Tribunal: TJMT
Processo: 1000573-89.2024.8.11.0101
Órgão julgador: MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2025-03-04
Data de publicação: 2025-03-25

Ementa:
EMENTA:
DIREITO ADMINISTRATIVO. LICITAÇÃO. MANDADO DE SEGURANÇA. DESCLASSIFICAÇÃO DE LICITANTE POR AUSÊNCIA DE DOCUMENTO EXIGIDO. LEGALIDADE DO ATO ADMINISTRATIVO. CONSEQUENCIALISMO JURÍDICO. DIREITO LÍQUIDO E CERTO NÃO EVIDENCIADO. RECURSO NÃO PROVIDO.
I. Caso em Exame
1. Recurso de apelação interposto por MEC Construtora Ltda. contra sentença que denegou a segurança, no mandado de segurança impetrado contra ato do Presidente da Comissão Especial de Licitação do Município de União do Sul, MT, que desclassificou a empresa do certame licitatório. A licitação (Concorrência Eletrônica no 001/2024) visava a contratação de empresa para execução de obras públicas, e a impetrante alegava possuir a melhor qualificação e a proposta mais vantajosa para a administração. A desclassificação ocorreu por ausência de documento indicando o regime tributário de recolhimento simplificado de imposto, conforme questionado em recurso administrativo da empresa FVM Soluções Integradas Ltda., quarta colocada no certame.
II. Questão em discussão
2. A questão em discussão consiste em definir se a ausência do documento exigido no edital justifica a desclassificação da apelante e se há direito líquido e certo à manutenção de sua habilitação no certame licitatório.
III. Razões de decidir
3. A Administração Pública deve observar o princípio da vinculação ao instrumento convocatório, de modo que as exigências previstas no edital têm caráter vinculante e devem ser cumpridas pelos licitantes.
4. A ausência do documento exigido no edital compromete a regularidade da proposta da apelante, afetando os princípios da isonomia, competitividade e vantajosidade da licitação.
5. O Poder Judiciário não pode intervir no mérito administrativo para reapreciar critérios adotados pela Administração Pública, salvo quando há ilegalidade manifesta, o que não se verifica no caso concreto.
6. A concessão da segurança poderia acarretar impactos negativos à Administração Pública, especialmente considerando o avançado estágio da execução do contrato e os princípios do consequencialismo jurídico previstos na Lei no 14.133/2021.
IV. Dispositivo e Tese
7. Recurso não provido.
Tese de julgamento: “1. A Administração Pública deve observar o princípio da vinculação ao edital, sendo legítima a desclassificação de licitante que não apresenta documento exigido. 2. A proposta mais vantajosa para a Administração Pública não se restringe ao menor preço, devendo atender integralmente às regras do certame. 3. O controle judicial dos atos administrativos se limita à verificação da legalidade, não cabendo ao Judiciário substituir a discricionariedade administrativa na condução da licitação. 4. A anulação de certame licitatório já em execução deve considerar os impactos socioeconômicos da medida, nos termos do princípio do consequencialismo jurídico previsto na Lei no 14.133/2021”.
Dispositivos relevantes citados: CF, art. 5o, LXIX; Lei n.o 12.016/2009, art. 1o; Lei n.o 14.133/2021, arts. 3o e 147; LINDB, arts. 20 e 21.
Jurisprudência relevante citada: TJ-SC, AI no 0158815-67.2014.8.24.0000, Rel. Des. Gilberto Gomes de Oliveira, j. 07.03.2017; TJ-MT, MSCIV no 1010076-59.2018.8.11.0000, Rel. Des. Guiomar Teodoro Borges, j. 13.07.2023; TRF-4, AG no 5048059-47.2021.4.04.0000, Rel. Des. Vânia Hack de Almeida, j. 15.02.2022.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1000573-89.2024.8.11.0101
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Modalidade / Limite / Dispensa / Inexigibilidade, Habilitação / Registro Cadastral / Julgamento / Homologação, Edital, Sanções Administrativas, Recursos Administrativos]
Relator:
Des(a).
MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO, DES(A). AGAMENON ALCANTARA MORENO JUNIOR, DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA]

Parte(s):

[MEC CONSTRUTORA LTDA - CNPJ: 41.550.231/0001-56 (APELANTE), LEONARDO ALMEIDA EDELBLUTH - CPF: 032.627.801-03 (ADVOGADO), MUNICIPIO DE UNIAO DO SUL - CNPJ: 01.614.538/0001-59 (APELADO), DANIELLA MARIA LIMA SILVA GOMES - CPF: 022.986.659-07 (ADVOGADO), RONY DE ABREU MUNHOZ registrado(a) civilmente como RONY DE ABREU MUNHOZ - CPF: 010.178.181-42 (ADVOGADO), RODRIGO VARELA DOS SANTOS (APELADO), FVM SOLUCOES INTEGRADAS LTDA - CNPJ: 46.735.002/0001-20 (TERCEIRO INTERESSADO), DENNIS DE ABREU SALLES MESQUITA - CPF: 031.258.981-61 (ADVOGADO), RODRIGO TERRA CYRINEU - CPF: 028.701.131-37 (ADVOGADO), FVM SOLUCOES INTEGRADAS LTDA - CNPJ: 46.735.002/0001-20 (APELADO), RODRIGO TERRA CYRINEU - CPF: 028.701.131-37 (ADVOGADO), DENNIS DE ABREU SALLES MESQUITA - CPF: 031.258.981-61 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO. PARTICIPARAM DO JULGAMENTO A EXMA. SRA. DESA. MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO, 1o VOGAL EXMO. SR. DES. AGAMENON ALCANTARA MORENO JUNIOR e 2o VOGAL EXMO. SR. DES. MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA.

EMENTA:

DIREITO ADMINISTRATIVO. LICITAÇÃO. MANDADO DE SEGURANÇA. DESCLASSIFICAÇÃO DE LICITANTE POR AUSÊNCIA DE DOCUMENTO EXIGIDO.

LEGALIDADE DO ATO ADMINISTRATIVO. CONSEQUENCIALISMO JURÍDICO.
DIREITO LÍQUIDO E CERTO NÃO EVIDENCIADO.
RECURSO NÃO PROVIDO.

I. Caso em Exame

1. Recurso de apelação interposto por MEC Construtora Ltda. contra sentença que denegou a segurança, no mandado de segurança impetrado contra ato do Presidente da Comissão Especial de Licitação do Município de União do Sul, MT, que desclassificou a empresa do certame licitatório. A licitação (Concorrência Eletrônica no 001/2024) visava a contratação de empresa para execução de obras públicas, e a impetrante alegava possuir a melhor qualificação e a proposta mais vantajosa para a administração. A desclassificação ocorreu por ausência de documento indicando o regime tributário de recolhimento simplificado de imposto, conforme questionado em recurso administrativo da empresa FVM Soluções Integradas Ltda., quarta colocada no certame.

