Tribunal: TJMT
Processo: 1004327-93.2022.8.11.0041
Órgão julgador: MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2025-12-16
Data de publicação: 2026-01-22

Ementa:
EMENTA: DIREITO TRIBUTÁRIO. RECURSO DE APELAÇÃO. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS-DIFAL. LEI COMPLEMENTAR 190/2022. ANTERIORIDADE NONAGESIMAL. DIREITO À RESTITUIÇÃO/COMPENSAÇÃO. MODULAÇÃO DO TEMA 1266 DO STF. APLICABILIDADE. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
I. Caso em exame
1. Recurso de apelação contra sentença denegatória de mandado de segurança que buscava afastar a cobrança do DIFAL-ICMS durante o exercício de 2022 e reconhecer o direito à compensação dos valores recolhidos.
II. Questão em discussão
2. Há duas questões em discussão: (i) a licitude da cobrança do ICMS-DIFAL prevista na Lei Complementar n.o 190/2022 sem observar aos princípios da anterioridade nonagesimal e anual previstos na Constituição Federal; (ii) verificar se há direito à restituição/compensação dos valores recolhidos indevidamente.
III. Razões de decidir
3. A cobrança do DIFAL-ICMS previsto na LC 190/2022 deve observar o princípio da anterioridade nonagesimal, conforme entendimento firmado pelo STF ao julgar as ADIs 7066, 7070 e 7078 e RE 1426271 (Tema 1266), sendo ilegal o lançamento e pagamento da exação, cujo fato gerador ocorreu antes do prazo de 90 dias previsto no artigo 3o do mesmo dispositivo legal.
4. O Tema 1266 fixou que: (a) é constitucional o art. 3o da LC 190/2022; (b) as leis estaduais editadas após a EC 87/2015 produzem efeitos somente após a vigência da LC 190/2022; (c) contribuintes com ações ajuizadas até 29/11/2023 e que não recolheram o tributo no exercício de 2022 não podem sofrer exigência retroativa.
5. Tendo a impetração ocorrido em 01/02/2022, aplica-se a modulação, o que afasta a exigibilidade do DIFAL de 05/04/2022 a 31/12/2022, desde que não tenha havido recolhimento.
6. Reconhece-se o direito à compensação dos valores pagos indevidamente entre 01/01/2022 e 04/04/2022, nos termos do art. 165, I, do CTN e conforme a jurisprudência do STJ sobre o cabimento da restituição/compensação em mandado de segurança.
IV. Dispositivo e tese
8. Recurso parcialmente provido. Segurança concedida em parte.
Tese de julgamento: “1. A cobrança do DIFAL-ICMS previsto na LC 190/2022 exige apenas a observância da anterioridade nonagesimal. 2. É inexigível o DIFAL relativo ao período de 05/04/2022 a 31/12/2022 para contribuintes que ajuizaram ação até 29/11/2023 e não recolheram o tributo. 3. É devida a compensação dos valores pagos indevidamente entre 01/01/2022 e 04/04/2022.”
Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 150, III, "b" e "c"; LC 190/2022, art. 3o; CTN, art. 165, I.
Jurisprudência relevante citada: STF, ADIs 7066/DF, 7070/DF e 7078/CE; STF, Tema 1266 (RE 1426271); STJ, Súmula 213; STJ, REsp 1715294/SP (Tema 118).

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1004327-93.2022.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias]
Relator:
Des(a).
MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, DES(A). DEOSDETE CRUZ JUNIOR, DES(A). MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO]

Parte(s):

[AS2 COMERCIO IMPORTACAO E EXPORTACAO LTDA - CNPJ: 13.598.814/0001-11 (APELANTE), GIOVANNA MACHADO COIMBRA DE MACEDO AYRES - CPF: 422.467.758-09 (ADVOGADO), Fiscal de Tributos Estaduais integrante da Unidade de Inteligência Fiscal e Monitoramento da Secretaria de Estado de Fazenda de Mato Grosso (APELADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0001-44 (APELADO), CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (REPRESENTANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), MARIA LUIZA FERREIRA DE OLIVEIRA - CPF: 438.198.388-21 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVERAM PARCIALMENTE O RECURSO. PARTICIPARAM DO JULGAMENTO O EXCELENTÍSSIMO SR. DES. RELATOR MÁRIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA,1a VOGAL, EXMA. SRA. DESA. MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO E 2o VOGAL, EXMO. SR. DES. DEOSDETE CRUZ JÚNIOR.

