Tribunal: TJMT
Processo: 1027945-25.2024.8.11.0000
Órgão julgador: MARCIO VIDAL
Órgão colegiado: Órgão Especial
Data de julgamento: 2025-02-20
Data de publicação: 2025-02-27

Ementa:
E M E N T A
DIREITO CONSTITUCIONAL. AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. LEI MUNICIPAL N. 1.409/2023 DO MUNICÍPIO DE CARLINDA/MT. CRIAÇÃO DE CARGOS COMISSIONADOS TEMPORÁRIOS SEM DEFINIÇÃO DAS ATRIBUIÇÕES. VIOLAÇÃO DOS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS DA LEGALIDADE, IMPESSOALIDADE E MORALIDADE ADMINISTRATIVA. INOBSERVÂNCIA AO PRINCÍPIO DO CONCURSO PÚBLICO. NECESSIDADE DE RELAÇÃO DE CONFIANÇA PARA CARGOS EM COMISSÃO. MODULAÇÃO DOS EFEITOS. PRAZO DE SEIS MESES PARA REGULARIZAÇÃO. PROCEDÊNCIA DO PEDIDO.
I. CASO EM EXAME
1. Ação Direta de Inconstitucionalidade proposta pelo Procurador-Geral de Justiça do Estado de Mato Grosso em face do art. 4o da Lei Municipal n. 1.409/2023, do Município de Carlinda/MT, que autorizou a criação de cargos comissionados temporários, sem definição de suas atribuições específicas, e dispôs sobre a realização de substituições de pessoal.
2. Sustenta o autor que o dispositivo legal impugnado é inconstitucional, pois prevê a criação de cargos comissionados, tais como enfermeiro, farmacêutico, bioquímico, nutricionista e auxiliar operacional administrativo, em burla ao princípio constitucional do concurso público, disposto no art. 37, inciso II, da Constituição Federal, e no art. 129, incisos I e II, da Constituição do Estado de Mato Grosso, além de violar os princípios da moralidade e legalidade.
3. A Câmara Municipal de Carlinda/MT informou que a criação dos cargos foi medida emergencial para substituir terceirizações ilícitas realizadas por gestões anteriores e assegurou a realização de concurso público até junho de 2025.
II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO
4. A questão em discussão consiste em determinar a constitucionalidade do art. 4o da Lei Municipal n. 1.409/2023, do Município de Carlinda/MT, no que tange à criação de cargos comissionados temporários para funções de natureza técnica, burocrática e operacional, sem a necessária previsão de suas atribuições e sem a observância ao princípio do concurso público.
5. Além disso, discute-se a possibilidade de modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade, considerando o impacto social e administrativo da norma questionada.
III. RAZÕES DE DECIDIR
6. O controle de constitucionalidade de normas municipais, no âmbito estadual, fundamenta-se no art. 125, §2o, da Constituição Federal, sendo permitido o confronto direto de leis municipais em face da Constituição Estadual.
7. A Constituição Federal, em seu art. 37, inciso II, e a Constituição Estadual, em seu art. 129, inciso II, estabelecem como regra o provimento de cargos públicos mediante concurso público, salvo para cargos em comissão, restritos às funções de direção, chefia e assessoramento.
8. O art. 4o da Lei Municipal n. 1.409/2023 autoriza a criação de cargos comissionados temporários para funções eminentemente técnicas e operacionais, incompatíveis com a natureza excepcional dos cargos de provimento em comissão, que pressupõem relação de confiança entre o servidor nomeado e a autoridade nomeante.
9. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Tema 1010 de Repercussão Geral (RE 1.041.210/SP), fixou o entendimento de que cargos comissionados não podem se prestar ao desempenho de atividades técnicas, burocráticas ou operacionais. Ademais, a descrição clara e objetiva das atribuições dos cargos em comissão é exigência constitucional.
10. A ausência de definição das atribuições dos cargos criados pelo dispositivo impugnado e a sua natureza eminentemente técnica configuram afronta aos princípios constitucionais da legalidade, moralidade e impessoalidade.
11. Embora constatada a inconstitucionalidade, é necessário modular os efeitos da decisão, com eficácia ex nunc, para assegurar a continuidade dos serviços públicos essenciais, concedendo prazo de seis meses ao Prefeito do Município de Carlinda para regularizar a situação normativa, conforme prevê o art. 27 da Lei n. 9.868/99.
IV. DISPOSITIVO E TESE
12. Pedido julgado procedente para declarar a inconstitucionalidade do art. 4o da Lei Municipal n. 1.409/2023, do Município de Carlinda/MT, atribuindo-se eficácia ex nunc, com prazo de seis meses para que o Prefeito promova a regularização normativa e realize concurso público para o provimento dos cargos em conformidade com os princípios constitucionais.
Tese de julgamento:
"1. A criação de cargos comissionados somente se justifica para funções de direção, chefia e assessoramento, sendo vedado o uso para funções técnicas, burocráticas ou operacionais.
2. A ausência de descrição clara e objetiva das atribuições dos cargos comissionados viola os princípios constitucionais da legalidade, moralidade e impessoalidade.
3. A modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade é admissível para evitar descontinuidade dos serviços públicos essenciais e garantir a segurança jurídica."
Legislação relevante citada: CF, art. 37, caput, II e V; CF, art. 125, §2o; CE/MT, art. 129, caput, I e II; Lei n. 9.868/99, art. 27.
Jurisprudência relevante citada: STF, RE 1.041.210/SP, Rel. Min. Dias Toffoli, Plenário, julgado em 27/09/2018 (Tema 1010 de Repercussão Geral); TJMT, ADI n. 1010371-28.2020.8.11.0000, Órgão Especial, julgado em 17/02/2022.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