II. Questão em discussão

2. A questão em discussão consiste em definir se a ausência do documento exigido no edital justifica a desclassificação da apelante e se há direito líquido e certo à manutenção de sua habilitação no certame licitatório.

III. Razões de decidir

3. A Administração Pública deve observar o princípio da vinculação ao instrumento convocatório, de modo que as exigências previstas no edital têm caráter vinculante e devem ser cumpridas pelos licitantes.

4. A ausência do documento exigido no edital compromete a regularidade da proposta da apelante, afetando os princípios da isonomia, competitividade e vantajosidade da licitação.

5. O Poder Judiciário não pode intervir no mérito administrativo para reapreciar critérios adotados pela Administração Pública, salvo quando há ilegalidade manifesta, o que não se verifica no caso concreto.

6. A concessão da segurança poderia acarretar impactos negativos à Administração Pública, especialmente considerando o avançado estágio da execução do contrato e os princípios do consequencialismo jurídico previstos na Lei no 14.133/2021.

IV. Dispositivo e Tese

7. Recurso não provido.

Tese de julgamento: “1. A Administração Pública deve observar o princípio da vinculação ao edital, sendo legítima a desclassificação de licitante que não apresenta documento exigido. 2. A proposta mais vantajosa para a Administração Pública não se restringe ao menor preço, devendo atender integralmente às regras do certame. 3. O controle judicial dos atos administrativos se limita à verificação da legalidade, não cabendo ao Judiciário substituir a discricionariedade administrativa na condução da licitação. 4. A anulação de certame licitatório já em execução deve considerar os impactos socioeconômicos da medida, nos termos do princípio do consequencialismo jurídico previsto na Lei no 14.133/2021”.

Dispositivos relevantes citados: CF, art. 5o, LXIX; Lei n.o 12.016/2009, art. 1o; Lei n.o 14.133/2021, arts. 3o e 147; LINDB, arts. 20 e 21.

Jurisprudência relevante citada: TJ-SC, AI no 0158815-67.2014.8.24.0000, Rel. Des. Gilberto Gomes de Oliveira, j. 07.03.2017; TJ-MT, MSCIV no 1010076-59.2018.8.11.0000, Rel. Des. Guiomar Teodoro Borges, j. 13.07.2023; TRF-4, AG no 5048059-47.2021.4.04.0000, Rel. Des. Vânia Hack de Almeida, j. 15.02.2022.

RELATÓRIO:

Egrégia Câmara:

Trata-se de “
RECURSO DE APELAÇÃO
”, interposto por MEC CONSTRUTORA LTDA, contra a sentença proferida pela Excelentíssima Juíza de Direito, Dra. Thatiana dos Santos, nos autos de n.° 1000573-89.2024.811.0101, em trâmite perante a Vara Única da Comarca de Cláudia, MT, que denegou a segurança, nos seguintes termos (ID. 259002196):

“
Vistos.

SENTENÇA

I - RELATÓRIO

Trata-se de mandado de segurança com pedido de liminar impetrado por
MEC CONSTRUTORA LTDA
, representada por Alan Calacio Mota, seu presidente, por ato coator praticado pela Comissão Especial de Licitação, representada por
RODRIGO VARELA DOS SANTOS
. Declarou em sua inicial que se sagrou vencedora no procedimento licitatório realizado pela Prefeitura de União do Sul/MT, iniciado a partir do Edital Concorrência Eletrônica n° 001/2024, destinado à contratação de empresa para a Finalidade de Empreitada por Preço Global, para execução de obra de pavimentação asfáltica, em TSD, Drenagem de Águas Pluviais, e Sinalização Viária nos trechos da Avenida Paraná (Pista Dupla – LE/LD), via 01 Jaguaribe e Limpa rodas de vias transversais, numa área de pavimentação de 25.416,74m2, em 3.026,00m de extensão, no município de União do Sul – MT. Contudo, narrou que, após a fase de habilitação, a quarta colocada FVM Soluções Integradas Ltda interpôs recurso administrativo contestando a habilitação da ora impetrante e de todos os outros concorrentes, em razão de alegação de falta de documentação, sendo que a comissão de licitação, ao analisar o recurso, acolheu uma das teses da 5a colocada, a tese de falta de um documento da impetrante MEC ALUGUEL DE MÁQUINAS LTDA, especificamente o documento
“declaração onde indica o regime tributário de recolhimento simplificado de imposto”.
Contou que a julgadora do certame fundamentou na sua decisão que a declaração se trata de descumprimento do edital de licitação, contudo, esta documentação não estava prevista no edital do certame. Diante disso, utilizando tal argumentação, a comissão julgadora do certame a desclassificou do procedimento licitatório, sem dar opção de a impetrante juntar o documento. Portanto, pugnou a concessão da tutela antecipada, para que seja promovida a sua reabilitação no certame, intimando-a a apresentar o documento faltante, ou determine que o Município/Comissão de Licitação permita a juntada do documento, para somente depois disso, a administração pública proferir o julgamento válido no certame administrativo.

A inicial foi recebida, tendo sido deferida a liminar (ID 160112173 – 25.06.2024).

O Município de União do Sul/MT manifestou-se nos autos, onde argumentou que o mandado de segurança foi distribuído após a homologação do certame, o que não é possível. Ainda, declarou que os objetos do contrato estão em plena execução, e isso causaria prejuízo não só ao município, mas a toda a sociedade. Assim, manifesta pela improcedência do mandado de segurança (ID 162223708 – 15.07.2024).

A empresa FMV – Soluções Integradas LTDA pediu sua habilitação como litisconsorte passivo necessário, e ainda, apresentou requerimentos para revogação da liminar concedida (ID 162647831 – 18.07.2024).

Já a parte autora informou o descumprimento da liminar concedida (ID 163457805 – 25.07.2024).

Decisão ao ID 163637524 – 29.07.2024 onde analisou os seguintes requerimentos da empresa FMV – Soluções Integradas LTDA: (i) a admitiu como litisconsorte necessária; (ii) inadequação da via eleita, que foi indeferida; (iv) decisão liminar extra petita, baseada em legislação revogada, cuja manifestação foi refutada; (v) exigência das informações a respeito do regime tributário da parte requerente, tendo a decisão mantido a liminar deferida.

FMV Soluções integradas apresentou embargos de declaração, onde afirmou que a decisão não enfrentou seus argumentos de que não poderia a decisão retroceder a fase de habilitação após homologado o certame licitatório, e já em execução o contrato administrativo (ID 163860828 – 30.07.2024).

Contrarrazões aos embargos de declaração ao ID 164848094 – 07.08.2024.

O Ministério Público manifestou pela concessão da segurança, nos termos da liminar, e conforme parecer pela Procuradoria de Justiça do Agravo de Instrumento de n° 1017483-09.2024.8.11.0000(ID 165341534 – 12.08.2024).

É o breve relatório. DECIDO.

