Tribunal: TJMT
Processo: 1009661-11.2022.8.11.0041
Órgão julgador: MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2025-04-15
Data de publicação: 2025-04-25

Ementa:
Ementa: Direito tributário. Agravo interno. ICMS. DIFAL. Modulação dos efeitos da ADI no 5.469. Inaplicabilidade da exceção aos associados da ABRADIMEX. Recurso desprovido.
I. Caso em exame
1. Agravo interno interposto contra decisão monocrática que negou provimento ao recurso de apelação e, em remessa necessária, retificou a sentença de primeiro grau, mantendo a exigência do DIFAL/ICMS a partir de 2022, nos termos do Tema 1.093 do STF.
II. Questão em discussão
2. A questão em discussão consiste em saber se a recorrente, na qualidade de associada da ABRADIMEX, poderia beneficiar-se da exceção à modulação dos efeitos da ADI no 5.469, que afastou a exigência do DIFAL para ações judiciais em curso até 24/02/2021.
III. Razões de decidir
3. O ajuizamento da ADI no 5.439 pela ABRADIMEX, voltada ao controle abstrato da constitucionalidade, não configura ação judicial em curso para fins da modulação de efeitos prevista no Tema 1.093 do STF.
4. Não houve apresentação de novos elementos capazes de alterar os fundamentos da decisão agravada.
IV. Dispositivo e tese
6. Recurso de agravo interno conhecido e desprovido.
Tese de julgamento: “A propositura da ADI no 5.439 pela ABRADIMEX não caracteriza ação judicial em curso apta a afastar a modulação dos efeitos da ADI no 5.469 (Tema 1.093 do STF), não se aplicando a ressalva temporal aos seus associados.”
Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 155, § 2o, VII e VIII; Lei no 9.868/1999, art. 27; CPC/2015, art. 1.021.
Jurisprudência relevante citada: STF, ADI no 5.469, Rel. Min. Cármen Lúcia; STJ, AREsp no 1.020.939/RS, Rel. Min. Francisco Falcão; TJ-AM, AC no 0620371-13.2021.8.04.0001; TJ-MS, AgInt no 0845196-15.2021.8.12.0001; TJ-RS, APL no 5019768-27.2021.8.21.0001.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1009661-11.2022.8.11.0041
Classe:

AGRAVO REGIMENTAL CÍVEL (206)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias, Exclusão - ICMS]
Relator:
Des(a).
MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO, DES(A). DEOSDETE CRUZ JUNIOR, DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA]

Parte(s):

[PROFARMA SPECIALTY S.A - CNPJ: 81.887.838/0001-40 (AGRAVANTE), ELISE DO PRADO MENDES CRUZ - CPF: 052.101.181-77 (ADVOGADO), MARCOS HENRIQUE FELIPE E SILVA - CPF: 039.975.491-17 (ADVOGADO), JOAO MACEDO FILHO - CPF: 354.643.641-53 (ADVOGADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0001-44 (APELADO), SECRETARIO ADJUNTO DA RECEITA PUBLICA DA SEFAZ MT (APELADO), SUPERINTENDENTE DE FISCALIZAÇÃO DA SECRETARIA DE ESTADO DE FAZENDA DE MATO GROSSO (APELADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (AGRAVADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), MATEUS RIBEIRO DA SILVA - CPF: 032.483.711-96 (ADVOGADO), TIAGO FERNANDES COSTA - CPF: 700.189.771-03 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
A UNANIMIDADE NEGARAM PROVIMENTO AO RECURSO. PARTICIPARAM DO JULGAMENTO A EXCELENTÍSSIMA SENHORA DESEMBARGADORA RELATORA MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO, 1o VOGAL EXMO. SR. DES. DEOSDETE CRUZ JÚNIOR E 2o VOGAL EXMO. SR. DES. MÁRIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA.

Ementa:
Direito tributário. Agravo interno. ICMS. DIFAL. Modulação dos efeitos da ADI no 5.469. Inaplicabilidade da exceção aos associados da ABRADIMEX. Recurso desprovido.

I. Caso em exame

1. Agravo interno interposto contra decisão monocrática que negou provimento ao recurso de apelação e, em remessa necessária, retificou a sentença de primeiro grau, mantendo a exigência do DIFAL/ICMS a partir de 2022, nos termos do Tema 1.093 do STF.

II. Questão em discussão

2. A questão em discussão consiste em saber se a recorrente, na qualidade de associada da ABRADIMEX, poderia beneficiar-se da exceção à modulação dos efeitos da ADI no 5.469, que afastou a exigência do DIFAL para ações judiciais em curso até 24/02/2021.

III. Razões de decidir

3. O ajuizamento da ADI no 5.439 pela ABRADIMEX, voltada ao controle abstrato da constitucionalidade, não configura ação judicial em curso para fins da modulação de efeitos prevista no Tema 1.093 do STF.

4. Não houve apresentação de novos elementos capazes de alterar os fundamentos da decisão agravada.

IV. Dispositivo e tese

6. Recurso de agravo interno conhecido e desprovido.

Tese de julgamento: “A propositura da ADI no 5.439 pela ABRADIMEX não caracteriza ação judicial em curso apta a afastar a modulação dos efeitos da ADI no 5.469 (Tema 1.093 do STF), não se aplicando a ressalva temporal aos seus associados.”

Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 155, § 2o, VII e VIII; Lei no 9.868/1999, art. 27; CPC/2015, art. 1.021.

Jurisprudência relevante citada: STF, ADI no 5.469, Rel. Min. Cármen Lúcia; STJ, AREsp no 1.020.939/RS, Rel. Min. Francisco Falcão; TJ-AM, AC no 0620371-13.2021.8.04.0001; TJ-MS, AgInt no 0845196-15.2021.8.12.0001; TJ-RS, APL no 5019768-27.2021.8.21.0001.

RELATÓRIO:

Egrégia Câmara:

Trata-se de
“
AGRAVO INTERNO
”,
interposto
por PROFARMA SPECIALTY S.A.
, em face da decisão monocrática proferida por esta Relatora
que negou provimento
ao recurso de apelação
interposto e, no âmbito de remessa necessária
,
retificou
a sentença proferida pelo juízo de primeiro grau
, nos seguintes termos (ID. 250952658):

“
DECISÃO MONOCRÁTICA

Vistos, etc.