ÓRGÃO ESPECIAL

Número Único
:

1027945-25.2024.8.11.0000
Classe:

DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE (95)
Assunto:

[Inconstitucionalidade Material, Efeitos da Declaração de Inconstitucionalidade]
Relator:
Des(a).
MARCIO VIDAL

Turma Julgadora:

[DES(A). MARCIO VIDAL, DES(A). CARLOS ALBERTO ALVES DA ROCHA, DES(A). CLARICE CLAUDINO DA SILVA, DES(A). GILBERTO GIRALDELLI, DES(A). HELIO NISHIYAMA, DES(A). JOSE LUIZ LEITE LINDOTE, DES(A). JOSE ZUQUIM NOGUEIRA, DES(A). JUVENAL PEREIRA DA SILVA, DES(A). MARCOS REGENOLD FERNANDES, DES(A). MARIA EROTIDES KNEIP, DES(A). NILZA MARIA POSSAS DE CARVALHO, DES(A). ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, DES(A). RODRIGO ROBERTO CURVO, DES(A). RUBENS DE OLIVEIRA SANTOS FILHO, DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (AUTOR), MUNICIPIO DE CARLINDA - CNPJ: 01.617.905/0001-78 (REU), CAMARA MUNICIPAL DE CARLINDA - CNPJ: 01.619.852/0001-24 (REU)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a ÓRGÃO ESPECIAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

JOSE ZUQUIM NOGUEIRA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE JULGOU PROCEDENTE A AÇÃO, NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR.

E M E N T A

DIREITO CONSTITUCIONAL. AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. LEI MUNICIPAL N. 1.409/2023 DO MUNICÍPIO DE CARLINDA/MT. CRIAÇÃO DE CARGOS COMISSIONADOS TEMPORÁRIOS SEM DEFINIÇÃO DAS ATRIBUIÇÕES. VIOLAÇÃO DOS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS DA LEGALIDADE, IMPESSOALIDADE E MORALIDADE ADMINISTRATIVA. INOBSERVÂNCIA AO PRINCÍPIO DO CONCURSO PÚBLICO. NECESSIDADE DE RELAÇÃO DE CONFIANÇA PARA CARGOS EM COMISSÃO. MODULAÇÃO DOS EFEITOS. PRAZO DE SEIS MESES PARA REGULARIZAÇÃO. PROCEDÊNCIA DO PEDIDO.