II – FUNDAMENTAÇÃO

Dos embargos de declaração (ID 163860828 – 30.07.2024).

Presentes os pressupostos de admissibilidade recursal, passo à análise do mérito.

Analisando os

Embargos de Declaração, tenho que os argumentos expostos pelo embargante, no mérito,
não merecem acolhimento
.

Vale ressaltar que os Embargos Declaratórios têm finalidade de completar a decisão omissa ou, ainda, aclará-la, dissipando obscuridade ou contradições. Não têm caráter substitutivo da decisão embargada, mas sim integrativo ou aclaratório.

Portanto, somente quando destinados a atacar um dos vícios apontados na norma legal (art. 535, CPC), ou para corrigir erro manifesto de tempestividade do recurso ou do preparo é que são admissíveis os declaratórios.

Nesse sentido também, segundo os Eg. Tribunais é a orientação jurisprudencial dominante:

“É incabível, nos declaratórios, rever a decisão anterior reexaminando ponto sobre o qual já houve pronunciamento, com inversão, em consequência, do resultado final. Nesse caso, há alteração substancial do julgado, o que foge ao disposto no art. 535 e incisos do CPC”.
(RSTJ 30/412).

No caso dos autos, percebe-se que inexiste obscuridade a ser esclarecida, ou contradição a ser eliminada, tampouco omissão a ser suprimida. Verifico que a sentença
examinou expressamente todos os apontamentos apresentados pela parte autora
, não havendo contradição entre a fundamentação e conclusão da sentença, que analisou detidamente os documentos juntados aos autos para chegar ao seu convencimento.

A decisão proferida ao ID 163637524 – 29.07.2024, em seu item 02, foi clara ao dizer que o encerramento do processo licitatório e a assinatura do contrato e início das obras não registra óbice para que a parte que se sinta lesada acione o Judiciário, já que se discute, conforme apontou o relator do AI 1014483-09.2024.8.11.0000, irregularidades no procedimento licitatório que podem levar a sua anulação. Isso analisando o pedido do Município de União do Sul/MT. E, ao analisar o item da parte requerida intitulado “perda do objeto”, a decisão reiterou a fundamentação exposta no item “02’, indeferindo seu pedido.

Assim, percebe-se que inexiste obscuridade a ser esclarecida, ou contradição a ser eliminada, tampouco omissão a ser suprimida. O que se verifica, na verdade, é a verdadeira intenção da parte embargante de reformar a decisão proferida nos autos com caráter protelatório, o que é inadmissível em sede de embargos de declaração.

Isto posto,
conheço
os embargos de declaração, por tempestivos e, no mérito,
nego provimento,
na forma acima exposta.

3. Do mérito do mandado de segurança.

Trata-se de mandado de segurança onde a parte autora pleiteia a retomada/habilitação da impetrante no processo licitatório, referente ao Edital de Concorrência Eletrônica no 001/2024, e a determinação para que a Autoridade Coatora, após retomado o processo licitatório, promova a habilitação da impetrante, arguindo que essa desclassificação foi ilegal/irregular, e a intime a apresentar o documento que faltou (declaração onde indica o regime tributário de recolhimento simplificado de imposto) ou que a decisão determine que o Município/Comissão de Licitação permita a juntada do documento, para somente depois proferir julgamento válido do recurso.

A concessão da segurança depende da demonstração de direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus, bem como da existência de ilegalidade ou abuso do poder praticado por parte de autoridade pública.

Segundo Hely Lopes Meirelles,
“direito líquido e certo é o que se apresenta manifesto na sua existência, delimitado na sua extensão e apto a ser exercitado no momento da impetração. Por outras palavras, o direito invocado, para ser amparável por mandado de segurança, há de vir expresso em norma legal e trazer em si todos os requisitos e condições de sua aplicação ao impetrante: se sua existência for duvidosa; se sua extensão ainda não estiver delimitada; se seu exercício depender de situações e fatos ainda indeterminados, não rende ensejo à segurança, embora possa ser defendido por outros meios jurisdicionais”
(MEIRELLES, Hely Lopes. “Mandado de Segurança”, 28a ed. São Paulo: Editora Malheiros, 2005, p. 36/37).

Alexandre de Moraes afirma que “
direito líquido e certo é o que resulta de fato certo, ou seja, é capaz de ser comprovado, de plano, por documentação inequívoca”
(In: ‘Direito Constitucional Administrativo’. São Paulo: Atlas, 2002, p. 268).

Ainda no entendimento de Hely Lopes Meirelles:
“As provas tendentes a demonstrar a liquidez e certeza do direito podem ser de todas as modalidades admitidas em lei, desde que acompanhem a inicial, salvo no caso de documento em poder do impetrado (art. 6o, parágrafo único), ou superveniente às informações” (Op. Cit., p. 37).

O Jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça possui entendimento no seguinte sentido:
“(...). 2. Nos termos da jurisprudência desta Corte, "o Mandado de Segurança detém entre seus requisitos a demonstração inequívoca de direito líquido e certo pela parte impetrante, por meio da chamada prova pré-constituída, inexistindo espaço para dilação probatória na célere via do mandamus". (RMS n. 45.989/PB, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe de 6/4/2015).
(AgInt no MS n. 29.613/DF, relator Ministro Sérgio Kukina, Primeira Seção, julgado em 19/12/2023, DJe de 5/2/2024.)”.

A impetrante,
MEC CONSTRUTORA LTDA
, arguiu em sua inicial que se sagrou vencedora no procedimento licitatório realizado pela Prefeitura de União do Sul/MT, iniciado a partir do Edital Concorrência Eletrônica n° 001/2024, no município de União do Sul – MT, contudo, após a fase de habilitação, a quarta colocada FVM Soluções Integradas Ltda interpôs recurso administrativo contestando a habilitação da ora impetrante e de todos os outros concorrentes, em razão de alegação de falta de documentação. Então, a comissão de licitação, ao analisar o recurso, acolheu uma das teses da 5a colocada, onde indica que a impetrante teria deixado de apresentar documento “declaração onde indica o regime tributário de recolhimento simplificado de imposto”. Arguiu que esta documentação não estava prevista no edital do certame.

O Município de União do Sul/MT não detalhou suas matérias de mérito, apenas informou que as obras já estariam em andamento, pedindo a revogação da liminar, e, ao final, genericamente, a improcedência do mandado de segurança.

Já a empresa FMV SOLUÇÕES INTEGRADAS LTDA trouxe alegações no sentido de que a exigência da declaração onde indica o regime tributário de recolhimento simplificado do imposto está manifesta no item 5.4.2 do edital.

Pois bem. Este juízo, ao analisar o pedido liminar, entendeu que o edital
NÃO EXIGIA
o referido documento (declaração onde indica o regime tributário de recolhimento simplificado do imposto). E, por isso, ao pontuar na decisão administrativa que a inabilitação da impetrante foi pela ausência do referido documento, que, segundo a administração pública, era necessário, entendeu este Juízo que deveria ser oportunizada à requerente a sua apresentação, e, por isso, anulou o ato.