Trata-se de
RECURSO DE APELAÇÃO
interposto por PROFARMA SPECIALTY S.A (ID. 22902418), e REEXAME NECESSÁRIO, contra a sentença proferida pelo Excelentíssimo Juiz de Direito, Dr. Ramon Fagundes Botelho, no
“Mandado DE Segurança
com pedido de tutela de urgência (
inaudita altera pars)
”
n.o 1009661-11.2022.8.11.0041, em trâmite na 1a Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá, MT, que, concedeu a segurança, nos seguintes termos (ID. 229024174):

“I – Relatório

Trata-se de Mandado de Segurança impetrado pelo
GRUPO DE MODA SOMA S/A e outros
, contra ato indigitado coator da lavra do
SECRETÁRIO ADJUNTO DA RECEITA PÚBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO
, objetivando a concessão da medida liminar para determinar que a Autoridade Coatora se abstenha de exigir o ICMS-DIFAL em relação período entre janeiro à dezembro de 2022.

No mérito pugnou, para que seja confirmado a liminar e a concessão da segurança.

A Impetrante alega que é pessoa jurídica de direito privado, cuja sua atividade, dentre outras, é a venda de bens e produtos.

Afirma que na consecução destas atividades, ao realizar venda aos seus consumidores finais sediados no Estado de Mato Grosso, acaba sendo impelida ao pagamento do chamado ICMS DIFAL, correspondente à diferença entre alíquotas interna do Estado destinatário e a alíquota interestadual do ICMS.

Contudo, aduz que o Supremo Tribunal Federal reconheceu a necessidade de Lei Complementar para cobrar o ICMS DIFAL, razão pela qual a sua cobrança sem a edição da lei é inconstitucional.

Atribuiu à causa o valor de R$85.000,00 (oitenta e cinco mil reais).

Com a inicial vieram os documentos anexos.

Análise da liminar postergada. Sem oposição.

O Estado de Mato Grosso manifestou-se pela denegação da segurança.

Parecer Ministerial, manifestando-se pelo prosseguimento do feito independentemente do pronunciamento desta instituição.

O processo veio concluso.

II – Fundamentação

De início, em razão da decisão liminar proferida pela Excelentíssima Senhora Desembargadora Presidente do Egrégio Tribunal de Justiça de Mato Grosso, no âmbito do Pedido de Suspensão de Segurança e Antecipação dos Efeitos da Tutela n. 1004168-79.2022.8.11.0000, ao qual afetou processos em curso neste Juízo, a análise da liminar foi postergada.

Sob outro aspecto, a suspensão de segurança tem por objeto suspender a execução da liminar em ações movidas em face do poder público ou seus agentes visando evitar grave lesão à ordem, à saúde, à segurança e à economia pública.

Com efeito, a referida decisão não tem o condão de suspender o andamento do processo e, por tal razão, promove-se o julgamento do feito consoante posicionamento já externado pelo juízo e pelo E. TJ-MT em casos análogos.

O Mandado de Segurança é remédio constitucional para proteger direito líquido e certo sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, alguém sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, conforme dispõe o inciso LXIX do art. 5o da Constituição Federal e art. 1o da Lei no. 12.016/09:

Art. 1
o
Conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça.

Pois bem.

O fato jurídico-processual ora tratado consiste em definir se há inconstitucionalidade da cobrança de diferencial de alíquota de ICMS, de que trata a EC n. 87/2015.

Neste espeque, destaco que o Plenário do Supremo Tribunal Federal, na data de 24/02/2021, julgou inconstitucional a cobrança do Diferencial de Alíquota do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (DIFAL/ICMS), introduzida pela Emenda Constitucional n. 87/2015, sem a edição de lei complementar para disciplinar esse mecanismo de compensação.

A matéria foi discutida no julgamento conjunto do Recurso Extraordinário n. 1.287.019, com repercussão geral (Tema 1093), e da Ação Direta de Inconstitucionalidade n° 5469, veja-se:

Decisão: O Tribunal, por maioria, apreciando o tema 1.093 da repercussão geral, deu provimento ao recurso extraordinário, assentando a invalidade "da cobrança, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte, do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio no 93/2015, ausente lei complementar disciplinadora", vencidos os Ministros Nunes Marques, Alexandre de Moraes, Ricardo Lewandowski, Gilmar Mendes e Luiz Fux (Presidente). Em seguida, por maioria, foi fixada a seguinte tese: "A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais", vencido o Ministro Alexandre de Moraes. Por fim, o Tribunal, por maioria, modulou os efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado para que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão produzirá efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS no 93/2015, cujos efeitos retroagem à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF. Ficam ressalvadas da proposta de modulação as ações judiciais em curso. Vencidos, nesse ponto, o Ministro Edson Fachin, que aderia à proposta original de modulação dos efeitos, e o Ministro Marco Aurélio (Relator), que não modulava os efeitos da decisão. Redigirá o acórdão o Ministro Dias Toffoli. Plenário, 24.02.2021 (Sessão realizada por videoconferência - Resolução 672/2020/STF).

Assim, constata-se que os ministros aprovaram, por nove votos a dois, a modulação do resultado para que a decisão, nos dois processos, produza efeitos
somente a partir de 2022
, exercício financeiro seguinte à data do julgamento, ou seja, as cláusulas do convênio continuam em vigência até dezembro de 2021, exceto em relação à cláusula 9a, em que o efeito retroage a fevereiro de 2016, quando foi deferida, em medida cautelar na ADI n. 5464, sua suspensão.

A modulação dos efeitos foi bem esclarecida no Informativo de Edição 1007/2021/STF:

Nos dois processos, o Tribunal, por maioria, modulou os efeitos da declaração de inconstitucionalidade para que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI 5.464/DF (1), e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão do julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do DF, para as quais a decisão produzirá efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS 93/2015, cujos efeitos retroagem à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI 5.464/DF.

Diante do referido tirocínio, o Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso assentou:

RECURSO DE AGRAVO INTERNO EM PEDIDO DE CONCESSÃO DE EFEITO SUSPENSIVO AO RECURSO DE APELAÇÃO – MANDADO DE SEGURANÇA – ORDEM DENEGADA – DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA (DIFAL) DO ICMS – TEMA 1.093 DE REPERCUSSÃO GERAL DO STF (RE NO 1.287.019/DF) – EFEITO VINCULANTE E MODULAÇÃO DE EFEITOS – NÃO APLICAÇÃO À HIPÓTESE DOS AUTOS – AÇÃO AJUIZADA NA DATA DO JULGAMENTO DO ALUDIDO TEMA – MERO INCONFORMISMO COM O JULGADO – DECISÃO MANTIDA – AGRAVO INTERNO DESPROVIDO.

Embora tenha sido declarada a inconstitucionalidade da cobrança de diferencial de alíquota nas operações interestaduais de venda de mercadorias para destinatários que não sejam contribuintes do ICMS nas decisões proferidas na ADI n. 5469 MC/DF e RE n. 1287019/DF (Tema 1093), a Suprema Corte modulou a decisão para produzir efeito no caso descrito na cláusula nona a partir da decisão que concedeu a medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF. Para os demais casos, os efeitos foram modulados a partir do ano de 2022, salvo se a ação tiver sido proposta antes do julgamento do tema de repercussão geral.