I. CASO EM EXAME

1.

Ação Direta de Inconstitucionalidade proposta pelo Procurador-Geral de Justiça do Estado de Mato Grosso em face do art. 4o da Lei Municipal n. 1.409/2023, do Município de Carlinda/MT, que autorizou a criação de cargos comissionados temporários, sem definição de suas atribuições específicas, e dispôs sobre a realização de substituições de pessoal.

2.

Sustenta o autor que o dispositivo legal impugnado é inconstitucional, pois prevê a criação de cargos comissionados, tais como enfermeiro, farmacêutico, bioquímico, nutricionista e auxiliar operacional administrativo, em burla ao princípio constitucional do concurso público, disposto no art. 37, inciso II, da Constituição Federal, e no art. 129, incisos I e II, da Constituição do Estado de Mato Grosso, além de violar os princípios da moralidade e legalidade.

3.

A Câmara Municipal de Carlinda/MT informou que a criação dos cargos foi medida emergencial para substituir terceirizações ilícitas realizadas por gestões anteriores e assegurou a realização de concurso público até junho de 2025.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

4.

A questão em discussão consiste em determinar a constitucionalidade do art. 4o da Lei Municipal n. 1.409/2023, do Município de Carlinda/MT, no que tange à criação de cargos comissionados temporários para funções de natureza técnica, burocrática e operacional, sem a necessária previsão de suas atribuições e sem a observância ao princípio do concurso público.

5.

Além disso, discute-se a possibilidade de modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade, considerando o impacto social e administrativo da norma questionada.

III. RAZÕES DE DECIDIR

6.

O controle de constitucionalidade de normas municipais, no âmbito estadual, fundamenta-se no art. 125, §2o, da Constituição Federal, sendo permitido o confronto direto de leis municipais em face da Constituição Estadual.

7.

A Constituição Federal, em seu art. 37, inciso II, e a Constituição Estadual, em seu art. 129, inciso II, estabelecem como regra o provimento de cargos públicos mediante concurso público, salvo para cargos em comissão, restritos às funções de direção, chefia e assessoramento.

8.

O art. 4o da Lei Municipal n. 1.409/2023 autoriza a criação de cargos comissionados temporários para funções eminentemente técnicas e operacionais, incompatíveis com a natureza excepcional dos cargos de provimento em comissão, que pressupõem relação de confiança entre o servidor nomeado e a autoridade nomeante.

9.

O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Tema 1010 de Repercussão Geral (RE 1.041.210/SP), fixou o entendimento de que cargos comissionados não podem se prestar ao desempenho de atividades técnicas, burocráticas ou operacionais. Ademais, a descrição clara e objetiva das atribuições dos cargos em comissão é exigência constitucional.

10.

A ausência de definição das atribuições dos cargos criados pelo dispositivo impugnado e a sua natureza eminentemente técnica configuram afronta aos princípios constitucionais da legalidade, moralidade e impessoalidade.

11.

Embora constatada a inconstitucionalidade, é necessário modular os efeitos da decisão, com eficácia ex nunc, para assegurar a continuidade dos serviços públicos essenciais, concedendo prazo de seis meses ao Prefeito do Município de Carlinda para regularizar a situação normativa, conforme prevê o art. 27 da Lei n. 9.868/99.

IV. DISPOSITIVO E TESE

12.

Pedido julgado procedente para declarar a inconstitucionalidade do art. 4o da Lei Municipal n. 1.409/2023, do Município de Carlinda/MT, atribuindo-se eficácia ex nunc, com prazo de seis meses para que o Prefeito promova a regularização normativa e realize concurso público para o provimento dos cargos em conformidade com os princípios constitucionais.

