Tribunal: TJMT
Processo: 1020362-91.2023.8.11.0042
Órgão julgador: LUIZ FERREIRA DA SILVA
Órgão colegiado: Terceira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2025-05-14
Data de publicação: 2025-05-21

Ementa:
EXMO. SR. DES. LUIZ FERREIRA DA SILVA:
Ementa. direito penal. apelação Criminal. Tráfico de drogas. nulidade da audiência de instrução e julgamento. invasão domiciliar sem mandado. Dosimetria. Pena-base. parcial provimento do recurso.
I. Caso em exame
1. Apelação criminal interposta contra sentença condenatória prolatada pelo Juízo da 13a Vara Criminal da Comarca de Cuiabá/MT, que condenou o recorrente à pena de 7 anos de reclusão e 700 dias-multa pela prática do crime de tráfico de drogas (Lei n. 11.343/2006, art. 33, caput). A defesa suscitou, em preliminar, a nulidade da audiência de instrução por suspeição do juiz processante e a ilicitude da prova decorrente de suposta invasão domiciliar sem mandado judicial. No mérito, pleiteou a redução da pena-base e a aplicação de fração mais benéfica na agravante da reincidência.
II. Questões em discussão
2. Há três questões em discussão: (i) definir se há nulidade na audiência de instrução e julgamento por suspeição do magistrado condutor do feito; (ii) estabelecer se houve violação ao domicílio do acusado e consequente ilicitude das provas obtidas; e (iii) determinar se é cabível a redução da pena-base e a modulação da fração de aumento decorrente da reincidência.
III. Razões de decidir 3. A nulidade arguida em razão de suposta parcialidade do magistrado encontra óbice na preclusão, pois não foi suscitada oportunamente nas alegações finais, conforme impõe o art. 571, II, do CPP.
4. A tese de invasão domiciliar é afastada, uma vez que a prisão ocorreu em imóvel diverso do domicílio do réu, em situação de flagrante, precedida de pedido de socorro e autorização do morador, o que afasta a incidência do art. 5o, XI, da CF/1988.
5. A exasperação da pena-base com fundamento na quantidade e natureza da droga apreendida (880g de maconha) mostra-se desproporcional, pois tal quantidade não desborda do padrão usual de apreensões, devendo ser afastada.
6. A fração de 1/6 utilizada para majorar a pena em razão da reincidência é adequada e foi corretamente aplicada, tornando prejudicado o pedido de modulação.
IV. Dispositivo e tese
7. Recurso parcialmente provido para readequar a pena definitiva a 6 anos, 9 meses e 20 dias de reclusão e 680 dias-multa, à razão de 1/30 do salário mínimo vigente à época dos fatos, mantido o regime inicial fechado.
Teses de julgamento: "1. A alegação de suspeição do juiz deve ser arguida nas alegações finais, sob pena de preclusão. 2. Não há nulidade por invasão domiciliar quando a prisão ocorre em imóvel diverso, mediante autorização do morador e em situação de flagrante. 3. A exasperação da pena-base pela apreensão de 880g de maconha é indevida por não ultrapassar os padrões ordinários de apreensões de tráfico."
Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 5o, incisos LIV, LV e XI; CPP, arts. 98 a 104, 157, 571, II, e 254; Lei n. 11.343/2006, arts. 33, caput, e 42; CP, arts. 59, 61, I, e 68.
Jurisprudências relevantes citadas: STJ, AgRg nos EDcl no AREsp n. 1.992.063/CE, Rel. Min. Laurita Vaz, Sexta Turma, j. 14.02.2023; STJ, AgRg no AREsp n. 2.678.743/PA, Rel. Min. Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, j. 20.03.2025; STJ, AgRg no HC n. 684.082/SP, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, j. 17.08.2021.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1020362-91.2023.8.11.0042
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Crimes de Tráfico Ilícito e Uso Indevido de Drogas]
Relator:
Des(a).
LUIZ FERREIRA DA SILVA

Turma Julgadora:

[DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA, DES(A). GILBERTO GIRALDELLI, DES(A). JONES GATTASS DIAS]

Parte(s):

[POLÍCIA JUDICIÁRIA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0029-45 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), LUIS FELIPE PORTO DOS SANTOS OLIVEIRA - CPF: 053.107.671-77 (APELANTE), PAMELLA SUELY DE ARRUDA CUSTODIO - CPF: 022.812.591-02 (ADVOGADO), THAYANE PINHEIRO DO NASCIMENTO - CPF: 030.159.461-96 (ADVOGADO), JORGE RONDON JUNIOR - CPF: 008.910.921-02 (TERCEIRO INTERESSADO), CARLOS DE AQUINO ALVES - CPF: 055.624.321-88 (TERCEIRO INTERESSADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

LUIZ FERREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

Ementa.

direito
penal.
apelação
Criminal. Tráfico de dr
ogas.
nulidade
da audiência de instrução e julgamento.
invasão
domiciliar sem mandado
. Dosimetria. Pena-base
.
parcial
provimento do recurso.

