Tribunal: TJMT
Processo: 1000930-13.2024.8.11.0055
Órgão julgador: JOSE ZUQUIM NOGUEIRA
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2025-02-11
Data de publicação: 2025-03-01

Ementa:
Ementa: DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. RECURSOS DE DEFESA E DO MINISTÉRIO PÚBLICO. MANUTENÇÃO DA CONDENAÇÃO POR TRÁFICO DE DROGAS. NÃO CONFIGURAÇÃO DO DELITO DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. RECURSOS DESPROVIDOS.
I. CASO EM EXAME
Recursos de apelação interpostos pelo Ministério Público do Estado de Mato Grosso e pelas defesas de Douglas Clementino da Silva e Louise Maria Toledo contra sentença que absolveu os réus do crime de associação para o tráfico (art. 35, caput, da Lei no 11.343/06) e os condenou pelo crime de tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei no 11.343/06) à pena de 5 anos e 10 meses de reclusão e 580 dias-multa, em regime inicial fechado. O Ministério Público busca a condenação pelo crime de associação e a aplicação da causa de aumento de pena do art. 40, VI, da mesma lei. A defesa pleiteia a absolvição por ausência de provas, nulidades processuais e, subsidiariamente, a redução das penas aplicadas.
II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO
Há três questões em discussão: (i) definir se há nulidade das provas pela quebra da cadeia de custódia e violação de domicílio; (ii) verificar se há elementos suficientes para a condenação pelo crime de associação para o tráfico e aplicação da causa de aumento de pena; e (iii) avaliar a possibilidade de absolvição dos réus ou redimensionamento das penas aplicadas.
III. RAZÕES DE DECIDIR
A cadeia de custódia das provas não foi quebrada, pois não há demonstração de adulteração ou prejuízo concreto.
O ingresso domiciliar sem mandado judicial é legítimo em situações de flagrante delito, como o tráfico de drogas, e foi devidamente fundamentado em razões concretas observadas no caso.
Não se configuram os elementos necessários ao delito de associação para o tráfico, pois a estabilidade e permanência do vínculo criminoso entre os réus não foi suficientemente comprovada.
As provas nos autos, incluindo depoimentos de policiais, são aptas a embasar a condenação pelo crime de tráfico de drogas, conforme art. 33 da Lei no 11.343/06.
As penas aplicadas foram fixadas com base em critérios de proporcionalidade e observância das circunstâncias judiciais, não cabendo redução ao mínimo legal nem suspensão do pagamento da pena de multa.
IV. DISPOSITIVO E TESE
Recursos do Ministério Público e das defesas desprovidos. Sentença mantida.
Tese de julgamento:
A cadeia de custódia das provas deve ser analisada com base na existência de indícios concretos de adulteração, sendo legítimas as provas não comprometidas em sua integridade.
O ingresso domiciliar sem mandado é válido em casos de flagrante delito devidamente justificado, como no crime de tráfico de drogas.
O crime de associação para o tráfico exige prova de vínculo estável e permanente entre os agentes, não bastando meras suposições de colaboração.
Os depoimentos de policiais, corroborados por outras provas, são suficientes para fundamentar a condenação pelo crime de tráfico de drogas.
Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 5o, XI; CPP, arts. 156, 158-A, 240, §2o, e 244; Lei no 11.343/06, arts. 33 e 35.
Jurisprudência relevante citada: STF, RE 1.447.374/MS, Min. Alexandre de Moraes, DJE 31.08.2023; STJ, AgRg no AREsp 2295047/SC, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, DJe 08.09.2023.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1000930-13.2024.8.11.0055
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
JOSE ZUQUIM NOGUEIRA

Turma Julgadora:

[DES(A). JOSE ZUQUIM NOGUEIRA, DES(A). JORGE LUIZ TADEU RODRIGUES, DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO]

Parte(s):

[DOUGLAS CLEMENTINO DA SILVA - CPF: 066.807.241-55 (APELANTE), LOUISE MARIA TOLEDO - CPF: 013.551.561-06 (APELANTE), FERNANDA CABRAL DE OLIVEIRA - CPF: 035.625.481-09 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), ITAMAR CLEITON SOUZA XAVIER - CPF: 016.435.151-52 (TERCEIRO INTERESSADO), VALDEIR MARINHO DE OMENA - CPF: 133.470.524-04 (TERCEIRO INTERESSADO), FLAVIA INES REOLON - CPF: 014.158.251-06 (TERCEIRO INTERESSADO), DOUGLAS CLEMENTINO DA SILVA - CPF: 066.807.241-55 (APELADO), FERNANDA CABRAL DE OLIVEIRA - CPF: 035.625.481-09 (ADVOGADO), LOUISE MARIA TOLEDO - CPF: 013.551.561-06 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELANTE)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

Ementa
: DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. RECURSOS DE DEFESA E DO MINISTÉRIO PÚBLICO. MANUTENÇÃO DA CONDENAÇÃO POR TRÁFICO DE DROGAS. NÃO CONFIGURAÇÃO DO DELITO DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. RECURSOS DESPROVIDOS.

I. CASO EM EXAME

Recursos de apelação interpostos pelo Ministério Público do Estado de Mato Grosso e pelas defesas de Douglas Clementino da Silva e Louise Maria Toledo contra sentença que absolveu os réus do crime de associação para o tráfico (art. 35, caput, da Lei no 11.343/06) e os condenou pelo crime de tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei no 11.343/06) à pena de 5 anos e 10 meses de reclusão e 580 dias-multa, em regime inicial fechado. O Ministério Público busca a condenação pelo crime de associação e a aplicação da causa de aumento de pena do art. 40, VI, da mesma lei. A defesa pleiteia a absolvição por ausência de provas, nulidades processuais e, subsidiariamente, a redução das penas aplicadas.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há três questões em discussão: (i) definir se há nulidade das provas pela quebra da cadeia de custódia e violação de domicílio; (
ii
) verificar se há elementos suficientes para a condenação pelo crime de associação para o tráfico e aplicação da causa de aumento de pena; e (
iii
) avaliar a possibilidade de absolvição dos réus ou redimensionamento das penas aplicadas.

III. RAZÕES DE DECIDIR

A cadeia de custódia das provas não foi quebrada, pois não há demonstração de adulteração ou prejuízo concreto
.

O ingresso domiciliar sem mandado judicial é legítimo em situações de flagrante delito, como o tráfico de drogas, e foi devidamente fundamentado em razões concretas observadas no caso.

Não se configuram os elementos necessários ao delito de associação para o tráfico, pois a estabilidade e permanência do vínculo criminoso entre os réus não foi suficientemente comprovada.

As provas nos autos, incluindo depoimentos de policiais, são aptas a embasar a condenação pelo crime de tráfico de drogas, conforme art. 33 da Lei no 11.343/06.

As penas aplicadas foram fixadas com base em critérios de proporcionalidade e observância das circunstâncias judiciais, não cabendo redução ao mínimo legal nem suspensão do pagamento da pena de multa.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recursos do Ministério Público e das defesas desprovidos. Sentença mantida.

Tese de julgamento
:

A cadeia de custódia das provas deve ser analisada com base na existência de indícios concretos de adulteração, sendo legítimas as provas não comprometidas em sua integridade.

O ingresso domiciliar sem mandado é válido em casos de flagrante delito devidamente justificado, como no crime de tráfico de drogas.

O crime de associação para o tráfico exige prova de vínculo estável e permanente entre os agentes, não bastando meras suposições de colaboração.

