Tribunal: TJMT
Processo: 0008399-19.2017.8.11.0041
Órgão julgador: MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2025-07-29
Data de publicação: 2025-08-01

Ementa:
EMENTA: DIREITO TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. ICMS. DIFAL. PROTOCOLO ICMS No 21/2011. AÇÃO DECLARATÓRIA ANTERIOR. INEXISTÊNCIA DE IDENTIDADE ENTRE OS LANÇAMENTOS TRIBUTÁRIOS. OMISSÃO SUPRIDA. EFEITOS INFRINGENTES NÃO RECONHECIDOS. EMBARGOS PARCIALMENTE ACOLHIDOS
I. Caso em exame
1. Embargos de declaração opostos contra acórdão que manteve a validade do lançamento de ICMS DIFAL fundado no Protocolo ICMS no 21/2011, contestando suposta omissão quanto à existência de ação declaratória anterior que teria declarado a ilegalidade da cobrança.
II. Questão em discussão
2. A questão em discussão consiste em saber se houve omissão no acórdão ao não analisar os efeitos de ação declaratória anterior, ajuizada antes da modulação da ADI no 4.628, que teria reconhecido a não incidência do ICMS sobre operações semelhantes, e se tal omissão justificaria a atribuição de efeitos infringentes ao julgado.
III. Razões de decidir
3. Reconhecida a omissão quanto à inexistência de manifestação sobre a ação declaratória no 0040583-67.2013.8.11.0041.
4. A ação declaratória n.o 0040583-67.2013.8.11.0041 trata de lançamento tributário realizado por meio do TAD no 1054102-0, sem identidade com o TAD no 1090268-5 questionado no presente feito.
5. A mera existência de ação anterior relativo à autuação distinta não invalida, por si, o lançamento da autuação questionada nesta demanda.
6. A modulação dos efeitos da ADI no 4.628 válida os lançamentos realizados antes de 19/02/2014, se a ação não foi ajuizada antes dessa data.
7. Constatado que o fato gerador do ICMS DIFAL ocorreu em novembro de 2013 (antes da modulação) e a presente ação foi ajuizada somente em 2017 (depois da modulação), a conclusão do acórdão embargado, pela licitude do lançamento tributário impugnado, permanece inalterada.
8. Inexistência de fundamento jurídico para modificação do julgado, ante a ausência de eficácia da ação anterior sobre o TAD discutido.
IV. Dispositivo e tese
8. Embargos de declaração parcialmente acolhidos, sem efeitos infringentes.
Tese de julgamento:
"1. A omissão relativa à existência de ação declaratória anterior deve ser suprida, sem, contudo, modificar o resultado do julgamento, quando não há identidade entre os lançamentos discutidos nas ações. 2. A modulação dos efeitos da ADI no 4.628 válida os lançamentos realizados antes de 19/02/2014, Inexistência de fundamento jurídico para modificação do julgado, salvo se cobertos por ação anterior com identidade de objeto."

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

0008399-19.2017.8.11.0041
Classe:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO CÍVEL (1689)
Assunto:

[Anulação]
Relator:
Des(a).
MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, DES(A). ANGLIZEY SOLIVAN DE OLIVEIRA, DES(A). MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO]

Parte(s):

[ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0001-44 (APELADO), SAWAE TECNOLOGIA LTDA - CNPJ: 71.256.283/0001-85 (EMBARGANTE), RAFAEL VIEIRA FERNANDES - CPF: 057.968.616-70 (ADVOGADO), JOAO PEDRO OTTONI SILVA - CPF: 062.856.656-56 (ADVOGADO), CELSO ARANTES BRITO NETO - CPF: 219.532.408-28 (ADVOGADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (EMBARGADO), KONICA MINOLTA HEALTHCARE DO BRASIL INDÚSTIRA DE EQUIPAMENTOS MÉDICOS LTDA (EMBARGANTE), ANA FLAVIA AMARAL - CPF: 066.308.436-90 (ADVOGADO), SAWAE TECNOLOGIA LTDA - CNPJ: 71.256.283/0001-85 (TERCEIRO INTERESSADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), KONICA MINOLTA HEALTHCARE DO BRASIL COMERCIO DE EQUIPAMENTOS MEDICOS LIMITADA - CNPJ: 20.918.002/0001-71 (EMBARGANTE)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