I. Caso em exame

1.
Apelação criminal interposta contra sentença condenatória pro
latad
a pelo Juízo da 13a Vara Criminal da Comarca de Cuiabá/MT, que condenou o recorrente à pena de
7
anos de reclusão e 700 dias-multa pela prática do crime de tráfico de drogas (Lei n. 11.343/2006, art. 33, caput). A defesa suscitou, em preliminar, a nulidade da audiência de instrução por suspeição do juiz processante e a ilicitude da prova decorrente de suposta invasão domiciliar sem mandado judicial. No mérito, pleiteou a redução da pena-base e a aplicação de fração mais benéfica na agravante da reincidência.

II. Questões em discussão

2. Há três questões em discussão: (i) definir se há nulidade na audiência de ins
truç
ão e julgamento por suspeição do magistrado condutor do feito; (
ii
) estabelecer se houve violação ao domicílio do acusado
e conseque
nte ilicitude das provas obtidas; e (
iii
) determinar se é cabível a redução da pena-base e a modulação da fração de aumento decorrente da reincidência.

III. Razões de decidir

3. A nulidade arguida em razão de suposta parcialidade do magistrado encontra óbice na preclusão, pois não foi suscitada oportunamente nas alegações finais, conforme impõe o art. 571, II, do CPP.

4. A tese de invasão domiciliar é afastada, uma vez que a prisão ocorreu em imóvel diverso do domicílio do réu, em situação de flagrante, precedida de pedido de socorro e autorização do morador, o que afasta a incidência do art. 5o, XI, da CF/1988.

5. A exasperação da pena-base com fundamento na quantidade e natureza da droga apreendida (880g de maconha) mostra-se desproporcional, pois tal quantidade não desborda do padrão usual de apreensões, devendo ser afastada.

6. A fração de 1/6 utilizada para majorar a pena em razão da reincidência é adequada e foi corretamente aplicada, tornando prejudicado o pedido de modulação.

IV. Dispositivo e tese

7. Recurso parcialmente provido para readequar a pena definitiva a
6
anos, 9 meses e 20 dias de reclusão e 680 dias-multa, à razão de 1/30 do
salário mínimo
vigente à época dos fatos, mantido o regime inicial fechado.

Tese
s
de julgamento:
"1. A alegação de suspeição do juiz deve ser arguida nas alegações finais, sob pena de preclusão.
2
. Não há nulidade por invasão domiciliar quando a prisão ocorre em imóvel diverso, mediante autorização do morador e em situação de flagrante. 3. A exasperação da pena-base pela apreensão de 880g de maconha é indevida por não ultrapassar os padrões ordinários de apreensões de tráfico."

Dispositivos relevantes citados:
CF/1988, art. 5o, incisos LIV, LV e XI; CPP,
arts
. 98 a 104, 157, 571, II, e 254; Lei n. 11.343/2006,
arts
. 33, caput, e 42; CP,
arts
. 59, 61, I, e 68.

Jurisprudências relevantes citadas:
STJ,
AgR
g
no
s
EDcl
no
AREsp
n. 1.992.063/CE, Rel. Min. Laurita Vaz, Sexta Turma
, j.
14.02.2023; STJ,
AgRg
no
AREsp
n. 2.678.743/PA, Rel. Min.
Antonio
Saldanha Palheiro, Sexta Turma, j. 20.03.2025; STJ,
AgRg
no HC n. 684.082/SP, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, j. 17.08.2021.

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. LUIZ FERREIRA DA SILVA:

Ilustres membros da Terceira Câmara
Criminal:

Trata-se de recurso de apelação criminal interposto por
Luis
Felipe Porto dos Santos Oliveira
, contra a sentença prolatada nos autos da Ação Penal n. 1020362-91.2023.8.11.0042, pelo Juízo da 13a Vara Criminal da Comarca de Cuiabá/MT, condenando-o pela prática do crime de tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei n. 11.343/06), à pena de
7
(sete) anos de reclusão, em regime inicial fechado, e 700 (setecentos) dias-multa, calculados à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos.

O apelante, nas razões recursais que se encontram no ID
254916193
, postula, preliminarmente,
(i)
a nulidade
da audiência de instrução e julgamento, sob o argumento de que o magistrado teria adotado postura parcial durante o interrogatório, comprometendo a imparcialidade do julgamento e violando os princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa; (
ii
) o reconhecimento da ilicitude da
s
prova
s
decorrente
s
de suposta invasão domiciliar sem mandado judicial e sem fundada situação de flagrância, aduzindo a necessidade de desentranhamento dos elementos probatórios obtidos.

E, no mérito,
caso mantida a condenação, pleiteia a redução da pena-base, em virtude da natureza da droga apreendida (maconha), bem como a utilização da fração de 1/6 (um sexto) para a agravante da reincidência, na segunda fase da dosimetria.