Tese de julgamento:

"1. A criação de cargos comissionados somente se justifica para funções de direção, chefia e assessoramento, sendo vedado o uso para funções técnicas, burocráticas ou operacionais.
2. A ausência de descrição clara e objetiva das atribuições dos cargos comissionados viola os princípios constitucionais da legalidade, moralidade e impessoalidade.
3. A modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade é admissível para evitar descontinuidade dos serviços públicos essenciais e garantir a segurança jurídica."

Legislação relevante citada:
CF, art. 37, caput, II e V; CF, art. 125, §2o; CE/MT, art. 129, caput, I e II; Lei n. 9.868/99, art. 27.

Jurisprudência relevante citada:
STF, RE 1.041.210/SP, Rel. Min. Dias Toffoli, Plenário, julgado em 27/09/2018 (Tema 1010 de Repercussão Geral); TJMT, ADI n. 1010371-28.2020.8.11.0000, Órgão Especial, julgado em 17/02/2022.

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. MÁRCIO VIDAL

Trata-se de Ação Direta de Inconstitucionalidade, proposta pelo Procurador-Geral de Justiça
do Estado de Mato Grosso
, em face do art. 4o da Lei Municipal n. 1.409/2023, do Município de Carlinda/MT
, a qual “autoriza o Executivo Municipal criar grupo de estudo, criar cargos e realizar substituição de pessoal e dá outras providências.

Sustenta o Autor que o dispositivo questionado da Lei Municipal n. 1409/2023, do Município de Carlinda /MT previu e criou diversos cargos comissionados temporários e, ainda, deixou de dispor quais são suas atribuições, em burla aos princípios constitucionais que exigem a realização de concurso público para acesso aos cargos e empregos na administração pública.

Salienta que a Constituição da República Federativa do Brasil dispõe em seu artigo 37, inciso II, que o acesso aos cargos ou empregos públicos, geralmente, depende da aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargos em comissão declarados em lei de livre nomeação e exoneração.

Afirma que no mesmo sentido, o já mencionado artigo 129 e incisos, da Carta Estadual de Mato Grosso, consagra no Estado o denominado Princípio da Ampla Acessibilidade aos cargos públicos, cuja investidura depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, ressalvadas, também, as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração, e as contratações temporárias para atender a excepcional interesse público.

Aduz, portanto, que há
fragrante a inconstitucionalidade do ordenamento legal Municipal, por prever a criação de cargos comissionados, tais como enfermeiro, farmacêutico, bioquímico, nutricionista, auxiliar operacional administrativo, fora do permissivo constitucional, haja vista que não possuem a natureza excepcional dos cargos de provimento em comissão, que devem ser restritos às atribuições de assessoramento, chefia e direção em nível superior.

Ao final, requer
a procedência do pedido, com vistas ao reconhecimento e a declaração da inconstitucionalidade do art. 4o da Lei Municipal n. 1.409/2023, do Município de Carlinda/MT, por afronta ao artigo 129, caput, e inciso I e II, da Constituição do Estado de Mato Grosso c/c art. 37, caput, e inciso II da Constituição Federal, com a modulação de efeitos, por razões de segurança jurídica, atribuindo-se eficácia
ex nunc
, nos termos do artigo 27, da Lei no. 9.868/99, com concessão de prazo hábil, de seis meses, ao Prefeito para promover a regularização normativa aqui atacada.

Instado a se manifestar, a Câmara Municipal de Mirassol D’Oeste, apresentou sua manifestação (id. 255549665), informou que a aprovação da Lei Municipal n. 1.409/2023 visou regularizar terceirizações ilícitas mantidas por meio de parceria com uma Organização da Sociedade Civil de Interesse Público (OSCIP), que datavam de gestões anteriores.

Argumentou que a terceirização irregular foi identificada como onerosa e contrária à Lei de Responsabilidade Fiscal e, que a criação dos cargos comissionados foi uma medida emergencial, com previsão de realização de concurso público até junho de 2025 para o provimento efetivo das funções.