E M E N T A

EMENTA
: DIREITO TRIBUTÁRIO. RECURSO DE APELAÇÃO. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS-DIFAL. LEI COMPLEMENTAR 190/2022. ANTERIORIDADE NONAGESIMAL. DIREITO À RESTITUIÇÃO/COMPENSAÇÃO.

MODULAÇÃO DO TEMA 1266 DO STF. APLICABILIDADE.
RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO
.

I. Caso em exame

1. Recurso de apelação contra sentença denegatória de mandado de segurança que buscava afastar a cobrança do DIFAL-ICMS durante o exercício de 2022 e reconhecer o direito à compensação dos valores recolhidos.

II. Questão em discussão

2. Há duas questões em discussão:
(i)
a licitude da cobrança do ICMS-DIFAL prevista na Lei Complementar n.o 190/2022 sem observar aos princípios da anterioridade nonagesimal e anual previstos na Constituição Federal;
(ii)
verificar se há direito à restituição/compensação dos valores recolhidos indevidamente
.

III. Razões de decidir

3. A cobrança do DIFAL-ICMS previsto na LC 190/2022 deve observar o princípio da anterioridade nonagesimal, conforme entendimento firmado pelo STF ao julgar as ADIs 7066, 7070 e 7078 e RE 1426271 (Tema 1266), sendo ilegal o lançamento e pagamento da exação, cujo fato gerador ocorreu antes do
prazo de 90 dias
previsto no artigo 3o do mesmo dispositivo legal.

4. O Tema 1266 fixou que: (a) é constitucional o art. 3o da LC 190/2022; (b) as leis estaduais editadas após a EC 87/2015 produzem efeitos somente após a vigência da LC 190/2022; (c) contribuintes com ações ajuizadas até 29/11/2023 e que não recolheram o tributo no exercício de 2022 não podem sofrer exigência retroativa
.

5. Tendo a impetração ocorrido em 01/02/2022, aplica-se a modulação, o que afasta a exigibilidade do DIFAL de 05/04/2022 a 31/12/2022, desde que não tenha havido recolhimento.

6. Reconhece-se o direito à compensação dos valores pagos indevidamente entre 01/01/2022 e 04/04/2022, nos termos do art. 165, I, do CTN e conforme a jurisprudência do STJ sobre o cabimento da restituição/compensação em mandado de segurança.

IV. Dispositivo e tese

8. Recurso parcialmente provido. Segurança concedida em parte.

Tese de julgamento
:

“1. A cobrança do DIFAL-ICMS previsto na LC 190/2022 exige apenas a observância da anterioridade nonagesimal. 2. É inexigível o DIFAL relativo ao período de 05/04/2022 a 31/12/2022 para contribuintes que ajuizaram ação até 29/11/2023 e não recolheram o tributo. 3. É devida a compensação dos valores pagos indevidamente entre 01/01/2022 e 04/04/2022.”

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 150, III, "b" e "c"; LC 190/2022, art. 3o; CTN, art. 165, I.

Jurisprudência relevante citada
: STF, ADIs 7066/DF, 7070/DF e 7078/CE; STF, Tema 1266 (RE 1426271); STJ, Súmula 213; STJ, REsp 1715294/SP (Tema 118).

R E L A T Ó R I O

Trata-se de recurso de apelação interposto por
AS2 COMERCIO IMPORTACAO E EXPORTACAO LTDA
contra sentença proferida pelo Juízo da 5a Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá, nos autos da ação mandamental n.o
1004327-93.2022.8.11.0041
, que denegou a segurança pleiteada na inicial, onde se buscada a declaração da inexigibilidade do DIFAL-ICMS previsto na Lei Complementar no 190/2022 durante o exercício de 2022, bem como o direito de compensação.

