Tribunal: TJMT
Processo: 0000655-16.2019.8.11.0101
Órgão julgador: EULICE JAQUELINE DA COSTA SILVA CHERULLI
Órgão colegiado: Primeira Turma Recursal
Data de julgamento: 2025-04-22
Data de publicação: 2025-04-25

Ementa:
ESTADO DE MATO GROSSO
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PRIMEIRA TURMA RECURSAL
GABINETE 4
RECURSO DE APELAÇÃO N.° 0000655-16.2019.8.11.0101
Recurso de Apelação Criminal n.° 0000655-16.2019.8.11.0101
Apelante: Wester Diones Amorim Sotero.
Apelada: Ministério Público do Estado de Mato Grosso.
EMENTA
DIREITO PENAL. RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL. PORTE DE DROGAS PARA USO PESSOAL. APREENSÃO DE DUAS SUBSTÂNCIAS: MACONHA E COCAÍNA. APLICAÇÃO DA TESE FIXADA NO TEMA No 506 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. RECONHECIMENTO DA ATIPICIDADE QUANTO À MACONHA. MANUTENÇÃO DA TIPICIDADE QUANTO À COCAÍNA. PARCIAL PROVIMENTO.
I. CASO EM EXAME
1. Recurso de apelação criminal interposto contra sentença que condenou o recorrente à pena de prestação de serviços à comunidade pelo período de dois (2) meses e dezoito (18) dias, por infração ao artigo 28 da Lei n.o 11.343/2006, em razão da apreensão de pequena quantidade de maconha e cocaína.
II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO
2. A questão em discussão consiste em saber se a conduta de portar pequenas quantidades de drogas para consumo pessoal, especificamente maconha e cocaína, configura infração penal ou se deve ser reconhecida a atipicidade da conduta com fundamento no Tema n.o 506 do Supremo Tribunal Federal.
III. RAZÕES DE DECIDIR
3. Quanto à substância maconha, a tese fixada pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do Tema n.o 506 reconhece a atipicidade da conduta de portar cannabis sativa para consumo pessoal, com aplicação exclusiva de sanções extrapenais, de natureza educativa, sem repercussões criminais.
4. Em relação à cocaína, os tribunais superiores têm entendimento consolidado no sentido de que a conduta continua típica, sendo inaplicável o princípio da insignificância, mesmo diante da ínfima quantidade apreendida.
5. A declaração de inconstitucionalidade do artigo 28 da Lei n.o 11.343/2006 não é cabível, conforme reiterada jurisprudência do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça.
IV. DISPOSITIVO E TESE
6. Recurso conhecido e parcialmente provido, para extinguir a punibilidade do recorrente quanto ao porte de maconha. Determinada a devolução dos autos ao juízo de origem para aplicação das sanções previstas nos incisos I e III do artigo 28 da Lei n.o 11.343/2006, em procedimento de natureza não penal.
Tese de julgamento: “1. É atípica a conduta de portar cannabis sativa para consumo pessoal, nos termos do Tema n.o 506 do Supremo Tribunal Federal, devendo ser aplicadas apenas sanções extrapenais de natureza educativa. 2. A conduta de portar cocaína para consumo pessoal permanece típica, sendo inaplicável o princípio da insignificância ou a tese de inconstitucionalidade do artigo 28 da Lei n.o 11.343/2006.”
Dispositivos relevantes citados: Constituição Federal, artigo 5o, incisos II e XLVI; Lei no 11.343/2006, artigo 28, incisos I e III, e § 2o; Código Penal, artigo 64, inciso I.
Jurisprudência relevante citada: Supremo Tribunal Federal, Tema no 506 da Repercussão Geral, RE 635.659; Superior Tribunal de Justiça, AgRg no AREsp 2.217.860/SP, Rel. Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 26.09.2023, publicado em 03.10.2023; STJ, HC 158.955/RS, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, DJe 30.05.2011.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA TURMA RECURSAL

GABINETE 4

Número Único
:

0000655-16.2019.8.11.0101
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Crimes de Tráfico Ilícito e Uso Indevido de Drogas]
Relator:
Des(a). EULICE JAQUELINE DA COSTA SILVA CHERULLI

Turma Julgadora:

[DES(A). EULICE JAQUELINE DA COSTA SILVA CHERULLI, DES(A). GONCALO ANTUNES DE BARROS NETO, DES(A). WALTER PEREIRA DE SOUZA]

Parte(s):

[LUCAS AUGUSTO DE OLIVEIRA - CPF: 052.642.421-43 (APELANTE), WESTER DIONES AMORIM SOTERO - CPF: 029.517.821-36 (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), A SOCIEDADE (VÍTIMA), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA TURMA RECURSAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

EULICE JAQUELINE DA COSTA SILVA CHERULLI, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, CONHECEU DO RECURSO E DEU-LHE PARCIAL PROVIMENTO.

E M E N T A

ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

PRIMEIRA TURMA RECURSAL

GABINETE 4

RECURSO DE APELAÇÃO N.°
0000655-16.2019.8.11.0101

Recurso de Apelação Criminal n.°
0000655-16.2019.8.11.0101

Apelante:
Wester Diones Amorim Sotero.

Apelada:
Ministério Público do Estado de Mato Grosso.

EMENTA

DIREITO PENAL. RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL. PORTE DE DROGAS PARA USO PESSOAL. APREENSÃO DE DUAS SUBSTÂNCIAS: MACONHA E COCAÍNA. APLICAÇÃO DA TESE FIXADA NO TEMA No 506 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. RECONHECIMENTO DA ATIPICIDADE QUANTO À MACONHA. MANUTENÇÃO DA TIPICIDADE QUANTO À COCAÍNA. PARCIAL PROVIMENTO.

I. CASO EM EXAME

1.

Recurso de apelação criminal interposto contra sentença que condenou o recorrente à pena de prestação de serviços à comunidade pelo período de dois (2) meses e dezoito (18) dias, por infração ao artigo 28 da Lei n.o 11.343/2006, em razão da apreensão de pequena quantidade de maconha e cocaína.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2.

A questão em discussão consiste em saber se a conduta de portar pequenas quantidades de drogas para consumo pessoal, especificamente maconha e cocaína, configura infração penal ou se deve ser reconhecida a atipicidade da conduta com fundamento no Tema n.o 506 do Supremo Tribunal Federal.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3.

Quanto à substância maconha, a tese fixada pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do Tema n.o 506 reconhece a atipicidade da conduta de portar
cannabis sativa
para consumo pessoal, com aplicação exclusiva de sanções extrapenais, de natureza educativa, sem repercussões criminais.

4.

Em relação à cocaína, os tribunais superiores têm entendimento consolidado no sentido de que a conduta continua típica, sendo inaplicável o princípio da insignificância, mesmo diante da ínfima quantidade apreendida.

5.

A declaração de inconstitucionalidade do artigo 28 da Lei n.o 11.343/2006 não é cabível, conforme reiterada jurisprudência do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça.

IV. DISPOSITIVO E TESE

6.

Recurso conhecido e parcialmente provido, para extinguir a punibilidade do recorrente quanto ao porte de maconha. Determinada a devolução dos autos ao juízo de origem para aplicação das sanções previstas nos incisos I e III do artigo 28 da Lei n.o 11.343/2006, em procedimento de natureza não penal.

Tese de julgamento:
“1. É atípica a conduta de portar
cannabis sativa
para consumo pessoal, nos termos do Tema n.o 506 do Supremo Tribunal Federal, devendo ser aplicadas apenas sanções extrapenais de natureza educativa. 2. A conduta de portar cocaína para consumo pessoal permanece típica, sendo inaplicável o princípio da insignificância ou a tese de inconstitucionalidade do artigo 28 da Lei n.o 11.343/2006.”

Dispositivos relevantes citados:
Constituição Federal, artigo 5o, incisos II e XLVI; Lei no 11.343/2006, artigo 28, incisos I e III, e § 2o; Código Penal, artigo 64, inciso I.