Pleiteou, assim, a suspensão dos efeitos da presente ação até fevereiro de 2025, para viabilizar a realização do certame já planejado.

A Procuradoria-Geral de Justiça, em judicioso parecer da lavra do Subprocurador-Geral de Justiça Jurídico, Dr. Marcelo Ferra De Carvalho opina, para que seja julgado procedente o pedido formulado na presente Ação Direta de Inconstitucionalidade, para declarar a inconstitucionalidade do Decreto Legislativo no 02, de 17 de dezembro de 2020, da Câmara Municipal de Feliz Natal/MT, om modulação de efeitos para atribuir eficácia
ex nunc
à decisão, concedendo ao município prazo de seis meses para a regularização normativa.

(id. 192545163).

É o relatório.

V O T O

EXMO. SR. DES. MÁRCIO VIDAL (RELATOR)

Como explicitado no relatório, trata-se de Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI), proposta pelo Procurador-Geral de Justiça do Estado de Mato Grosso, em face do art. 4o da Lei Municipal no 1.409/2023, do Município de Carlinda/MT, que dispõe sobre a autorização ao Executivo Municipal para a criação de cargos, realização de substituição de pessoal, e outras providências correlatas.

Sabe-se que a Constituição da República Federativa do Brasil assegura ao Poder Judiciário o controle repressivo de constitucionalidade, no escopo de garantir um ordenamento jurídico simétrico, compatibilizando as normas inferiores com as superiores que lhes servem de fundamento.

No âmbito estadual, o controle concentrado compete aos Tribunais locais, quando se objetiva exclusivamente, o exame do confronto direto e imediato do ato normativo, impugnado em face da Constituição Estadual, conforme preceitos da própria estrutura organizacional, estabelecida pelo art. 125, §2o da Carta Magna,
in verbis
:

Cabe aos Estados a instituição de representação de inconstitucionalidade de leis ou atos normativos estaduais ou municipais em face da Constituição Estadual, vedada a atribuição da legitimação para agir a um único órgão.

Da leitura do aludido dispositivo constitucional, não resta dúvida de que somente a Constituição do Estado é parâmetro de leis e de atos normativos, estadual ou municipal.

Na espécie, a pretensão deduzida, em juízo, na presente ADI pelo Autor é a declaração de inconstitucionalidade do art. 4o da Lei Municipal no 1.409/2023 prevê a criação de cargos comissionados temporários tais como enfermeiro, farmacêutico, bioquímico, nutricionista, auxiliar operacional administrativo, sem prévia definição de suas atribuições e sem observância ao princípio do concurso público, por violação aos arts. 129, caput, e incisos I e II, da Constituição do Estado de Mato Grosso, bem como ao art. 37, caput e inciso II, da Constituição Federal.

O
referido artigo da Lei Municipal n. 1.409/2023
, assim dispõe:

Lei no 1409/2023

Art. 1o - (...)

Art. 4o. Fica o Executivo Municipal autorizado a criar cargos e a realizar atos de nomeação de pessoal nos seguintes cargos, quantidades, carga horária e salários:

I - Os cargos criados são para recepcionar os funcionários terceirizados que estão trabalhando na Organização da Sociedade Civil de Interesse Público no Município de Carlinda-MT.

II - Os cargos criados serão objetos de Concurso Público de Provas e Títulos, após a apresentação de estudo técnico que demonstre a viabilidade de realização de Concurso Público, devendo o certame ser realizado no máximo até 30 de junho de 2025.