Traz o item 5.4.2 o seguinte:

“5.4.2. As declarações abaixo exigidas, exceto as letras "c", "d" e “k” do presente item, poderão estar contidos em um único documento, com menção expressa às alíneas que se referem:

a) Declaração de que o proponente concorda com todos os termos deste Edital;

b) Declaração do proponente assumindo inteira responsabilidade técnica, civil e tributária pela execução do objeto licitado;

c) Estabelecimento do preço em Valor Global, especificando o valor referente a material e mão de obra separados.

d) Fornecimento de cronograma físico-financeiro de execução da obra e planilha orçamentária de custos e
planilha detalhada de composição do BDI e de Encargos Sociais da empresa
, mediante o preenchimento em formulário próprio ou nos moldes fornecidos pelo Município”.

Segundo a empresa requerida, com
a apresentação da composição de planilha de custos e sua respectiva vantajosidade, deveria apresentar a sua proposta com especificação de informações de seu regime tributário, isso para que ficasse claro quais os encargos tributários que a empresa vencedora iria suportar.

Primeiro, para analisar a necessidade ou não do documento exigido pela comissão de licitação, é preciso destrinchar a alínea “d” do item 5.4.2 do Edital de Licitação, sobretudo o que seria a sigla BDI.

O Benefício e Despesas Indiretas - BDI,
“
[1]

como o próprio nome diz, o BDI é a parcela componente do preço global de referência destinado a remunerar as despesas realizadas pela contratada em razão da obra ou serviço de engenharia que incide de forma percentual sobre os custos diretos e que não está exclusiva e diretamente relacionada ao empreendimento, somada à remuneração devida ao prestador. Portanto, todos os custos nominalmente já existentes para a empresa ao tempo da contratação que venham a ser afetados em razão da obra ou do serviço de engenharia devem ser considerados como despesas indiretas. De igual modo, os custos que somente podem ser obtidos por aproximação e que permitem algum nível de subjetividade devem ser considerados como indiretos. Por outro lado, aqueles que surgem como nominalmente novos para a empresa contratada, relacionados direta e intimamente com a execução do ajuste, que podem ser quantificados de forma autônoma, por meio de itens definidos em valor nominal, devem ser considerados como despesas diretas e não podem ser incluídos no BDI.

A sigla BDI surgiu justamente para padronizar, precisar e facilitar o cálculo dos custos indiretos de uma obra, e inclui os benefícios, que se referem à margem de lucro que a construtora pretende ter sobre o valor final da obra, e as despesas, que se referem àquelas despesas que não estão relacionadas com a realização da obra, como administração e impostos.

O Decreto Federal no 7.983, 08 de abril de 2013, que estabelece regras e critérios para elaboração do orçamento de referência de obras e serviços de engenharia, contratados e executados com recursos dos orçamentos da União, e dá outras providências, discrimina os itens mínimos componentes do BDI:

Art. 9o O preço global de referência será o resultante do custo global de referência acrescido do valor correspondente ao BDI, que deverá evidenciar em sua composição, no mínimo:

I - Taxa de rateio da administração central;

II - Percentuais de tributos incidentes sobre o preço do serviço, excluídos aqueles de natureza direta e personalística que oneram o contratado;

III - Taxa de risco, seguro e garantia do empreendimento; e

IV - Taxa de lucro.

Embora destinado a regulamentar as contratações no âmbito federal, pode ser utilizado como apoio de interpretação para indicar os contornos desse instrumento na contratação pela administração pública de outras esferas da federação.

Em uma licitação, o BDI é essencial para calcular o preço final da proposta. Ele deve ser detalhado na planilha orçamentária apresentada pelo concorrente. É fundamental que o BDI seja bem calculado,
pois ele impacta diretamente na competitividade da proposta e na viabilidade financeira do contrato.

Pois bem. Inicialmente, conforme constou da decisão liminar proferida nos autos, a decisão administrativa foi confusa. Primeiro, ela faz um apanhado a respeito das etapas da habilitação; argumentou que a falta de um documento na fase de habilitação, não admite a sua juntada depois, e, de forma genérica, indicou que as empresas recorridas deixaram de atender o edital de licitação, referente ao item de habilitação. Aí, ela passa a falar das empresas recorridas, pontualmente, e é nesse momento que aduz que a empresa MEC Construtora LTDA não apresentou comprovação que era optante pelo simples nacional, e por isso, deveria ser excluída do certame.

Ao que tudo indica, a decisão administrativa acolheu todos os apontamentos apresentados pela recorrente FVM SOLUÇOES INTEGRADAS em relação à impetrante e em relação às demais empresas recorridas. Mas, a referida sentença, sob pena de decidir sob situação não apresentada na petição inicial, limitar-se-á as alegações da ausência de comprovação de ser a impetrante optante do simples nacional.

Realmente, em uma análise crua do edital, não se verifica em nenhuma das suas alíneas a exigência para que a empresa comprove ser optante do regime tributário do simples nacional. Todavia, analisando o processo com mais cautela, percebe-se que a exigência da administração se extrai da necessidade de se demonstrar que a empresa é optante do simples, já que a forma de cálculo dos encargos sofre variação (tributos), o que pode influenciar diretamente no BDI. Isso porque as empresas no Simples Nacional têm uma carga tributária menor e simplificada, que já inclui tributos federais, estaduais e municipais em uma única guia. Assim, os percentuais de tributos a serem incluídos no BDI são menores.

Portanto, a depender da opção de tributação, o cálculo BDI muda, já que a empresa optante do Simples Nacional utiliza os índices de encargos sociais e BDI estabelecido na legislação específica, qual seja, Lei Complementar no 123/2006.

Diante disso, entendo que a exigência da Administração Pública para que a parte requerente comprove que ela faz parte do simples nacional, é para comprovar a forma de tributação escolhida, que lhe garantiu a proposta mais vantajosa, colocando as demais em desvantagem. Vale dizer, é possível que a proposta da requerente tenha sido mais vantajosa justamente por ser optante do simples nacional.

Desta forma, não vejo ilegalidade na sua exigência pela Administração Pública, e registro que, embora não conste de forma expressa no edital, essa decorre do fato de ter a requerida escolhido o regime de tributação a que está submetida para apresentação de sua planilha financeira, por ser do simples nacional.

O TCU, ao decidir o acórdão n° 1163/2019, entendeu que as empresas enquadradas nas definições trazidas pela Lei Complementar no 123, de 2006, sem incidirem nas vedações do art. 3o, § 4o, dessa lei complementar
podem usufruir do tratamento diferenciado ali previsto
, a despeito de serem, ou não, optantes pelo Simples. Não há ilegalidade na participação da empresa no processo licitatório.