Não encontrado, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, ACOLHERAM PARCIALMENTE OS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. PARTICIPARAM DO JULGAMENTO O EXCELENTÍSSIMO SR. DES. RELATOR MÁRIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA,1a VOGAL EXMA. SRA. DESA. MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO E 2a VOGAL EXMA. SRA. DESA. ANGLIZEY SOLIVAN DE OLIVEIRA.

E M E N T A

EMENTA:
DIREITO TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. ICMS. DIFAL. PROTOCOLO ICMS No 21/2011. AÇÃO DECLARATÓRIA ANTERIOR. INEXISTÊNCIA DE IDENTIDADE ENTRE OS LANÇAMENTOS TRIBUTÁRIOS. OMISSÃO SUPRIDA. EFEITOS INFRINGENTES NÃO RECONHECIDOS.
EMBARGOS PARCIALMENTE ACOLHIDOS

I. Caso em exame

1. Embargos de declaração opostos contra acórdão que manteve a validade do lançamento de ICMS DIFAL fundado no Protocolo ICMS no 21/2011, contestando suposta omissão quanto à existência de ação declaratória anterior que teria declarado a ilegalidade da cobrança.

II. Questão em discussão

2. A questão em discussão consiste em saber se houve omissão no acórdão ao não analisar os efeitos de ação declaratória anterior, ajuizada antes da modulação da ADI no 4.628, que teria reconhecido a não incidência do ICMS sobre operações semelhantes, e se tal omissão justificaria a atribuição de efeitos infringentes ao julgado.

III. Razões de decidir

3. Reconhecida a omissão quanto à inexistência de manifestação sobre a ação declaratória no 0040583-67.2013.8.11.0041.

4. A ação declaratória n.o 0040583-67.2013.8.11.0041 trata de lançamento tributário realizado por meio do TAD no 1054102-0, sem identidade com o TAD no 1090268-5 questionado no presente feito.

5. A mera existência de ação anterior relativo à autuação distinta não invalida, por si, o lançamento da autuação questionada nesta demanda.

6. A modulação dos efeitos da ADI no 4.628 válida os lançamentos realizados antes de 19/02/2014, se a ação não foi ajuizada antes dessa data.

7. Constatado que o fato gerador do ICMS DIFAL ocorreu em novembro de 2013 (antes da modulação) e a presente ação foi ajuizada somente em 2017 (depois da modulação), a conclusão do acórdão embargado, pela licitude do lançamento tributário impugnado, permanece inalterada.

8. Inexistência de fundamento jurídico para modificação do julgado, ante a ausência de eficácia da ação anterior sobre o TAD discutido.

IV. Dispositivo e tese

8. Embargos de declaração parcialmente acolhidos, sem efeitos infringentes.

Tese de julgamento:

"1. A omissão relativa à existência de ação declaratória anterior deve ser suprida, sem, contudo, modificar o resultado do julgamento, quando não há identidade entre os lançamentos discutidos nas ações. 2. A modulação dos efeitos da ADI no 4.628 válida os lançamentos realizados antes de 19/02/2014, Inexistência de fundamento jurídico para modificação do julgado, salvo se cobertos por ação anterior com identidade de objeto."