Os depoimentos de policiais, corroborados por outras provas, são suficientes para fundamentar a condenação pelo crime de tráfico de drogas.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 5o, XI; CPP,
arts
. 156, 158-A, 240, §2o, e 244; Lei no 11.343/06,
arts
. 33 e 35.

Jurisprudência relevante citada
: STF, RE 1.447.374/MS, Min. Alexandre de Moraes, DJE 31.08.2023; STJ,
AgRg
no
AREsp
2295047/SC, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca,
DJe
08.09.2023.

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. JOSÉ ZUQUIM NOGUEIRA

Egrégia Câmara:

Trata-se de recursos de apelação criminal interpostos pelo
Ministério Público do Estado de Mato Grosso,
Douglas Clementino Da Silva

e
Louise Maria Toledo
, contra sentença que absolveu os denunciados

do delito previsto no art. 35,
caput
, da Lei n. 11.343/06, e os condenou pelo crime previsto no art. 33,
caput
, da Lei n. 11.343/06, ambos à pena de 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, e 580 dias-multa, em regime inicial fechado, sendo mantida a prisão domiciliar da ré Louise com uso da tornozeleira eletrônica.

Nas razões recursais, o Ministério Público pleiteia a reforma da sentença de piso, visando assim, condenar os apelados, como incurso na conduta delitiva tipificada no art. 35,
caput
, da Lei n. 11.343/06, bem como, a aplicação da causa de aumento de pena previsto no artigo 40, VI, da mesma lei. (Id.

241004354)

Já a defesa da acusada Louise pugna por sua absolvição, em razão da insuficiência de provas (art. 386, VII, do CPP). Subsidiariamente, requer a fixação das penas no mínimo legal, e ainda, a manutenção da prisão domiciliar, a suspensão da aplicação da pena de multa, e por fim, a isenção das custas e despesas processuais. (Id.

241004356)

A defesa do réu Douglas preliminarmente requer que seja declarado ilícito os print’s acostados nos autos, eis que vieram desacompanhados do vídeo que os originou, bem como, a ilicitude das demais provas, diante da ausência de comprovação da cadeia de custódia, e também a nulidade decorrente da violação ilegal de domicílio. No mérito, pugna a absolvição do acusado, por ausência da materialidade na conduta, e por absoluta falta de provas. (Id.

243706153)

Em contrarrazões as partes pugnam pelo desprovimento do recurso da parte adversa.

A douta Procuradoria-Geral de Justiça opina pelo desprovimento dos recursos. (
Id.
255577657)

É o relatório.

A douta Revisão.

V O T O R E L A T O R

V O T O - (PRELIMINAR - NULIDADE DO PROCESSO – QUEBRA DA CADEIA DE CUSTÓDIA)

EXMO SR. DES. JOSÉ ZUQUIM NOGUEIRA (RELATOR)

Egrégia Câmara:

A defesa do réu Douglas em sede preliminar requer
que seja declarado ilícito os print’s acostados nos autos, eis que vieram desacompanhados do vídeo que os originou, bem como a ilicitude das demais provas, diante da ausência de comprovação da cadeia de custódia.

Todavia, sem razão.

É sabido que a cadeia de custódia instituída pela Lei 13.964/2019 (Pacote Anticrime), em seu artigo 158-A e seguintes, tem como objetivo garantir o histórico cronológico que registra o controle, transferência, análise e disposições de evidência de material apreendido, voltado, sobretudo para preservação do valor probatório da prova pericial, com amostras destinadas a constatação da natureza da droga.

A propósito:

“
Art. 158-A. Considera-se cadeia de custódia o conjunto de todos os procedimentos utilizados para manter e documentar a história cronológica do vestígio coletado em locais ou em vítimas de crimes, para rastrear sua posse e manuseio a partir de seu reconhecimento até o descarte.

§ 1o O início da cadeia de custódia dá-se com a preservação do local de crime ou com procedimentos policiais ou periciais nos quais seja detectada a existência de vestígio.

§ 2o O agente público que reconhecer um elemento como de potencial interesse para a produção da prova pericial fica responsável por sua preservação

§ 3o Vestígio é todo objeto ou material bruto, visível ou latente, constatado ou recolhido, que se relaciona à infração penal
.”

Desta forma, o instituto da cadeia de custódia refere-se à idoneidade do caminho que deve ser percorrido pela prova até sua análise pelo magistrado.

Com efeito, é firme a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que, não evidenciada a existência de adulteração da

prova
, supressão de trechos, alteração da ordem cronológica dos diálogos ou interferência de terceiros, não há falar em nulidade por

quebra

da

cadeia de custódia
.

No caso concreto, ainda que o vídeo não tenha sido anexado por inteiro, não foi demonstrado que os print’s juntados teriam sido adulterados. Ainda, conforme exposto em sentença, a existência das referidas imagens são dispensáveis para embasar a condenação, eis que existem outras provas seguras.

Sobre o assunto, trago à colação julgado deste Sodalício,
in verbis
:

“
PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ESTUPRO. NULIDADE. CAPTURAS DE TELA DE DIÁLOGO TRAVADO ENTRE RÉU E VÍTIMA PELO APLICATIVO MESSENGER. AUSÊNCIA DE PERÍCIA PARA ATESTAR A AUTENTICIDADE DAS MENSAGENS. QUEBRA DA CADEIA DE CUSTÓDIA. EVENTUAL ADULTERAÇÃO DA PROVA. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO. ART. 563, DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. PREJUÍZO CONCRETO NÃO EVIDENCIADO. PAS DE NULLITÉ SANS GRIEF. REVOLVIMENTO DE MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. SÚMULA 7/STJ. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO NÃO PROVIDO. 1. Como é cediço, "o instituto da quebra da cadeia de custódia diz respeito à idoneidade do caminho que deve ser percorrido pela prova até sua análise pelo magistrado, sendo certo que qualquer interferência durante o trâmite processual pode resultar na sua imprestabilidade. Tem como objetivo garantir a todos os acusados o devido processo legal e os recursos a ele inerentes, como a ampla defesa, o contraditório e principalmente o direito à prova lícita" ( AgRg no RHC n. 147.885/SP, Rel. Ministro OLINDO MENEZES (Desembargador Convocado do TRF 1a Região), SEXTA TURMA, julgado em 7/12/2021, DJe 13/12/2021). 2. É firme a jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça no sentido de que, não evidenciada a existência de adulteração da prova, supressão de trechos, alteração da ordem cronológica dos diálogos ou interferência de terceiros, não há falar em nulidade por quebra da cadeia de custódia. Precedentes. 3. Na hipótese dos autos, a Corte local afastou a preliminar de nulidade, assentando que as capturas de tela impugnadas pela defesa foram fornecidas pela própria vítima, interlocutora da conversa mantida com o recorrente, por meio do aplicativo Messenger, não se tratando o caso, portanto, de espelhamento de dados da conta do réu, tampouco de acesso, por terceiro, ao aplicativo instalado no aparelho desse (e-STJ fls. 584/585). O Tribunal de origem ressaltou, ainda, (i) que, na espécie, não há nenhum indicativo de exclusão do conteúdo do diálogo objeto das capturas de tela, e que eventual adulteração poderia ter sido comprovada pelo réu, o que não ocorreu (e-STJ fl. 585); (ii) que, "nem mesmo quando interrogado A. G. negou o teor da conversa, limitando-se a afirmar que não recorda se refutou a conjunção carnal ao responder a ofendida [...]” (e-STJ fl. 585); e (iii) que
a prova consistente nos prints de tela da conversa mantida entre o réu e a vítima seria analisada em conjunto com os demais elementos probatórios constantes dos autos (e-STJ fl. 586). Assim, não comprovada pela defesa qualquer adulteração no iter probatório, não se verifica a alegada quebra da cadeia de custódia da prova. 4. Ademais, esta Corte Superior possui entendimento pacífico no sentido de que o reconhecimento de eventual nulidade, relativa ou absoluta, exige a comprovação de efetivo prejuízo, vigorando o princípio pas de nulité sans grief, previsto no art. 563, do CPP. Precedentes. No presente caso, a defesa não logrou demonstrar prejuízo em razão do alegado vício, tampouco comprovou cabalmente a ocorrência de adulteração de dados.
5. Outrossim, a desconstituição das conclusões alcançadas pelo Tribunal de origem, firmadas no sentido de que não foi constatado qualquer comprometimento do iter probatório, no intuito de abrigar a pretensão defensiva, demandaria, necessariamente, amplo revolvimento do conjunto fático-probatório, providência vedada em sede de recurso especial. Incidência da Súmula n. 7/STJ. 6. Agravo regimental não provido. (STJ - AgRg no AREsp: 2295047 SC 2023/0038784-8, Relator: Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, Data de Julgamento: 05/09/2023, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 08/09/2023)

