Tribunal: TJMT
Processo: 0009122-09.2015.8.11.0041
Órgão julgador: VANDYMARA GALVAO RAMOS PAIVA ZANOLO
Órgão colegiado: Terceira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2025-03-12
Data de publicação: 2025-03-17

Ementa:
DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO ANULATÓRIA. ICMS PRÓPRIO. INCLUSÃO DE DESCONTOS INCONDICIONAIS NA BASE DE CÁLCULO. SÚMULA 457/STJ E TEMA 144/STJ. ANULAÇÃO DO DÉBITO FISCAL. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. SENTENÇA ANULADA E PEDIDO PROCEDENTE.
I. Caso em exame
1. Apelação interposta pela contribuinte contra sentença que homologou a desistência parcial da ação anulatória, julgou improcedente o pedido remanescente referente à anulação de débito fiscal de ICMS próprio e condenou a autora ao pagamento de custas e honorários advocatícios fixados em 3% sobre o valor atualizado da causa. A Fazenda Pública também interpôs recurso quanto à fixação dos honorários.
II. Questão em discussão
2. Há duas questões em discussão:
(i) verificar a nulidade da sentença por fundamentação inadequada e ausência de análise quanto à inclusão de descontos incondicionais na base de cálculo do ICMS próprio;
(ii) determinar a procedência ou improcedência do pedido de anulação do débito fiscal, considerando o entendimento do STJ sobre descontos incondicionais.
III. Razões de decidir
3. A sentença recorrida fundamenta-se de forma inadequada ao exigir, em ação anulatória, planilha de evolução do débito já na petição inicial, confundindo o procedimento com o da execução fiscal.
4. O cerne da controvérsia é a legalidade da inclusão de descontos incondicionais na base de cálculo do ICMS próprio, prática vedada pela Súmula 457/STJ e pelo Tema 144/STJ.
5. Os argumentos da Fazenda Pública sobre a desconsideração dos descontos incondicionais não se aplicam ao ICMS próprio, limitando-se ao regime de substituição tributária, do qual a parte autora já desistiu.
6. A inexistência de fundamentos suficientes para afastar a aplicação da Súmula 457/STJ e do Tema 144/STJ ao caso concreto impõe a anulação do débito fiscal relativo ao ICMS próprio.
7. Em razão da procedência do pedido, os honorários advocatícios devem ser fixados em 10% sobre o valor da causa, a cargo da Fazenda Pública.
8. O recurso de apelação da Fazenda Pública resta prejudicado em razão da anulação da sentença e nova fixação de honorários.
IV. Dispositivo e tese
9. Recurso da contribuinte provido para anular a sentença e, no mérito, julgar procedente o pedido inicial, com a desconstituição do débito fiscal de ICMS próprio. Recurso do Fazenda Pública prejudicado.
Tese de julgamento:
1. A inclusão de descontos incondicionais na base de cálculo do ICMS próprio é indevida, conforme entendimento da Súmula 457/STJ e do Tema 144/STJ.
2. A exigência de apresentação de planilha de evolução do débito na petição inicial não se aplica às ações anulatórias, sendo inaplicáveis as disposições processuais relativas à execução fiscal.
3. A procedência do pedido justifica a fixação dos honorários advocatícios, nos termos do art. 85, §§ 3o e 5o, do CPC.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

0009122-09.2015.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias, Anulação de Débito Fiscal]
Relator:
Des(a).
VANDYMARA GALVAO RAMOS PAIVA ZANOLO

Turma Julgadora:

[DES(A). VANDYMARA GALVAO RAMOS PAIVA ZANOLO, DES(A). LUIZ OCTAVIO OLIVEIRA SABOIA RIBEIRO, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO]

Parte(s):

[AMBEV S.A. - CNPJ: 07.526.557/0001-00 (APELANTE), LUIZ GUSTAVO ANTONIO SILVA BICHARA - CPF: 021.129.347-40 (ADVOGADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0005-78 (APELANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0005-78 (APELADO), AMBEV S.A. - CNPJ: 07.526.557/0001-00 (APELADO), LUIZ GUSTAVO ANTONIO SILVA BICHARA - CPF: 021.129.347-40 (ADVOGADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (APELADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (APELANTE)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIA APARECIDA RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU O RECURSO DA AMBEV S.A. E JULGOU PREJUDICADO O RECURSO DO ESTADO DE MATO GROSSO.