R E L A T Ó R I O

Trata-se de Embargos de Declaração oposto pelo
KONICA MINOLTA HEALTHCARE DO BRASIL INDÚSTIRA DE EQUIPAMENTOS MÉDICOS LTDA
,
contra acórdão proferido por esta e. Câmara que,
negou provimento ao
recurso interposto pelo ora Embargante, e por conseguinte reconheceu a
legalidade

das cobranças relativas ao ICMS DIFAL, lançados por meio do TAD n.o 1090268-5, com base no Protocolo ICMS no 21/2011 e artigo 398-Z-5 RICMS/MT (vigente à época do fato).

Aduz que, o acórdão estaria eivado de omissão por não ter enfrentado questão relevante ao deslinde da controvérsia, qual seja, a existência de ação declaratória distribuída em 24/08/2013 sob o no 0040583-67.2013.8.11.0041, anterior à modulação dos efeitos da decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal na ADI no 4628, que declarou a inconstitucionalidade do Protocolo CONFAZ no 21/2011.

Sustenta que,
o lançamento é ilegal, pois o TAD foi lavrado quando já existia liminar deferida em outra ação que obstava esse tipo de cobrança da ora recorrente.

Argumenta que, diante da existência de liminar em favor da recorrente, e anterior a modulação,
não caberia qualquer lançamento de ICMS com base no Protocolo n. 21/2011/CONFAZ por meio do TAD n.o 1090268-5.

Assevera que, o
“
acórdão deixou de enfrentar a existência de ação ordinária, transitada em julgado que declarou a não-incidência do ICMS sobre as operações de comercialização de produtos destinados a consumidores finais anulando os lançamentos decorrentes destas operações, dentre estes, aquele debatido nos presentes autos”.

Assegurar que, essa questão foi trazida ao debate, inclusive por meio do item "1.2" da peça de agravo interno ofertada pela embargante.

Ao final, pugna pelo provimento do presente Embargos de Declaração, para sanar o suposto vício de omissão, aplicando efeito infringente para reconhecer a ilegalidade dos créditos lançados por meio do TAD n.o 1090268-5, com base no Protocolo ICMS no 21/2011 e artigo 398-Z-5 RICMS/MT (vigente à época do fato).

Contrarrazões pelo desprovimento.

Esta E. Corte, rejeitou os embargos de declaração.

O STJ, ao julgar o REsp n° 2190651 - MT (2024/0487436-2), deu provimento ao recurso especial, tornando nulo o acórdão proferido no julgamento dos embargos de declaração, a fim de que a Corte de origem aprecie a matéria articulada nos aclaratórios
(Id. 285795381).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Os Embargos de Declaração são oponíveis quando houver no aresto embargado obscuridade, contradição ou omissão de ponto sobre o qual deveria se pronunciar o Julgador, bem como diante de erro material, conforme o artigo 1.022, do Código de Processo Civil,
in verbis:

“Art. 1.022. Cabem embargos de declaração contra qualquer decisão judicial para:

I - esclarecer obscuridade ou eliminar contradição;

II - suprir omissão de ponto ou questão sobre o qual devia se pronunciar o juiz de ofício ou a requerimento;

III - corrigir erro material.

Parágrafo único. Considera-se omissa a decisão que:

I - deixe de se manifestar sobre tese firmada em julgamento de casos repetitivos ou em incidente de assunção de competência aplicável ao caso sob julgamento;

II - incorra em qualquer das condutas descritas no art. 489, § 1
o
”.

Passo a análise da existência ou não do vício de omissão.

A embargante alega omissão no acórdão quanto à existência de ação declaratória no 0040583-67.2013.8.11.0041, ajuizada antes da modulação dos efeitos da inconstitucionalidade do Protocolo ICMS CONFAZ n. 21/2011 pelo Supremo Tribunal Federal na ADI no 4.628, a qual teria sido declarada a não incidência do ICMS sobre operações de comercialização de produtos destinados a consumidores finais, com a consequente anulação dos lançamentos decorrentes dessas operações.