CARGO

QUANTIDADE

CARGA HORÁRIA

SALÁRIO R$

ENFERMEIRO

7

40

4.750,00

TEC DE ENFERMAGEM

8

40

3.325,00

TEC DE LABORATÓRIO

1

40

1.400,00

FARMACÊUTICO

1

40

4.000,00

BIOQUÍMICO

1

40

4.000,00

NUTRICIONISTA SAÚDE

1

40

3.100,00

NUTRICIONISTA EDUCAÇÃO

1

40

3.100,00

APOIO ADMINISTRATIVO II

3

40

1.500,00

APOIO ADMINISTRATIVO III

8

40

1.600,00

AUX. DE CONSULTÓRIO ODONTOLÓGICO

1

40

1.420,00

CONDUTOR DE VEÍCULOS III

5

40

1.500,00

CONDUTOR DE VEÍCULOS

3

40

1.800,00

COZINHEIRA

6

40

1.520,00

AUXILIAR DE SERVIÇOS GERAIS

4

40

1.420,00

CONDUTOR DE AMBULÂNCIA

3

40

1.500,00

PSICOLOGO

2

40

3.300,00

ODONTÓLOGO

3

40

4.500,00

AUX. OPERACIONAL ADMINISTRATIVO III

3

40

1.500,00

AUX. OPERACIONAL ADMINISTRATIVO

3

40

2.000,00

AUX. DE SERVIÇOS ESCOLARES III

20

40

1.320,00

GUARDA DE VIGILÂNCIA III

2

40

1.800,00

CONDUTOR DE TRANSPORTE ESCOLAR III

12

40

1.900,00

AUX. DE SERVIÇOS GERAIS III

20

40

1.320,00

AUX. DE SALA

20

40

1.320,00

MERENDEIRA

10

40

1.320,00

EDUCADOR FÍSICO

1

40

2.700,00

EDUCADOR FÍSICO I

1

40

4.600,00

MONITOR DE ESPORTE E LAZER III

1

40

2.000,00

SERVIÇO DE INSTRUTOR DE FANFARRA

1

40

2.200,00

OPERADOR DE MÁQUINAS III

5

40

3.500,00

CONDUTOR DE VEÍCULOS DE OBRAS III

12

40

2.800,00

AGENTE DE CONSERV & LIMPEZA PÚBLICA III

6

40

1.700,00

OPERADOR DE MÁQUINAS II

5

40

2.500,00

SEPULTADOR

1

40

1.800,00

AUXILIAR DE ILUMINAÇÃO PÚBLICA

2

40

1.800,00

PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE ILUMINAÇÃO PÚBLICA

2

40

4.000,00

PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE COLETA DE LIXO

7

40

1.700,00

PRESTAÇÃO DE LIMPEZA URBANA

7

40

1.800,00

PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE VIVEIRISTA

1

40

1.700,00

PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE VIGILANTE

2

40

1.500,00

PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE JARDINAGEM

1

40

3.300,00

PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS GERAIS

5

40

1.800,00

Peço licença aos Eminentes Pares, para
rememorar as balizas constitucionais e legais que distinguem cargos efetivos e comissionados no âmbito da Administração Pública.

A Constituição da República Federativa do Brasil,
em seu art. 37, estabelece que:

Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:

[...]

II -
a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos
, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei,
ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração
;

[...]

V - as funções de confiança, exercidas exclusivamente por servidores ocupantes de cargo efetivo, e
os cargos em comissão
, a serem preenchidos por servidores de carreira nos casos, condições e percentuais mínimos previstos em lei,
destinam-se apenas às atribuições de direção, chefia e assessoramento
;

[...]

Por sua vez a Constituição Estadual, dispõe em seu artigo 129:

Art. 129. A Administração Pública direta e indireta de qualquer dos Poderes do Estado obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade, eficiência e, também, ao seguinte:

I - os cargos, empregos e funções públicas são acessíveis aos brasileiros que preencham os requisitos estabelecidos em lei;

II -
a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração
;

O Supremo Tribunal Federal, possui o entendimento pacificado de que os ocupantes de cargos comissionados não podem exercer funções meramente burocráticas, técnicas ou operacionais, atribuições que competem aos servidores efetivos.

