Tribunal: TJMT
Processo: 1014913-92.2022.8.11.0041
Órgão julgador: MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2025-11-25
Data de publicação: 2025-12-10

Ementa:
EMENTA: DIREITO TRIBUTÁRIO. RECURSO DE APELAÇÃO. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS-DIFAL. LEI COMPLEMENTAR 190/2022. ANTERIORIDADE NONAGESIMAL. DIREITO À RESTITUIÇÃO/COMPENSAÇÃO. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
I. Caso em exame
1. Recurso de apelação interposto contra sentença que denegou segurança preventiva pleiteada para afastar a exigibilidade do ICMS-DIFAL nas operações interestaduais com consumidor final não contribuinte, realizadas no exercício de 2022.
II. Questão em discussão
2. Há duas questões em discussão: (i) a licitude da cobrança do ICMS-DIFAL prevista na Lei Complementar n.o 190/2022 sem observar aos princípios da anterioridade nonagesimal e anual previstos na Constituição Federal; (ii) verificar se há direito à restituição/compensação dos valores recolhidos indevidamente.
III. Razões de decidir
3. A cobrança do DIFAL-ICMS previsto na LC 190/2022 deve observar o princípio da anterioridade nonagesimal, conforme entendimento firmado pelo STF ao julgar as ADIs 7066, 7070 e 7078 e RE 1426271 (Tema 1266).
4. O STF ao julgar o RE 1426271 (Tema 1266), estabeleceu os contribuintes que ajuizaram ação judicial ação judicial questionando a cobrança do ICMS até a data de julgamento da ADI 7066 (29/11/2023), e tenham deixado de recolher o tributo no exercício de 2022, não podem ser compelidos ao pagamento da referida exação.
5. Não se aplica ao caso a modulação de efeitos prevista no Tema 1266 do STF, uma vez que não foi deferida liminar na presente ação e não há provas de que o contribuinte deixou de recolher o referido tributo no exercício de 2022.
6. Reconhece-se, o direito do contribuinte à restituição/compensação dos valores pagos indevidamente no período compreendido entre a impetração do mandado de segurança preventivo e 04/04/2022.
IV. Dispositivo e tese
8. Recurso parcialmente provido. Segurança concedida em parte.
Tese de julgamento: “1. O DIFAL instituído pela Lei Estadual no 10.337/2015 somente poderia ser exigido a partir de 05/04/2022, sendo inexigível em relação aos fatos geradores ocorridos entre 01/01/2022 e 04/04/2022, em razão da necessária observância do princípio da anterioridade nonagesimal. 2. Não se aplica a modulação de efeitos prevista no Tema 1266 do STF quando não houver deferimento de liminar na ação e ausência de comprovação de não recolhimento do tributo no período. 3. O contribuinte faz jus à restituição/compensação dos valores indevidamente recolhidos.”
Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 150, III, "b" e "c"; LC 190/2022, art. 3o; CTN, art. 165, I.
Jurisprudência relevante citada: STF, ADIs 7066/DF, 7070/DF e 7078/CE; STF, Tema 1266 (RE 1426271); STJ, Súmula 213; STJ, REsp 1715294/SP (Tema 118).

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1014913-92.2022.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias, Suspensão da Exigibilidade]
Relator:
Des(a).
MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, DES(A). DEOSDETE CRUZ JUNIOR, DES(A). MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO]

Parte(s):

[ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), MOLDIMPLAS INDUSTRIA E COMERCIO DE PLASTICOS LTDA - ME - CNPJ: 06.786.985/0001-09 (APELANTE), SERGIO FERNANDO HESS DE SOUZA - CPF: 153.893.599-68 (ADVOGADO), INSTITUTO DE DEFESA AGROPECUARIA DO ESTADO MATO GROSSO - CNPJ: 14.939.979/0001-72 (APELADO), CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (REPRESENTANTE), ESTADO DE MATO GROSSO (TERCEIRO INTERESSADO), CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (REPRESENTANTE)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVERAM PARCIALMENTE O RECURSO. PARTICIPARAM DO JULGAMENTO O EXCELENTÍSSIMO SR. DES. RELATOR MÁRIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA,1a VOGAL, EXMA. SRA. DESA. MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO E 2o VOGAL, EXMO. SR. DES. DEOSDETE CRUZ JÚNIOR.