E M E N T A

DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO ANULATÓRIA. ICMS PRÓPRIO. INCLUSÃO DE DESCONTOS INCONDICIONAIS NA BASE DE CÁLCULO. SÚMULA 457/STJ E TEMA 144/STJ. ANULAÇÃO DO DÉBITO FISCAL. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. SENTENÇA ANULADA E PEDIDO PROCEDENTE.

I. Caso em exame

1.

Apelação interposta pela contribuinte contra sentença que homologou a desistência parcial da ação anulatória, julgou improcedente o pedido remanescente referente à anulação de débito fiscal de ICMS próprio e condenou a autora ao pagamento de custas e honorários advocatícios fixados em 3% sobre o valor atualizado da causa. A Fazenda Pública também interpôs recurso quanto à fixação dos honorários.

II. Questão em discussão

2.

Há duas questões em discussão:

(i) verificar a nulidade da sentença por fundamentação inadequada e ausência de análise quanto à inclusão de descontos incondicionais na base de cálculo do ICMS próprio;
(ii) determinar a procedência ou improcedência do pedido de anulação do débito fiscal, considerando o entendimento do STJ sobre descontos incondicionais.

III. Razões de decidir

3.

A sentença recorrida fundamenta-se de forma inadequada ao exigir, em ação anulatória, planilha de evolução do débito já na petição inicial, confundindo o procedimento com o da execução fiscal.

4.

O cerne da controvérsia é a legalidade da inclusão de descontos incondicionais na base de cálculo do ICMS próprio, prática vedada pela Súmula 457/STJ e pelo Tema 144/STJ.

5.

Os argumentos da Fazenda Pública sobre a desconsideração dos descontos incondicionais não se aplicam ao ICMS próprio, limitando-se ao regime de substituição tributária, do qual a parte autora já desistiu.

6.

A inexistência de fundamentos suficientes para afastar a aplicação da Súmula 457/STJ e do Tema 144/STJ ao caso concreto impõe a anulação do débito fiscal relativo ao ICMS próprio.

7.

Em razão da procedência do pedido, os honorários advocatícios devem ser fixados em 10% sobre o valor da causa, a cargo da Fazenda Pública.

8.

O recurso de apelação da Fazenda Pública resta prejudicado em razão da anulação da sentença e nova fixação de honorários.

IV. Dispositivo e tese

9.

Recurso da contribuinte provido para anular a sentença e, no mérito, julgar procedente o pedido inicial, com a desconstituição do débito fiscal de ICMS próprio. Recurso do Fazenda Pública prejudicado.

Tese de julgamento
:

1.

A inclusão de descontos incondicionais na base de cálculo do ICMS próprio é indevida, conforme entendimento da Súmula 457/STJ e do Tema 144/STJ.

2.

A exigência de apresentação de planilha de evolução do débito na petição inicial não se aplica às ações anulatórias, sendo inaplicáveis as disposições processuais relativas à execução fiscal.

3.

A procedência do pedido justifica a fixação dos honorários advocatícios, nos termos do art. 85, §§ 3o e 5o, do CPC.

RELATÓRIO

DESA. VANDYMARA G. R. PAIVA ZANOLO

EGRÉGIA CÂMARA

Trata-se de Recurso de Apelação interposto pelo
ESTADO DE MATO GROSSO e AMBEV S.A
.

contra sentença proferida pelo Juízo d
o
Núcleo
d
e Justiça Digital
d
e Execuções Fiscais Estaduais 4.0
que, nos autos da
Ação Anulatória
d
e Débito Fiscal no 0009122-09.2015.8.11.0041
, proposta
por
AMBEV S.A
,
j
ulgo
u
improc
edente a pretensão remanescente, bem como condenou a autora ao pagamento de custas processuais e honorários advocatícios fixados em 3% sobre o valor atualizado da causa.