Aduz que, a Lei Complementar no 190/2022, ao instituir e regulamentar a exigência do DIFAL, está sujeita aos princípios da anterioridade anual e nonagesimal, previstos no art. 150, III, alíneas "b" e "c" da Constituição Federal, de modo que a cobrança do tributo somente seria possível a partir de 1o de janeiro de 2023.

Sustenta que, o próprio art. 3o da LC 190/2022 faz referência à alínea "c" do inciso III do art. 150 da CF, que por sua vez remete à observância da alínea "b" do mesmo dispositivo, evidenciando a necessidade de observância de ambos os princípios.

Argumenta que, o DIFAL caracteriza a criação de nova relação jurídico-tributária e implica majoração do tributo, o que reforça a necessidade de observância do princípio da anterioridade anual.

Pugnou pelo sobrestamento do feito até a conclusão definitiva do Tema no 1266 (RE 1426271) e das ADIs no 7066, 7070 e 7078 no STF.

Ao final, pugna pelo provimento do recurso para que seja reformada a sentença, concedendo-se integralmente a segurança pleiteada, com o reconhecimento do direito de não se submeter ao recolhimento do DIFAL nas operações interestaduais com destinatários situados no Estado de Mato Grosso realizadas durante todo o exercício de 2022. Requereu, ainda, a compensação dos valores recolhidos indevidamente a título de DIFAL no ano de 2022.

O Estado de Mato Grosso apresentou contrarrazões, defendendo a plena eficácia da Lei Estadual no 10.337/2015 a partir da LC no 190/2022, devendo ser observada, no máximo, a anterioridade nonagesimal.

A Procuradoria-Geral de Justiça manifestou-se pelo parcial provimento do recurso, para reconhecer a inexigibilidade do ICMS-DIFAL apenas entre 05/01/2022 e 04/04/2022, com direito à compensação dos valores recolhidos nesse período.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

interposto por
AS2 COMERCIO IMPORTACAO E EXPORTACAO LTDA
contra sentença proferida pelo Juízo da 5a Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá, nos autos da ação mandamental n.o
1004327-93.2022.8.11.0041
, que denegou a segurança pleiteada na inicial, onde se buscada a declaração da inexigibilidade do DIFAL-ICMS previsto na Lei Complementar no 190/2022 durante o exercício de 2022, bem como o direito de compensação.

A controvérsia cinge-se à possibilidade de:
(i)
cobrança do Diferencial de Alíquota (DIFAL) do ICMS, previsto na Lei Complementar no 190/2022, no exercício de 2022, considerando os princípios da anterioridade anual e nonagesimal;
(ii)
possibilidade de compensar os valores cobrados e pagos pelo contribuindo no referido exercício financeiro.

Com essas considerações passo a análise das insurgências recursais.

Da cobrança do ICMS-DIFAL no exercício de 2022

Em relação a cobrança de DIFAL-ICMS
nas operações de venda interestadual de mercadoria para consumidor final, sabe-se que o
Supremo Tribunal Federal, ao julgar, no dia 24/02/2021, a
Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 5469 MC/DF e o

Recurso Extraordinário n. 1287019/DF, com repercussão geral (Tema 1093), firmou a tese no sentido de que
"
a cobrança da diferença de alíquota alusiva ao ICMS, conforme introduzida pela EC 87/15, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais
" e, consequentemente, declarou “
a
inconstitucionalidade formal das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio ICMS no 93, de 17 de setembro de 2015, do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ), por invasão de campo próprio de lei complementar federal
”, vejamos:

“
O Tribunal, por maioria, julgou procedente o pedido formulado na ação direta, para declarar a inconstitucionalidade formal das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio ICMS no 93, de 17 de setembro de 2015, do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ), por invasão de campo próprio de lei complementar federal
, nos termos do voto do Relator, vencidos os Ministros Nunes Marques e Gilmar Mendes, e, parcialmente, os Ministros Alexandre de Moraes, Ricardo Lewandowski e Luiz Fux (Presidente).
Em seguida, o Tribunal, por maioria, modulou
os efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado para que a decisão produza efeitos
, quanto à
cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF
e, quanto às
cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento
(2022)
, aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal
, para as quais a decisão produzirá efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento
(2022),
exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS no 93/2015, cujos efeitos retroagem à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF. Ficam
ressalvadas da proposta de modulação as ações judiciais em curso. Vencidos, nesse ponto, o Ministro Edson Fachin, que aderia à proposta original de modulação dos efeitos, e o Ministro Marco Aurélio, que não modulava os efeitos da decisão. Plenário, 24.02.2021
(Sessão realizada por videoconferência - Resolução 672/2020/STF)”. (STF - ADI 5469 MC/DF
, Relator(a): DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 24/02/2021, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-099

DIVULG 24-05-2021

PUBLIC 25-05-2021)

“O Tribunal, por maioria, apreciando o
tema 1.093 da repercussão geral
, deu provimento ao recurso extraordinário, assentando a
invalidade "da cobrança, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte, do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio no 93/2015, ausente lei complementar disciplinadora"
, vencidos os Ministros Nunes Marques, Alexandre de Moraes, Ricardo Lewandowski, Gilmar Mendes e Luiz Fux (Presidente). Em seguida, por maioria,
foi fixada a seguinte tese: "A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais"
, vencido o Ministro Alexandre de Moraes. Por fim,
o Tribunal, por maioria, modulou os efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado
para que a decisão produza efeitos,
quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF
e, quanto às
cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022)
,
aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal
, para as quais a decisão produzirá efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS no 93/2015, cujos efeitos retroagem à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF. Ficam ressalvadas da proposta de modulação as ações judiciais em curso. Vencidos, nesse ponto, o Ministro Edson Fachin, que aderia à proposta original de modulação dos efeitos, e o Ministro Marco Aurélio (Relator), que não modulava os efeitos da decisão. Redigirá o acórdão o Ministro Dias Toffoli. Plenário, 24.02.2021 (Sessão realizada por videoconferência - Resolução 672/2020/STF). (STF - RE 1287019/DF - Repercussão Geral - Tema 1093 –
Relator(a): MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 24/02/2021, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-099

DIVULG 24-05-2021

PUBLIC 25-05-2021)

Diante da necessidade de Lei Complementar para que os Estados possam cobrar DIFAL-ICMS nas operações
e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto,
foi editada a L
ei Complementar no 190, de 4 de janeiro de 2022
, publicada em 05/01/2022, que alterou a
Lei Complementar no 87, de 13 de setembro de 1996 (Lei Kandir), para regulamentar a cobrança da exação.

Extrai
-se da referida norma (LC 190/2022) que em seu artigo 3o o legislador consignou que: “
Esta Lei Complementar entra em vigor na data de sua publicação, observado, quanto à produção de efeitos, o disposto na alínea ‘c’ do inciso III do caput do art. 150 da Constituição Federal
”
(90 dias a partir da publicação)
.

Todavia, conforme mencionado alhures, o recorrente afirma que se mostra necessário observar aos princípios da
anterioridade anual e nonagesimal (
art. 150, III, alíneas "b" e "c" da Constituição Federal
), pois a
Lei Complementar no 190/2022 teria com o DIFAL criado uma relação jurídico-tributária, que implicaria na majoração do tributo.

A esse respeito
a
Lei Maior prevê que, quando uma lei institui ou majora um tributo, em regra, deve ser observado os princípios da anterioridade anual e da anterioridade nonagesimal, previstos no
artigo 150, III, “b” e “
c”
, da Constituição Federal de 1988, como cito:

“Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios:

[...]

III - cobrar tributos:

[...]

b) no mesmo exercício financeiro em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou;

c) antes de decorridos noventa dias da data em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou, observado o disposto na alínea b; [...]”.