O mero inconformismo, desprovido de elementos novos aptos a modificar a conclusão dada pela decisão impugnada, não se mostra suficiente para se prover o agravo interno interposto.

(N.U 1011517-70.2021.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, ALEXANDRE ELIAS FILHO, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 05/10/2021, Publicado no DJE 07/10/2021).

Com efeito, editou-se a Lei Complementar no 190/2022, na qual altera a Lei Complementar no 87, de 13 de setembro de 1996 (Lei Kandir), para regulamentar a cobrança do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS) nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto, a fim de suprir a exigência consignada pelo STF.

Nesse contexto fático processual, entendo que a inconstitucionalidade da cobrança do ICMS DIFAL para operações de venda para consumidores finais, localizados em outro Estado Federativo, dar-se-á apenas no interstício de 2022, até a vigência da Lei Complementar no 190/2022.

III – Dispositivo

Ante ao exposto, este Juízo
CONCEDE A SEGURANÇA
pleiteada

para determinar a autoridade Impetrada que se abstenha de exigir o ICMS DIFAL nas operações de venda de mercadorias, realizadas pela Impetrante para consumidores finais localizados no Estado de Mato Grosso, até o início da vigência da Lei Complementar no 190/2022.

Por consequência
julgo extinto o processo, com resolução do mérito
, nos termos do art. 487, I do CPC.

Isento de custas e honorários advocatícios, nos termos da Súmula no 512 do STF e no 105 do STJ, bem como na esteira do art. 10, XXII da Constituição Estadual.

Com fundamento no art. 14, §1o, da Lei no 12.016/2009 determino que, após o decurso do prazo do recurso voluntário, sejam os autos encaminhados à Superior Instância, em vista do reexame necessário da sentença.

P.I.C.

Cuiabá-MT, data registrada no sistema.

RAMON FAGUNDES BOTELHO

Juiz de Direito”

Contra o
decisum
, opostos embargos de declaração, os quais rejeitados (ID. 229024185).

A parte apelante alega que a sentença merece ser reformada, pois:
“(...) é comprovadamente filiada da ABRADIMEX, associação que manejou a ADI 5.439 no dia
15/12/15
e o STF, ao julgar a ADI 5.469 e o RE 1.287.019, fixou o marco temporal para a data de conclusão do julgamento, que se deu no dia
24/02/21
, resguardando as ações em curso”.

Informa que, “A decisão recorrida abordou de forma inadequada o Tema 1.266 do STF, relacionado à LC n. 190/22 e à regra da anterioridade nonagesimal, que não têm pertinência com o caso, quando deveria limitar-se ao Tema 1.093 e à situação específica das ações em curso de associados da ABRADIMEX de 2015 a 2021”.

Sustenta que, “A sentença deve ser anulada por contrariar diretamente os artigos 141 e 492 do CPC, ao emitir um julgamento que ultrapassou os limites da demanda e fundamentou-se em aspectos não pedidos pela impetrante. A fundamentação
extra petita
desconsiderou que a impetrante baseava seu pedido na exclusividade das ações em curso antes de 2022, sob a ADI 5.439 e não na aplicabilidade da LC n. 190/22”.

Argui que, “A ressalva da modulação dos efeitos estipulada pelo STF no julgamento da ADI 5.469 deveria proteger ações como a ADI 5.439, movida antes do julgamento que declarou a necessidade de uma lei complementar para o DIFAL. Os direitos dos associados da ABRADIMEX foram negligenciados, uma vez que a modulação dos efeitos da decisão do STF sobre o DIFAL deveria aplicar-se às ações em curso, protegendo-os contra alterações nas regras fiscais sem a devida base legal complementar, como estabelecido na decisão do Tema 1093”.

Assevera que, “A decisão de primeira instância falhou ao não reconhecer a ADI 5.439 como uma dessas ações protegidas pela modulação de efeitos, resultando em uma aplicação do direito que prejudica diretamente os associados da ABRADIMEX que estavam respaldados pela decisão original do STF”.

Com base em tais argumentos, requer:

“b. ao final, a anulação das decisões por julgamento
extra petita
, determinando a devolução dos autos à origem para que seja proferido novo julgamento em observância aos limites objetivos da lide (CPC, art. 11, 141 e 492);

c. subsidiariamente, a aplicação da teoria da causa madura para a reforma das decisões para afastamento da modulação de efeitos do Tema 1.093, permitindo o não recolhimento do DIFAL de ICMS até 2021 em razão de ser filiada da ABRADIMEX que ajuizou a ADI 5.439 antes do marco temporal fixado pelo STF (CPC, art. 1.013, II);”

Em contrarrazões, O ESTADO DE MATO GROSSO, alega preliminarmente a ocorrência da coisa julgada, e no mérito pugna pelo desprovimento do recurso (ID. 229024191).

A Procuradoria-Geral de Justiça manifestou pelo
desprovimento
do recurso (ID. 230471152).

É o relatório.

DECIDO.

Inicialmente, de acordo com o art. 932, incisos IV e V, do CPC, o Relator poderá julgar monocraticamente, desprovendo ou provendo um recurso, a fim de conferir maior coesão e celeridade ao sistema de julgamento monocrático, com base em precedentes dos tribunais, sumulados ou derivados de enunciados de julgamentos de casos repetitivos, jurisprudência pacificada ou dominante acerca do tema.

Conforme já relatado, trata-se de
RECURSO DE APELAÇÃO
interposto por PROFARMA SPECIALTY S.A., e REEXAME NECESSÁRIO, contra a sentença que concedeu a segurança “para determinar a autoridade Impetrada que se abstenha de exigir o ICMS DIFAL nas operações de venda de mercadorias, realizadas pela Impetrante para consumidores finais localizados no Estado de Mato Grosso, até o início da vigência da Lei Complementar no 190/2022” (ID. 229024174).

O artigo 14, §1.o, da Lei n.o 12.106/09 prevê que o MANDADO DE SEGURANÇA está sujeito ao duplo grau de jurisdição,
motivo pelo qual passo à análise da REMESSA NECESSÁRIA em conjunto com o RECURSO DE APELAÇÃO
.

- DA COISA JULGADA

É cediço, que a coisa julgada se dá quando se repete ação já decidida por ato judicial transitado de em julgado, conforme o disposto no artigo 337, do CPC, vejamos:

“Art. 337. Incumbe ao réu, antes de discutir o mérito, alegar:

I - inexistência ou nulidade da citação;

II - incompetência absoluta e relativa;

III - incorreção do valor da causa;

IV - inépcia da petição inicial;

V - perempção;

VI - litispendência;

VII - coisa julgada;

VIII - conexão;

IX - incapacidade da parte, defeito de representação ou falta de autorização;

X - convenção de arbitragem;

XI - ausência de legitimidade ou de interesse processual;

XII - falta de caução ou de outra prestação que a lei exige como preliminar;

XIII - indevida concessão do benefício de gratuidade de justiça.