Após detida análise dos autos, verifico que assiste parcial razão à embargante, uma vez que o acórdão embargado, ao analisar as circunstâncias que envolvem a validade do lançamento tributário impugnado (TAD no 1090268-5), não se manifestou expressamente sobre a existência da mencionada ação declaratória e seus possíveis efeitos sobre o caso concreto.

De fato, consta dos autos que a embargante ajuizou ação declaratória de inexistência de relação jurídica tributária c/c repetição de indébito no 0040583-67.2013.8.11.0041, em 24/08/2013, ou seja, antes da data da modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade pelo STF na ADI no 4.628 (19/02/2014).

Na referida ação declaratória, segundo alega a embargante, houve julgamento procedente do pedido, declarando-se a não incidência do ICMS sobre operações de comercialização de produtos destinados a consumidores finais, com anulação dos lançamentos decorrentes dessas operações.

O acórdão embargado, ao fundamentar sua conclusão, baseou-se essencialmente: (i) na ausência de eficácia da liminar concedida nos autos do Mandado de Segurança no 0082516-46.2013.8.11.0000, que foi posteriormente revogada; e (ii) na aplicação da modulação dos efeitos da ADI no 4.628, considerando que o fato gerador do ICMS DIFAL ocorreu em novembro de 2013 (anterior à concessão da liminar na ADI) e a presente ação anulatória foi ajuizada somente em 2017 (posterior à liminar na ADI).

Não houve, contudo, manifestação expressa sobre a existência, o conteúdo e os possíveis efeitos da decisão proferida na ação declaratória mencionada pela embargante (processo no 0040583-67.2013.8.11.0041) sobre o lançamento tributário discutido nestes autos.

Dessa forma, para assegurar a completa prestação jurisdicional e afastar qualquer dúvida sobre a questão, entendo pertinente suprir a omissão apontada.

A existência de anterior ação declaratória (processo no 0040583-67.2013.8.11.0041), julgada procedente, conforme alega a embargante, demanda análise específica quanto aos seus efeitos sobre o lançamento tributário aqui discutido.

Isso porque, a mera existência de ação declaratória anterior não implica, automaticamente, a invalidade do lançamento tributário objeto da presente demanda, sendo necessário verificar:
1
. A identidade ou não entre o objeto daquela ação e o desta demanda;
2
. O escopo exato da decisão proferida naqueles autos e sua eventual eficácia sobre o TAD no 1090268-5;
3
. A relação específica entre os créditos tributários discutidos em ambos os processos.

Ao analisar a ação declaratória mencionada pela embargante (processo no 0040583-67.2013.8.11.0041) verifica-se que naquela demanda se discute a licitude do lançamento realizado por meio do TAD no 1054102-0.

Vejamos trechos da inicial da ação declaratória no 0040583-67.2013.8.11.0041:

“[...] TERMO DE APREENSÃO E DEPÓSITO N°: 1054102-0 NUMERO DE CONTROLE: 235223050 NATUREZA: AÇÃO FISCAL STATUS: PROCESSADO STATUS REGISTRO CCF: QUITADO

II - DO DIREITO

1. DA IMPROCEDÊNCIA DO AUTO DE INFRAÇÃO N° 1054102-0, DIANTE DA NÃO INCIDÊNCIA DO DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA DE ICMS QUANDO SE TRATAR DE VENDA A CONSUMIDOR FINAL NÃO CONTRIBUINTE DOMICILIADO EM OUTRO ESTADO-MEMBRO DA FEDERAÇÃO:

Conforme exposto alhures, o auto de infração expedido pela Fazenda Pública do Estado do Mato Grosso em face da autora teve como fundamento jurídico o disposto no art. 398-Z-5 RICMS/MT, APROVADA PELO DECRETO ESTADUAL 1944/89 - que versa sobre o respetivo tributo - e art. 45, INCISO I, ALÍNEA "i", DA LEI ESTADUAL 7098/98 que dispõe sobre a penalidade aplicável em caso de infração. [...]

