegue ao ponto de consumo em condições de ser utilizada, razão pela qual a base de cálculo não pode considerar apenas o custo da geração da energia.

3.
Da inaplicabilidade da Súmula 166 do Superior Tribunal de Justiça

A Súmula 166 do Superior Tribunal de Justiça dispõe que
"não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte".

Ocorre que, no caso em apreço, não se trata de mero deslocamento de mercadoria entre estabelecimentos do mesmo titular, mas sim de operação de fornecimento de energia elétrica ao consumidor final, que envolve necessariamente as etapas de geração, transmissão e distribuição.

Ademais, a partir da
"desverticalização do setor elétrico"
, operada pela Lei n.o 10.848/2004, que alterou o artigo 4o da Lei n.o 9.075/95, as concessionárias não podem mais operar na geração e/ou transmissão de energia elétrica.

Nessa senda, em consideração ao fato de que as concessionárias de serviço público que operam na distribuição de energia elétrica não podem desenvolver atividades de geração e de transmissão de energia elétrica, mostra-se cristalina a impossibilidade de operação de energia elétrica envolvendo estabelecimento de mesmos titulares, notadamente a distribuição e a transmissão.

Assim, diante das razões expostas, afigura-se cristalino que
a TUST/TUSD devem
compor a base de cálculo do ICMS-energia elétrica, bem como que não há possibilidade fática nem jurídica de configuração de transporte de mercadoria entre estabelecimentos do mesmo titular.

4.
Da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça

Conforme já mencionado, em 13 de março de 2024, no julgamento do Tema Repetitivo 986, a Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade, estabeleceu
:

"que devem ser incluídas na base de cálculo do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) de energia elétrica a Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD) e a Tarifa de Uso do Sistema de
Transmissão (TUST), nas situações em que são lançadas na fatura de energia como um encargo a ser pago diretamente pelo consumidor final seja ele livre (aquele que pode escolher seu próprio fornecedor de energia) ou cativo (os contribuintes que não possuem tal escolha)."

A referida tese teve a modulação de seus efeitos, sendo fixado que até o dia 27 de março de 2017 estão mantidos os efeitos das decisões liminares que tenham beneficiado os consumidores de energia.

No caso em apreço, verifica-se que a ação mandamental foi impetrada somente em 12 de maio de 2017, ou seja, após o marco temporal estabelecido pelo Superior Tribunal de Justiça para a modulação dos efeitos da tese firmada no Tema 986.

Assim, impõe-se a reforma da sentença recorrida, com a consequente denegação da segurança pleiteada, em observância à tese firmada pelo Superior Tribunal de Justiça no julgamento do Tema 986, sob o rito dos recursos repetitivos.

Em face do exposto,
em consonância com o parecer
da douta Procuradoria-Geral de Justiça,
DOU PROVIMENTO
ao recurso de apelação interposto pelo Estado de Mato Grosso para reformar a sentença recorrida e denegar a segurança pleiteada, declarando a legalidade da cobrança do ICMS incidente sobre a TUSD e TUST, na fatura de energia elétrica da Unidade Consumidora de n° 6/899671-2, em observância à tese
firmada pelo Superior Tribunal de Justiça no julgamento do Tema 986, sob o rito dos recursos repetitivos.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 21/10/2025