Mas, a ausência de indicação da parte autora perante a comissão de licitação de que faz parte do regime tributário diferenciado, o simples nacional, a meu ver, caracteriza violação aos princípios basilares da licitação dispostos no art. 3o da Lei 8.666/1993 e no art. 4o, inciso III, da Lei 10.520/2002, especialmente, os da isonomia, vantajosidade e competitividade.

Vale registrar que não foram apresentados nos autos outros documentos além do edital, recurso, contrarrazões ao recurso e decisão administrativa que inabilitou a impetrante.

Assim, não tem como avaliar se a impetrante apresentou documentação suficiente que a indique ser optante do simples nacional, a fim de garantir a isonomia perante os demais concorrentes, já que, por óbvio, sua proposta seria mais vantajosa.

Ademais, embora o Ministério Público tenha pedido a concessão da ordem, arguindo que se baseou no Parecer da Procuradoria de Justiça (ID 166394935 – 21.08.2024), percebe-se que a Procuradoria apenas manifestou pela manutenção da liminar. No teor do seu parecer, argumentou que “não é fato incontroverso juridicamente que o regime tributário precisa ser expresso no processo licitatório, uma vez que interfere diretamente na composição do preço, bem como que, no atual estágio, não recomendado a suspensão da obra em andamento. Contudo, algumas questões serão mais bem analisadas se vierem no mérito recursal de recurso de apelação”. Ou seja, o Parecer não aprofundou justamente no tema ora apresentado, nesta sentença, para modificar a tutela de urgência concedida, e denegar o Mandado de Segurança.

Logo, a meu sentir e após análise acurada dos autos, comprovada a legalidade na exigência realizada pela Administração Pública, conclui-se pela inexistência da plausibilidade do direito substancial invocado que autorize reconhecer, de plano, ofensa ao direito líquido e certo do impetrante.

III – DISPOSITIVO

Diante do exposto,
DENEGO A SEGURANÇA
pleiteada e, por consequência,
EXTINGO
o processo,
COM RESOLUÇÃO DO MÉRITO
, nos termos do artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil.

REVOGO
a liminar deferida na decisão de ID. 160112173.

Sem custas processuais, em face da isenção prevista no artigo 10, XXII, da Constituição Estadual.

Honorários advocatícios incabíveis na espécie, consoante Enunciado 105 da Súmula do STJ e Enunciado 512 da Súmula do STF.

Anoto que a
oposição de embargos de declaração manifestamente protelatórios
(inclusive voltados à mera rediscussão do julgado) poderá dar ensejo à aplicação da multa prevista no artigo 1.026, § 2o, do Código de Processo Civil.

Caso interposto recurso de apelação
, dê-se vista à parte recorrida para contrarrazões, no prazo legal.

Após, independentemente de juízo de admissibilidade,
remetam-se os autos
ao Egrégio Tribunal de Justiça de Mato Grosso, nos termos do artigo 1.010, § 3o, do Código de Processo Civil, tomando-se as providências necessárias.

Ausente recurso
, certifique-se o trânsito em julgado, intimando-se a parte interessada, sendo o caso, para instauração do incidente de cumprimento de sentença, e exaurida a prestação jurisdicional da fase de conhecimento, providencie-se a baixa do processo e a arquivem-se os autos.

Publique-se. Registre-se. Intimem-se.

Cláudia, datado eletronicamente.

THATIANA DOS SANTOS

Juíza de Direito”.

Em suas razões recursais, a parte apelante aduz que o seu direito líquido e certo em ter assegurado o direito à realização das obras licitadas foi violado, pois se sagrou vencedora do certame e atende a todos os requisitos previstos no edital n.° 001/2024.

Argumenta, nesse contexto, que a sua desclassificação do procedimento licitatório ocorreu após o julgamento de recurso administrativo interposto pela FVM SOLUÇÕES INTEGRADAS LTDA, no qual a autoridade apontada como coatora acolheu a tese de falta de um documento da parte apelante/impetrante, especificamente a “
declaração onde indica o regime tributário de recolhimento simplificado de imposto
”.

Salienta, ademais, que a violação do direito líquido e certo está comprovada pelo fato de que o MUNICÍPIO DE UNIÃO DO SUL, MT, contratou a empresa “
perdedora da licitaçã
o”, mesmo ciente de que o menor valor global para a obra pública foi o apresentado pela parte apelante.

Por essas razões, requer (ID. 259002197):

“a) Seja admitido e recebido o presente recurso em seu duplo efeito nos termos do art. 1.012 do CPC;

b) Seja deferida a
ANTECIPAÇÃO DA TUTELA
, a fim de determinar que a obra em andamento pare, sob pena de multa diária a autoridade coatora e a terceira interessada, revertidos os valores de multa por descumprimento a recorrente, tendo em vista que o direito da impetrante foi violado, e esta antecipação da tutela impedirá a perca do objeto questão deste recurso;

c) Seja o presente recurso conhecido e provido, para reformar a sentença do juízo de primeiro grau, a fim de que a impetrante tenha seu direito à obra concedido, declarando esta como a real vencedora, e, determinando que se retome as obras somente a partir desta recorrente, afastando de vez a terceira interessada, sob pena de multa diária se descumprir a ordem judicial”.

Nas contrarrazões, o MUNICÍPIO DE UNIÃO DO SUL, MT, e FVM SOLUÇÕES INTEGRADAS LTDA suscitam preliminar de ausência de dialeticidade recursal e, no mérito, pugnam pelo não provimento do recurso (ID. 259002202 e ID. 259002204).

A Procuradoria-Geral de Justiça “
manifesta-se pelo desprovimento do recurso de apelação
” (ID. 260527160).

É o relatório.

VOTO DA
RELATORA

EXMA. SRA. DESA. MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO

Egrégia Câmara
:

Como relatado, trata-se de “
RECURSO DE

APELAÇÃO
”, interposto por MEC CONSTRUTORA LTDA, contra a sentença proferida pela Excelentíssima Juíza de Direito, Dra. Thatiana dos Santos, nos autos de n.° 1000573-89.2024.811.0101, em trâmite perante a Vara Única da Comarca de Cláudia, MT, que denegou a segurança.

Extrai-se do processado que a parte apelante impetrou “
MANDADO DE SEGURANÇA COM PEDIDO DE LIMINAR
” contra ato apontado como coator praticado pelo Presidente da Comissão Especial de Licitação do Município de União do Sul, MT, que a desclassificou do processo licitatório.

De acordo com a narrativa inicial, a parte apelante participou da Concorrência Eletrônica n.° 001/2024, destinada à contratação de empresa especializada na execução de Obra de Pavimentação Asfáltica em TSD, Drenagem de Águas Pluviais e Sinalização viária, obtendo a melhor classificação na qualificação e proposta de preços mais vantajosa para a administração pública.