Nas contrarrazões que estão no ID
259797688
, o Ministério Público requer a rejeição da
s
preliminar
es
. E, no mérito, o desprovimento do presente
recurso.

Nesta instância revisora, a Procuradoria-Geral de Justiça, no parecer visto no ID
269659779
, segue a mesma linha
intelectiva.

É o relatório. À
revisão.

V O T O R E L A T O R

EXMO. SR. DES. LUIZ FERREIRA DA SILVA:

PRIMEIRA PRELIMINAR

Nulidade da audiência de instrução e julgamento, por suspeição do juízo
processante

Nesta preliminar, o apelante argui
“
a nulidade da audiência de instrução e julgamento realizada nos autos, fundamentando-se na manifesta parcialidade do magistrado condutor do feito, a qual afrontou diretamente os princípios constitucionais do contraditório, ampla defesa e imparcialidade judicial”.

Relata que
“durante a audiência, restou evidente o desinteresse do magistrado em ouvir o réu de forma íntegra e respeitosa, comportamento que denota uma predisposição condenatória e quebra da isenção necessária ao julgamento”.

Aduz que
“ao iniciar seu interrogatório, o réu tentou apresentar sua versão detalhada dos fatos, contextualizando os acontecimentos. Contudo, foi interrompido pelo juiz, que ordenou que ele se limitasse apenas ao dia dos fatos, ignorando que a narrativa do acusado buscava demonstrar uma sequência de eventos indispensáveis para a compreensão da defesa”.

Assevera que
“quando a defesa insistiu para que o réu pudesse expor livremente sua versão, o magistrado, de forma sarcástica e desrespeitosa, declarou:
“Tá bom, vou dormir”.
Tal afirmação demonstra, inequivocamente, que o juiz não tinha interesse em ouvir o réu, ferindo sua dignidade e sua prerrogativa de relatar sua versão dos fatos”.

Acrescenta que
“o magistrado afirmou categoricamente que o réu já tinha condenação por tráfico e que “todo mundo que é condenado por tráfico diz que foi uma armação da polícia”. Tal comentário é um claro exemplo de pré-julgamento, evidenciando que o juiz já possuía convicção formada antes mesmo da conclusão da instrução probatória”.

Assere, por fim, que
“a postura do magistrado viola os princípios constitucionais da imparcialidade do juiz (art. 5o, incisos LIV e LV, da Constituição Federal) e da ampla defesa (art. 5o, LV)”.

Todavia, sem razão.

Com efeito, em que pese
a
postura não recomendável do magistrado durante a audiência de instrução e julgamento, não se constata nenhuma das hipóteses previstas no art. 254 do Código de Processo Penal. E, além do mais, tem-se que o reconhecimento da nulidade ora arguida (suspeição do magistrado processante) esbarraria em manifesta preclusão da matéria.

Isso porque, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça orienta no sentido de que, mesmo as nulidades absolutas devem ser arguidas em momento oportuno,
sob pena
de convalidação:

“4. Nos termos da jurisprudência desta Corte Superior de Justiça, as nulidades absolutas estão sujeitas à preclusão”.
(
AgRg
nos
EDcl
no
AREsp
n. 1.992.063/CE, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 14.2.2023, publicado no
DJe
de 23.2.2023)

Ademais, as nulidades ocorridas no decorrer da instrução dos processos de competência do juízo de primeiro grau devem ser arguidas
em preliminar no momento das alegações finais, caso contrário, estarão preclusas:

2. "As nulidades eventualmente ocorridas durante a instrução criminal, no procedimento comum, devem ser arguidas até as alegações finais (art. 571, inciso II, do Código de Processo Penal), sob pena de preclusão"
(
AgRg
no
REsp
n. 1.692.392/PA, relator Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, julgado em 3/4/2018,
DJe
de 6/4/2018).
(...)
4
. Agravo regimental desprovido. (
AgRg
no
AREsp
n. 2.678.743/PA, relator Ministro
Antonio
Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 20.3.2025, publicado no DJE de 28.3.2025)

Destacamos

No caso em apreço, a supo
sta causa de nulidade ocorreu durante a audiência de instrução e julgamento
, no entanto, a defesa do apelante não arguiu a nulidade do ato por suspeição do magistrado quando das suas respectivas alegações finais, consoante se depreende dos memoriais vistos no ID
244008703
, de modo que a questão, a toda evidência, encontra-se preclusa.

Desse modo, pontue-se que justamente em virtude da sua não arguição em momento oportuno, isto é, na fase das alegações finais, a questão referente à suposta suspeição do magistrado
a quo
sequer chegou a ser examinada na sentença recorrida, razão pela qual sua análise direta e imediata por parte deste Tribunal de Justiça implicaria em indevida supressão de instância.

Sem dizer que a exceção de suspeição é um incidente processual previsto no Código de Processo Penal (
arts
. 98 a 104), tratando-se, portanto, de um meio específico de impugnação da jurisdição.

Logo, esta primeira preliminar deve ser rejeitada.