E M E N T A

EMENTA
: DIREITO TRIBUTÁRIO. RECURSO DE APELAÇÃO. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS-DIFAL. LEI COMPLEMENTAR 190/2022. ANTERIORIDADE NONAGESIMAL. DIREITO À RESTITUIÇÃO/COMPENSAÇÃO.
RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO
.

I. Caso em exame

1. Recurso de apelação interposto contra sentença que denegou segurança preventiva pleiteada para afastar a exigibilidade do ICMS-DIFAL nas operações interestaduais com consumidor final não contribuinte, realizadas no exercício de 2022.

II. Questão em discussão

2. Há duas questões em discussão:
(i)
a licitude da cobrança do ICMS-DIFAL prevista na Lei Complementar n.o 190/2022 sem observar aos princípios da anterioridade nonagesimal e anual previstos na Constituição Federal;
(ii)
verificar se há direito à restituição/compensação dos valores recolhidos indevidamente
.

III. Razões de decidir

3. A cobrança do DIFAL-ICMS previsto na LC 190/2022 deve observar o princípio da anterioridade nonagesimal, conforme entendimento firmado pelo STF ao julgar as ADIs 7066, 7070 e 7078 e RE 1426271 (Tema 1266).

4. O STF ao julgar o RE 1426271 (Tema 1266), estabeleceu os c
ontribuintes que ajuizaram ação judicial ação judicial questionando a cobrança do ICMS até a data de julgamento da ADI 7066 (29/11/2023), e tenham deixado de recolher o tributo no exercício de 2022, não podem ser compelidos ao pagamento da referida exação.

5. Não se aplica ao caso a modulação de efeitos prevista no Tema 1266 do STF, uma vez que não foi deferida liminar na presente ação e não há provas de que o contribuinte deixou de recolher o referido tributo no exercício de 2022.

6. Reconhece-se, o direito do contribuinte à restituição/compensação dos valores pagos indevidamente no período compreendido entre a impetração do mandado de segurança preventivo e 04/04/2022.

IV. Dispositivo e tese

8. Recurso parcialmente provido. Segurança concedida em parte.

Tese de julgamento
: “
1. O DIFAL instituído pela Lei Estadual no 10.337/2015 somente poderia ser exigido a partir de 05/04/2022, sendo inexigível em relação aos fatos geradores ocorridos entre 01/01/2022 e 04/04/2022, em razão da necessária observância do princípio da anterioridade nonagesimal. 2. Não se aplica a modulação de efeitos prevista no Tema 1266 do STF quando não houver deferimento de liminar na ação e ausência de comprovação de não recolhimento do tributo no período. 3
. O contribuinte faz jus à restituição/compensação dos valores indevidamente recolhidos.”

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 150, III, "b" e "c"; LC 190/2022, art. 3o; CTN, art. 165, I.

Jurisprudência relevante citada
: STF, ADIs 7066/DF, 7070/DF e 7078/CE; STF, Tema 1266 (RE 1426271); STJ, Súmula 213; STJ, REsp 1715294/SP (Tema 118).

R E L A T Ó R I O

Trata-se de recurso de apelação interposto por
MOLDIMPLAS INDUSTRIA E COMERCIO DE PLASTICOS LTDA - ME
contra sentença proferida pelo Juízo da 5a Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá, nos autos da ação mandamental n.o
1014913-92.2022.8.11.0041
, que denegou a segurança pleiteada na inicial, onde se buscada a declaração da inexigibilidade do DIFAL-ICMS previsto na Lei Complementar no 190/2022 e Fundo Estadual de Combate à Pobreza (FECP), durante o exercício de 2022.

Aduz que, a Lei Complementar no 190/2022, ao instituir e regulamentar a exigência do DIFAL, está sujeita aos princípios da anterioridade anual e nonagesimal, previstos no art. 150, III, alíneas "b" e "c" da Constituição Federal, de modo que a cobrança do tributo somente seria possível a partir de 1o de janeiro de 2023.

Sustenta que, o próprio art. 3o da LC 190/2022 faz referência à alínea "c" do inciso III do art. 150 da CF, que por sua vez remete à observância da alínea "b" do mesmo dispositivo, evidenciando a necessidade de observância de ambos os princípios.

Argumenta que, o DIFAL caracteriza a criação de nova relação jurídico-tributária e implica majoração do tributo, o que reforça a necessidade de observância do princípio da anterioridade anual.

Afirma que, é a inconstitucional a exigência do FECP pelo Estado de Mato Grosso enquanto não houver a cobrança de ICMS-DIFAL válida.