Apregoa que após a fase de habilitação, a quarta colocada no certame, ora apelada, FVM SOLUÇÕES INTEGRADAS LTDA interpôs recurso administrativo, contestando o resultado sob o fundamento de que a parte apelante/impetrante deixou de apresentar documento indicando o regime tributário de recolhimento simplificado de imposto, o que foi acolhido pela comissão licitante, culminando na desclassificação da parte apelante.

O juízo
a quo
, ao sentenciar o feito, concluiu pela legalidade da exigência realizada pela Administração pública, motivo pelo qual denegou a ordem (ID. 259002196).

Com essas considerações, passo à análise das insurgências recursais.

DA PRELIMINAR DE AUSÊNCIA DE DIALETICIDADE

Inicialmente, o MUNICÍPIO DE UNIÃO DO SUL, MT, e FVM SOLUÇÕES INTEGRADAS LTDA, nas contrarrazões, suscitam a preliminar de a ofensa ao princípio da dialeticidade recursal, afirmando que as razões de insurgência da parte apelante não atacam os fundamentos lançados na sentença recorrida.

Com efeito, ressalta-se que na sistemática processual incumbe ao recorrente o ônus de impugnar especificamente a decisão objeto de inconformismo, de modo a expor os fundamentos de fato e de direito que lastreiam sua pretensão, em virtude do princípio da dialeticidade, nos termos do artigo 1.010, inciso III, do Código de Processo Civil,
in verbis
:

“Art. 1.010.
A apelação, interposta por petição dirigida ao juízo de primeiro grau, conterá
:

I - os nomes e a qualificação das partes;

II - a exposição do fato e do direito;

III - as razões do pedido de reforma ou de decretação de nulidade;

IV - o pedido de nova decisão.

§ 1o O apelado será intimado para apresentar contrarrazões no prazo de 15 (quinze) dias.

§ 2o Se o apelado interpuser apelação adesiva, o juiz intimará o apelante para apresentar contrarrazões.

§ 3o Após as formalidades previstas nos §§ 1o e 2o, os autos serão remetidos ao tribunal pelo juiz, independentemente de juízo de admissibilidade”. (Grifo nosso).

A propósito, em comentários a respeito do artigo supratranscrito, Luiz Guilherme Marinoni leciona (Código de Processo Civil Comentado, 2a Ed., São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2016):

“1. Forma.
O art. 1.010, CPC, impõe a forma com que deve o recorrente redigir o recurso de apelação. Concerne, portanto, à regularidade formal do recurso. Seu não atendimento leva ao não conhecimento do recurso por ausência de requisito extrínseco de admissibilidade recursal
, [...] O art. 1.010, II e III, CPC impõe ao recorrente o ônus de contrastar efetivamente a sentença nas suas razões recursais. Já se decidiu que “ao interpor o recurso de apelação, deve o recorrente impugnar especificamente os fundamentos da sentença, não sendo suficiente a mera remissão aos termos da petição inicial e a outros documentos constantes nos autos” (STJ, 5a Turma, REsp 722.008/RJ, rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, j. 22.05.2007, DJ 11.06.2007, p. 353)”. (Grifo nosso).

Da análise do recurso interposto, porém, não obstante as alegações da parte apelada, observa-se que a parte apelante impugnou as razões de decidir, indicando, de forma clara e coesa, as razões do pedido de reforma da sentença.

Com base nisso,
REJEITO
a preliminar aventada.

DO MÉRITO

Do exame do processado, constata-se que o cerne recursal se relaciona à existência ou não do direito líquido e certo da apelante na adjudicação do objeto licitado, diante da apresentação de proposta com valor global mais vantajosa para a administração.

De proêmio, oportuno ressaltar que o Mandado de Segurança é meio próprio e adequado para impor à autoridade coatora, o cumprimento de norma ou disposição constitucional, visando corrigir ato da autoridade pública, seja ele comissivo ou omissivo, marcado pela ilegalidade ou pelo abuso de poder. Neste sentido, inegável que o remédio heroico tem por escopo proteger direito líquido e certo, consoante encartado no art. 5o, LXIX, da Constituição Federal,
in verbis
:

“Art. 5o Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

[...]

LXIX -
conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo
, não amparado por "habeas-corpus" ou "habeas-data",
quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública
ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público”. (Grifo nosso).

Aliás, a Lei n.° 12.016/2009, em seu artigo 1o, da mesma forma, assevera:

“Art. 1°. Conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça”.

Nesse contexto, afigura-se como direito liquido e certo aquele que, conforme ensina Hely Lopes Meirelles, “
apresenta manifesto na sua existência, delimitado na sua extensão e apto a ser exercitado no momento da impetração
” (MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 24a ed. São Paulo: Malheiros. p. 642).

Ainda, de acordo com os ensinamentos do autor, para ser invocado em mandado de segurança o direito alegado deve ser comprovado de plano, conforme a seguir transcrito:

“(...)o direito invocado, para ser amparável por mandado de segurança,
há de vir expresso em norma legal e trazer em si todos os requisitos e condições de sua aplicação ao impetrante: se a sua extensão ainda não estiver delimitada; se o seu exercício depender de situações e fatos ainda indeterminados, não rende ensejo à segurança
,
embora possa ser defendido por outros meios judiciais.
Quando a lei alude a direito líquido e certo, está exigindo que esse direito se apresente com todos os requisitos para o seu reconhecimento e exercício no momento da impetração. Em última análise, direito líquido e certo é direito comprovado de plano.
Se depender de comprovação posterior não é líquido nem certo, para fins de segurança (...)”.(MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 24a ed. São Paulo: Malheiros. p. 642). (Grifo nosso).

Portanto, o remédio constitucional torna possível a proteção de direito líquido e certo, contra ato do Poder Público, desde que comprovado de plano os dispositivos legais sobre os quais se funda o direito e os elementos de prova que conduzam à certeza e à liquidez que o ampara.

Do exame da questão posta, constata-se que a parte apelante participou da Concorrência Eletrônica n.° 001/2022, regida pela Lei n.° 14.133/2021, destinada à “
Contratação de empresa especializada na execução de Obra de Pavimentação Asfáltica em TSD, Drenagem de Águas Pluviais, e Sinalização Viária nos trechos da Avenida Paraná (Pista Dupla – LE/LD), via 01 Jaguaribe e Limpa rodas de vias transversais, numa área de pavimentação de 25.416,74m2, em 3.026,00m de extensão, no município de União do Sul – MT, conforme Contrato de Repasse no 952761/2023/MCIDADES/CAIXA
” (ID. 259002150).

Conforme se infere dos documentos colacionados aos autos, após a fase de habilitação, a concorrente FVM SOLUÇÕES INTEGRADAS LTDA, apresentou recurso administrativo, por meio do qual impugna a habilitação das empresas MEC CONSTRUTORA LTDA, LUCILENE SILVA DO NASCIMENTO LTDA, LENZ CONSTRUTORA LTDA e GP CONSTRUÇÕES E SERVIÇOS LTDA (ID. 259002157).