No caso em tela, vale destacar que as empresa destinatárias IUNI EDUCACIONAL S/A (CNPJ 33.005.256/0001- 31), com sede na Av. Manoel José de Arruda, n° 3100, Cuiabá MT, e, RAFAEL MENDES LTDA. (CNPJ 004.238.120-76), com sede à Avenida Tancredo Neves, 288, Colíder - MT, NÃO SÃO CONTRIBUINTES DE ICMS DO ESTADO DO MATO GROSSO, sendo, inclusive, assim qualificadas no Termo de Apreensão Depósito e nos Documentos Auxiliares das Notas Fiscais Eletrônicas, supracitados.

Porém, e não obstante o previsto no art. 155, II, $2°, VII, “b”, com base no que determina o Protocolo do ICMS n° 21/2011, o Estado do Mato Grosso exigiu da autora recolhimento do diferencial de ICMS, bem como a autuou a e apreendeu suas mercadorias conforme o auto de infração já demonstrado, ainda que se trate de venda oriunda de outro Estado-Membro destinado ao consumidor final NÃO CONTRIBUINTE.

[...]

Diante de todo o exposto, outra conclusão não se pode chegar, senão pela completa ilegalidade do auto de infração em epígrafe, devendo, portanto, ser declarada a inexistência da referida obrigação tributária para com o Estado do Mato Grosso, tudo conforme a legislação constitucional vigente.

2. DA REPETIÇÃO DE INDÉBITO

[...]

Portanto, restando caracterizada a cobrança indevida de tributo por parte do réu, outro direito não há senão o de repetição dos valores indevidamente pagos pela autora.

3. Conclusão:

Diante dos fatos e do direito ora expostos, fica, portanto, caracterizada a improcedência dos referidos lançamentos tributários decorrentes do diferencial de alíquota de ICMS de transação comercial oriunda do Estado de Minas Gerais e destinada a consumidor final não contribuinte.

Por conseguinte, tendo ocorrido o recolhimento, pela autora, dos valores indevidamente cobrados, deverá o réu ser compelido a repetir o indébito, com a devida correção monetária e juros legais.

III - DO PEDIDO

Pelo exposto, a autora REQUER V. Exa. se digne a:

I. Julgar inteiramente procedente a presente demanda, declarando a inconstitucionalidade/ilegalidade da referida obrigação tributária, e, por conseguinte, determinando ao RÉU, a obrigação de restituir à AUTORA a importância de R$ 15.329,55 (quinze mil trezentos e vinte e nove reais e cinquenta e cinco centavos), pagos ao Estado do Mato Grosso, a título de diferencial de alíquota de ICMS.

II. Determinar que o pagamento seja realizado na forma do art. 167, parágrafo único do CTN, por meio de Requisição de Pequeno Valor (RPV), aplicando-se como índice de correção monetária e juros a Taxa SELIC instituída e regulamentada pela Lei 9.250/95. [...]”.
(Id. 51335479 – Pág. 1-35. Pje 1o Grau – Petição Inicial - Autos n.o 0040583-67.2013.8.11.0041)

A referida ação foi sentenciada da seguinte forma:

“Isto posto, julgo procedentes os pedidos formulados, com fundamento no artigo 487, I, do Código de Processo Civil, para:

a) para declarar a não-incidência do ICMS sobre as operações de comercialização de produtos destinados à consumidores finais, anulando os lançamentos decorrentes destas operações;

b) condenar o Requerido à repetição do indébito tributário quanto aos valores recolhidos indevidamente, a ser apurado em liquidação de sentença, acrescido de correção monetária pelo IGP-DI desde o pagamento indevido e de juros moratórios de 1% ao mês a partir do trânsito em julgado da sentença, mediante expedição de precatório requisitório ou compensação na via administrativa, a critério da parte Requerente.