SEGUNDA PRELIMINAR

Nulidade deste processo, porquanto a busca domiciliar foi
realizada de forma ilícita

Nesta preliminar, o apelante busca a nulidade deste processo, com base na tese de que as provas foram colhidas por meio da busca domiciliar
ilegal
, porquanto os policiais militares realizaram as diligências sem mandado judicial, sem fundadas razões ou autorização dele
, de modo que os fatos não teriam acontecido como narrado na denúncia
, uma vez que alega que foi preso em sua residência e, não, na casa de um vizinho.

Entretanto, novamente, sem razão o
apelante.

Antes de tratar a respeito desta preliminar, torna-se necessário a transcrição da exordial acusatória a fim de ilustrar como ocorreu a prisão em flagrante do apelante:

“[...]
No dia 08 de novembro de 2023, por volta das 23h00min, na avenida I-4 e/ou rua J4, n.o 11, bairro Parque Cuiabá, nesta cidade de Cuiabá-MT, o denunciado LUIS FELIPE PORTO DOS
SANTOS OLIVEIRA
foi preso em flagrante delito por trazer consigo drogas, para outros fins que não o consumo próprio, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar.

Consta nos autos que o Grupo de Apoio do 9o BPM, em patrulhamento pelo endereço supracitado, adentrou na residência de n.o 11, após ouvir gritos e pedido de “socorro”. Na ocasião, foi feito o contato com o proprietário do imóvel, o qual informou que havia alguém correndo pelo seu telhado.

Logo após, os policiais escutaram um barulho de telhas quebrando e, ao ser verificado, foi constatado que um indivíduo, o ora denunciado, havia caído na lateral da casa. Ato contínuo, a equipe se aproximou do denunciado para realizar a abordagem, momento em que ele pegou do chão um frasco, de cor branca, e arremessou para o terreno vizinho.

Feita a abordagem e revista pessoal, nada de ilícito foi localizado poder do denunciado. Contudo, ao ser verificado o objeto arremessado pelo denunciado, foi constatado que em seu interior havia um pó branco, que se espalhou pelo quintal devido à queda.

Continuando a diligência, os militares realizaram a varredura no telhado, local onde o denunciado estava antes de ser abordado, e encontraram uma sacola contendo 01 (uma) barra de substância análoga
a
maconha e 01 (uma) balança de precisão.

O laudo pericial n.o 311.3.10.9067.2023.146408-A01 (Id. 135858677) concluiu que as porções apreendidas, sendo 01 (uma) porção de resquício,

de material de tonalidade esbranquiçada, na forma de pó, acondicionada no interior de frasco plástico, de tonalidade branca, fechado por tampa plástica, apresentou resultado POSITIVO para a presença de COCAÍNA, enquanto que 01 (uma) porção de material vegetal, seco, compactado, de tonalidade castanho-esverdeada, formando embalagem do tipo tablete, com massa bruta de 880 g (oitocentos e oitenta gramas), apresentou resultado POSITIVO para a presença de
Cannabis
sativa L. (MACONHA), substâncias entorpecentes, de uso proscrito no Brasil, consideradas capazes de causarem dependência física e psíquica, elencadas nas listas F1, F2 e
E
da Portaria n.o 344/ANVISA/MS.

Interrogado na delegacia (Id. 135858668), o denunciado negou qualquer envolvimento com os entorpecentes apreendidos e com o tráfico de drogas, alegando que estava em casa quando foi abordado pelos
policiais
. Disse, ainda, que nada de ilícito foi localizado em sua posse e no interior de sua residência.

Em consulta aos antecedentes criminais do denunciado, verificou-se que ele tem envolvimento com a mercancia ilícita, pois é REINCIDENTE ESPECÍFICO, registrando duas condenações transitadas em julgado pela prática do crime de tráfico de drogas e pela prática do crime de roubo, conforme executivo de pena n.o 0035093-56.2016.8.11.0042, perante a 2a Vara Criminal desta Comarca. Além disso, o denunciado responde ao inquérito policial n.o 1007135-34.2023.8.11.0042, perante o Juízo da 9a Vara Criminal desta Comarca, inclusive já foi oferecida a denúncia pelo parquet.

Com efeito, tem-se que as circunstâncias da ação policial, o ato da fuga e a dispensa da droga, o encontro de expressiva quantidade de maconha (880 g) e de resquícios de cocaína no interior de um frasco, bem como a apreensão de balança de precisão, comumente utilizada na pesagem do entorpecente, e o seu antecedente criminal específico, são evidências que demonstram a finalidade mercantil para as

drogas apreendidas, e apontam para a existência de indícios suficientes de materialidade e autoria em face do denunciado na prática do crime de tráfico de drogas, o que enseja a instauração de p
rocedimento criminal contra ele [...]”
(Denúncia vista no ID 244008660
)

D
essume-se, pois, que o apelante
foi preso em uma casa vizinha,
após um
pedido de socorro do morador e da queda
de
Luis
Felipe
do telhado da residência, local onde
foi
encontrado as 880g (oitocentas e oitenta gramas) de
maconha e a balança de precisão. Diante de tal cenário,
desde já, consigne-se que não se aplica ao presente caso a alegação de invasão domiciliar
, por não se tratar de residência do apelante.