Especificamente em relação à empresa apelante, o fundamento apresentado para a sua inabilitação foi o de que deixou de apresentar declaração com a indicação do regime tributário de recolhimento simplificado de impostos (ID. 259002158), o que foi acolhido pela comissão licitante para desclassificar as empresas cuja habilitação foi impugnada e, por conseguinte, declarar vencedora a empresa FVM SOLUÇÕES INTEGRADAS LTDA.

A legalidade/legitimidade da exigência de apresentação do referido documento, bem como a previsão expressa ou implícita de tal providência no edital do certame, por sua vez, foi devidamente apreciada pela magistrada
a quo
, na sentença vergastada, já transcrita no relatório, a qual considerou como legal o ato administrativo.

Tal matéria, no entanto, a despeito do efeito devolutivo recursal, não foi objeto de impugnação pela parte apelante em suas razões recursais, que se voltaram exclusivamente ao alegado direito líquido e certo em razão de ter ofertado a proposta mais vantajosa para a Administração Pública.

Nesse contexto, perfaz curial ressaltar que o baixo custo ofertado pela parte licitante, conquanto a finalidade da licitação,
primo ictu oculi
, esteja voltada ao menor preço, nem sempre se revelará a proposta mais interessante ao poder público. Confira-se:

“PREGÃO. DESCLASSIFICAÇÃO. PUBLICIDADE DA SESSÃO. OBEDIÊNCIA AO PROCEDIMENTO PREVISTO NAS LEIS No 10 .520/02 E 8.666/93. ABERTURA PÚBLICA DOS ENVELOPES. PROPOSTA MAIS VANTAJOSA . INOBSERVADAS DISPOSIÇÕES EDITALÍCIAS. VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA ISONOMIA, DA VINCULAÇÃO AO INSTRUMENTO CONVOCATÓRIO E DA PROMOÇÃO AO DESENVOLVIMENTO NACIONAL SUSTENTÁVEL. INTELIGÊNCIA DO ART. 3o DA LEI 8 .666/93. ERROS MATERIAIS INEXISTENTES, POIS IMPORTARIAM ALTERAÇÃO SUBSTANCIAL DA PROPOSTA. VEDAÇÃO IMPOSTA PELO ART. 43, § 3o, DA LEI DE LICITAÇÕES . O menor custo apresentado pela licitante não revelará a proposta mais vantajosa para a administração quando inobservadas disposições editalícias. O art. 43, § 3o, da Lei de Licitações impede que o participante do certame traga documento novo findo o prazo de apresentação de propostas, especialmente se modificar substancialmente a sua oferta. AGRAVO A QUE SE NEGA PROVIMENTO”.

(TJ-SC - Agravo de Instrumento: 0158815-67 .2014.8.24.0000, Relator.: Gilberto Gomes de Oliveira, Data de Julgamento: 07/03/2017, Segunda Câmara de Direito Público).

No pressuposto fático, consoante bem exposto pelo juízo sentenciante, a despeito do tipo de licitação abrangido pelo edital ser o de menor preço global, verifica-se irregularidade na documentação apresentada pela parte recorrente, capaz de impactar diretamente na competitividade da proposta e na viabilidade financeira do contrato, ofendendo aos princípios da isonomia, vantajosidade e da competitividade.

Além disso, é fundamental ressaltar que o contrato já se encontra em execução, circunstância que exige uma análise das consequências concretas de eventual declaração de nulidade do certame licitatório, se existente e constatada irregularidade.

Nessa conjectura, registra-se que um dos aspectos mais relevantes apresentados pela Lei n.° 14.133/21, a qual consagra uma quantidade elevada de princípios, é o destaque para o consequencialismo como um novo paradigma do Direito Administrativo.

O artigo 147, da referida Lei, ao tratar da nulidade dos contratos, é expresso no sentido de que se constatada irregularidade, seja no procedimento licitatório, ou na execução contratual, que se afigure como insanável, a decisão sobre a suspensão ou declaração de nulidade deve ser adotada quando se revelar medida de interesse público, assim entendida a partir da ponderação de diversos aspectos sociais, financeiros, ambientais, entre outros. Veja-se:

“Art. 147. Constatada irregularidade no procedimento licitatório ou na execução contratual, caso não seja possível o saneamento, a decisão sobre a suspensão da execução ou sobre a declaração de nulidade do contrato somente será adotada na hipótese em que se revelar medida de interesse público, com avaliação, entre outros, dos seguintes aspectos:

I - impactos econômicos e financeiros decorrentes do atraso na fruição dos benefícios do objeto do contrato;

II - riscos sociais, ambientais e à segurança da população local decorrentes do atraso na fruição dos benefícios do objeto do contrato;

III - motivação social e ambiental do contrato;

IV - custo da deterioração ou da perda das parcelas executadas;

V - despesa necessária à preservação das instalações e dos serviços já executados;

VI - despesa inerente à desmobilização e ao posterior retorno às atividades;

VII - medidas efetivamente adotadas pelo titular do órgão ou entidade para o saneamento dos indícios de irregularidades apontados;

VIII - custo total e estágio de execução física e financeira dos contratos, dos convênios, das obras ou das parcelas envolvidas;

IX - fechamento de postos de trabalho diretos e indiretos em razão da paralisação;

X - custo para realização de nova licitação ou celebração de novo contrato;

XI - custo de oportunidade do capital durante o período de paralisação.

Parágrafo único. Caso a paralisação ou anulação não se revele medida de interesse público, o poder público deverá optar pela continuidade do contrato e pela solução da irregularidade por meio de indenização por perdas e danos, sem prejuízo da apuração de responsabilidade e da aplicação de penalidades cabíveis”.

Trata-se, pois, de incidência da teoria do consequencialismo jurídico, a qual tem como um de seus percursores o Professor Richad Posner, que busca apontar a necessidade de adaptação das decisões às consequências na realidade para as quais são destinadas, avaliando os efeitos econômicos, sociais e culturais, prejudiciais ou favoráveis à sociedade, quando da aplicação das normas:

“[...] O positivismo jurídico estrito e a livre interpretação constitucional representam os dois extremos na antiga controvérsia sobre a discricionariedade judicial. A teoria econômica, tal como explico neste livro, representa uma posição intermediária. De acordo com ela, os juízes exercem e devem exercer a discricionariedade. Esta, porém, deve seguir os ditames de uma teoria econômica aplicada ao direito: a chamada “análise econômica do direito” ou “direito e economia” (law and economics)”. (POSNER, Richard. “Perspectivas filosóficas e econômicas”. In: POSNER, Richard. Para além do direito. São Paulo: WMF/Martins Fontes, 2009).

Ademais, a Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro, em seus artigos 20 e 21, estabelece a indispensabilidade de análise dos efeitos da decisão judicial na sociedade, reforçando, assim, a importância do consequencialismo jurídico no ordenamento pátrio:

“Art. 20. Nas esferas administrativa, controladora e judicial, não se decidirá com base em valores jurídicos abstratos sem que sejam consideradas as consequências práticas da decisão.