1 – Apelação
AMBEV S.A.
(ID
256797693
)

A primeira apelante sustenta, em síntese, a ausência de enfrentamento dos fundamentos do pedido, apontando violação ao art. 489, § 1o, incisos IV e VI, do Código de Processo Civil. Alega que o magistrado de origem deixou de examinar a comprovação documental da inclusão indevida de descontos incondicionados na base de cálculo do ICMS, fato reconhecido inclusive pelo Fisco.

Afirma que a decisão
baseou-se
em dispositivos processuais aplicáveis à execução fiscal ou ao cumprimento de sentença,
destoando da natureza jurídica da ação anulatória.

Aduz que a inclusão de descontos incondicionados na base de cálculo do ICMS próprio viola a Súmula 457/STJ e o Tema 144/STJ, que expressamente vedam tal prática.

Pleiteia, ainda, a redução da multa ao limite de 20%, em conformidade com o princípio da vedação ao confisco, consagrado pelo Supremo Tribunal Federal.

Ao final, requer, preliminarmente, a declaração de nulidade da sentença, com o retorno dos autos à instância de origem. No mérito, postula o provimento do recurso para julgar procedente o pedido inicial da ação anulatória, desconstituindo o crédito tributário, ou, subsidiariamente, para reduzir a multa aplicada, além de condenar o Apelado ao pagamento das despesas processuais e honorários advocatícios.

2-
Apelação
Estado
d
e Mato Grosso
(ID
256797691
)

O segundo apelante afirma que a sentença recorrida não observou o disposto no art. 85, §§ 3o e 5o, do Código de Processo Civil, o qual estabelece o escalonamento dos honorários advocatícios de forma proporcional ao valor da causa, faixa a faixa.

Argumenta que a aplicação direta do percentual de 3% sobre o total do valor da causa desconsidera a graduação prevista no dispositivo legal, configurando equívoco na fixação dos honorários.

Assevera que o artigo 85 do CPC determina que, nas causas envolvendo a Fazenda Pública, a fixação dos honorários deve seguir a metodologia escalonada, com base no valor da condenação ou no benefício econômico obtido.

Requer o provimento do apelo, visando à reforma da sentença para que os honorários advocatícios sejam fixados de acordo com o escalonamento previsto no art. 85, §§ 3o e 5o, do CPC.

Apresentadas contrarrazões pelo Estado de Mato Grosso (ID 256797698).

Transcorrido o prazo para manifestação de AMBEV S.A. (ID 256797699).

A Procuradoria Geral de Justiça consignou a ausência de interesse público que justifique a intervenção ministerial (ID
260491682
).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

VOTO

DESA. VANDYMARA G. R. PAIVA ZANOLO

Os apelantes insurgem-se contra a sentença que homologou a desistência parcial da ação, julgou improcedente a pretensão remanescente e condenou a autora ao pagamento das custas processuais e de honorários advocatícios fixados em 3% sobre o valor atualizado da causa.

A ação anulatória foi proposta por
AMBEV S.A.
em face do
Estado de Mato Grosso
, com o objetivo de anular diversos débitos fiscais, dentre eles o
ICMS próprio
relativo ao
Aviso de Cobrança Fazendário (ACF) n. 807160/332/68/2012
(ID 256797665), no valor de R$ 17.151.315,62. A autora desistiu da discussão quanto aos demais débitos, mantendo o litígio apenas em relação ao ICMS próprio, no valor de R$ 6.814.887,66.