Ao final, pugna pelo provimento do recurso para o fim de declarar a ilegalidade da cobrança do ICMS-DIFAL e do
FECP incidente sobre a exação
durante o exercício financeiro de 2022.

Contrarrazões pelo desprovimento.

Sem parecer da Procuradoria Geral de Justiça
.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Conforme relatado, trata-se de recurso de apelação interposto por
MOLDIMPLAS INDUSTRIA E COMERCIO DE PLASTICOS LTDA - ME
contra sentença proferida pelo Juízo
a quo
, nos autos da ação mandamental n.o
1014913-92.2022.8.11.0041
, que denegou a segurança pleiteada na inicial.

A controvérsia cinge-se à possibilidade de cobrança do Diferencial de Alíquota (DIFAL) do ICMS, previsto na Lei Complementar no 190/2022 e do
Fundo Estadual de Combate à Pobreza (FECP)
, durante o exercício de 2022.

Da Anterioridade a Ser Aplicada no ICMS-DIFAL
Previsto na Lei Complementar 190/2022

Em relação a cobrança de DIFAL-ICMS
nas operações de venda interestadual de mercadoria para consumidor final, sabe-se que o
Supremo Tribunal Federal, ao julgar, no dia 24/02/2021, a
Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 5469 MC/DF e o

Recurso Extraordinário n. 1287019/DF, com repercussão geral (Tema 1093), firmou a tese no sentido de que
"
a cobrança da diferença de alíquota alusiva ao ICMS, conforme introduzida pela EC 87/15, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais
" e, consequentemente, declarou “
a
inconstitucionalidade formal das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio ICMS no 93, de 17 de setembro de 2015, do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ), por invasão de campo próprio de lei complementar federal
”, vejamos:

“
O Tribunal, por maioria, julgou procedente o pedido formulado na ação direta, para declarar a inconstitucionalidade formal das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio ICMS no 93, de 17 de setembro de 2015, do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ), por invasão de campo próprio de lei complementar federal
, nos termos do voto do Relator, vencidos os Ministros Nunes Marques e Gilmar Mendes, e, parcialmente, os Ministros Alexandre de Moraes, Ricardo Lewandowski e Luiz Fux (Presidente).
Em seguida, o Tribunal, por maioria, modulou
os efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado para que a decisão produza efeitos
, quanto à
cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF
e, quanto às
cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento
(2022)
, aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal
, para as quais a decisão produzirá efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento
(2022),
exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS no 93/2015, cujos efeitos retroagem à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF. Ficam
ressalvadas da proposta de modulação as ações judiciais em curso. Vencidos, nesse ponto, o Ministro Edson Fachin, que aderia à proposta original de modulação dos efeitos, e o Ministro Marco Aurélio, que não modulava os efeitos da decisão. Plenário, 24.02.2021
(Sessão realizada por videoconferência - Resolução 672/2020/STF)”. (STF - ADI 5469 MC/DF
, Relator(a): DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 24/02/2021, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-099

DIVULG 24-05-2021

PUBLIC 25-05-2021)

“O Tribunal, por maioria, apreciando o
tema 1.093 da repercussão geral
, deu provimento ao recurso extraordinário, assentando a
invalidade "da cobrança, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte, do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio no 93/2015, ausente lei complementar disciplinadora"
, vencidos os Ministros Nunes Marques, Alexandre de Moraes, Ricardo Lewandowski, Gilmar Mendes e Luiz Fux (Presidente). Em seguida, por maioria,
foi fixada a seguinte tese: "A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais"
, vencido o Ministro Alexandre de Moraes. Por fim,
o Tribunal, por maioria, modulou os efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado
para que a decisão produza efeitos,
quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF
e, quanto às
cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022)
,
aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal
, para as quais a decisão produzirá efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS no 93/2015, cujos efeitos retroagem à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF. Ficam ressalvadas da proposta de modulação as ações judiciais em curso. Vencidos, nesse ponto, o Ministro Edson Fachin, que aderia à proposta original de modulação dos efeitos, e o Ministro Marco Aurélio (Relator), que não modulava os efeitos da decisão. Redigirá o acórdão o Ministro Dias Toffoli. Plenário, 24.02.2021 (Sessão realizada por videoconferência - Resolução 672/2020/STF). (STF - RE 1287019/DF - Repercussão Geral - Tema 1093 –
Relator(a): MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 24/02/2021, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-099

DIVULG 24-05-2021

PUBLIC 25-05-2021)

Diante da necessidade de Lei Complementar para que os Estados possam cobrar DIFAL-ICMS nas operações
e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto,
foi editada a L
ei Complementar no 190, de 4 de janeiro de 2022
, publicada em 05/01/2022, que alterou a
Lei Complementar no 87, de 13 de setembro de 1996 (Lei Kandir), para regulamentar a cobrança da exação.