Parágrafo único. A motivação demonstrará a necessidade e a adequação da medida imposta ou da invalidação de ato, contrato, ajuste, processo ou norma administrativa, inclusive em face das possíveis alternativas.

Art. 21. A decisão que, nas esferas administrativa, controladora ou judicial, decretar a invalidação de ato, contrato, ajuste, processo ou norma administrativa deverá indicar de modo expresso suas consequências jurídicas e administrativas”.

Parágrafo único. A decisão a que se refere o
caput
deste artigo deverá, quando for o caso, indicar as condições para que a regularização ocorra de modo proporcional e equânime e sem prejuízo aos interesses gerais, não se podendo impor aos sujeitos atingidos ônus ou perdas que, em função das peculiaridades do caso, sejam anormais ou excessivos.

Assim, torna-se necessário, na análise do caso concreto, mitigar a possibilidade de que decisões judiciais, as quais invalidem atos administrativos, culminem em maior e mais prejudicial impacto ao interesse coletivo do que aquele que adviria caso mantido o ato questionado.

E, na hipótese do processado, inegavelmente a concessão da segurança pretendida impõe maiores impactos à municipalidade e aos interesses coletivos, diante do estágio da obra pública licitada (ID. 259002173/259002174), mormente pelo fato de que eventual declaração de nulidade do certame e do contrato não exoneram a Administração Pública do seu dever de indenizar o contratado pelo que já houver executado, bem como por outros prejuízos, consoante dispõe o artigo 149, da Lei n.° 14.133/21.

Dessa maneira, conclui-se como acertada a sentença
a quo
, ao denegar a ordem pretendida, diante da inexistência da plausibilidade do direito substancial invocado que autorize reconhecer, de plano, ofensa ao direito líquido e certo da parte apelante.

Para mais, não cabe ao Poder Judiciário, em mandado de segurança, reapreciar os critérios adotados pela Administração Pública, salvo quando eivados de vício de legalidade, o que, como exposto, não se verifica na hipótese.

Nesse sentido:

“MANDADO DE SEGURANÇA - LICITAÇÃO - PREGÃO ELETRÔNICO TIPO MENOR PREÇO - EDITAL - APRESENTAÇÃO DA PLANILHA DE COMPOSIÇÃO DE CUSTO GLOBAL - DESCUMPRIMENTO DOS REQUISITOS - NÃO COMPROVAÇÃO - ORDEM DENEGADA

É defeso ao Judiciário imiscuir-se no mérito do ato administrativo, reservado apenas o controle a fim de resguardar os princípios da legalidade, da finalidade, da moralidade, da razoabilidade e da proporcionalidade.
Se resguardadas a imparcialidade e a isonomia entre os licitantes, com a observância da Administração Pública ao princípio da vinculação ao instrumento convocatório, conforme a expressa disposição constante dos artigos 3o e 41, da Lei n.o 8.666/93, não há se falar em violação a direito líquido e certo da Impetrante”.

(TJ-MT - MSCIV: 10100765920188110000, Relator: GUIOMAR TEODORO BORGES, Data de Julgamento: 13/07/2023, Órgão Especial, Data de Publicação: 18/07/2023). (Grifo nosso).

“AGRAVO DE INSTRUMENTO – MANDADO DE SEGURANÇA – CONCORRÊNCIA PÚBLICA – CAPACITAÇÃO TÉCNICO-PROFISSIONAL – CONSTRUÇÃO DE CASAS POPULARES – EXECUÇÃO POR ENGENHEIRA CIVIL QUE NÃO MAIS INTEGRA O QUADRO DE PESSOAL DA LICITANTE – INVIABILIDADE – AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE EXECUÇÃO DE OBJETO SEMELHANTE AO LICITADO PELA PROFISSIONAL QUE ATUALMENTE POSSUI VÍNCULO COM A AGRAVANTE – MÉRITO ADMINISTRATIVO – REQUISITO RELATIVO AO FUMUS BONI IURIS INDEMONSTRADO – DECISÃO INDEFERITÓRIA DA LIMINAR MANDAMENTAL MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO.

Não comprova a exigência editalícia de capacitação técnico-profissional a apresentação de Certidões de Acervo Técnico – CATs cujas obras tenham sido executadas sob a responsabilidade técnica de Engenheira Civil que, na data da apresentação das propostas à licitação, não mais se encontrava no quadro de pessoal da empresa licitante.

Tampouco atende a exigência de capacitação técnico-profissional a indicação de obra que, além de ter sido realizada apenas em parte por profissional vinculada ao quadro de pessoal da licitante, é considerada muito inferior à exigida no procedimento licitatório.

A aferição de eventual deficiência qualitativa ou quantitativa da obra indicada para fins de capacitação técnico-profissional, por inserir-se no mérito administrativo, não se sujeita à ingerência pelo Poder Judiciário”.

(N.U 1003837-63.2023.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIA APARECIDA RIBEIRO, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 10/07/2023, Publicado no DJE 31/07/2023). (Grifo nosso).

“ADMINSTRATIVO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. MANDADO DE SEGURANÇA. LICITAÇÃO. REAPRECIAÇÃO DE ATO ADMINISTRATIVO. PODER JUDICIÁRIO. IMPOSSIBILIDADE. MÉRITO ADMINISTRATIVO. LEGALIDADE. AUSÊNCIA DE PERIGO DE DANO.

1. Não cabe ao Poder Judiciário reapreciar os critérios adotados pela Administração Pública, salvo quando eivados de vício de legalidade, o que a priori, não parece ter ocorrido no presente caso.

2. Tal prerrogativa insere-se no mérito administrativo, que corresponde à atividade discricionária da Administração Pública, quando a lei lhe confere espaços para atuar de acordo com os critérios de conveniência e oportunidade, atendendo sempre aos princípios da legalidade, publicidade, moralidade administrativa, impessoalidade.

3. Não verifico a existência do perigo de dano, tendo em vista que, apesar de a não suspensão do certame poder ocasionar a adjudicação do contrato à empresa concorrente, em caso de provimento da demanda originária, o cumprimento da ordem se dará de imediato, com a suspensão do certame e a desclassificação da empresa vencedora, que, por sua vez, em caso de homologação e assinatura do contrato administrativo, terá esses dois últimos anulados, restaurando-se a licitação desde o ato anulado”.

(TRF-4 - AG: 50480594720214040000 5048059-47.2021.4.04.0000, Relator: VÂNIA HACK DE ALMEIDA, Data de Julgamento: 15/02/2022, TERCEIRA TURMA). (Grifo nosso).

Ante o exposto,
CONHEÇO E NEGO PROVIMENTO
ao recurso de apelação, mantendo inalterada a sentença.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 04/03/2025