Portanto, verifica-se ter sido respeitada a finalidade da cadeia de custódia e garantida a integralidade das provas que foram produzidas nos autos, assim como sua confiabilidade, e transparência.

Ademais,
nos termos da jurisprudência da Corte Superior, “o reconhecimento da

nulidade

processual exige a efetiva demonstração de efetivo

prejuízo

suportado pela

parte
interessada, em respeito ao princípio da instrumentalidade das formas (
pas de nullité sans grief)”
(AgInt no AREsp 1310558/SP, Rel. Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, QUARTA TURMA, julgado em 02/04/2019, DJe 08/04/2019), o que não se vislumbra na hipótese.

Ante o exposto,
rejeito
a preliminar.

V O T O - (PRELIMINAR - NULIDADE DAS PROVAS PROVENIENTES DA BUSCA PESSOAL E DOMICILIAR)

EXMO SR. DES. JOSÉ ZUQUIM NOGUEIRA (RELATOR)

Egrégia Câmara:

A defesa do réu Douglas busca ainda, o reconhecimento da nulidade da busca pessoal e domiciliar, sustentando a inexistência de fundadas suspeitas a ensejar a medida e sequer investigações prévias que amparassem o ingresso na residência, requerendo, portanto, a absolvição do réu.

O inconformismo não prospera.

De acordo com o que consta dos autos, mais precisamente dos relatos dos policiais civis envolvidos na diligência (PC Itamar Cleiton e PC Flávia Inês), prestados em ambas as fases da persecução penal, que tudo foi iniciado com a prisão de um suspeito por tráfico de drogas, apreendido com uma grande quantidade de entorpecentes, e que ao ser entrevistado afirmou que teria pego essa droga
no bairro Buritis 2, mostrando o local, após a confecção do boletim de ocorrência, os policiais iniciaram a investigação no local, conseguindo imagens do local exato onde o traficante teriam pego a droga, chegando assim até os acusados.

No caso, constata-se que as buscas não ocorreram por mera intuição ou impressões subjetivas dos agentes civis de que os acusados estariam praticando o tráfico ilícito de entorpecentes. Havia fundadas suspeitas e investigação pretéritas acerca da prática ilícita de venda de entorpecentes pelos dois acusados, afastando a tese que apresentada pela defesa de inexistência.

Diante do contexto fático antecedente à diligência, é evidente a comprovação das fundadas suspeitas a justificar a busca pessoal nos termos do art. 240, § 2o, e art. 244, ambos do Código de Processo Penal, não havendo que se falar em nulidade das provas e das delas derivadas.

A rigor do § 2o do artigo 240 do CPP, “
Proceder-se-á à busca pessoal quando houver fundada suspeita de que alguém oculte consigo arma proibida ou objetos mencionados nas letras b a f e letra h do parágrafo anterior
”.

Prevê, ainda, o artigo 244 do CPP que: “
A busca pessoal independerá de mandado, no caso de prisão ou quando houver fundada suspeita de que a pessoa esteja na posse de arma proibida ou de objetos ou papéis que constituam corpo de delito, ou quando a medida for determinada no curso de busca domiciliar
”.

Assim, não se admite a nulidade das provas obtidas por meio da busca pessoal e quando inexiste mácula na abordagem realizada pelos policiais, tendo em conta a presença das fundadas suspeitas exigidas pelo art. 240, § 2o e 244, ambos do Código de Processo Penal.

A propósito, trago à colação precedente oriundo desta Câmara Julgadora:

“
APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS - NULIDADE DA BUSCA PESSOAL - INOCORRÊNCIA – PRETENDIDA ABSOLVIÇÃO – INVIABILIDADE – DESCLASSIFICAÇÃO – IMPROCEDÊNCIA - PRELIMINAR REJEITADA - RECURSO DESPROVIDO.
Não há falar em nulidade de busca pessoal quando presente fundada suspeita de que o agente esteja na posse de objeto ilícito.
“Na hipótese, não se faz possível a absolvição do apelante no crime de tráfico de drogas, tampouco a desclassificação para o porte de drogas para consumo pessoal, constante no artigo 28, da Lei 11.343/2006, máxime porque o contexto fático probatório, através dos depoimentos dos policiais aliada ao exame detido dos demais elementos colhidos durante a instrução criminal, resta suficiente para a comprovação da materialidade e autoria delitivas” (TJMT, APCrim n. 10010734620218110042).”
(N.U 1000056-38.2021.8.11.0021, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, minha relatoria, Segunda Câmara Criminal, Julgado em 18/07/2023, Publicado no DJE 21/07/2023) Destaquei

Desse modo, justificada a busca pessoal, inexiste ilegalidade no ingresso domiciliar, pois o acusado já se encontrava em estado flagrancial, situação que autoriza a medida sem a necessidade de mandado judicial.

A rigor do artigo 5o, XI, da Constituição Federal, “
a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial
”.

Portanto, é autorizada a violação do domicílio em situações excepcionais, se houver o consentimento do morador ou em caso de flagrante delito, quando também será possível efetuar a busca e apreensão, independentemente de mandado judicial.

O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário n. 603.616/RO, decidiu que o ingresso forçado em residências sem mandado judicial revela-se legítimo, em qualquer período do dia (até durante a noite), quando houver suporte em razões devidamente justificadas pelas circunstâncias do caso concreto que indiquem que no interior do imóvel esteja a ocorrer situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade penal, civil e disciplinar do agente ou da autoridade.

Mais recentemente, a Suprema Corte, no julgamento do RE n. 1.447.374/MS, teceu severas críticas ao posicionamento que vem sendo dado ao Tema 280 pelo Superior Tribunal de Justiça, consignando que descabe exigir diligências investigativas prévias que evidenciem elementos mais robustos da ocorrência do tráfico de drogas, se tal requisito não foi previsto pelo legislador constituinte originário.

A propósito, as palavras do Ministro Relator,
in verbis
:

“
Na presente hipótese, o Tribunal da Cidadania extrapolou sua competência jurisdicional, pois sua decisão, não só desrespeitou os requisitos constitucionais previstos no inciso XI do artigo 5o da Constituição Federal, restringindo as exceções à inviolabilidade domiciliar, como também, inovando em matéria constitucional, criou uma nova exigência - diligência investigatória prévia - para a plena efetividade dessa garantia constitucional, desrespeitando o decidido por essa Suprema Corte no Tema 280 de Repercussão Geral
” (STF, Min. Alexandre de Moraes, RE 1.447.374, DJE de 31/08/2023).