§ 1o Verifica-se a litispendência ou a coisa julgada quando se reproduz ação anteriormente ajuizada.

§ 2o Uma ação é idêntica a outra quando possui as mesmas partes, a mesma causa de pedir e o mesmo pedido.

§ 3o Há litispendência quando se repete ação que está em curso.

§ 4o Há coisa julgada quando se repete ação que já foi decidida por decisão transitada em julgado.

§ 5o Excetuadas a convenção de arbitragem e a incompetência relativa, o juiz conhecerá de ofício das matérias enumeradas neste artigo”.

Comentando referido dispositivo, Manoel Caetano Ferreira Filho, na obra coordenada por José Sebastião Fagundes Cunha, leciona que “a ação é identificada por três elementos: partes, causa de pedir e pedido. Duas ou mais ações são idênticas quanto têm os três elementos em comum (§ 2°). São conexas se tiverem a mesma causa de pedir ou o mesmo pedido (art. 55 do CPC/2015). A litispendência e a coisa julgada supõem que e trate da mesma ação (identidade dos três elementos), sendo a diferença entre elas meramente temporal: ocorre litispendência quando se propõe ação já anteriormente proposta e cuja pretensão encontra-se ainda pendente de julgamento (§ 3°); verifica-se a coisa julgada quando se propõe ação anteriormente proposta, as cuja pretensão já foi resolvida por decisão transitada em julgado, quer dizer, da qual não caiba mais recurso (§ 4°, e art. 502 do CPC/2015)” (CUNHA, José Sebastião Fagundes. Código de processo civil comentado. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2016. p.600/601).

Além disso, caso ocorra circunstância nova ou fato superveniente hábil a constituir nova causa de pedir da demanda, há a excepcionalidade dos efeitos da coisa julgada.

No presente caso, a parte apelante argumenta a necessidade de se levar em consideração o julgamento de ADI n.o 5.439, cuja decisão ainda não tinha transitado em julgado no momento da impetração do MS n.o 1005981-52.2021.8.11.0041.

Sendo assim, não há que se falar em coisa julgada, uma vez que não preenchidos os requisitos necessários para a configuração do referido instituto.

- DO MÉRITO

Sobre o tema, sabe-se que o Supremo Triunfal Federal, ao julgar a Ação Direta de Inconstitucionalidade n.o 5469 MC/DF e o Recurso Extraordinário n.o 1.287/019/DF, com repercussão geral (Tema 1093), firmou a tese no sentido de que "a cobrança da diferença de alíquota alusiva ao ICMS, conforme introduzida pela EC 87/15, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais", e declarou “a inconstitucionalidade formal das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio ICMS no 93, de 17 de setembro de 2015, do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ), por invasão de campo próprio de lei complementar federal”.

Eis as ementas dos julgamentos:

“O Tribunal, por maioria, julgou procedente o pedido formulado na ação direta, para declarar a inconstitucionalidade formal das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio ICMS no 93, de 17 de setembro de 2015, do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ), por invasão de campo próprio de lei complementar federal,
nos termos do voto do Relator, vencidos os Ministros Nunes Marques e Gilmar Mendes, e, parcialmente, os Ministros Alexandre de Moraes, Ricardo Lewandowski e Luiz Fux (Presidente).
Em seguida, o Tribunal, por maioria, modulou os efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado para que a decisão produza efeitos,
quanto à
cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF
e, quanto às
cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022),

aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal,
para as quais a decisão produzirá efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento
(2022),
exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS no 93/2015, cujos efeitos retroagem à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF. Ficam ressalvadas da proposta de modulação as ações judiciais em curso. Vencidos, nesse ponto, o Ministro Edson Fachin, que aderia à proposta original de modulação dos efeitos, e o Ministro Marco Aurélio, que não modulava os efeitos da decisão. Plenário, 24.02.2021 (Sessão realizada por videoconferência - Resolução 672/2020/STF)”. (STF - ADI 5469 MC/DF, Relator(a): DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 24/02/2021, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-099 DIVULG 24-05-2021 PUBLIC 25-05-2021) (grifo nosso)

“O Tribunal, por maioria, apreciando o
tema 1.093 da repercussão geral,
deu provimento ao recurso extraordinário, assentando a
invalidade "da cobrança, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte, do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio no 93/2015, ausente lei complementar disciplinadora",
vencidos os Ministros Nunes Marques, Alexandre de Moraes, Ricardo Lewandowski, Gilmar Mendes e Luiz Fux (Presidente). Em seguida, por maioria,
foi fixada a seguinte tese: "A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais",
vencido o Ministro Alexandre de Moraes. Por fim,
o Tribunal, por maioria, modulou os efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado
para que a decisão produza efeitos,
quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022),

aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal,
para as quais a decisão produzirá efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS no 93/2015, cujos efeitos retroagem à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF.
Ficam ressalvadas da proposta de modulação as ações judiciais em curso.
Vencidos, nesse ponto, o Ministro Edson Fachin, que aderia à proposta original de modulação dos efeitos, e o Ministro Marco Aurélio (Relator), que não modulava os efeitos da decisão. Redigirá o acórdão o Ministro Dias Toffoli. Plenário, 24.02.2021 (Sessão realizada por videoconferência - Resolução 672/2020/STF)” (STF - RE 1287019/DF - Repercussão Geral - Tema 1093 – Relator(a): MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 24/02/2021, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-099 DIVULG 24-05-2021 PUBLIC 25-05-2021)(grifo nosso)

Da leitura das decisões acima transcritas, observa-se que embora tenha declarado a inconstitucionalidade da cobrança de diferencial de alíquota nas operações interestaduais de venda de mercadorias para destinatários que não sejam contribuintes do ICMS, a Suprema Corte modulou a decisão para produzir efeitos, no caso descrito na cláusula nona a partir da decisão que concedeu a medida cautelar nos autos da ADI n.o 5.464/DF.
Para os demais casos, os efeitos foram modulados a partir do ano de 2022, salvo se a ação tiver sido proposta antes do julgamento do tema de repercussão geral.