Jurisprudência relevante citada:
Supremo Tribunal Federal, Tema no 506 da Repercussão Geral, RE 635.659; Superior Tribunal de Justiça, AgRg no AREsp 2.217.860/SP, Rel. Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 26.09.2023, publicado em 03.10.2023; STJ, HC 158.955/RS, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, DJe 30.05.2011.

R E L A T Ó R I O

ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

PRIMEIRA TURMA RECURSAL

GABINETE 4

RECURSO DE APELAÇÃO N.°
0000655-16.2019.8.11.0101

Recurso de Apelação Criminal n.°
0000655-16.2019.8.11.0101

Apelante:
Wester Diones Amorim Sotero.

Apelada:
Ministério Público do Estado de Mato Grosso.

RELATÓRIO

Recurso Apelação Criminal de
Wester Diones Amorim Sotero.

Ação:
Penal.

Origem:
Núcleo de Justiça Digital dos Juizados Especiais–MT.

Sentença
(Id.
272551386 – pág. 92 a 96)
:
julgou procedente a pretensão punitiva e condenou o réu, ora apelante, à pena de prestação de serviços à comunidade, pelo prazo de 02 (dois) meses e 18 (dezoito) dias, à razão de uma hora de tarefa por dia de condenação, por infração ao artigo 28 da Lei n.o 11.343/06.

Recurso Criminal de Apelação
(Id. 272551421)
:
requer a reforma da sentença, a fim de que seja extinta a punibilidade.

Contrarrazões do Ministério Público do Estado de Mato Grosso
(Id. 272551423): pugna pelo desprovimento do recurso.

Parecer do Ministério Público (Id. ):
opina pelo desprovimento do recurso.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

PRIMEIRA TURMA RECURSAL

GABINETE 4

RECURSO DE APELAÇÃO N.°
0000655-16.2019.8.11.0101

Recurso de Apelação Criminal n.°
0000655-16.2019.8.11.0101

Apelante:
Wester Diones Amorim Sotero.

Apelada:
Ministério Público do Estado de Mato Grosso.

VOTO

EMINENTES PARES:

Conforme relatado, a Defensoria Pública, assistindo aos interesses de Wester Diones Amorim Sotero, interpôs recurso de apelação criminal, a fim de que o recorrente seja absolvido.

Trata-se de recurso de apelação interposto por
Wester Diones Amorim Sotero
contra a decisão que o condenou
à pena de prestação de serviços à comunidade, pelo prazo de 02 (dois) meses e 18 (dezoito) dias, à razão de uma hora de tarefa por dia de condenação, por infração ao artigo 28 da Lei n.o 11.343/06
.

De acordo com o Termo Circunstanciado, tem-se que foi apreendida em poder do apelado, em 13/03/2019, 01 (uma porção) de substância análoga à pasta base de cocaína e 01 (uma) porção de substância análoga à maconha, em desacordo com a determinação legal ou regulamentar que se amolda ao disposto no artigo 28, da Lei n.o 11.343/2006, que tipifica o porte de substância entorpecente para consumo pessoal,
in verbis
:

“Artigo 28. Quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, drogas sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar será submetido às seguintes penas: I - advertência sobre os efeitos das drogas; II - prestação de serviços à comunidade; III - medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo
.”

Sobre o assunto, importante registrar que, recentemente, o Supremo Tribunal Federal, ao julgar o RE n.o 635.659, com repercussão geral, Tema n.° 506, fixou a seguinte tese:

“1. Não comete infração penal quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para
consumo pessoal
, a substância
cannabis sativa
, sem prejuízo do reconhecimento da ilicitude extrapenal da conduta, com apreensão da droga e aplicação de sanções de advertência sobre os efeitos dela (art. 28, I) e medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo (art. 28, III);

2. As sanções estabelecidas nos incisos I e III do art. 28 da Lei 11.343/06 serão aplicadas pelo juiz em procedimento de natureza não penal, sem nenhuma repercussão criminal para a conduta;