Desse modo, se a Constituição Federal não previu a necessidade de diligências investigativas prévias, exigindo apenas dos agentes estatais que eles baseiem suas ações motivadamente e com base em elementos probatórios mínimos que indiquem a ocorrência de situação de flagrante, descabida a pretensão da defesa de anular as provas constantes dos autos porque não houve diligências investigativas antes das buscas.

As provas coligidas aos autos evidenciam de forma cabal que o ingresso no domicílio do condenado se deu em razão da existência de fundadas razões de que naquele local estaria ocorrendo o delito de tráfico de drogas, tratando-se, portanto, de situação flagrancial que é uma das exceções à inviolabilidade de domicílio prevista no inciso XI do art. 5o da Constituição.

Portanto, é legítimo o ingresso dos agentes castrenses no domicílio do apelante, sem mandado judicial, pois amparado em fundadas razões, devidamente justificadas pelo caso concreto, no sentido de que naquele endereço estaria ocorrendo o crime de tráfico ilícito de entorpecentes, a indicar situação de flagrante delito.

Oportuno registrar que “(...)
nos crimes de natureza permanente, cuja situação de flagrância se protrai no tempo, é dispensável a apresentação de mandado judicial para a entrada forçada na residência do acusado, desde que a ação esteja amparada em fundadas razões (Tema n. 280/RG).”
(STF - HC: 222948 SP, Relator: NUNES MARQUES, Data de Julgamento: 19/06/2023, Segunda Turma, Data de Publicação: PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n DIVULG 30-06-2023 PUBLIC 03-07-2023)

A propósito, a jurisprudência desta Corte não destoa deste posicionamento, vejamos
, in verbis
:

“
APELAÇÃO CRIMINAL – SENTENÇA CONDENATÓRIA – ART. 33, “CAPUT”, C/C ART. 40, INCISO VI, AMBOS DA LEI N.o 11.343/06 – IRRESIGNAÇÃO DA DEFESA – PRELIMINAR – PRELIMINAR DE
NULIDADE DAS PROVAS POR INVASÃO DOMICILIAR – FUNDADA SUSPEITA EVIDENCIADA – CRIME PERMANENTE – PRISÃO HÍGIDA CONSOANTE ART. 303 DO CPP – DESNECESSIDADE DE MANDADO JUDICIAL – PRELIMINAR AFASTADA
– MÉRITO – ABSOLVIÇÃO – IMPROCEDÊNCIA – PROVA – MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS – CONJUNTO PROBATÓRIO ROBUSTO E CONCLUSIVO – DEPOIMENTO FIRME E COESO DOS POLICIAIS – NEGATIVA DE AUTORIA ISOLADA NOS AUTOS – CONDENAÇÃO MANTIDA – DOSIMETRIA – AFASTAMENTO DA CAUSA DE AUMENTO DE PENA DO INCISO IV DO ART. 40 DA LEI ANTIDROGAS – INVIABILIDADE – COMPROVAÇÃO DA MERCANCIA ENVOLVENDO MENOR DE IDADE – MENORIDADE COMPROVADA ATRAVÉS DE DOCUMENTO DO DEPOIMENTO PRESTADA NA DELEGACIA – ALTERAÇÃO DA FRAÇÃO APLICADA NO TRÁFICO PRIVILEGIADO – IMPOSSIBILIDADE – QUANTIDADE E VARIEDADE DE ENTORPECENTE, POR SI SÓ, NÃO AFASTAM A CAUSA DE AUMENTO, MAS JUNTAMENTE COM OUTROS ELEMENTOS DOS AUTOS, SERVE PARA MODULAR A FRAÇÃO QUANDO NÃO USADA NA PRIMEIRA FASE – RECURSO DESPROVIDO.
Descabe falar em ilicitude das provas obtidas na busca domiciliar, sendo aptas a embasar o decreto condenatório. O entendimento adotado pelo STF impõe que os agentes estatais devem permear suas ações, em tais casos, motivadamente e com base em elementos probatórios mínimos que indiquem a ocorrência de situação flagrante. A justa causa, portanto, não exige a certeza da ocorrência de delito, mas, sim, fundadas razões a respeito. In casu, só aconteceu a entrado no domicilio, pois existia fundadas suspeitas
. Não há falar-se em absolvição, quando presentes nos autos elementos aptos a demonstrar, de forma inequívoca, a materialidade e a autoria do delito, que consubstanciados nas declarações dos Policiais que atuaram na apreensão das drogas, resta inviabilizado o acolhimento da tese defensiva. Comprovada a participação de menor de idade na prática de crime de tráfico de drogas, não há que se falar em exclusão da causa de aumento prevista no inc. VI do artigo 40 da Lei no 11.343/2006. Apesar de a quantidade e variedade de entorpecente, por si só, não afastar o tráfico privilegiado, serve para modular a fração quando não utilizado na primeira fase, como aconteceu no presente caso.”
(N.U 0012316-38.2020.8.11.0042, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, RUI RAMOS RIBEIRO, Segunda Câmara Criminal, Julgado em 28/02/2023, Publicado no DJE 07/03/2023) Destaquei

Assim, a alegação de violação a preceitos constitucionais e legais é totalmente descabida.

Ante o exposto,
rejeito
a preliminar arguida.

VOTO (MÉRITO)

EXMO SR. DES. JOSÉ ZUQUIM NOGUEIRA (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Narra à denúncia:

“
01o FATO. - No dia 29 de janeiro de 2024, neste município e

Comarca de Tangará da Serra, os denunciados DOUGLAS CLEMENTINO DA SILVA e LOUISE MARIA TOLEDO, com consciência e vontade, estavam associados para o fim de praticar, reiteradamente, o crime de tráfico de drogas.

Extrai-se que os denunciados são conviventes e no dia dos fatos estavam associados para o tráfico de forma estável e permanente, para o fim de comercializarem entorpecentes, pois há tempos vinham cometendo o ilícito, tanto que anteriormente foram presos e condenados em razão da prática deste crime e, após serem soltos, tornaram a vender entorpecentes e foram vistos pelos investigadores de polícia várias vezes realizando entregas de drogas, não havendo dúvidas de que estavam associados para este fim de forma duradoura.

02o FATO. - No dia 29 de janeiro de 2024, por volta das 22h00, em via pública, na Rua Benedito de Oliveira, aos fundos da Igreja Assembleia de Deus, Centro, neste município e Comarca de Tangará da Serra, os denunciados DOUGLAS CLEMENTINO DA SILVA e LOUISE MARIA TOLEDO, com consciência e vontade, traziam consigo 02 (duas) porções de maconha, com massa buta de 37,2g, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar, para o fim de mercancia ilícita, conforme laudo preliminar de ID 140522638.

Infere-se que os denunciados estavam traficando drogas em conjunto e vinham sendo monitorados pela equipe da Polícia Civil há tempos, de modo que foram vistos por várias vezes realizando entregas de drogas até que no dia dos fatos foram presos em flagrantes enquanto entregavam entorpecentes para o usuário Valdeir Marinho na residência dele, ocasião em que foram apreendidas as duas porções de maconha.

Tais circunstâncias levaram a polícia a adentrar a residência do casal e, consequentemente, apreender uma balança de precisão destinada à pesagem de entorpecentes para venda.”

Como asseverado, no mérito,
a defesa do réu Douglas pugna por sua absolvição, ante a ausência da materialidade na conduta, e por absoluta falta de provas.