Posteriormente, ao julgar o Agravo Regimental interposto nos autos da ADI n.o 5439, esclarece que os efeitos da decisão proferida pela Suprema Corte, pela qual declara a constitucionalidade ou não de lei ou ato normativo, passa a fluir com a publicação da ata da sessão de julgamento
(25.05.2021)
, veja-se:

AGRAVO REGIMENTAL NA AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS – ICMS. CLÁUSULA SEGUNDA DO CONVÊNIO ICMS 93, DE 17.9.2015, DO CONSELHO NACIONAL DE POLÍTICA FAZENDÁRIA – CONFAZ. PRONUNCIAMENTO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NO JULGAMENTO DA ADI N. 5.469 SOBRE A CONSTITUCIONALIDADE DA NORMA IMPUGNADA NESTA AÇÃO. PRECEDENTES. EFICÁCIA. PUBLICAÇÃO DA ATA DE JULGAMENTO. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. 1.
O Supremo Tribunal Federal tem jurisprudência reiterada no sentido de que o efeito da decisão proferida por este Supremo Tribunal, pela qual declarada a constitucionalidade ou não de lei ou ato normativo, inicia-se com a publicação da ata da sessão de julgamento.
Precedentes. [...]”. (STF - ADI 5439 AgR, Relator(a): CÁRMEN LÚCIA, Tribunal Pleno, julgado em 13/04/2021, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-078 DIVULG 26-04-2021 PUBLIC 27-04-2021)(grifo nosso)

Ressalta-se, por oportuno, que no julgamento dos Embargos de Declaração opostos contra o RE n.o 1.287.019, o Ministro Dias Tofolli esclareceu que as ações ressalvadas da modulação de efeitos aplicada ao Tema 1.093 do STF são aquelas propostas
até a data do julgamento pela Corte Suprema, ou seja, até o dia 24.02.2021,
como cito:

“[...] Na mesma ocasião, a Corte, também por maioria, concluiu ser o caso de se modularem os efeitos dessa decisão, tal como registrado na ata de julgamento do mérito, ressalvando da modulação, contudo,
as ações judiciais então em curso, ou seja, as ações judiciais propostas até a data do referido julgamento.
[...] Registre-se, de mais a mais, que, na apreciação dos primeiros embargos de declaração na ADI no 5.469/DF, a qual foi julgada em conjunto com o Tema no 1.093, o Tribunal Pleno concluiu, por unanimidade, não ter havido omissão, contradição, obscuridade ou erro material quanto ao estabelecimento,
no julgamento do mérito da ação direta, de que as ações ressalvadas da modulação dos efeitos da decisão seriam aquelas propostas até 24/2/21.
[...] Ante o exposto, voto pela rejeição dos embargos de declaração”. (RE 1287019 ED, Relator(a): DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 18-12-2021, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-049 DIVULG 14-03-2022 PUBLIC 15-03-2022)

No caso dos autos, a ação foi ajuizada em
18.03.2022
, ou seja, após o julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade n.o 5469/DF e do Recurso Extraordinário n.o 1287019/DF, com repercussão geral (Tema 1093) que se deu em
24.02.2021
, de modo que deve ser aplicada a modulação na vertente hipótese.

Nesse sentido:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO CÍVEL - MANDADO DE SEGURANÇA - DIFAL - RE 1.287.019 E ADI 5.469 - TEMA 1.093 DO STF -
MODULAÇÃO DOS EFEITOS - AÇÕES EM CURSO AJUIZADAS ATÉ A DATA DA SESSÃO DO JULGAMENTO OCORRIDA EM 24/02/2021 -
AUSÊNCIA DE QUAISQUER DAS HIPÓTESES DO ART. 1.022 DO CPC – PRETENSÃO DE VER REDISCUTIDO O JULGADO - IMPOSSIBILIDADE. [...] 2. No julgamento dos Embargos de Declaração opostos em face do RE 1.287.019 (Tema n.o 1.093/STF), o Relator Min. Dias Toffoli assentou a clareza da decisão de mérito, no sentido de que deve ser utilizada como parâmetro para a modulação dos efeitos a data da sessão de julgamento, qual seja, 24/02/2021. 3. No caso destes autos, o Mandado de Segurança foi impetrado às 21h51min. do dia 24/02/2021, portanto, dentro do prazo compreendido como “até a data de julgamento”, conforme entendimento adotado no julgamento dos Embargos de Declaração no RE 1287019, razão pela qual não prospera a tese no sentido de que o horário do ajuizamento da ação autorizaria sua exclusão da acepção da expressão “data do julgamento”, já que é distinta a contagem de marcos temporais em dias e em horas, conforme a exegese dos arts. 132, §4o, do CC e 213 do CPC. [...]. (N.U 1005758-02.2021.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, GRACIEMA RIBEIRO DE CARAVELLAS, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 12/12/2023, Publicado no DJE 14/12/2023)(grifo nosso)

Ademais, não merece prosperar a tese de não inclusão na modulação dos efeitos da ADI n.o 5.469, por se submeter a ADI n.o 5.439, ajuizada anteriormente pela ABRADIMEX, a qual é associada.

Isso porque, não pode considerar o ajuizamento da ADI n.o 5.439, pela Associação Brasileira dos Distribuidores de Medicamentos Especiais – ABRADIMEX, como ação judicial em curso, capaz de afastar os efeitos da modulação da decisão proferida no RE 1.287.019 – Tema 1.093, na medida em que foi proposta com o objetivo de declarar a inconstitucionalidade formal da cláusula segunda do Convênio ICMS n.o 93/2015, firmada no âmbito do CONFAZ.

Além disso, vê-se que a distribuição da ADI n.o 5.439 se deu, na esfera de ordem constitucional e não na tutela de direitos subjetivos determinados, ainda que seja associado da ABRADIMEX, a ADI não se trata de via processual adequada para a defesa de interesses individuais e concretos dos seus associados.

Neste sentido, é o posicionamento adotado por vários Tribunais pátrios, vejamos:

APELAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS/DIFAL. ILEGALIDADE DA COBRANÇA POR AUSÊNCIA DE LEI COMPLEMENTAR FEDERAL. ADI 5.469. MODULAÇÃO DOS EFEITOS DA DECISÃO.
APLICAÇÃO DA EXCEÇÃO AOS ASSOCIADOS DA ABRADIMEX. IMPOSSIBILIDADE.
SENTENÇA REFORMADA. SEGURANÇA DENEGADA.