Extrai
-se da referida norma (LC 190/2022) que em seu artigo 3o o legislador consignou que: “
Esta Lei Complementar entra em vigor na data de sua publicação, observado, quanto à produção de efeitos, o disposto na alínea ‘c’ do inciso III do caput do art. 150 da Constituição Federal
”
(90 dias a partir da publicação)
.

Todavia, conforme mencionado alhures, o recorrente afirma que se mostra necessário observar aos princípios da
anterioridade anual e nonagesimal (
art. 150, III, alíneas "b" e "c" da Constituição Federal
), pois a
Lei Complementar no 190/2022 teria com o DIFAL criado uma relação jurídico-tributária, que implicaria na majoração do tributo.

A esse respeito
a
Lei Maior prevê que, quando uma lei institui ou majora um tributo, em regra, deve ser observado os princípios da anterioridade anual e da anterioridade nonagesimal, previstos no
artigo 150, III, “b” e “
c”
, da Constituição Federal de 1988, como cito:

“Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios:

[...]

III - cobrar tributos:

[...]

b) no mesmo exercício financeiro em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou;

c) antes de decorridos noventa dias da data em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou, observado o disposto na alínea b; [...]”.

No entanto, o STF ao julgar as ADI ́s
7066/DF, 7070/DF e 7078/CE, entendeu que:
01)
a
LC 190/2022 não instituiu um novo tributo e não majorou a alíquota do ICMS,

mas apenas estabeleceu regra de repartição de arrecadação tributária, ou seja, o fracionamento do tributo entre o estado produtor e o Estado de destino, sem repercussão econômica para o contribuinte
, de modo que não seria necessário observar o princípio da anterioridade anual;
02)
é constitucional e deve ser observado o artigo 3o da Lei Complementar n.o 190/2022, o qual prevê que, para a cobrança da exação deve ser observado o princípio da anterioridade nonagesimal.

Vejamos a ementa do referido julgado:

“CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. ICMS. COBRANÇA DO DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA NAS OPERAÇÕES INTERESTADUAIS QUE DESTINEM BENS E SERVIÇOS A CONSUMIDOR FINAL NÃO CONTRIBUINTE DO IMPOSTO. EMENDA CONSTITUCIONAL 87/2015. LEI COMPLEMENTAR 190/2022. INEXISTÊNCIA DE MODIFICAÇÃO DA HIPÓTESE DE INCIDÊNCIA OU DA BASE DE CÁLCULO. PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE. LIMITAÇÃO AO PODER DE TRIBUTAR CIRCUNSCRITA ÀS HIPÓTESES DE INSITUIÇÃO OU MAJORAÇÃO DE TRIBUTOS. PRECEDENTES DESTE SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. ART. 3o DA LC 190/2022. REMISSÃO DIRETA AO PRECEITO INSCRITO NO ART. 150, III, “B”, CF. CONSTITUCIONALIDADE. MODULAÇÃO DOS EFEITOS DA DECISÃO. 1. A EC 87/2015 e a LC 190/2022 estenderam a sistemática de aplicação do diferencial de alíquota do ICMS em operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final contribuinte para as operações destinadas a não contribuintes, atribuindo capacidade tributária ativa a outro ente político, sem modificar a hipótese de incidência ou a base de cálculo do tributo. 2. A ampliação da técnica fiscal não afetou a esfera jurídica do contribuinte, limitando-se a fracionar o produto da arrecadação antes devido integralmente ao Estado produtor (alíquota interna) em duas parcelas devidas a entes diversos. Portanto, não corresponde à instituição nem majoração de tributo e, por isso mesmo, não atrai a incidência das regras relativas à anterioridade (CF, art. 150, III, b e c). 3. O art. 3o da LC 190/2022 condicionou a produção dos efeitos do referido diploma legislativo à observância do disposto na alínea c do inciso III do caput do art. 150 da Constituição Federal (anterioridade nonagesimal), o que corresponde ao estabelecimento de vacatio legis de noventa dias. 4. A regra inscrita no art. 24-A, § 4o, da LC 87/1996, incluído pela LC 190/2022 não caracteriza comportamento excessivo do legislador, pois visa apenas a conceder prazo hábil para a adaptação operacional e tecnológica por parte do contribuinte. 5. Ações Diretas julgadas improcedentes”. (ADI 7066, Relator(a): ALEXANDRE DE MORAES, Tribunal Pleno, julgado em 29-11-2023, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n