Os policiais militares Jorge Rondon Júnior e Carlos de Aquino Alves relataram, em juízo, que
estavam em patrulhamento pelo bairro Parque Cuiabá quando escutaram gritos de socorro vindos de uma residência; e, ao se aproximarem do local, foram abordados pelo morador, visivelmente aflito, o qual informou estar ouvindo passos no telhado de sua casa.

Acrescentaram que, enquanto ainda dialogavam com esse homem, ouviram o som de telhas se quebrando e, ao se dirigirem à lateral da residência, visualizaram o
Luis
Felipe, caído ao solo, após a
ruptura do telhado.

Afirmaram que, após
a queda,

Luis
Felipe
dispensou um recipiente branco, arreme
ssando-o para o terreno vizinho; e
que foram localizados, sobre o telhado, porções de
maconha
e uma balança de precisão
.

Os dois agentes reconheceram
Luis
Felipe como o indivíduo que caiu do telhado e afirmaram que este já
era conhecido no meio policial
.
Explicaram, por fim, que
o morador da casa optou por não acompanhar a guarnição à delegacia, alegando receio de represálias contra si e sua família.

Ressalte-se
, portanto,
que, com base nos depoimentos dos integrantes da Polícia Militar, o local em questão não se trata
de
domicílio residencial
do apelante
. Por essa razão, o princípio da inviolabilidade previsto no artigo 5o, inciso XI, da Constituição Federal, que tem por objetivo proteger a
esfera íntima e privada do indivíduo em sua residência, não se aplica ao presente caso.

Isso fica ainda mais evidente quando se analisa o boletim de ocorrência visto no ID
244008178
, em que consta o nome do proprietário do imóvel e o endereço [
Avenida I.
Quatro, n.
11, quadra 117, Parque Cuiabá
], local onde ocorreu a prisão em flagrante de
Luis
Felipe:

Por sua vez, no interrogatório de
Luis
Felipe [ID 244008184], extrai-se que ele consignou como seu endereço uma casa vizinha, isto é, “
Rua J4, n. 14, Quadra 117, Bairro Parque Cuiabá
”, conforme se infere a seguir:

Por todo contexto, evidencia-se o motivo do proprietário do imóvel decidir por não prestar depo
imento em desfavor do apelante. Ora, o proprietário do imóvel reside na casa de n. 11 na quadra 117, enquanto o apelante na casa de n. 14 na quadra 117, o que leva a crer que ambos se conheciam da vizinhança.

Soma-se a isso, a informação dos policiais militares de que
Luis
Felipe é um conhecido da polícia e, também, suas duas condenações pretéritas por tráfico de drogas e roubo.

Sendo assim, por mais que não conste nos autos o depoimento do proprietário do imóvel onde ocorreu a prisão do apelante, não há motivos para desqualificar a versão dos policiais militares que procederam
à
prisão de
Luis
Felipe, restando, assim, isolada a versão dele de que a prisão foi feita em sua residência em nítida perseguição policial.

Por consequência, impõe-se concluir que, na espécie, não há ofensa ao art. 5o, da Constituição Federal; ao art. 11, item
2
, do Pacto de São José da Costa Rica, ao art. 17, item 1, do Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos; e aos
arts
. 240, § 2.o, 244,
157,
395
, II, e 564, IV, do Código de Processo Penal, a ser reconhecida nestes autos.

Destarte,
não é possível a aplicação da Teoria do Fruto da Árvore Envenenada
,
eis que não ocorreu violação domiciliar, na medida em que, conforme foi asseverado linhas volvidas, tratava-se de clara e insofismável situação de flagrância da prática do crime de tráfico de drogas que, por sua vez, autorizava o ingresso na
residência do vizinho do apelante
, por consubstanciar uma obrigação para os agentes públicos encarregados das diligências, sob pena de serem responsabilizados administrativa, civil e penalmente por eventual omissão da parte destes.

Diante disso, esta segunda preliminar deve ser
rejeitada
.

MÉRITO

Conforme consta do relatório, não há questionamento do apelante acerca da materialidade e autoria delitivas, eis que ele se limitou a postular a readequação da pena-base, sob o argumento de que
“
a natureza e a

quantidade da droga devem ser analisadas conjuntamente, como circunstância

judicial especial única, e em que pese
a
quantidade somar 800 gramas, consoante

laudo a droga apreendida trata-se de maconha, na qual sabemos é de menor

potencial
ofensivo.
”
;
E, na segunda fase, requer a aplicação da fração de 1/6 (um sexto) para a agravante da reincidência.