3. Em se tratando da posse de cannabis para consumo pessoal, a autoridade policial apreenderá a substância e notificará o autor do fato para comparecer em Juízo, na forma do regulamento a ser aprovado pelo CNJ. Até que o CNJ delibere a respeito, a competência para julgar as condutas do art. 28 da Lei 11.343/06 será dos Juizados Especiais Criminais, segundo a sistemática atual, vedada a atribuição de quaisquer efeitos penais para a sentença;

4. Nos termos do § 2o do artigo 28 da Lei 11.343/2006, será
presumido usuário
quem, para consumo próprio, adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo,
até 40 gramas de cannabis sativa
ou
seis plantas-fêmeas
, até que o Congresso Nacional venha a legislar a respeito;

5. A presunção do item anterior é relativa, não estando a autoridade policial e seus agentes impedidos de realizar a prisão em flagrante por tráfico de drogas, mesmo para quantidades inferiores ao limite acima estabelecido, quando presentes elementos que indiquem
intuito de mercancia
, como a forma de acondicionamento da droga, as circunstâncias da apreensão, a variedade de substâncias apreendidas, a apreensão simultânea de instrumentos como balança, registros de operações comerciais e aparelho celular contendo contatos de usuários ou traficantes;

6. Nesses casos, caberá ao Delegado de Polícia consignar, no auto de prisão em flagrante, justificativa minudente para afastamento da presunção do porte para uso pessoal, sendo vedada a alusão a critérios subjetivos arbitrários;

7. Na hipótese de prisão por quantidades inferiores à fixada no item 4, deverá o juiz, na audiência de custódia, avaliar as razões invocadas para o afastamento da presunção de porte para uso próprio;

8. A apreensão de quantidades superiores aos limites ora fixados não impede o juiz de concluir que a conduta é atípica, apontando nos autos prova suficiente da condição de usuário”.
[destaque nosso]

No caso em apreço, o autuado portava 02 (duas) porções pequenas de entorpecente e, de acordo com o laudo pericial de Id. 272551386 – pág. 17, uma das substâncias era maconha, com massa bruta de aproximadamente 2,5 (dois vírgula 5) gramas, sendo que a outra era cocaína, com massa bruta de aproximadamente 0,7 (zero vírgula sete) gramas.

Além disso, não consta dos autos elementos aptos a indicar que o apelado possuía intuito de mercancia.

Logo, pela quantidade e natureza do entorpecente apreendido
(maconha)
, aliado à ausência de indícios de mercancia, presume-se tratar de porte de drogas para consumo pessoal e deve ser reconhecida a atipicidade da conduta, nos termos da tese fixada no Tema n.o 506/STF.

Nesse sentido:

APELAÇÃO CRIMINAL. PORTE DE CANNABIS SATIVA. ALEGAÇÃO DE SER USUÁRIO E PARA USO PESSOAL. QUANTIDADE APREENDIDA INFERIOR A 40 (QUARENTA) GRAMAS. ALEGAÇÃO DE VIOLAÇÃO DO PRINCÍPIO DA DIGNIDADE HUMANA. DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 28 DA LEI 11.343/2006. TEMA N° 506 DO STF. RE 635.659. TESE FIRMADA. AUSÊNCIA DE TIPICIDADE. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. DEVOLUÇÃO DOS AUTOS PARA APLICAÇÃO DE ADVERTÊNCIA PELO JUIZ SOBRE OS EFEITOS DO USO DA MACONHA E MEDIDA SÓCIO EDUCATIVA, DE NATUREZA NÃO PENAL. INCISOS I E III DO ART. 28 DA LEI 11.343/2006.

O excelso Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE 635.659, com repercussão geral, Tema n° 506, por maioria, fixou a seguinte tese: “1. Não comete infração penal quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, a substância cannabis sativa, sem prejuízo do reconhecimento da ilicitude extrapenal da conduta, com apreensão da droga e aplicação de sanções de advertência sobre os efeitos dela (art. 28, I) e medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo (art. 28, III)”.