DIVULG 03-05-2024

PUBLIC 06-05-2024)

Igualmente,
a Suprema Corte ao julgar o Recurso Extraordinário
RE 1426271
(Tema 1266), reconheceu a constitucionalidade da LC 190/22 e a validade da cobrança do DIFAL a partir de abril de 2022, sendo fixada a seguinte tese:

Tema 1266
.
“
I
- É Constitucional o art. 3o da Lei Complementar 190/2022, o qual estabelece vacatio legis no prazo correspondente à anterioridade nonagesimal prevista no art. 150, III, ‘c’, da Constituição Federal.
II
- As leis estaduais editadas após a EC 87/2015 e antes da entrada em vigor da Lei Complementar 190/2022, com o propósito de instituir a cobrança do Diferencial de Alíquotas do ICMS – DIFAL nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final não contribuinte do imposto, são válidas, mas produzem efeitos somente a partir da vigência da LC 190/2022.
III
- Contribuintes que ajuizaram ação judicial (modulação dos efeitos) - Exclusivamente quanto ao exercício de 2022, não se admite a exigência do DIFAL em relação aos contribuintes que tenham ajuizado ação judicial questionando a cobrança até a data de julgamento da ADI 7066 (29/11/2023), e tenham deixado de recolher o tributo naquele exercício”.

No entanto
, conforme se verifica o Supremo Tribunal Federal, ao fixar a tese do Tema 1266, modulou os efeitos da decisão para impedir a cobrança retroativa do DIFAL referente ao exercício de 2022 em relação aos contribuintes que ajuizaram ações judiciais questionando a cobrança até a data de julgamento da ADI 7066 (29/11/2023), obtiveram liminar favorável e deixaram de recolher o tributo naquele exercício.

No caso em análise, não se aplica a modulação de efeitos prevista no Tema 1266 do STF, uma vez que não foi deferida liminar na presente ação e não há provas de que o contribuinte deixou de recolher o referido tributo no exercício de 2022.

Tem-se, portanto que, para a cobrança do
DIFAL-ICMS previsto na
LC 190/2002
deve ser observado o princípio da anterioridade nonagesimal
, conforme previsto no artigo 3o do mesmo dispositivo legal.

Portanto, no caso dos autos o DIFAL somente poderia ser exigido a partir de 05/04/2022, quando a Lei Complementar no 190/2022 passou a produzir efeitos e convalidou a legislação estadual que previa a referida exação.

Da Legalidade da Cobrança do
Fundo Estadual de Combate à Pobreza (FECP)

Sustenta a recorrente a inconstitucionalidade da exigência do FECP pelo Estado de Mato Grosso enquanto não houver a cobrança de ICMS-DIFAL válida.

Preambularmente, insta consignar que,
os artigos 79 a 83 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias (ADCT) preveem a instituição do Fundo de Combate e Erradicação da Pobreza em âmbito Federal e, também, autorizar a sua criação e cobrança pelos Estados, Distrito Federal e Municípios, como cito:

"
Art. 79. É instituído, para vigorar até o ano de 2010, no âmbito do Poder Executivo Federal, o Fundo de Combate e Erradicação da Pobreza, a ser regulado por lei complementar com o objetivo de viabilizar a todos os brasileiros acesso a níveis dignos de subsistência, cujos recursos serão aplicados em ações suplementares de nutrição, habitação, educação, saúde, reforço de renda familiar e outros programas de relevante interesse social voltados para melhoria da qualidade de vida.

[...]

Art. 82. Os Estados, o Distrito Federal e os Municípios devem instituir Fundos de Combate à Pobreza, com os recursos de que trata este artigo e outros que vierem a destinar, devendo os referidos Fundos ser geridos por entidades que contem com a participação da sociedade civil.
.