No ponto que interessa, estes são os argumentos utilizados pelo prolator da sentença
condenatória [
ID
244008708
]
:

“[...] DOSIMETRIA E FIXAÇÃO DAS PENAS:

Destaco que, a pena cominada para o crime do art. 33,
caput
, da Lei de Drogas, é de 05 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a
1.500 (um mil e quinhentos) dias-multa
.

De acordo com o artigo 68 do Código Penal, a aplicação da pena ocorre em três fases. Na primeira delas, deve o Magistrado avaliar as circunstâncias judiciais trazidas no artigo 59 do mesmo
codex
(culpabilidade, antecedentes, conduta social e personalidade do sentenciado; motivos, circunstâncias e consequências do crime; e o comportamento da vítima) e fixar a pena-base, a qual, por sua vez, servirá de marco inicial para a próxima fase da dosimetria.

Observando, pois, com estrita fidelidade, as regras do art. 42 da Lei no 11.343/06, que impõe ao Juiz levar em consideração, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a
natureza e a quantidade de droga
, na fixação da pena base,
in
casu
, se justifica uma majoração da pena.

Na hipótese, foram apreendidos
880g
(oitocentos e oitenta gramas) de
MACONHA
, além de resquícios de cocaína, o que demonstra, portanto, dolo intenso do condenado e justifica a exasperação da pena acima do mínimo legal.

A esse respeito é como se posiciona os Tribunais Superiores:

“A natureza e a quantidade da droga foram erigidas à condição de circunstâncias autônomas e preponderantes pelo art. 42 da Lei n. 11.343/06” (TRF, 4a R., Ap. Crim. 2007.70.02.010117-7/PR, 8a T., rel. Des. Élcio Pinheiro de Castro, j. 1o-10-2008) – extraído da obra: “TÓXICOS Lei n. 11.343, de 23 de agosto de
2006 NOVA
LEI DE DROGAS ANOTADA E INTERPRETADA” – 7a Ed. – Renato Marcão, p. 293.

“Ao fixar a pena nos limites mínimo e máximo do tipo do tráfico, pode o juiz majorar a pena a partir da quantidade de droga apreendida” (STF, RHC 105700-MG, 1.a T., rel.
Cármen
Lúcia, 12.04.2011) – extraído da obra: “LEIS PENAIS E
PROCESSUAIS PENAIS COMENTADAS” – V. 1 – 7a Ed. - Guilherme de Souza
Nucci
, p. 350.

Quanto
a

culpabilidade
, tem-se, que nesta etapa, deve-se abordar o menor ou maior índice de reprovabilidade do agente, não só em razão de suas condições pessoais, mas também levando-se em consideração a situação em que o fato delituoso ocorreu.

Após um estudo detalhado dos autos, entendo que a conduta do condenado não deve ser tida com grande reprovabilidade, sendo, pois, normal, à espécie.

No que tange aos antecedentes criminais,
in
casu
, se recomenda a majoração da pena base, já que o condenado ostenta duas condenações transitadas em julgado, sendo uma, nos Autos de n. 0001740-80.2014.8.11.0014, pelo crime tipificado no art. 157, “caput”, da Lei 2848/40; com trânsito em julgado em 31/05/2017 e outra no Processo n. 0020842-28.2019.8.11.0042, pelo crime de tráfico de drogas (art. 33, Lei 11.343/06), com trânsito em julgado em 15/07/2020.

Ressalto que as condenações citadas acima estão ativas, conforme consulta ao executivo de pena de n. 0035093-56.2016.8.11.0042, extraído do Sistema Eletrônico de Execução de Pena - SEEU.

Dito isso,
VALORO
nesta fase como maus antecedentes a primeira condenação nos Autos de n. 0001740-80.2014.8.11.0014, pelo crime tipificado no art. 157,
“caput”
, da Lei 2848/40, com trânsito em julgado em 31/05/2017. Quanto à última condenação referente aos autos de no 0020842-28.2019.8.11.0042, pelo crime de tráfico de drogas (art. 33, Lei 11.343/06), registro que será valorada como agravante na segunda fase (Súmula 241 do STJ).

Acerca da
conduta social e personalidade do agente,
não há elementos e respaldo técnico apto a lastrear consideração em prejuízo do condenado.

As demais circunstâncias judiciais (
motivos, circunstâncias e consequências do crime
e
comportamento da vítima
), são peculiares ao delito em comento e nada influenciou para prática do crime em apreço, por isso, DEIXO de pronunciar a respeito.

Diante desses fatos,
FIXO a pena-base
em
06 (seis) anos de reclusão e em
600 (seiscentos) dias-multa
.

Segunda Fase:

Não há circunstância atenuante a ser considerada.

Por outro lado, pesa em desfavor do condenado a agravante de reincidência específica, já que além da condenação acima valorada, ostenta mais uma condenação pelo delito de tráfico de drogas, nos autos de no. 0020842-28.2019.8.11.0042, com trânsito em julgado em 15/07/2020, e ainda se encontra em fase de execução, conforme consulta realizada no SEEU.