Condeno o Requerido ao pagamento das custas processuais e de honorários advocatícios cujo percentual será arbitrado em sede de liquidação de sentença, nos moldes do artigo 85, § 4°, II, do Código de Processo Civil. [...]”.
(Id. 51335482 – Pág. 1-35. Pje 1o Grau – Sentença - Autos n.o 0040583-67.2013.8.11.0041)

Frisa-se que, embora o dispositivo da sentença não mencione expressamente, a declaração de não-incidência de ICMS nas operações de comercialização de produtos destinados à consumidores finais e a anulação do lançamento se refere única e exclusivamente ao TAD no 1054102-0 objeto da demanda, conforme pedido na exordial daquela ação.

Isso porque, nos termos dos artigos 141 e 492 do Código de Processo Civil, a lide é decidia observando os limites do que foi pedido na inicial, como cito:

“Art. 141.
O juiz decidirá o mérito nos limites propostos pelas partes
, sendo-lhe vedado conhecer de questões não suscitadas a cujo respeito a lei exige iniciativa da parte”.

"Art. 492. É vedado ao juiz proferir decisão de natureza diversa da pedida, bem como condenar a parte em quantidade superior ou em objeto diverso do que lhe foi demandado".

Com efeito, na ação declaratória no 0040583-67.2013.8.11.0041 discutiu-se única e exclusivamente a legalidade
do lançamento tributário realizado por meio do TAD no 1054102-0, não abrangido outras autuações que não foram objetos daquela demanda, como TAD no 1090268-5 questionado nestes autos.

Frisa-se que, o TAD no 1054102-0 (questionado na ação declaratória n.o 0040583-67.2013.8.11.0041) e o TAD no 1090268-5 (objeto desta ação) tratam-se que termos de autuação distintos, ainda que possivelmente fundamentados no mesmo dispositivo legal, o que afasta qualquer vinculação entre os julgados proferidos em cada um dos processos.

Ademais, ainda que a ação declaratória no 0040583-67.2013.8.11.0041 (relativa ao TAD no 1054102-0) tenha sido ajuizada antes da modulação de efeitos na ADI no 4.628, isso não implica, necessariamente, que todos os lançamentos realizados com base no Protocolo ICMS CONFAZ no 21/2011 estejam automaticamente invalidados, sendo necessário verificar a especificidade de cada caso e a abrangência exata da decisão proferida naquela ação declaratória.

Portanto, reconheço a omissão quanto à manifestação expressa sobre a existência e os possíveis efeitos da ação declaratória (processo no 0040583-67.2013.8.11.0041) sobre o caso concreto.

No entanto, a análise das circunstâncias específicas dos autos não permite concluir que tal omissão tenha o condão de alterar o resultado do julgamento.

Com efeito,
a conclusão do acórdão embargado - pela licitude do lançamento tributário impugnado - permanece inalterada
, uma vez que:

1.
A
modulação dos efeitos da ADI no 4.628 válida os lançamentos realizados antes de 19/02/2014
, ressalvadas as ações em curso
;

2.
O fato gerador do ICMS DIFAL ocorreu em novembro de 2013 (antes da modulação);

3. A presente ação foi ajuizada apenas em 2017 (depois da modulação);

4. Inexiste ação declaratória anterior que tenha eficácia em relação ao TAD no 1090268-5, objeto desta demanda.

Assim, ainda que se reconheça a omissão apontada, não há elementos nos autos que justifiquem a alteração do resultado do julgamento, não havendo, portanto, efeitos infringentes a serem conferidos aos embargos de declaração.

DO DISPOSITIVO

Diante do exposto,
acolho parcialmente os presentes Embargos de Declaração,
apenas para suprir a omissão apontada quanto à existência e aos possíveis efeitos da ação declaratória (processo no 0040583-67.2013.8.11.0041), nos termos da fundamentação acima, sem atribuição de efeitos infringentes, mantendo-se, na íntegra, o acórdão embargado.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 29/07/2025