1. Malgrado as decisões proferidas em sede de controle concentrado de constitucionalidade produzam efeitos, em regra, a partir da publicação da ata de julgamento do mérito, o STF possui discricionariedade para fixar referencial temporal distinto, nos termos do art. 27 da Lei no 9.868/1999; 2. A ADI 5.469 utilizou a data de conclusão do julgamento como marco para definir quais seriam as "ações judiciais em curso" referidas na ementa, no intuito de se manter a ratio da decisão proferida;

3. A exclusão dos associados da ABRADIMEX da modulação dos efeitos da ADI 5.469 foi afastada expressamente em sede de Agravo Regimental, julgado pelo STF
;

4. RECURSO DO ESTADO DO AMAZONAS CONHECIDO E PROVIDO; RECURSO DA EMPRESA CONHECIDO E DESPROVIDO. (TJ-AM - AC: 06203711320218040001 Manaus, Relator: Cezar Luiz Bandiera, Data de Julgamento: 25/08/2022, Câmaras Reunidas, Data de Publicação: 25/08/2022)

AGRAVO INTERNO EM RECURSO ESPECIAL – ICMS – DIFERENÇA DE ALÍQUOTA – ADI No 5.469/DF – TEMA 1093 – DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE/ COM MODULAÇÃO DOS EFEITOS – MARCO TEMPORAL – DATA DE JULGAMENTO DA ADI –
MANDADO DE SEGURANÇA IMPETRADO POSTERIORMENTE À DATA DE JULGAMENTO – ADI No 5.349, PROPOSTA PELA ABRADIMEX, QUE NÃO PODE SER CONSIDERADA AÇÃO EM CURSO, PARA FINS DA MODULAÇÃO OCORRIDA NO TEMA 1.093
– RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

No julgamento da ADI 5.469, o Supremo Tribunal Federal fixou a seguinte tese (Tema 1093): "A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais." Houve modulação dos efeitos para que a decisão produza efeitos somente a partir de 2022, exercício financeiro seguinte à data do julgamento. Ficaram, contudo, afastadas da modulação as ações judiciais em curso sobre a questão. Já no julgamento dos embargos de declaração opostos na ADI 5.469 (Tema 1093), o Supremo Tribunal Federal esclareceu que o marco temporal para as ações judiciais em curso é a data do referido julgamento (24.02.2021). Hipótese em que a presente ação ordinária foi proposta em 29.12.2021, razão pela qual não está inserido na ressalva da modulação dos efeitos.
A despeito da propositura da ADI n.o 5.439 pela ABRADIMEX, para declarar a inconstitucionalidade formal da Cláusula Segunda do Convênio ICMS no 93/2015, firmado no âmbito do CONFAZ, não se constitui em ação judicial em curso a que se refere à modulação de efeitos proferida no RE 1.287.019 (Tema 1093), uma vez que se trata de processo de controle concentrado, não se tratando de via processual na defesa dos interesses individuais e concretos dos seus associados.
Recurso conhecido e desprovido. (TJ-MS - Agravo Interno Cível: 0845196-15.2021.8.12.0001 Campo Grande, Relator: Vice-Presidente, Data de Julgamento: 10/06/2024, Vice-Presidência, Data de Publicação: 11/06/2024)

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. DIREITO TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA DE ICMS (DIFAL). EMENDA CONSTITUCIONAL No 87/2015. OPERAÇÕES INTERESTADUAIS CONSUMIDORES FINAIS SITUADOS NO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL. NECESSIDADE DE LEI COMPLEMENTAR. APLICAÇÃO DO TEMA 1093 DO STF. MANDADO DE SEGURANÇA IMPETRADO DEPOIS DA DATA DO JULGAMENTO.
ADI No 5.439, PROPOSTA PELA ABRADIMEX QUE NÃO DEVE SER RECONHECIDA COMO AÇÃO JUDICIAL EM CURSO PARA DISCUSSÃO DA EXIGÊNCIA DO DIFAL EM RELAÇÃO À IMPETRANTE
. PRETENSÃO DE REAPRECIAÇÃO DA MATÉRIA JÁ JULGADA. DESCABIMENTO. PREQUESTIONAMENTO FORA DAS HIPÓTESES PREVISTAS NO ART. 1.022 DO CPC. INVIABILIDADE. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO DESACOLHIDOS. UNÂNIME. (TJ-RS - APL: 50197682720218210001 PORTO ALEGRE, Relator: Francisco José Moesch, Data de Julgamento: 03/08/2022, Vigésima Segunda Câmara Cível, Data de Publicação: 04/08/2022)

Ademais, não destoa o entendimento desta Corte Estadual:

AGRAVO INTERNO– RECURSO DE APELAÇÃO – MANDADO DE SEGURANÇA – COBRANÇA DO DIFAL – APLICAÇÃO DA MODULAÇÃO DOS EFEITOS DO JULGAMENTO DO RE 1.287.019/DF – TEMA 1.093 - MARCO TEMPORAL – DATA DA IMPETRAÇÃO DA AÇÃO – POSTERIOR AO REFERIDO JULGAMENTO – DECISÃO MANTIDA.

1. A par da data da impetração da ação de base, a qual não se encontrava em curso, quando do julgamento do Tema 1.093, o que somente se deu em 25/02/2021, inaplicável a ressalva de modulação dos efeitos, devendo a tese fixada ser aplicada ao caso a partir do exercício seguinte, 2022.

2. O ajuizamento da ADI 5.439 se deu, na defesa da ordem constitucional e não na tutela de direitos subjetivos determinados, ainda que, no caso em apreço seja associado da ABRADIMEX, pois a ADI não se trata de via processual adequada para a defesa dos interesses individuais e concretos dos seus associados.

3. Na ausência de novos elementos capazes de modificar a decisão monocrática, deve o Agravo Interno ser desprovido.

4. Recurso não provido. Decisão mantida

(N.U 1005990-14.2021.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIA EROTIDES KNEIP, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 29/01/2024, Publicado no DJE 31/01/2024)

Portanto, não procedem às alegações da parte impetrante, ora apelante, no que tange à exceção da modulação dos efeitos da ADI n.o 5.469.

Pelo exposto e ante tudo o mais que dos autos consta, CONHEÇO e
NEGO PROVIMENTO
ao recurso de apelação, e, no âmbito de reexame necessário,
RETIFICO
a sentença proferida pelo juízo de primeiro grau, para
DENEGAR
a ordem.

Transcorrido
in albis
o prazo recursal, retornem os autos ao juízo de origem, com as cautelas e homenagens de estilo.

Comunique-se o teor desta decisão ao juízo
a quo
.

Intimem-se. Cumpra-se.

Cuiabá, MT, data registrada no sistema.

Desa. Maria Aparecida Ferreira Fago

Relatora
”

Em suas razões recursais, a parte agravante insiste na aplicação da ressalva para as ações judiciais em curso até 24.02.2021, uma vez que é associada da ABRADIMEX, e essa tem legitimação para defesa dos direitos individuais e subjetivos de associados.

Com base em tais argumentos, requer:

“b. esta Exma. Relatora exerça
Juízo de Retratação
e anule a decisão monocrática proferida, para conhecer e dar provimento à apelação interposta. Caso assim não o faça, que o presente Agravo Interno seja submetido à apreciação do colegiado da competente Câmara deste E. Tribunal de Justiça.