Já a defesa da acusada Louise pugna por sua absolvição, em razão da insuficiência de provas (art. 386, VII, do CPP).

Todavia, ambos sem razão.

De antemão, esclareço que em razão da igualdade dos pedidos, passo a análise em conjunto.

A materialidade delitiva está comprovada pelo auto de prisão em flagrante delito (Id.
241003688), boletim de ocorrência (Id.

241003689), Auto de Apreensão (Id.

241003690), Relatório de Investigação n. 2021.13.9483 (Id.

241003693), assim como pelas provas testemunhais nas duas fases da persecução penal.

No que concerne às autorias delitivas, o réu negou a autoria, alegando que não pertencente a nenhuma organização criminosa e que os entorpecentes apreendidos pertenciam a Valdeir, a ré também negou a autoria, afirmando que apenas foi naquela residência no dia dos fatos para que o esposo conseguisse um emprego.

Todavia, a negativa de autoria não convence, diante das demais provas angariadas aos autos, notadamente os depoimentos dos policiais civis responsáveis pela prisão em flagrante dos acusados.

Em juízo a testemunha, policial civil Itamar
Cleiton Souza Xavier, afirmou que,
verbis:

“Iniciou com a prisão de um suspeito de tráfico de drogas, que foi preso pela polícia militar, ele estava com quantidade grande de basta base e após entrevistado pelos policiais ele falou que teria pego essa droga lá no bairro Buritis 2, e mostrou o lugar e assim foi feito o boletim de ocorrência, com esse boletim de ocorrência a gente, nós policiais civis passamos a investigar a situação, fomos ao local, conseguimos imagens das proximidades e visualizamos o local exato que esses traficantes suspeitos de tráfico teriam pego a droga que ele menciona, a droga apreendida pela PM, retroagimos o tempo, a data das câmeras, foi visualizado que o casal Douglas Clementino e a Louise utilizando o veículo deles, um Vw gol quadrado, dos antigos, da para ver nitidamente os dois dentro do veículo, a Louise dirigindo e o Douglas no banco do carona, eles foram no local onde teriam pego essa droga, deixado a droga lá, ou seja, eles deixaram a droga lá, nós visualizamos na câmeras, isso está arrolado, está junto as peças aí, e posteriormente o traficante foi lá e buscou. [...] registramos os fatos em relatório de investigação, e passamos a monitorar o casal, e descobrimos por meio da placa do gol que foi visto nas imagens, chegamos aos antigos proprietários, aí foi feita uma pesquisa o processamento de informações e conseguimos chegar a localização do casal, e confirmamos que eles estavam utilizando aquele gol, o mesmo veículo das imagens, passamos a monitorar o casal cotidianamente, vimos que ela trabalha, não sei se trabalha ainda em uma creche, e ele trabalha em um local ali na rua 9, na rua Antônio Antolini, [...] Eles saíram de novo na mesma noite, e foi em um local que eles já tinham ido anteriormente, nessa oportunidade nós vimos que eles estavam na frente da casa, mais um usuário de drogas, fizemos a abordagem deles e foi possível encontrar junto com o usuário de drogas se não me engano 02 porções de drogas, uma maior e outra menor, e assim no gol, até olhando o assento dele eu vi que tinha farelo de maconha, no assento dianteiro, no chão, então assim, tinha resquícios de maconha no veículo. [...]”

A testemunha Flávia Reolon, em juízo alegou que:

“[...]Eu fiz parte da equipe que estava na vigilância, as preliminares eu não fazia parte da equipe, mas quando eu entrei na equipe, a gente já tinha informações da traficância por outros relatórios que os colegas já teriam feito, realizado, e naquele dia a gente foi fazer uma vigilância, verificamos que eles fizeram algumas rotinas de entrega, não posso afirmar porque a gente não conseguiu fazer a abordagem, e no momento que deu para fazer a abordagem a gente pegou eles fazendo a entrega de substância entorpecente, a abordagem foi na rua lá, no fundo da igreja assembleia de Deus, é uma kitnet, mas a gente não entrou na kitnet, estava sendo entregue, estava com a Louise e o Douglas, estava sendo entregue pelo Douglas, a Louise estava dirigindo, a filinha deles estava no banco de trás, e o Douglas estava realizando a entrega para uma terceira pessoa, um homem que estava lá na hora recebendo a droga e pagando. [...] depois a gente foi até na residência com a Louise, e daí a gente verificou que lá tinha balança de precisão também, e material que é utilizado para embalar droga. [...] a gente viu ele entregando para pessoa, a Louise estava junto dirigindo o carro, o cara veio na porta do carro pegar, foi entregue pela janela do carro. [...]”

Já a testemunha policial civil Rodrigo Pedroso, afirmou em juízo os seguintes fatos,
verbis:

“[...]A gente começou a acompanhar eles, eles residiam no Tarumã na rua 70, salvo engano rua 70 ou a 60, eles tinham um gol bem artiguinho onde que eles utilizavam, a gente estava acompanhando eles nesse veículo gol, um gol quadrado, um gol antiguinho, a onde eles utilizavam o gol para fazer entrega do entorpecente. [...] a gente tomou conhecimento, através de investigações de que eles estariam fazendo, entregando entorpecente aí a gente começou a acompanhar eles, ela trabalha, trabalhava não sei se está hoje, em uma escola na vila Alta, ele acho que trabalhava no parafusos paulista salvo engano, a gente acompanhava eles nessa rotina deles, e alguns momentos, como a gente ficava muito de longe, a gente percebia que eles acabavam possivelmente entregando entorpecente, e depois eu não acompanhei mais. [...] eu consigo relatar um fato que a gente quase pegou eles, questão de minutos, onde foi na região, ali é Buritis 2, se eu não me engano foi em um domingo a tarde, eles acabaram deixando entorpecente em um poste, e depois passou uma pessoa de moto e pegou ele, mas a gente não conseguiu abordar o Douglas nem a Louise, o motociclista foi abordado posteriormente pela polícia militar, e foi pego com pasta base, nesse dia a gente monitorou eles de longe, vimos eles chegando com o golzinho, no Buritis 2, perto de uma região, tem um campo, uma praça, e futebol de areia ali, o pessoal estava jogando, eles deixaram o entorpecente no poste, aí nisso veio o motociclista e pegou esse entorpecente, aí a gente comunicou a polícia militar, e a polícia militar abordou, e deu flagrante, eu não estou recordado o nome da pessoa que a polícia militar pegou. [...]”

Oportuno frisar que os policiais, por serem agentes estatais, incumbidos de vigilância e repressão, e uma vez respeitados a ampla defesa e o contraditório, presumem-se verdadeiras suas alegações, cabendo à defesa o ônus de provar qualquer irregularidade, o que não ocorreu no caso em apreço.

Conforme farta jurisprudência dos Tribunais pátrios, as declarações prestadas por policiais são meio de prova idôneo que fundamentam a condenação, senão veja-se o entendimento do Superior Tribunal de Justiça:

“(...) O depoimento de policiais, mormente quando corroborado pelas demais provas colhidas sob o crivo do contraditório, pode ser utilizado como meio probatório apto à fundamentar a condenação”
(STJ; HC n. 195200-SP; Quinta Turma; Rel.a Min.a Laurita Vaz; DJe 3.5.12).