O Juízo
a quo
homologou a desistência parcial e julgou improcedente a pretensão remanescente, fundamentando-se nos seguintes termos:

“Primeiramente, homologo a desistência da ação em relação aos créditos de FECP e ICMS-ST, restando a lide quanto ao ICMS – Próprio e à multa.

A demandante se insurge contra a base de cálculo utilizada pelo Fisco e o quantum da multa aplicada. Repara-se que ambas as alegações estão envoltas ao excesso de execução, pois discute-se, em geral, o valor que está sendo cobrado.

Diante disso, quando há alegações de excesso de execução, a legislação processual cível estabelece a necessidade de instruí-las com o valor que o devedor entende legítimo acompanhado de planilha de evolução do débito
. Tal regra pode ser vista em vários institutos do Código de Processo Civil, tais como art. 525, § 5o; art. 535, § 2o; art. 702, § 3o; e art. 917, § 3o. (...)

Não há falar em inexistência da exigência em ação anulatória, pois basta a demandante ser executada para ser imposto tal dever, o qual deve ser observado já no momento da propositura da peça inaugural
. (...)

Portanto, em face da ausência de indicação da quantia que entende devida, de demonstrativo discriminado e atualizado do cálculo e de determinação do pedido em relação ao quantum inexigível, principalmente depois da quitação de parte dos créditos em discussão, a pretensão é improcedente
.

Ante o exposto, na forma dos arts. 485, VIII, e 487, I, do CPC, homologo a desistência parcial da ação e julgo improcedente a pretensão remanescente.

Em razão da improcedência, revogo a suspensão da execução fiscal n. 1019424- 12.2017.8.11.0041, com amparo nos arts. 309, III, 919, § 2o, e 1.012, III, do CPC e aplicação analógica dos arts. 19 e 24 da LEF.

Condeno a demandante a despesas e honorários de 3% do valor atualizado da execução (CPC, art. 85, § 3o, IV).”
(ID 256797681).

1 – Apelação AMBEV S.A. (ID 256797693)

Preliminar – Nulidade da Sentença

A apelante sustenta que a sentença se fundamentou equivocadamente em dispositivos processuais aplicáveis à execução fiscal, desconsiderando a natureza da ação anulatória.

Afirma que o débito remanescente de
ICMS próprio
(destacado na Nota Fiscal) refere-se, entre outras infrações, à apuração e recolhimento indevido de ICMS próprio, reduções indevidas de base de cálculo e descumprimento da lista de preços mínimos, conforme previsto na Portaria 251/2012 (ID 256797655 - Pág. 184).

Defende que a inclusão de descontos incondicionais na base de cálculo do ICMS próprio é indevida, em conformidade com a Súmula 457/STJ e o Tema 144/STJ, que vedam tal prática.

Importante destacar que o
desconto incondicional
é aquele concedido sem qualquer condição, como mercadorias dadas em bonificação (brindes).

Verifica-se que os argumentos da apelante não foram apreciados pelo Juízo
a quo
, que fundamentou a sentença como se se tratasse de embargos à execução por excesso de execução. Isso fica evidenciado quando o magistrado consigna que
a demandante, por ser executada, deveria apresentar planilha de evolução do débito já na petição inicial, entendimento este equivocado.

Dessa forma, constata-se a nulidade da sentença em razão da inadequação de sua fundamentação, que deixou de analisar os argumentos apresentados quanto aos descontos incondicionados.

Todavia, em razão da causa se encontrar madura para julgamento, passo à análise dos fatos e fundamentos jurídicos, nos termos do artigo 1.013, § 3o, IV, do CPC.

O cerne da controvérsia consiste na legalidade da inclusão de descontos incondicionados na base de cálculo do ICMS próprio
. Enquanto a contribuinte sustenta a ilicitude da prática, a Fazenda Pública alega que
a empresa se vale do desconto incondicional como artifício para reduzir a base de cálculo do imposto
.

A partir da análise da petição inicial, da contestação e das manifestações das partes para especificação de provas, nota-se que não houve requerimento para a produção de outras provas além daquelas documentais já constantes nos autos (ID 256797657 – págs. 53/54 e 55).