Se a quantidade de maconha apreendida com o autor de fato foi inferior a 40 (quarenta) gramas, salvo elementos que indiquem o intuito de mercancia, presume-se ser usuário, por isso sua conduta não tipifica infração penal, consoante decisão do STF, no Tema no 506 de repercussão geral.

Os autos devem ser devolvidos ao juízo “a quo” para análise a respeito de aplicação de sanções de advertência sobre os efeitos do uso da cannabis sativa (art. 28, I) e medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo (art. 28, III), em procedimento de natureza não penal, consoante item 2 da decisão do referido Tema.

Apelação improvida.

(N.U 1011776-82.2023.8.11.0004, TURMA RECURSAL CRIMINAL, VALMIR ALAERCIO DOS SANTOS, Terceira Turma Recursal, Julgado em 15/07/2024, Publicado no DJE 18/07/2024)”.

"APELAÇÃO CRIMINAL – ARTIGO 28 DA LEI No 11.343/2006 – DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE – ATIPICIDADE DA CONDUTA - INCIDÊNCIA DO TEMA 506/STF – APLICAÇÃO DE SANÇÕES DE NATUREZA NÃO PENAL - RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO.

1. Trata-se de recurso de Apelação Criminal interposto em face da sentença que reconheceu a inconstitucionalidade do artigo 28, da Lei no 11.343/2006.

2. Tema 506/STF: “1. Não comete infração penal quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, a substância cannabis sativa, sem prejuízo do reconhecimento da ilicitude extrapenal da conduta, com apreensão da droga e aplicação de sanções de advertência sobre os efeitos dela (art. 28, I) e medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo (art. 28, III)”.

3. Em se tratando de posse de maconha para consumo pessoal, sem indícios de mercancia, deverão ser aplicadas as sanções estabelecidas nos incisos I e III do art. 28 da Lei no 11.343/06, em procedimento de natureza não penal e sem repercussão criminal para a conduta.

4. Recurso conhecido e não provido.

(N.U 1010289-77.2023.8.11.0004, TURMA RECURSAL CRIMINAL, ARISTEU DIAS BATISTA VILELLA, Terceira Turma Recursal, Julgado em 30/07/2024, Publicado no DJE 31/07/2024)“.

Todavia, o mesmo não ocorre com a outra substância
(cocaína)
.

É certo que a conduta descrita no referido artigo não é considerada como crime, mas a própria lei indica as sanções aplicáveis ao caso concreto.

A posse de droga para consumo pessoal deixou de ser formalmente "crime", mas não perdeu seu conteúdo de infração, de ilícito.

A despeito dos entendimentos contrários, tem-se que a ínfima quantidade de droga apreendida, em que pese deva ser considerada “
para determinar se a droga se destinava a consumo pessoal”
, nos termos do artigo 28, § 2o, da Lei n.o 11.343/06, por si só, não tem o condão de afastar a tipicidade da conduta prevista em seu
caput
, bem como não autoriza a declaração de inconstitucionalidade, por violação, segundo se infere da sentença do artigo 1o, I, III e IV da CF/88.

Registre-se que a tutela do Estado aos dependentes químicos, por si só, não viola a dignidade da pessoa humana, visto que se trata de saúde pública, ao invés de violação da própria dignidade em si mesma.

Portanto, conclui-se que a ínfima quantidade de droga apreendida não afasta a tipicidade da conduta prevista no artigo 28, da Lei no 11.343/2006, bem como que esta norma penal não é inconstitucional.