No entanto, o STF ao julgar as ADI ́s
7066/DF, 7070/DF e 7078/CE, entendeu que:
01)
a
LC 190/2022 não instituiu um novo tributo e não majorou a alíquota do ICMS,

mas apenas estabeleceu regra de repartição de arrecadação tributária, ou seja, o fracionamento do tributo entre o estado produtor e o Estado de destino, sem repercussão econômica para o contribuinte
, de modo que não seria necessário observar o princípio da anterioridade anual;
02)
é constitucional e deve ser observado o artigo 3o da Lei Complementar n.o 190/2022, o qual prevê que, para a cobrança da exação deve ser observado o princípio da anterioridade nonagesimal.

Vejamos a ementa do referido julgado:

“CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. ICMS. COBRANÇA DO DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA NAS OPERAÇÕES INTERESTADUAIS QUE DESTINEM BENS E SERVIÇOS A CONSUMIDOR FINAL NÃO CONTRIBUINTE DO IMPOSTO. EMENDA CONSTITUCIONAL 87/2015. LEI COMPLEMENTAR 190/2022. INEXISTÊNCIA DE MODIFICAÇÃO DA HIPÓTESE DE INCIDÊNCIA OU DA BASE DE CÁLCULO. PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE. LIMITAÇÃO AO PODER DE TRIBUTAR CIRCUNSCRITA ÀS HIPÓTESES DE INSITUIÇÃO OU MAJORAÇÃO DE TRIBUTOS. PRECEDENTES DESTE SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. ART. 3o DA LC 190/2022. REMISSÃO DIRETA AO PRECEITO INSCRITO NO ART. 150, III, “B”, CF. CONSTITUCIONALIDADE. MODULAÇÃO DOS EFEITOS DA DECISÃO. 1. A EC 87/2015 e a LC 190/2022 estenderam a sistemática de aplicação do diferencial de alíquota do ICMS em operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final contribuinte para as operações destinadas a não contribuintes, atribuindo capacidade tributária ativa a outro ente político, sem modificar a hipótese de incidência ou a base de cálculo do tributo. 2. A ampliação da técnica fiscal não afetou a esfera jurídica do contribuinte, limitando-se a fracionar o produto da arrecadação antes devido integralmente ao Estado produtor (alíquota interna) em duas parcelas devidas a entes diversos. Portanto, não corresponde à instituição nem majoração de tributo e, por isso mesmo, não atrai a incidência das regras relativas à anterioridade (CF, art. 150, III, b e c). 3. O art. 3o da LC 190/2022 condicionou a produção dos efeitos do referido diploma legislativo à observância do disposto na alínea c do inciso III do caput do art. 150 da Constituição Federal (anterioridade nonagesimal), o que corresponde ao estabelecimento de vacatio legis de noventa dias. 4. A regra inscrita no art. 24-A, § 4o, da LC 87/1996, incluído pela LC 190/2022 não caracteriza comportamento excessivo do legislador, pois visa apenas a conceder prazo hábil para a adaptação operacional e tecnológica por parte do contribuinte. 5. Ações Diretas julgadas improcedentes”. (ADI 7066, Relator(a): ALEXANDRE DE MORAES, Tribunal Pleno, julgado em 29-11-2023, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n

DIVULG 03-05-2024

PUBLIC 06-05-2024)

Igualmente,
a Suprema Corte ao julgar o Recurso Extraordinário
RE 1426271
(Tema 1266), reconheceu a constitucionalidade da LC 190/22 e a validade da cobrança do DIFAL a partir de abril de 2022, sendo fixada a seguinte tese:

Tema 1266
.
“
I
- É Constitucional o art. 3o da Lei Complementar 190/2022, o qual estabelece vacatio legis no prazo correspondente à anterioridade nonagesimal prevista no art. 150, III, ‘c’, da Constituição Federal.
II
- As leis estaduais editadas após a EC 87/2015 e antes da entrada em vigor da Lei Complementar 190/2022, com o propósito de instituir a cobrança do Diferencial de Alíquotas do ICMS – DIFAL nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final não contribuinte do imposto, são válidas, mas produzem efeitos somente a partir da vigência da LC 190/2022.
III
- Contribuintes que ajuizaram ação judicial (modulação dos efeitos) - Exclusivamente quanto ao exercício de 2022, não se admite a exigência do DIFAL em relação aos contribuintes que tenham ajuizado ação judicial questionando a cobrança até a data de julgamento da ADI 7066 (29/11/2023), e tenham deixado de recolher o tributo naquele exercício”.