Por isso e com fundamento no art. 61, inciso I, do Código Penal Brasileiro,
MAJORO
a pena-base em
01 (um) ano e
100 (cem) dias-multa
.

Por isso,
FIXO
a pena nesta fase intermediária em
07 (sete) anos de reclusão e em
700 (setecentos) dias-multa
.

Terceira fase:

Concernente ao redutor do §4o, do art. 33, da Lei n. 11.343/06, o condenado não faz jus a essa benesse, posto que não
é
primário, não reúne bons antecedentes e se dedica as atividades criminosas, ressaltando ser esta sua terceira condenação por delito de elevada gravidade, inclusive, segunda pelo delito de tráfico de drogas, conforme se denota dos seus registros criminais (Id. 135858681 e 135904199).

Neste sentido, é como se posiciona a Corte Superior:

“(...)
Em se tratando de réu reincidente, não é possível a aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no parágrafo 4o do artigo 33 da Lei de Drogas, ante o não preenchimento dos requisitos legais”
. (
Ap
80492/2014, DES. RUI RAMOS RIBEIRO, PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 08/11/2016,
Publicado
no DJE 11/11/2016).

“(...) “A reincidência, seja ela específica ou não, constitui óbice à aplicação da
minorante
prevista no § 4o do art. 33 da Lei n. 11.343/06, tendo em vista que um dos requisitos para a incidência do benefício é que o paciente seja primário.” (STJ, HC no 393.862/DF) (...
)”

(N.U 0001827-15.2019.8.11.0029, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, MARCOS MACHADO, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 01/12/2020, Publicado no DJE 03/12/2020) (negritei).

Concluo, por fim, que a causa especial de redução de pena regulada no §4o, do art. 33, da Lei n. 11.343/2006, para fazer jus ao benefício, deve o réu satisfazer a todos os requisitos cumulativamente, isto é, ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar às atividades criminosas nem integrar organização criminosa.

Por essa razão e não vislumbrando causa de aumento de pena a ser considerada,
TORNO A PENA CONCRETA E DEFINITIVA
em desfavor de
LUIS FELIPE PORTO DOS
SANTOS OLIVEIRA
,
brasileiro, convivente, motorista, nascido em 24/07/1995, filho de José Pires de Oliveira e
Ises
Porto dos Santos Oliveira, portador do RG n.o 23602864, inscrito no CPF sob o n.o 053.107.671-77, residente e domiciliado à rua J4, n.o 14, quadra 117, bairro Parque Cuiabá, em Cuiabá-MT, telefones: (65) 99207-0809, (65) 99212-3736 e (65) 99963-0789, atualmente encontra-se preso preventivamente, no patamar de
07 (sete) anosde reclusão.

Levado pelos mesmos critérios
,
APLICO
a

pena de multa
em
700 (setecentos) dias
, que atento ao art. 60,
caput
, do Código Penal e ponderando a situação socioeconômica do réu, fixo valor do dia-multa em 1/30 (um trinta avos) do
salário mínimo
vigente à época dos fatos.

Tendo em vista que o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário n.o 1052700/MG, referente ao Tema 972 da repercussão geral, cuja publicação se deu em 01/02/2018, declarou a inconstitucionalidade do §1o, do art. 2o, da Lei n.o 8.072/90, faço a fixação do regime inicial para cumprimento da pena de acordo com o disposto pelo art. 33 do Código Penal Brasileiro.

Por isso, atento ao período de prisão provisória cumprida pelo condenado (CPP, art. 387, §2o), mas em observância aos critérios previstos no art. 59 c/c art. 33, §2o, alínea “a” e §3o, ambos do Código Penal c/c art. 42 da Lei de Drogas c/c Enunciado no 47 do TJMT, e ainda, os maus antecedentes e a reincidência específica,
FIXO
o regime prisional de início em
FECHADO.

Da mesma forma, com fundamento no que dispõe o art. 59 da Lei n.o 11.343/06 e Enunciado n. 50 do TJMT,
ratificando os fundamentos da prisão cautelar
decretada no APF n. 1019229-14.2023.8.11.0042 - Id. 136318644, e revista pelas decisões de Id. 147637134 e 164265115,
NEGO
ao condenado o direito de recorrer em liberdade e
MANTENHO
,
por conseguinte, sua prisão cautelar nesta fase processual, já que ainda presentes os fundamentos da prisão preventiva, notadamente, a fim de garantir a ordem pública, assegurar a aplicação da lei penal
e evitar a reiteração delituosa [...]”.

Como é de trivial sabença, na fixação da pena inicial, o juiz tem grande discricionariedade, cabendo salientar,
todavia,
que essa faculdade está
vinculada à observância das oito circunstâncias judiciais elencadas no
caput
do art. 59 do Código Penal; e, no caso do tráfico de drogas, também os vetores estabelecidos no art. 42 da Lei n. 11.343/2006, isso significando dizer que, ao fixar a pena-base, é exigível que o sentenciante indique concretamente as razões que o fizeram valorar como favoráveis ou desfavoráveis quaisquer desses elementos.