É nesse sentido o entendimento do Superior Tribunal de Justiça:

“PENAL. PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PORTE DE DROGAS PARA
CONSUMO PESSOAL. ART. 28 DA LEI N. 11.343/06. PLEITO ABSOLUTÓRIO. ALEGADA ATIPICIDADE MATERIAL DA CONDUTA PRATICADA. AUSÊNCIA DE LESIVIDADE AO BEM JURÍDICO. IMPOSSIBILIDADE. CRIME DE PERIGO ABSTRATO. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA IMPRÓPRIO
. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO DA TESE RECURSAL. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 211 DO SUPERIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA - STJ. REINCIDÊNCIA ESPECÍFICA. PENA APLICADA NO PRAZO MÁXIMO DE 10 (DEZ) MESES. NÃO VERIFICADA A OCORRÊNCIA DO TRANSCURS O DO PRAZO DEPURADOR. PRETENSÃO QUE ESBARRA NO ÓBICE DA SÚMULA N. 7 DO STJ. AGRAVO REGIMENTAL CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. O pleito de reconhecimento da atipicidade material da conduta da acusada (0,4g de cocaína) foi afastado pelo Tribunal de origem pelo fato de o crime sub judice ser de perigo abstrato, de modo que é prescindível aferir a ocorrência concreta de lesão ao bem jurídico tutelado. 2. Não há de se conhecer da tese referente ao reconhecimento do princípio da insignificância impróprio diante da ausência de prequestionamento, porquanto o Tribunal de origem não analisou a pretensão sob o viés pretendido pela defesa, ainda que opostos embargos de declaração.2.1. Nessa medida, aplica-se o óbice da Súmula n. 211 do STJ, no sentido de ser "inadmissível recurso especial quanto à questão que, a despeito da oposição de embargos declaratórios, não foi apreciada pelo Tribunal a quo". 3. Por derradeiro, não há de se modificar a pena definitiva imposta pela Corte paulista em razão da reincidência específica da acusada, porquanto não transcorreu o período depurador de 5 anos, prevista no art. 64, I, do Código Penal - CP.3.1. Isso porque a pena da condenação pretérita pelo crime sub judice foi extinta em 2/9/2015, ao passo que o novo delito de porte de drogas para consumo pessoal foi praticado em 22/2/2017. A revisão deste entendimento encontra óbice na Súmula n. 7 desta Corte. 4. Agravo regimental conhecido e desprovido.(STJ - AgRg no AREsp: 2217860 SP 2022/0304794-3, Relator: Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, Data de Julgamento: 26/09/2023, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 03/10/2023)”

“
HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. FALTA GRAVE
. POSSE DE DROGAS PARA USO PRÓPRIO. QUANTIDADE ÍNFIMA. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. INAPLICABILIDADE.
DESCRIMINALIZAÇÃO DA CONDUTA PELA LEI N. 11.343/2006. INOCORRÊNCIA. FATO DEFINIDO COMO CRIME DOLOSO. INTERRUPÇÃO DA CONTAGEM DO TEMPO PARA A CONCESSÃO DE BENEFÍCIOS. IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL. PERDA DOS DIAS REMIDOS. LEI N. 12.433/2011. NORMA POSTERIOR MAIS BENÉFICA. APLICAÇÃO RETROATIVA.

1. Esta Corte possui o entendimento de que ‘a pequena quantidade de substância entorpecente, por ser característica própria do tipo de posse de drogas para uso próprio (art. 28 da Lei 11.343/06), não afasta a tipicidade da conduta
’
( HC n. 158.955/RS, Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Quinta Turma, DJe 30/5/2011)
.” ( HC 171655 / SP. Min. Sebastião Reis. Junior. Sexta Turma. Dje 17.11.2011).

“AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ATO INFRACIONAL ANÁLOGO
AO USO DE ENTORPECENTES (ART. 28 DA LEI N.o 11.343/2006). PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. INAPLICABILIDADE. PRECEDENTES DESTA CORTE E DO PRETÓRIO EXCELSO.

1. Conquanto a quantidade de droga encontrada com os Adolescentes seja ínfima - em torno de 1,05 g (um grama e cinco centigramas) de maconha -, o ato infracional análogo ao crime de porte de pequena quantidade de droga para uso pessoal, previsto no art. 28 da Lei n.o 11.343/2006, está caracterizado.