Conforme se observa, o Supremo Tribunal Federal, ao fixar a tese do Tema 1266, reconheceu a licitude do lançamento de ICMS-DIFAL previstos na lei 190/2022, a partir de 05/04/2022.

No entanto
, a Suprema Corte, ao fixar a referida tese (Tema 1266), modulou os efeitos da decisão para impedir a cobrança retroativa do DIFAL referente ao período de 05/04/2022 a 31/12/2022, em relação aos contribuintes que ajuizaram ações judiciais questionando a cobrança até a data de julgamento da ADI 7066 (29/11/2023) e que deixaram de recolher o tributo durante esse período.

No caso dos autos, a ação mandamental foi impetrada em 01/02/2022, enquadrando-se na hipótese prevista no item III da tese fixada no Tema 1266 do STF.

Portanto, em observância ao entendimento vinculante firmado pela Suprema Corte, deve ser declarada:
(i)
a ilegalidade do lançamento de ICMS-DIFAL previsto na Lei Complementar Nacional n° 190/2022, sem observar a vacatio legis e a anterioridade nonagesimal previstos no artigo 3o dessa legislação;
(ii)
a inexigibilidade do r o DIFAL-ICMS previsto na LC 190/2022, cujo fato gerador ocorreu de 05/04/2022 a 31/12/2022, e que não tenha sido pago pelo contribuinte, conforme modulação estabelecida pelo STF no julgamento do Tema 1266.

Do direito a compensação dos valores cobrados e pagos indevidamente

Reconhecida a ilegalidade da cobrança da DIFAL-ICMS sem observar o
vacatio
legis de 90 (noventa) dias da Lei Complementar no 190/2022, faz jus o impetrante à compensação dos valores cobrados e pagos indevidamente, cujos fatos geradores ocorreram entre 01/01/2022 e 04/04/2022, conforme autoriza o artigo 165, inciso I do Código Tributário Nacional.

“Art. 165. O sujeito passivo tem direito, independentemente de prévio protesto, à restituição total ou parcial do tributo, seja qual for a modalidade do seu pagamento, ressalvado o disposto no § 4o do artigo 162, nos seguintes casos:

I -
cobrança ou pagamento espontâneo de tributo indevido ou maior que o devido em face da legislação tributária aplicável, ou da natureza ou circunstâncias materiais do fato gerador efetivamente ocorrido
;

II - erro na edificação do sujeito passivo, na determinação da alíquota aplicável, no cálculo do montante do débito ou na elaboração ou conferência de qualquer documento relativo ao pagamento;

III - reforma, anulação, revogação ou rescisão de decisão condenatória”.

Ressalta-se que nos termos da Súmula 213 do Superior Tribunal de Justiça “
o mandado de segurança constitui ação adequada para a declaração do direito à compensação tributária
”.

Na mesma vertente:

“PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. DIREITO DE OBTER A RESTITUIÇÃO DE INDÉBITO PRETÉRITO NA INSTÂNCIA ADMINISTRATIVA. ADEQUAÇÃO. 1.
O Superior Tribunal de Justiça firmou compreensão segundo a qual o mandado de segurança é via adequada para declarar o
direito à compensação ou à restituição de indébito tributário pretérito não atingido pela prescrição
, sendo que, em ambos os casos, concedida a ordem, os pedidos devem ser requeridos na esfera administrativa, restando inviável a via do precatório, sob pena de conferir indevidos efeitos retroativos ao mandamus
. 2. A conformidade do entendimento adotado no acórdão recorrido com a jurisprudência desta Corte Superior enseja a aplicação do óbice de conhecimento estampado na Súmula 83 do STJ. 3. Agravo interno desprovido”.
(AgInt no AgInt no AREsp n. 2.073.298/DF, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 29/8/2022, DJe de 15/9/2022.)