Após a desistência de parte do pleito autoral, a controvérsia remanescente refere-se
à anulação do débito de ICMS - Próprio (destacado na Nota Fiscal), descrito no Aviso de Cobrança Fazendário (ACF) n. 807160/332/68/2012 (ID 256797665) (ID 256797665 - Pág. 1).

A apelante AMBEV sustenta que os valores cobrados se referem a descontos incondicionais e que tais valores não devem integrar a base de cálculo do imposto, conforme entendimento firmado na Súmula 457/STJ e no Tema 144/STJ, a seguir transcritos:

Súmula 457 – STJ
:
“Os descontos incondicionais nas operações mercantis não se incluem na base de cálculo do ICMS”.

Tema 144 – STJ:

“Os descontos incondicionais nas operações mercantis não se incluem na base de cálculo do ICMS”.

Neste sentido:

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL DO BANCO: ISS. SERVIÇO BANCÁRIO. "TARIFAS INTERBANCÁRIAS". INTERESSE PROCESSUAL. AUSÊNCIA. JUROS DE MORA SOBRE A MULTA. PREQUESTIONAMENTO . AUSÊNCIA. RECURSO ESPECIAL FAZENDÁRIO: ISS. BASE DE CÁLCULO. PREÇO DO SERVIÇO . TARIFAS DIFERENCIADAS. DESCONTO INCONDICIONADO. LANÇAMENTO DO IMPOSTO SOBRE A DIFERENÇA ENTRE O PREÇO PRATICADO E O VALOR MÁXIMO PERMITIDO PELO BACEN. IMPOSSIBILIDADE . Recurso especial da instituição financeira 1(...) Os descontos incondicionados concedidos pelo prestador não integram a base de cálculo ISS. Precedentes. 4. De acordo com conceituação sedimentada na jurisprudência desta Corte Superior, os descontos incondicionados são aqueles ajustados livremente entre o contribuinte e o seu cliente/consumidor para a fixação do preço em momento anterior à realização do fato gerador; já os descontos condicionados são aqueles relacionados com obrigação a ser adimplida pelo cliente/consumidor em momento posterior à realização do fato gerador, isto é, de caráter futuro e incerto . 5. Hipótese em que, de acordo com o contexto fático delineado pela Corte a quo, insuscetível de reexame na instância especial em face do óbice da Súmula 7 do STJ, os descontos de tarifa concedidos pelo banco decorrem do prévio atendimento pelo cliente de cláusula acertada com a instituição financeira, ou seja, do implemento de condição contratual em momento anterior fato gerador do imposto, referente à prestação de serviço contratada. 6. Cuidando-se de ajuste de preço livremente pactuado, que não está condicionado a concretização de evento futuro e incerto à ocorrência do fato gerador, o ISS deverá incidir somente sobre o valor efetivamente praticado pelo banco prestador, sendo descabida a inclusão da diferença existente entre esse valor e a aquele fixado como limite pelo Banco Central na base de cálculo do imposto .7. Agravo interno parcialmente conhecido e, nessa extensão, provido em parte. Recurso especial fazendário parcialmente conhecido e desprovido. (STJ - AgInt nos EDcl no REsp: 1893596 SP 2020/0227112-5, Relator.: Ministro GURGEL DE FARIA, Data de Julgamento: 28/02/2023, T1 - PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 07/03/2023)

APELAÇÃO - DIREITO TRIBUTÁRIO - MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO - BASE DE CÁLCULO - ICMS/ST - DESCONTOS INCONDICIONADOS - INCLUSÃO NA BASE DE CÁLCULO - SÚMULA No 457 DO STJ - VEDAÇÃO - SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA - FORMA DE ARRECADAÇÃO. 1. "Os descontos incondicionais nas operações mercantis não se incluem na base de cálculo do ICMS" - Súmula no 457 do STJ. 2 . O ICMS e o ICMS/ST são o mesmo tributo, sendo o segundo, como a própria nomenclatura informa - substituição tributária -, mero mecanismo de arrecadação do primeiro. 3. "O mandado de segurança constitui ação adequada para a declaração do direito à compensação tributária" - Súmula 213 do STJ. (TJ-MG - AC: 50169927620228130701, Relator.: Des .(a) Carlos Henrique Perpétuo Braga, Data de Julgamento: 30/03/2023, Câmaras Cíveis / 19a CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 04/04/2023)