2.
O entendimento desta Corte é no sentido de que a pequena quantidade de droga apreendida não retira o potencial ofensivo da conduta, fazendo incidir o tipo penal previsto no art. 28 da Lei n.o 11.343/2006. Precedentes.

3. Agravo regimental desprovido.” ( AREsp 56002 / MG. Rel. Min. Laurita Vaz. Quinta Turma. Dje 15.03.2012).

No Supremo Tribunal Federal, a questão também foi enfrentada no sentido de inaplicabilidade do princípio da insignificância:

“PENAL. HABEAS CORPUS.
ART. 28 DA LEI 11.343/2006. PORTE ILEGAL DE SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE.
EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE. RECONHECIMENTO DA PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA ESTATAL.
ÍNFIMA QUANTIDADE. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. INAPLICABILIDADE. PERICULOSIDADE SOCIAL DA AÇÃO. EXISTÊNCIA. CRIME DE PERIGO ABSTRATO OU PRESUMIDO
. PRECEDENTES. WRIT PREJUDICADO.

I - Com o reconhecimento da prescrição da pretensão punitiva estatal, não mais subsiste o alegado constrangimento ilegal suportado pelo paciente.
II – A aplicação do princípio da insignificância de modo a tornar a conduta atípica exige sejam preenchidos, de forma concomitante, os seguintes requisitos: (i) mínima ofensividade da conduta do agente; (ii) nenhuma periculosidade social da ação; (iii) reduzido grau de reprovabilidade do comportamento; e (iv) relativa inexpressividade da lesão jurídica. III – No caso sob exame, não há falar em ausência de periculosidade social da ação, uma vez que o delito de porte de entorpecente é crime de perigo presumido. IV – É firme a jurisprudência desta Corte no sentido de que não se aplica o princípio da insignificância aos delitos relacionados a entorpecentes. V – A Lei 11.343/2006, no que se refere ao usuário, optou por abrandar as penas e impor medidas de caráter educativo, tendo em vista os objetivos visados, quais sejam: a prevenção do uso indevido de drogas, a atenção e reinserção social de usuários e dependentes de drogas. VI – Nesse contexto, mesmo que se trate de porte de quantidade ínfima de droga, convém que se reconheça a tipicidade material do delito para o fim de reeducar o usuário e evitar o incremento do uso indevido de substância entorpecente.
VII – Habeas corpus prejudicado. (HC 102940/ES. Primeira Turma. Rel. Min. Ricardo Lewandowski. Dje 05.04.2011)”.
(negrito nosso)

Assim, observa-se que, conforme entendimento dos Tribunais Superiores, a conduta de porte de substância entorpecente
diferente da maconha
para uso pessoal não resta atípica apenas em razão da ínfima quantidade de droga apreendida com o agente e, por isso, deve ser afastada a declaração de inconstitucionalidade.

Ademais, deve ser ressaltado que o FONAJE – Fórum Nacional de Juizados Especiais editou o Enunciado n.o 126, onde consta que eventual condenação no artigo 28 da Lei n.o 11.346/2006 não gera registro algum para efeitos de antecedentes criminais, restando apenas, como corolário, efeitos administrativos em favor do usuário,
in verbis
:

“Enunciado 126- A condenação por infração ao artigo 28 da Lei 11.343/2006 não enseja registro para efeitos de antecedentes criminais e reincidência”.

Em face do exposto,
DOU PARCIAL
PROVIMENTO
ao recurso de apelação criminal interposto, extinguindo a punibilidade do réu apelante no que tange apenas ao porte de maconha.

Entretanto, devolvam-se os autos ao juízo de origem, para aplicar as sanções estabelecidas nos incisos I e III, do art. 28, da Lei n.o 11.343/06, em procedimento de natureza não penal, sem nenhuma repercussão criminal para a conduta.

Comunique-se à Presidência acerca da presente decisão.

É como voto.

Eulice Jaqueline da Costa Silva Cherulli

Juíza de Direito Relatora

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 22/04/2025