A matéria foi inclusive passivada no julgamento do recurso paradigma REsp 1715294/SP (Tema 118 – STJ), como cito:

“Tese firmada pela Primeira Seção no julgamento do REsp n. 1.111.164/BA, acórdão publicado no DJe de 25/05/2009: É necessária a efetiva comprovação do recolhimento feito a maior ou indevidamente para fins de declaração do direito à compensação tributária em sede de mandado de segurança. Tese fixada nos REsps n. 1.365.095/SP e 1.715.256/SP (acórdãos publicados no DJe de 11/3/2019), explicitando o definido na tese firmada no REsp n. 1.111.164/BA: (a)
tratando-se de Mandado de Segurança impetrado com vistas a declarar o direito à compensação tributária, em virtude do reconhecimento da ilegalidade ou inconstitucionalidade da anterior exigência da exação, independentemente da apuração dos respectivos valores, é suficiente, para esse efeito, a comprovação cabal de que o impetrante ocupa a posição de credor tributário, visto que os comprovantes de recolhimento indevido serão exigidos posteriormente, na esfera administrativa, quando o procedimento de compensação for submetido à verificação pelo Fisco
; e (b) tratando-se de Mandado de Segurança com vistas a obter juízo específico sobre as parcelas a serem compensadas, com efetiva alegação da liquidez e certeza dos créditos, ou, ainda, na hipótese em que os efeitos da sentença supõem a efetiva homologação da compensação a ser realizada, o crédito do Contribuinte depende de quantificação, de modo que a inexistência de comprovação suficiente dos valores indevidamente recolhidos representa a ausência de prova pré-constituída indispensável à propositura da ação mandamental".

Com efeito, é possível que a sentença reconheça, a um só tempo, a inexigibilidade da exação e o caráter indevido daquilo que foi pago com o direito de compensação, o qual deverá ser apurado e requerido por meios próprios, seja na via administrativa e/ou judicial, devendo observar
o Tema 905 do STJ, bem como as
súmulas 162 e 188 do STJ.

Destarte,
deve ser reconhecido o direito de compensação do DIFAL-ICMS previsto na Lei Complementar no 190/2022, cobrados e pagos indevidamente, cujos fatos geradores ocorreram entre 01/01/2022 e 04/04/2022.

Consigno, todavia que, não faz jus o recorrente a compensação do
DIFAL-ICMS cujos fatos geradores ocorreram entre 05/04/2022 e 31/12/2022, pois a modulação prevista no item III do Tema 1266 do STF, estabelece somente a inexigibilidade da exação em caso de não pagamento.

DO DISPOSITIVO

Diante do exposto,
DOU PARCIAL PROVIMENTO
ao recurso para reformar a sentença, de modo a conceder parcialmente a segurança pleiteada, para o fim de declarar:

(i)
a ilegalidade e obstar a cobrança do DIFAL-ICMS previsto na Lei Complementar n.o 190/2022, em operação de venda interestadual para consumidor final, antes do
prazo de 90 dias
previsto no artigo 3o do mesmo dispositivo legal.

(ii)
a inexigibilidade do DIFAL-ICMS previsto na LC 190/2022 cujo fato gerador ocorreu de 05/04/2022 a 31/12/2022, e que não tenha sido pago pelo contribuinte, em conformidade com a modulação de efeitos estabelecida pelo STF no julgamento do Tema 1266.

(iii)
o direito compensação dos valores cobrados e pagos indevidamente, relativos ao DIFAL-ICMS previsto na Lei Complementar n.o 190/2022, cujos fatos geradores ocorreram entre 01/01/2022 e 04/04/2022.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 16/12/2025