A respeito do tema, este Tribunal de Justiça, no Enunciado n. 39, aprovado pela Turma de Câmaras Criminais Reunidas, consolidou seu entendimento nos seguintes termos: “
Inexiste critério estritamente aritmético aplicável para fixação da pena-base, de modo que cada circunstância judicial pode ser valorada e quantificada de maneira distinta, por meio de juízo de discricionariedade, observando-se os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade
”.

Na espécie, nota-se da parte do
decisum
condenatório acima reproduzido, que o sentenciante considerou desfavorável ao apelante a quantidade de entorpecente apreendido (
880g
de maconha)
e seus maus antecedentes
.
E,
em razão dessas duas circunstâncias judiciais
negativas
,
aumentou a pena basilar em
1 ano
, totalizando
em 6
(se
is) anos de reclusão, e 600 (seis
centos) dias-multa.

Todavia, a apreensão de 880g (oitocentos e oitenta gramas) de maconha não autoriza a exasperação da pena-base acima do mínimo legal, notadamente porque essa quantidade, em caso semelhante,
o Superior Tribunal de Justiça
decidiu que,
“embora não seja insignificante, também não desborda do ordinário das apreensões em flagrantes de tráfico - 536,9 gramas de maconha (e-STJ fl. 61) -, não autorizando o incremento punitivo, na primeira fase da dosimetria”. (...)
(
AgRg
no HC n. 684.082/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 17/8/2021,
DJe
de 20/8/2021.)

A propósito, este Tribunal de Justiça, em caso análogo por também ter sido apreendido 800g (oitocentas gramas) de maconha, assim julgou:

A apreensão de aproximadamente 800g (oitocentos gramas) de maconha não autoriza a exasperação da pena-base acima do mínimo legal, notadamente porque essa quantidade,
“embora não seja insignificante, também não desborda do ordinário das apreensões em flagrante de tráfico”, segundo entendimento do c. STJ em caso de apreensão semelhante - aproximadamente 600g de maconha - (STJ,
AgRg
no HC 684082/SP)
(N.U 0012790-48.2016.8.11.0042, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, MARCOS MACHADO, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 21.09.2021, Publicado no DJE de 27.09.2021)
Destacamos

E, em relação à fração utilizada para a agravante da reincidência na segunda fase dosimétrica, percebe-se que
o s
entenciante utilizou a fração de 1/6 (um sexto) em sua exasperação, de modo que esse pleito
encontra-se
prejudicado. Sem contar que a dosimetria será refeita nessa instância revisora por este magistrado, oportunidade em que a fração de 1/6 (um sexto) será novamente utilizada.

Diante do exposto, reconhecendo como necessária a readequação da pena fixada a

Luis
Felipe Porto dos
Santos Oliveira
,
passo a redimensioná-la desta forma:

Na primeira fase, em observância às orientações elencadas nos
arts
. 59 e 68 do Código Penal e no art. 42 da Lei n. 11.343/2006, considerando que remanesce negativa ao apelante a avaliação referente
aos maus antecedentes, exaspero a pena-base em 1/6 (um sexto)
sobre o mínimo legal
,
fixando-a
em
5
(
cinco
) anos
e 10 (dez) meses
de reclusão e
583
(
quinhentos e oitenta e três
) dias-multa
.

Na segunda etapa, mantenho o reconhecimento da agravante da reincidência, aumentando a pena inicial em 1/6 (um sexto), resultando, assim, na pena intermediária de
6
(seis) anos, 9 (nove) meses e 20 (vinte) dias de reclusão e 680 (seiscentos e oitenta) dias-multa.

Na terceira fase,
mantém-se
os termos da sentença condenatória, no que atine a não aplicação da causa de diminuição de pena do tráfico privilegiado, de modo que a pena
definitiva
totaliza
6 (seis) anos, 9 (nove) meses e 20 (vinte) dias de reclusão e 680 (s
eiscentos e oitenta) dias-multa,
à razão de 1/30 (um trigésimo) do
salário-mínimo
vigente à época dos fatos
.

Com referência ao regime de cumprimento da pena aplicada ao apelante, mantenho o regime inicial fechado,
tendo em vista a negativação da circunstância judicial dos maus antecedentes e de sua reincidência específica.

Posto isso,
rejeito
as
preliminares. E, no mérito,

dou parcial provimento
ao recurso de apelação criminal interposto por
Luis
Felipe Porto dos Santo
s Oli
veira
,
para o fim de afastar a negativação da pena-base em razão da
natureza e quantidade do ento
rpe
cente,
estabelecendo a pena
definitiva
em
6
(seis) anos, 9 (nove) meses e 20 (vinte) dias de reclusão
,
em regime inicial
fechado
,
e
680 (seiscentos e oitenta)
dias-multa
, à razão de 1/30 (um trigésimo) do
salário-mínimo
vigente à época dos fatos.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 14/05/2025