Ao julgar o Recurso Extraordinário no 1.041.210/SP, em regime de repercussão geral, a Corte Maior delimitou esta e outras questões quanto aos cargos comissionados, fixando a seguinte tese:

“[...] a)
A criação de cargos em comissão somente se justifica para o exercício de

funções de direção, chefia e assessoramento
,
não se prestando ao desempenho de atividades burocráticas, técnicas ou operacionais
; b) tal criação deve pressupor a necessária relação de confiança entre a autoridade nomeante e o servidor nomeado; c) o número de cargos comissionados criados deve guardar proporcionalidade com a necessidade que eles visam suprir e com o número de servidores ocupantes de cargos efetivos no ente federativo que os criar; e d) as atribuições dos cargos em comissão devem estar descritas, de forma clara e objetiva, na própria lei que os instituir.” [RE 1041210 RG, Relator(a): DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 27/09/2018, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-107 DIVULG 21-05-2019 PUBLIC 22-05-2019]

Assim sendo, para funções de natureza técnica não se faz necessária prévia relação de confiança entre a autoridade hierarquicamente superior e o servidor, que justifique a contratação por meio de provimento em comissão.

Desse modo, o artigo 4o da norma municipal questionada autoriza a criação de diversos cargos comissionados temporários, tais como enfermeiro, farmacêutico, bioquímico, nutricionista e auxiliar operacional administrativo. Essas funções, no entanto, possuem natureza eminentemente técnica, burocrática e operacional, incompatível com os critérios constitucionais para cargos em comissão, que devem ser restritos às atribuições de direção, chefia e assessoramento, conforme disposto no artigo 37, inciso V, da Constituição Federal e reiterado pelo artigo 129, inciso IV, da Constituição Estadual.

Frisa-se, a constituição estabelece, como regra geral, que o acesso a cargos públicos depende de prévia aprovação em concurso público, nos termos do artigo 37, inciso II, da Constituição Federal, salvo para os cargos comissionados declarados em lei como de livre nomeação e exoneração.

Logo, essa regra encontra fundamento nos princípios da isonomia, impessoalidade e eficiência, que garantem igualdade de oportunidades e a seleção dos candidatos mais qualificados para o serviço público.

Desta maneira, ao permitir o provimento de cargos comissionados em desacordo com essas balizas, a norma municipal questionada burla o princípio constitucional do concurso público e viola o acesso igualitário aos cargos públicos.

Outro ponto de destaque é que a norma impugnada não discrimina, de forma clara e objetiva, as atribuições dos cargos criados.

Nota-se, portanto, que essa omissão contraria a exigência constitucional de que as funções dos cargos comissionados sejam claramente definidas na lei que os institui, conforme reiterado pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do Tema 1010, da Repercussão Geral n. 1041210, que foi julgado em 27/09/2018 e, na oportunidade, foram fixadas as seguintes teses:

a) A criação de cargos em comissão somente se justifica para o exercício de funções de direção, chefia e assessoramento,
não se prestando ao desempenho de atividades burocráticas, técnicas ou operacionais;

b) tal criação deve pressupor a necessária relação de confiança entre a autoridade nomeante e o servidor nomeado;

c) o número de cargos comissionados criados deve guardar proporcionalidade com a necessidade que eles visam suprir e com o número de servidores ocupantes de cargos efetivos no ente federativo que os criar; e

d) as atribuições dos cargos em comissão devem estar descritas, de forma clara e objetiva, na própria lei que os instituir.

No mesmo sentido, esta Corte Estadual já decidiu, em precedentes como a ADI no 1010371-28.2020.8.11.0000, que a criação de cargos em comissão para o exercício de funções técnicas e operacionais configura afronta direta ao art. 37, inciso II, da Constituição Federal e aos dispositivos correlatos da Constituição Estadual. Veja-se:

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE – MUNICÍPIO DE TORIXORÉU – LEI MUNICIPAL N. 906/2011 – EXCLUSÃO DE CONCURSO PÚBLICO PARA O QUADRO DE PROVIMENTO EFETIVO, DA CÂMARA MUNICIPAL DE TORIXORÉU – ADVOGADO, CONTADOR E DE TESOUREIRO – ATRIBUIÇÕES DE NATUREZA EMINENTEMENTE TÉCNICAS – AUSÊNCIA DE EXCEPCIONAL VÍNCULO DE CONFIANÇA COM A AUTORIDADE NOMEANTE – VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA SIMETRIA – AFRONTA AO ARTIGO 37, II, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL E ARTIGOS 129, II E 173, §2o, AMBOS DA CONSTITUIÇÃO ESTADUAL – NECESSIDADE DE PROVIMENTO DO CARGO POR CONCURSO PÚBLICO – INCONSTITUCIONALIDADE MATERIAL – PROCEDÊNCIA DA AÇÃO.
A criação de cargo em comissão para o preenchimento de vaga de advogado, contador e tesoureiro configura verdadeira afronta ao artigo 37, inciso II, da Constituição Federal e artigo 129, incisos I e II, da Constituição de Mato Grosso, uma vez que possibilita o acesso a cargo público sem a prévia aprovação em concurso público.
Se o ingresso na carreira da Advocacia Pública da União e dos Estados deve se dar por meio de concurso público, como exigem os artigos 131 e 132 da Constituição Federal e 111 da Constituição de Mato Grosso, os cargos de advogado público municipal igualmente devem ser providos da mesma forma, observando, assim, o princípio da simetria para os entes municipais albergado no artigo 173, § 2o, da Constituição Estadual, que também encontra amparo no artigo 29 da Carta da República. Quanto à necessidade de realização de concurso público para provimento do cargo de Contador, o TCE/MT editou a Súmula no 02 que prevê: “O cargo de contador deve ser criado por lei e provido por meio de concurso público, independentemente da carga horária de trabalho”. (N.U 1010371-28.2020.8.11.0000, ÓRGÃO ESPECIAL CÍVEL, RUI RAMOS RIBEIRO, Órgão Especial, Julgado em 17/02/2022, Publicado no DJE 04/03/2022). Destaquei.

Desse modo, é
manifesto
a inconstitucionalidade do ordenamento legal Municipal impugnado, por afronta ao artigo 129, caput, e inciso I e II, da Constituição do Estado de Mato Grosso c/c art. 37, caput, e inciso II da Constituição Federal, pois os cargos comissionados que exercem atividades burocráticas, técnicas, ordinárias ou operacionais não cumprem o requisito da relação de confiança intrínseca às funções de chefia, direção e assessoramento.

Assim, sua criação sem as devidas delimitações viola diretamente os princípios constitucionais da legalidade e da moralidade administrativa.

Anoto, por fim, ainda que a inconstitucionalidade do dispositivo seja patente, é imprescindível considerar os impactos sociais e administrativos decorrentes da decisão. A irregularidade na criação de cargos decorre, segundo os autos, de uma tentativa de regularizar terceirizações ilícitas e atender à demanda de serviços essenciais no município, em meio a um contexto emergencial.

Nesse cenário, nos termos do artigo 27 da Lei no 9.868/99, é recomendável a modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade, conforme pleiteado pelo Autor, atribuindo-lhe eficácia
ex nunc
, para preservar a segurança jurídica e evitar descontinuidade na prestação dos serviços públicos essenciais, concedendo prazo hábil ao Prefeito do Município de Carlinda para promover a regularização normativa.

Por tais considerações, a procedência do pedido é medida impositiva.

Forte nessas razões,
JULGO PROCEDENTE
o pedido, formulado na presente Ação Direta de Inconstitucionalidade, para declarar inconstitucional, do art. 4o da Lei Municipal n. 1.409/2023, do Município de Carlinda/MT, atribuindo-se eficácia
ex nunc
, nos termos do artigo 27, da Lei no. 9.868/99 e, de consequência, conceder o prazo de seis meses ao Prefeito do Município de Carlinda para promover a regularização normativa e realizar concurso público para provimento dos cargos, em conformidade com os princípios constitucionais.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 20/02/2025