De igual modo, é o precedente deste Órgão Julgador,
in verbis
:

“APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS - PRETENDIDA ABSOLVIÇÃO – INVIABILIDADE – RECURSO DESPROVIDO. Não há falar em absolvição quando as provas produzidas, em especial os depoimentos dos policiais e as circunstâncias da prisão não deixam dúvidas de que a droga apreendida se destinava à traficância. “
Os depoimentos de policiais, desde que harmônicos com as demais provas, são idôneos para sustentar a condenação criminal”
(TJMT, Enunciado Criminal 08
).
”
(N.U 1003264-30.2022.8.11.0042, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, JOSE ZUQUIM NOGUEIRA, Segunda Câmara Criminal, Julgado em 18/07/2023, Publicado no DJE 21/07/2023) Destaquei

Assim, restou plenamente configurada a prática da traficância por parte dos réus, não havendo que se falar em absolvição.

Impende consignar que o crime previsto no artigo 33 da Lei n. 11.343/2006 é delito de ação múltipla, consumando-se não apenas com o próprio ato de comercialização de drogas, mas com a prática de qualquer das condutas vedadas descritas no preceito primário da norma. Veja-se:

“
Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:

Pena - reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa
”.

A propósito, o Enunciado n. 7, da Turma de Câmaras Criminais Reunidas deste Tribunal de Justiça:

“
O delito de tráfico de drogas, previsto no art. 33 da Lei n. 11.343/2006, éclassificado como de ação múltipla ou misto alternativo e, portanto, consuma-se com a prática de qualquer das condutas nele descritas
”.

Registre-se que os réus foram flagrados vendendo entorpecentes, embora não tenha sido apreendidas substâncias entorpecentes no momento da prisão em flagrante com eles, e sim com o usuário que havia acabado de comprar, ou na ocasião do cumprimento dos mandados de busca e apreensão, não implica em absolvição por ausência de provas da traficância, mormente porque a condenação está embasada nas provas acostadas nos autos, bem como, no depoimento das testemunhas que afirmam sem dúvidas que vieram os réus entregando a droga, e ainda, nas imagens que demonstram eles praticando o delito.

Não bastasse, ao contrário da acusação, que se desincumbiu do ônus de demonstrar a prática do crime de tráfico de drogas por parte dos apelantes, as defesas dos acusados não demonstraram que eles não estavam vendendo entorpecentes, como lhes incumbe a regra disposta no art. 156 do CPP, segundo a qual “a prova da alegação incumbirá a quem a fizer”.

Logo, as provas dos autos evidenciam a prática do delito capitulado no art. 33,
caput
, da Lei de Drogas por Douglas e Louise, não havendo que se falar em absolvição.

Além disso, como bem explanado no parecer da Procuradoria, vejamos:

“
Lado outro, para a existência do crime de tráfico, não é imprescindível que o agente seja flagrado no momento da comercialização da droga. A posse, guarda ou transporte do entorpecente, cuja destinação comercial é comprovada por indícios e circunstâncias – quantidade, forma de acondicionamento, incriminação de policiais e testemunhas –, mostram-se suficientes para a configuração daquele tipo penal.

Vender, em tema de entorpecentes, é apenas uma das condutas típicas, e não condictio sine qua non do delito de tráfico ilícito, pois deve ser considerado traficante não apenas quem comercia entorpecente, mas todo aquele que, de algum modo, participa da produção e da circulação de drogas, como, por exemplo, aquele que a “guarda”, “traz consigo” ou a “mantém em depósito”.

A propósito, a jurisprudência desta Câmara Julgadora acerca do assunto:

“APELAÇÃO CRIMINAL – SENTENÇA CONDENATÓRIA TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS [ART. 33 “CAPUT”, E ART. 40, INC. VI, DA LEI No. 11.343/2006] – INSURGÊNCIA DEFENSIVA – 1. ABSOLVIÇÃO POR INEXISTÊNCIA DE PROVAS PARA A CONDENAÇÃO – ART. 318, VI, DO CPP – [...] 2. DESCLASSIFICAÇÃO DA CONDUTA DO TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS PARA A PREVISTA NO ART. 28 DA MESMA LEI – IMPROCEDÊNCIA – [...]. Na hipótese, não se faz possível a absolvição do apelante no crime de tráfico de drogas, tampouco a desclassificação para o porte de drogas para consumo pessoal, constante no artigo 28, da Lei 11.343/2006, máxime porque o contexto fático probatório, através dos depoimentos dos policiais aliada ao exame detido dos demais elementos colhidos durante a instrução criminal, resta suficiente para a comprovação da materialidade e autoria delitivas. Enunciado Orientativo no. 8 da Turma de Câmaras Criminais Reunidas do TJMT:“Os depoimentos de policiais, desde que harmônicos com as demais provas, são idôneas para sustentar a condenação criminal”. Enunciado Orientativo no. 3 da Turma de Câmaras Criminais Reunidas do TJMT: “A condição de usuário de drogas não elide a responsabilização do agente pelo delito tipificado no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006. [...]
(TJ-MT 10010734620218110042 MT, Relator: RUI RAMOS RIBEIRO, Data de Julgamento: 09/03/2022, Segunda Câmara Criminal, Data de Publicação: 11/03/2022)

Passo a análise do pedido de redimensionamento da pena ao mínimo legal, bem como da pena de multa, e a fim de melhor elucidar a questão vejamos como pontuou o magistrado na sentença:

“
Da ré LOUISE MARIA TOLEDO

A pena prevista ao delito é de reclusão de 05 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa, conforme preceitua o art. 33, caput, Lei 11.343/2006.

Atento ao princípio constitucional da individualização da pena e considerando as circunstâncias judiciais do artigo 59 do Código Penal, observo que:

a) culpabilidade do réu - como sabido, compreende a reprovação social que o crime e o autor dos fatos merecem, em vista dos elementos concretos.
Esta entendo que não fugiu da normalidade da conduta desta natureza;

b) antecedentes - trata-se de tudo que ocorreu no campo penal, ao agente, antes da prática do fato criminoso, ou seja, sua vida pregressa em matéria criminal.
Vislumbro que a acusada é reincidente por possuir executivo de pena em tramite (PEP de n.o 2000253-34.2022.811.0055).

c) conduta social - é o papel do réu na comunidade, inserido no contexto da família, do trabalho, da escola, da vizinhança, dentre outros, motivo pelo qual, além de simplesmente considerar o fator da conduta social, melhor seria a inserção social.
Pelo que dos autos consta, há que se ressaltar, não há elementos que apontem positiva ou negativamente quanto a sua conduta social;

d) personalidade - deve-se a particular visão dos valores de um indivíduo, os seus centros de interesses e o seu modo de chegar ao valor predominante para o qual tende.
Pelo que dos autos consta, não vislumbro qualquer personalidade desvirtuada da do homem/mulher médio;

e) motivos do crime - é a razão de ser de alguma coisa, a causa ou o fundamento de sua existência, podendo ser utilizado ainda o termo com o sentido de finalidade e objetivo não são justificáveis.
São injustificáveis, mas inerentes ao tipo penal infringido;

f) circunstâncias do crime - relacionam-se como o “modus operandi”. São os elementos que não compõem o crime, mas que influenciam em sua gravidade, tais como o estado de ânimo do agente, o local da ação delituosa, o tempo de sua duração, as condições e o modo de agir, o objeto utilizado, a atitude assumida pelo autor no decorrer da realização do fato, o relacionamento entre autor e vítima, dentre outros.
No caso dos autos, tenho que não houve circunstância excedente;

g) o comportamento da vítima -
Em nada contribuiu para a prática delituosa
;

h) as consequências do crime -
Foram normais à espécie
;

i) a quantidade de entorpecente –
Não deve ser considerada desfavorável ao réu.

Nestes termos, considerando as causas objetivas e subjetivas, FIXO A PENA-BASE no patamar de 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 580 (quinhentos e oitenta) dias-multa.