O Estado de Mato Grosso argumenta que a pretensão da apelante visa à simulação, uma vez que a operação, para efeitos de base de cálculo, não deveria levar em conta os descontos incondicionados (ID 256797698). Contudo, ao pontuar ser irrelevante a existência de bonificação ou desconto incondicional, o Estado de Mato Grosso está se referindo ao regime de substituição tributária, sobre o qual a parte autora já desistiu ID 256797658 - Pág. 35.

Dessa forma, sobre o débito em discussão -
ICMS Próprio -
, o Estado de Mato Grosso limitou-se a sustentar, em suas contrarrazões, que:
'a pretensão da autora em usufruir do benefício do desconto incondicional no ICMS Próprio configura mera artimanha destinada à simulação, uma vez que, para efeitos de base de cálculo, tal desconto não deve ser considerado'
(ID 256797698 – pág. 14).

Entretanto, o ente público não produziu qualquer prova nesse sentido, ou seja, não trouxe ou apontou com clareza onde estaria ocorrendo a simulação, tratando-se de alegação genérica e sem respaldo probatório.

Da mesma forma, a alegação do Estado de Mato Grosso sobre a
“ausência de ilegalidade na Portaria 251/2012, atualmente contida na Portaria 270/2014”
, não se aplica ao caso em análise, vez que tais normativas tratam da lista de preços mínimos para determinação da base de cálculo do ICMS no regime de substituição tributária, não se aplicando ao ICMS Próprio.

Conclui-se assim, que inexistem fundamentos contundes capazes de afastar a aplicação do desconto incondicional ao ICMS – Próprio no caso concreto, não sendo ainda refutada a aplicação de tais bonificações além das alegações reservadas à substituição tributária.
Dessa forma, deve ser anulado o débito fiscal relacionado ao ICMS próprio.

O pedido de
redução da multa ao limite de 20% resta prejudicado, em razão da desistência homologada quanto ao ICMS – Substituição Tributária e Fundo Estadual de Combate e Erradicação da Pobreza (FECEP), bem como diante da anulação do débito tributário ICMS – Próprio.

No que tange aos honorários advocatícios, diante da procedência do pedido, fixo os honorários em 10% sobre o valor da causa, observando o escalonamento previsto no art. 85, §§3° e 5° do CPC.

2 - Apelação Estado de Mato Grosso (ID 256797691)

Por fim, no que tange ao recurso do Estado de Mato Grosso, em que pleiteia a fixação dos honorários advocatícios conforme o escalonamento previsto no art. 85, § 5o, do CPC, resta prejudicada, uma vez que a anulação da sentença invalida a condenação em honorários sucumbenciais.

Ante o exposto:

1.

Dou provimento
ao recurso de apelação interposto por AMBEV S.A., acolhendo a preliminar para anular a sentença. Considerando tratar-se de matéria exclusivamente de direito e de causa madura,
julgo

procedente
o pedido inicial, desconstituindo o crédito tributário de ICMS próprio descrito no ACF no 807160/332/68/2012.

2.
Condeno o Estado ao pagamento de honorários advocatícios, fixados em 10% sobre o valor da causa, conforme o escalonamento do art. 85, §§ 3o e 5o, do CPC.

3.

Julgo prejudicada
a análise do recurso de apelação interposto pelo Estado de Mato Grosso, em razão da anulação da sentença recorrida e do rejulgamento da causa, com nova fixação de honorários.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 12/03/2025