22. ao colegiado, que
conheça e dê provimento
ao presente Agravo Interno, para reformar a decisão monocrática proferida ao ID 250952658 e, consequentemente, garantir o direito da Agravante ao enquadramento na excepcionalidade da modulação estabelecida pelo STF no julgamento da ADI 5.469 e, assim, assegurar o seu direito de não recolher o ICMS DIFAL ao Estado do Mato Grosso até o final do ano calendário de 2021, nos termos do que foi decidido pelo STF no julgamento do Tema 1093;”

Em contrarrazões, o ESTADO DE MATO GROSSO argumenta que a modulação só afeta as ações propostas antes do julgamento do tema de repercussão geral, e, ao final pugna pelo desprovimento (ID. 256078675).

É o relatório.

VOTO DA RELATORA

EXMA. SRA. DESA. MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO

Egrégia Câmara:

Como relatado alhures,
trata-se de recurso de AGRAVO INTERNO interposto
por PROFARMA SPECIALTY S.A.
, em face da decisão monocrática proferida por esta Relatora
que negou provimento
ao recurso de apelação
interposto e, no âmbito de remessa necessária
,
retificou
a sentença proferida pelo juízo de primeiro grau
.

Como cediço, o agravo interno está previsto no ordenamento jurídico brasileiro, dispondo o artigo 1.021, do Código de Processo Civil, que:

“Art. 1.021. Contra decisão proferida pelo relator caberá agravo interno para o respectivo órgão colegiado, observadas, quanto ao processamento, as regras do regimento interno do tribunal.

§ 1o Na petição de agravo interno, o recorrente impugnará especificadamente os fundamentos da decisão agravada.

§ 2o O agravo será dirigido ao relator, que intimará o agravado para manifestar-se sobre o recurso no prazo de 15 (quinze) dias, ao final do qual, não havendo retratação, o relator levá-lo-á a julgamento pelo órgão colegiado, com inclusão em pauta.

§ 3o É vedado ao relator limitar-se à reprodução dos fundamentos da decisão agravada para julgar improcedente o agravo interno.

§ 4o Quando o agravo interno for declarado manifestamente inadmissível ou improcedente em votação unânime, o órgão colegiado, em decisão fundamentada, condenará o agravante a pagar ao agravado multa fixada entre um e cinco por cento do valor atualizado da causa.

§ 5o A interposição de qualquer outro recurso está condicionada ao depósito prévio do valor da multa prevista no § 4o, à exceção da Fazenda Pública e do beneficiário de gratuidade da justiça, que farão o pagamento ao final.”

Por sua vez, assim disciplina o Regimento Interno deste Sodalício:

“
Art. 134-A.
Contra decisão proferida pelo relator em recurso ou processo de competência originária caberá agravo interno para o respectivo órgão colegiado, no prazo de 15 (quinze) dias.

§ 1o - O agravo será dirigido ao relator, que intimará o agravado para se manifestar sobre o recurso no prazo de 15 (quinze) dias e, não havendo retratação, o relator o levará a julgamento no órgão colegiado, com inclusão em pauta. (Alterado pela E.R. n.o 028/2017 - TP)

§ 2o -
Quando o agravo interno for declarado manifestamente inadmissível ou improcedente em votação unânime, o órgão colegiado, em decisão fundamentada, condenará o agravante a pagar ao agravado multa fixada entre um e cinco por cento do valor atualizado da causa.

§ 3o - A interposição de qualquer outro recurso está condicionada ao depósito prévio do valor da multa prevista no parágrafo anterior, à exceção da Fazenda Pública e do beneficiário de gratuidade da justiça, que farão o pagamento ao final.

§ 4o -
A sustentação oral em agravo interno é cabível apenas nas hipóteses de extinção da ação rescisória, mandado de segurança de competência originária e reclamação, nos termos do art. 937, §3o, do Código de Processo Civil.

§ 5o -
Além das regras gerais previstas no Código de Processo Civil, serão observadas as disposições da Lei n. 8.038/90. (Acrescido pela E.R. n.o 025/2016 - TP)”

Com essas considerações, passo a apreciar as insurgências recursais.

In casu
, em que pesem os argumentos tecidos pela parte agravante, esta não trouxe aos autos novos elementos capazes de modificar o entendimento exarado na decisão monocrática recorrida.

Sobre a matéria controvertida, rememora-se que não se pode incluir a parte apelante na modulação dos efeitos da ADI n.o 5.469, por se submeter a ADI n.o 5.439, ajuizada anteriormente pela Associação Brasileira dos Distribuidores de Medicamentos Especiais - ABRADIMEX, a qual é associada.

Na hipótese, a ADI n.o 5.439 ajuizada pela ABRADIMEX, possuía como objetivo a declaração de inconstitucionalidade formal da cláusula segunda do Convênio ICMS n.o 93/2015, firmada no âmbito do CONFAZ, assim como ação judicial em curso, não é capaz de afastar os efeitos da modulação do Tema n.o 1.093.

Ressalta-se ainda, que a distribuição da ADI n.o 5.439 se deu, na esfera de ordem constitucional e não na tutela de direitos subjetivos determinados. Desse modo, ainda que associado, a ADI não é a via processual apropriada para a defesa dos interesses individuais e concretos dos associados.

Ademais,
“a Ministra Cármen Lúcia, Relatora do suprarreferido recurso, negou provimento ao Agravo Regimental, fixando expressamente a necessidade de observância, quanto aos efeitos da decisão, do decidido na ADI no 5.469. Ao analisar o requerimento da ABRADIMEX, a Ministra assinalou que "remanesce à recorrente as vias ordinárias para eventuais controvérsias na aplicação do que decidido nos autos da Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 5.469, pela qual decidiu de forma integral o que posto nesta ação".
(TJ-AM - AC: 06203711320218040001 Manaus, Relator.: Cezar Luiz Bandiera, Data de Julgamento: 25/08/2022, Câmaras Reunidas, Data de Publicação: 25/08/2022)

A propósito:

APELAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS/DIFAL. ILEGALIDADE DA COBRANÇA POR AUSÊNCIA DE LEI COMPLEMENTAR FEDERAL. ADI 5.469. MODULAÇÃO DOS EFEITOS DA DECISÃO.
APLICAÇÃO DA EXCEÇÃO AOS ASSOCIADOS DA ABRADIMEX. IMPOSSIBILIDADE.
SENTENÇA REFORMADA. SEGURANÇA DENEGADA.