Quanto à segunda fase, não vislumbro a presença de agravantes e atenuantes.

Quanto à terceira fase, inexistem causas de aumento e de diminuição, motivo pelo qual FIXO A PENA DEFINITIVA em 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 580 (quinhentos e oitenta) dias-multa.”

Observa-se que o magistrado negativou a circunstância judicial dos antecedentes, em razão da acusada
possuir executivo de pena em tramite (PEP de n.o 2000253-34.2022.811.0055), sendo assim, não há como fixar a pena no mínimo legal, conforme pleiteado.

Da mesma forma a pena de multa, pois deverá ser considerada a gravidade do delito, as circunstâncias que foram praticadas e guardar proporcionalidade à pena privativa de liberdade. Aliás, esta é a orientação deste Sodalício, por meio do Enunciado 33 da Turma de Câmaras Criminais Reunidas, vejamos,
in verbis
:

“A fixação da pena de multa deve observar duas etapas, sendo definida na primeira a quantidade de dias-multa, em patamar proporcional à pena privativa de liberdade e, na segunda, o montante do dia-multa, de acordo com a capacidade econômica do apenado.” (Disponibilizado no DJE Edição no 9998, de 11/04/2017, publicado em 12/04/2017)

Sendo a pena da apelante fixada em 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, acima do mínimo legal, não há como fixar a pena de multa no mínimo legal.

No que pertine a suspensão da pena de multa, conforme pleiteado também pela defesa da ré Louise, melhor sorte não socorre a apelante, pois
o tipo penal pelo qual foi condenada, prevê de modo cumulativo a sanção corporal e a de multa, sendo impossível a suspensão de seu pagamento por ausência de previsão legal.

Todavia, em que pese não seja admissível o afastamento da pena de multa, nada impede que a
apelante requeira perante o juízo da execução penal seu parcelamento,
nos termos do art. 50, caput, do Código Penal e do art. 169 da Lei de Execução Penal.

Do mesmo modo, é necessário aduzir que a análise acerca da hipossuficiência econômica e a impossibilidade de quitar a prestação pecuniária imposta compete ao Juízo da Execução Penal, pois este é o responsável por conduzir o cumprimento da pena, adequando às condições estabelecidas na sentença à situação financeira espelhada pela ré no momento da sua efetivação.

A corroborar tal entendimento, colaciono decisões lançadas pelo Superior Tribunal de Justiça assim como por esta Egrégia Corte:

“[...]
A condenação a pena de multa deriva de imposição legal (CP, art. 157) e eventual isenção por hipossuficiência deve ser comprovada no Juízo da Execução Penal (TJMT, NU 0012701-22.2017.8.11.0064).

A análise acerca da hipossuficiência econômica [isenção de custas] cabe ao Juízo da Execução Penal, por ser a fase processual oportuna para se aferir a real situação financeira do infrator (TJMT, AP NU 0023005-20.2015.8.11.0042; TJMT, AP NU 0002427-61.2017.8.11.0108).

(N.U 1002769-56.2022.8.11.0051, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, MARCOS MACHADO, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 05/09/2023, Publicado no DJE 06/09/2023) (destaquei)

“APELAÇÃO CRIMINAL – PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO E MUNIÇÕES DE USO PERMITIDO (ART. 14, LEI No. 10.826/03) – CONDENAÇÃO – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – 1. DESCLASSIFICAÇÃO PARA POSSE IRREGULAR DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO – ART. 12 DA LEI No. 10.826/03 – INADMISSIBILIDADE – CONDUTA DO RÉU QUE SE EMOLDURA PERFEITAMENTE AO ART. 14 DA LEI No. 10.826/03 – RÉUENCONTRADO TRANSPORTANDO O ARMAMENTO NO INTERIOR DO SEU VEÍCULO – 2. PRETENDIDA ISENÇÃO AO PAGAMENTO DE PENA PECUNIÁRIA – INVIABILIDADE – FALTA DE PREVISÃO LEGAL – 3. EXCLUSÃO OU REDUÇÃO DO VALOR DA PRESTAÇÃO PECUNIÁRIA SUBSTITUTIVA – HIPOSSUFICIÊNCIA – IMPERTINÊNCIA – AFERIÇÃO DA CAPACIDADE FINANCEIRA DO CONDENADO E EVENTUAL ADEQUAÇÃO DA PENA RESTRITIVA DE DIREITOS NA EXECUÇÃO PENAL – COMPETÊNCIA DAQUELE JUÍZO – APELO DESPROVIDO EM CONSONÂNCIA COM O PARECER.

1. “(...) Certo de que o delito previsto no art. 12, do Estatuto do Desarmamento tem limitação espacial relativa à residência (ou dependências destas) ou local de trabalho do agente, mostra-se inviável a desclassificação no caso concreto quando é inconteste que o artefato bélico e a respectiva munição foram apreendidos no interior do veículo conduzido pelo apelante.” (N.U 0016477-27.2014.8.11.0002, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, GILBERTO GIRALDELLI, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 28/08/2019, Publicado no DJE 02/09/2019);

2. Inviável a exclusão da pena pecuniária, mesmo diante de alegação de pobreza, pois, inexiste previsão legal para isentar o condenado da pena de multa, imposta cumulativamente à pena privativa de liberdade;

3. “(...) A suposta incapacidade financeira do apelante para o pagamento de prestação pecuniária deve ser submetida ao Juízo da Execução Penal, a quem compete, observadas as condições físicas, psicológicas, familiares e econômicas apresentadas pelo condenado, analisar possíveis obstáculos e realizar as adequações necessárias ao cumprimento da reprimenda e, se for o caso, parcelar o pagamento
(TJMT, AP N.U 0000510-14.2015.8.11.0096). (...)” (TJ-MT - APR: 00012588620168110039 MT, Relator: MARCOS MACHADO, Data de Julgamento: 05/05/2020, Primeira Câmara Criminal, Data de Publicação: 08/05/2020).

(N.U 0003161-49.2015.8.11.0086, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, RONDON BASSIL DOWER FILHO, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 10/11/2021, Publicado no DJE 23/11/2021)

Igualmente com relação ao pedido de
isenção ao pagamento de custas processuais feito pela apelante Louise, por ser hipossuficiente nos termos da lei, pois a hipossuficiência financeira do acusado não impede a sua eventual condenação ao pagamento das referidascustas, a qual configura consequência lógica da própria condenaçãocriminal, nos termos doartigo804Código de Processo Penal, que assim determina: “
a sentença ou oacórdão, que julgar a ação, qualquer incidente ourecurso, condenará nascustaso vencido”.

Além disso, tal matéria encontra-se regulada pelos § 2o e § 3o do artigo 98 do Código de Processo Civil:

“(...) § 2o A concessão de gratuidade não afasta a responsabilidade do beneficiário pelas despesas processuais e pelos honorários advocatícios decorrentes de sua sucumbência.

§ 3o Vencido o beneficiário,
as obrigações decorrentes de sua sucumbência ficarão sob condição suspensiva de exigibilidade e somente poderão ser executadas se, nos 5 (cinco) anos subsequentes ao trânsito em julgado da decisão que as certificou
, o credor demonstrar que deixou de existir a situação de insuficiência de recursos que justificou a concessão de gratuidade, extinguindo-se, passado esse prazo, tais obrigações do beneficiário”
(destaquei).

Desse modo, embora o condenado não possa ser isento do pagamento dascustasprocessuais e despesas processuais, poderequerer o sobrestamento da sua exigibilidade pelo prazo de 05 (cinco) anos,pleito que deve ser dirigido ao Juízo da Execução Penal, a quem compete avaliar sua condição financeira. Nesse sentido:

“RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS – CONDENAÇÃO – [...] 4. PEDIDO DE ISENÇÃO DO PAGAMENTO DE CUSTASE DESPESAS JUDICIAIS – DESCABIMENTO – CONSEQUÊNCIA LÓGICA DA CONDENAÇÃO –CIRCUNSTÂNCIA A SER AVALIADA PELO JUÍZO DA EXECUÇÃO PENAL – [...] 6. RECURSO DESPROVIDO. [...] 4. Nos termos do art. 804 do Código de Processo Penal, não há como conceder ao apelante o benefício da assistência judiciária gratuita, com vistas à isenção de pagamento de custas processuais, eis que essa benesse somente poderá ser concedida na fase de execução e pelo juízo competente, uma vez que este é o momento adequado para aferir a sua real situação financeira, porque existe a possibilidade de alteração desta após a data da condenação. [...] ”. (TJ-MT 10003277220218110045 MT, Relator: LUIZ FERREIRA DA SILVA, Data de Julgamento: 31/08/2022, Segunda Câmara Criminal, Data de Publicação: 02/09/2022)

“[...] A pretendida isenção do pagamento das custas processuais
é questão a ser decidida pelo Juízo da Execução Penal
, por ser o momento adequado para aferir a real situação financeira do agente, não bastando para satisfazer tal pretensão que o apelante tenha sido defendido pela Defensoria Pública. [...] (TJ/MT, N.U 0019077-56.2018.8.11.0042, REL. DES. RUI RAMOS RIBEIRO, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 03/07/2019, Publicado no DJE 04/07/2019). (destaquei)

Portanto, não há que se falar em suspensão da exigibilidade das custas e despesas processuais, devendo ser mantida a condenação da apelante.

Esclareço que, com relação ao pedido de manutenção da prisão domiciliar da ré Louise, carece de interesse recursal, em razão de já ter sido mantido em sentença, senão vejamos:
“
MANTENHO a prisão domiciliar com o uso de tornozeleira eletrônica da sentenciada

LOUISE MARIA TOLEDO.”

Recurso Ministério Público

Por outro lado,

o Ministério Público pleiteia a reforma da sentença de piso, visando assim, condenar os apelados, como incurso na conduta delitiva tipificada no art. 35,
caput
, da Lei n. 11.343/06, bem como, a aplicação da causa de aumento de pena previsto no artigo 40, VI, da mesma lei.

Todavia, o pedido não merece provimento.

Isso porque, a prova colhida em juízo é manifestamente insuficiente para autorizar o enquadramento da conduta do requerente no crime tipificado no art. 35, da Lei n. 11.343/2006.

Com efeito, para fins de configuração do delito em tela, é imprescindível a demonstração concreta do vínculo permanente e estável entre duas ou mais pessoas, com a finalidade de praticarem os delitos dos artigos 33 e 34, da Lei de Drogas (AgRg no HC 549.977/RJ, Rel. Ministro LEOPOLDO DE ARRUDA RAPOSO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/PE), QUINTA TURMA, julgado em 18/02/2020, DJe 26/02/2020), o que não ocorreu.

No caso, embora o delito de tráfico de drogas tenha sido praticado em concurso de agentes, não há elementos concretos que demonstrem efetivamente o vínculo associativo, a colaboração mútua e função definida de cada um deles.

Nesse contexto, embora as circunstâncias atestem que os réus, em comunhão de desígnios, praticaram atos de traficância, inexiste demonstração cabal do
animus
associativo entre os dois, em caráter permanente, estável, duradouro, com dolo conjugado ao propósito específico de traficar, bem como divisão de ações para a consecução do resultado.

Não há elemento probatório produzido em juízo que permita concluir pela existência ou mesmo pela estabilidade e permanência da alegada associação para o tráfico de drogas, não bastando meras suposições.

Sobre o assunto, transcrevo trecho do voto proferido pelo Eminente colega, Des. Rui Ramos Ribeiro,
in verbis
:

“O artigo 35,caput, da Lei no 11.343/2006, exige prévio vínculo psicológico (ânimo associativo) entre os indivíduos, para a prática da reiterada mercancia por tempo indeterminado (caráter duradouro e estável).

Não basta, pois, o agir conjuntamente, em concurso, na prática do delito de tráfico ilícito de drogas, que pode ocorrer de forma esporádica.

São pressupostos do crime de associação para o tráfico: a) existência de dois ou mais infratores; b) existência do critério de estabilidade, permanência ou habitualidade; c) a “reiteraçãoou não” jungida e estreitamente vinculado à finalidade delituosa específica; d) delimitação do crime autônomo de associação somente com relação aos delitos descritos nos artigos 33 e 34 da mesma Lei.

A propósito, preleciona Vicente Greco Filho e João Daniel Rassi:

“É mister haja o dolo específico: associar para traficar. O crime de associação, como figura autônoma, há de ser conceituado em seus estreitos limites definidores. Jamais a simples co-autoria, ocasional, transitória, esporádica, eventual configuraria o crime de associação. Para este é mister inequívoca demonstração de que a ligação estabelecida entre A e B tenha sido assentada com esse exato objetivo de sociedade espúria para fins de tráfico, ainda que este lance final não se concretize, mas sempre impregnada dessa específica vinculação psicológica, de se dar vazão ao elemento finalístico da infração.” (“Lei de Drogas Anotada Lei n. 11.343/2006. 2a. ed.. Saraiva. São Paulo: 2008 - p. 128.).

[...]

Sendo assim, para haver crime autônomo de associação, é imprescindível que haja umanimusassociativo, isto é, um ajuste prévio no sentido de formação de um vínculo associativo de fato, uma verdadeirasocietas sceleris,em que a vontade de se associar seja separada da vontade necessária à prática do crime visado.”.
(N.U 1000825-96.2020.8.11.0048, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, RUI RAMOS RIBEIRO, Segunda Câmara Criminal, Julgado em 12/09/2023, Publicado no DJE 14/09/2023)

Dessa maneira, entendo que não há elementos suficientes para um juízo condenatório dos apelados pela prática do crime de associação para o tráfico de drogas.

Ademais, como bem explanado no parecer da Procuradoria, vejamos:

“
O que comprovadamente ficou demonstrado na espécie foi que os acusados, atuavam com tráfico de drogas, podendo citar inconteste pelo menos dois verbos núcleos do art. 33, como os de “receber” e “transportar”. Contudo, a prática de tal delito não é suficiente para a configuração do crime em questão.

Salienta-se que, a diferença da utilização do testemunho do agente de estado para a condenação pelo crime de tráfico de drogas, é que para aquele crime, além de sua declaração, tem-se a apreensão das drogas em poder dos agentes, fotos dos produtos apreendidos e laudos periciais. Já no crime do art. 35, não há nenhuma evidência para se respaldar, o que fragiliza a única prova oral produzida.

Nesse diapasão, a intencionalidade de realizar o tráfico de maneira associada não pode ser sugerida diante dos elementos probatórios existentes, uma vez que, apesar de mencionada a divisão de tarefas entre os réus, não restou satisfatoriamente evidenciada a existência de uma união pretérita dos indivíduos para a mercancia de entorpecente ou o tempo em que a traficância ocorria em conjunto. Dizendo de outro modo, não há provas de ter sido uma associação estável e duradora, a ensejar a incidência deste tipo penal em específico.”

Ante o exposto,
nego provimento
aos recursos das defesas e do Ministério Público, mantendo incólume a sentença vergastada.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 11/02/2025