1. Malgrado as decisões proferidas em sede de controle concentrado de constitucionalidade produzam efeitos, em regra, a partir da publicação da ata de julgamento do mérito, o STF possui discricionariedade para fixar referencial temporal distinto, nos termos do art. 27 da Lei no 9.868/1999; 2. A ADI 5.469 utilizou a data de conclusão do julgamento como marco para definir quais seriam as "ações judiciais em curso" referidas na ementa, no intuito de se manter a ratio da decisão proferida;

3. A exclusão dos associados da ABRADIMEX da modulação dos efeitos da ADI 5.469 foi afastada expressamente em sede de Agravo Regimental, julgado pelo STF
;

4. RECURSO DO ESTADO DO AMAZONAS CONHECIDO E PROVIDO; RECURSO DA EMPRESA CONHECIDO E DESPROVIDO. (TJ-AM - AC: 06203711320218040001 Manaus, Relator: Cezar Luiz Bandiera, Data de Julgamento: 25/08/2022, Câmaras Reunidas, Data de Publicação: 25/08/2022)

AGRAVO INTERNO EM RECURSO ESPECIAL – ICMS – DIFERENÇA DE ALÍQUOTA – ADI No 5.469/DF – TEMA 1093 – DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE/ COM MODULAÇÃO DOS EFEITOS – MARCO TEMPORAL – DATA DE JULGAMENTO DA ADI –
MANDADO DE SEGURANÇA IMPETRADO POSTERIORMENTE À DATA DE JULGAMENTO – ADI No 5.349, PROPOSTA PELA ABRADIMEX, QUE NÃO PODE SER CONSIDERADA AÇÃO EM CURSO, PARA FINS DA MODULAÇÃO OCORRIDA NO TEMA 1.093
– RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

No julgamento da ADI 5.469, o Supremo Tribunal Federal fixou a seguinte tese (Tema 1093): "A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais." Houve modulação dos efeitos para que a decisão produza efeitos somente a partir de 2022, exercício financeiro seguinte à data do julgamento. Ficaram, contudo, afastadas da modulação as ações judiciais em curso sobre a questão. Já no julgamento dos embargos de declaração opostos na ADI 5.469 (Tema 1093), o Supremo Tribunal Federal esclareceu que o marco temporal para as ações judiciais em curso é a data do referido julgamento (24.02.2021). Hipótese em que a presente ação ordinária foi proposta em 29.12.2021, razão pela qual não está inserido na ressalva da modulação dos efeitos.
A despeito da propositura da ADI n.o 5.439 pela ABRADIMEX, para declarar a inconstitucionalidade formal da Cláusula Segunda do Convênio ICMS no 93/2015, firmado no âmbito do CONFAZ, não se constitui em ação judicial em curso a que se refere à modulação de efeitos proferida no RE 1.287.019 (Tema 1093), uma vez que se trata de processo de controle concentrado, não se tratando de via processual na defesa dos interesses individuais e concretos dos seus associados.
Recurso conhecido e desprovido. (TJ-MS - Agravo Interno Cível: 0845196-15.2021.8.12.0001 Campo Grande, Relator: Vice-Presidente, Data de Julgamento: 10/06/2024, Vice-Presidência, Data de Publicação: 11/06/2024)

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. DIREITO TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA DE ICMS (DIFAL). EMENDA CONSTITUCIONAL No 87/2015. OPERAÇÕES INTERESTADUAIS CONSUMIDORES FINAIS SITUADOS NO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL. NECESSIDADE DE LEI COMPLEMENTAR. APLICAÇÃO DO TEMA 1093 DO STF. MANDADO DE SEGURANÇA IMPETRADO DEPOIS DA DATA DO JULGAMENTO.
ADI No 5.439, PROPOSTA PELA ABRADIMEX QUE NÃO DEVE SER RECONHECIDA COMO AÇÃO JUDICIAL EM CURSO PARA DISCUSSÃO DA EXIGÊNCIA DO DIFAL EM RELAÇÃO À IMPETRANTE
. PRETENSÃO DE REAPRECIAÇÃO DA MATÉRIA JÁ JULGADA. DESCABIMENTO. PREQUESTIONAMENTO FORA DAS HIPÓTESES PREVISTAS NO ART. 1.022 DO CPC. INVIABILIDADE. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO DESACOLHIDOS. UNÂNIME. (TJ-RS - APL: 50197682720218210001 PORTO ALEGRE, Relator: Francisco José Moesch, Data de Julgamento: 03/08/2022, Vigésima Segunda Câmara Cível, Data de Publicação: 04/08/2022)

No mesmo sentido é o entendimento deste e. Tribunal:

AGRAVO INTERNO– RECURSO DE APELAÇÃO – MANDADO DE SEGURANÇA – COBRANÇA DO DIFAL – APLICAÇÃO DA MODULAÇÃO DOS EFEITOS DO JULGAMENTO DO RE 1.287.019/DF – TEMA 1.093 - MARCO TEMPORAL – DATA DA IMPETRAÇÃO DA AÇÃO – POSTERIOR AO REFERIDO JULGAMENTO – DECISÃO MANTIDA.

1. A par da data da impetração da ação de base, a qual não se encontrava em curso, quando do julgamento do Tema 1.093, o que somente se deu em 25/02/2021, inaplicável a ressalva de modulação dos efeitos, devendo a tese fixada ser aplicada ao caso a partir do exercício seguinte, 2022.

2. O ajuizamento da ADI 5.439 se deu, na defesa da ordem constitucional e não na tutela de direitos subjetivos determinados, ainda que, no caso em apreço seja associado da ABRADIMEX, pois a ADI não se trata de via processual adequada para a defesa dos interesses individuais e concretos dos seus associados.

3. Na ausência de novos elementos capazes de modificar a decisão monocrática, deve o Agravo Interno ser desprovido.

4. Recurso não provido. Decisão mantida

(N.U 1005990-14.2021.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIA EROTIDES KNEIP, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 29/01/2024, Publicado no DJE 31/01/2024)

Desse modo, não há razões que justifiquem o acolhimento da pretensão recursal, razão pela qual permanece incólume o entendimento firmado na decisão agravada.

Ressalta-se, por oportuno, que
“(...) ocorrendo a manutenção dos fundamentos que serviram de base para a decisão monocrática ou venha o recorrente a suscitar fundamentos insuficientes para mitigar as razões de decidir já explicitadas pelo julgador monocrático, apresenta-se válida a reprodução dos argumentos anteriormente expendidos, não estando caracterizada a inobservância do art. 1.021, § 3o, do CPC/2015”.
(
ex vi,
ARESP n.o 1.020.939/RS, rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, Segunda Turma, DJe 13.05.2019).

Por fim, registre-se que a futura oposição de resistência injustificada ao andamento do processo ou interposição de recurso com intuito manifestamente protelatório, poderá implicar na aplicação das sanções previstas na lei.

Ante o exposto, CONHEÇO e
NEGO PROVIMENTO
aos recursos de agravo interno, mantendo inalterada a decisão recorrida.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 15/04/2025