§ 1o Para o financiamento dos Fundos Estaduais e Distrital, poderá ser criado adicional de até dois pontos percentuais na alíquota do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS, sobre os produtos e serviços supérfluos e nas condições definidas na lei complementar de que trata o art. 155, § 2o, XII, da Constituição, não se aplicando, sobre este percentual, o disposto no art. 158, IV, da Constituição.

§ 2o Para o financiamento dos Fundos Municipais, poderá ser criado adicional de até meio ponto percentual na alíquota do Imposto sobre serviços ou do imposto que vier a substituí-lo, sobre serviços supérfluos.

Art. 83. Lei federal definirá os produtos e serviços supérfluos a que se referem os arts. 80, II, e 82, § 2o.
”.

Conforme se extrai da legislação transcrita,
os Estados e o Distrito Federal podem criar adicional de até 2% na alíquota do ICMS, especialmente, em relação aos produtos e serviços supérfluos.

No estado de Mato Grosso o Fundo Estadual de Combate a Erradicação da Pobreza foi criado pela Lei Complementar Estadual n. 144 de 22.12.03, a qual foi posteriormente alterada pela Lei Complementar Estadual n. 460 de 26.12.11, oportunidade em que foi instituído o adicional de 2% sobre a alíquota de ICMS dos produtos e serviços considerados supérfluo pela legislação.

Frisa-se que o STF, por meio de recurso paradigma (RE 592152
Repercussão Geral – Tema 1305)
, reconheceu a constitucionalidade da cobrança do
Fundo Estadual de Combate a Erradicação da Pobreza instituídos por legislação estadual, desde que não contrarie as normas prevista na ADCT, como cito:

“RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DIREITO TRIBUTÁRIO. ICMS. ADICIONAL DE ALÍQUOTA FUNDO DE COMBATE E ERRADICAÇÃO À POBREZA. RELEVÂNCIA SOCIAL, ECONÔMICA E JURÍDICA DA QUESTÃO CONSTITUCIONAL. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. CONVALIDAÇÃO DE LEIS POSTERIORES ÀS EMENDAS CONSTITUCIONAIS N. 31/2000 E 42/2003. JURISPRUDÊNCIA PACÍFICA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. REAFIRMAÇÃO DA JURISPRUDÊNCIA. RECURSO EXTRAORDINÁRIO PROVIDO. I – Relevância social, jurídica e econômica da questão constitucional reconhecida, revelando a existência de repercussão geral no tema em análise. II – A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é pacífica no sentido de que o art. 4o da EC 42/2003 convalidou expressamente os adicionais de ICMS criados pelos Estados na ausência de lei federal. III. Recurso Extraordinário provido para validar o adicional instituído pelo Estado de Sergipe para financiar o Fundo de Combate à Pobreza. IV – Fixação da seguinte tese de Repercussão Geral: “O art. 4o da Emenda Constitucional 42/2003 validou os adicionais instituídos pelos Estados e pelo Distrito Federal para financiar os Fundos de Combate à Pobreza”.
(RE 592152 RG, Relator(a): CRISTIANO ZANIN, Tribunal Pleno, julgado em 10-06-2024, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-153 DIVULG 02-07-2024 PUBLIC 03-07-2024)

Tema 1305 - Validação dos adicionais instituídos pelos Estados e pelo Distrito Federal para financiar os
Fundos
de
Combate
à
Pobreza
pelo art. 4o da Emenda Constitucional 42/2003.

Tese: O art. 4o da Emenda Constitucional 42/2003 validou os adicionais instituídos pelos Estados e pelo Distrito Federal para financiar os
Fundos
de
Combate
à
Pobreza
.

Com efeito, uma vez que a legislação estadual não contraria as emendas constitucionais, não há que se falar em ilegalidade/inconstitucionalidade adicional de
2%
sobre a alíquota de ICMS devido
, relativo ao Fundo Estadual de Combate a Erradicação da Pobreza.

No entanto, ao ser reconhecida a ilegalidade da cobrança do
DIFAL-ICMS nas operações interestaduais de venda para consumidor final não contribuinte do tributo antes do prazo previsto no artigo 3o da Lei Complementar n.o 190/2022,
por consequência lógica, deve ser afastado também a cobrança do adicional de 2% em relação ao DIFAL do imposto estadual declarado cuja cobrança foi declarada ilegal.

Nesse sentido já se pronunciou a Suprema Corte, como cito:

“
RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. DIREITO TRIBUTÁRIO. ICMS. OPERAÇÕES INTERESTADUAIS DE VENDA DE MERCADORIAS E SERVIÇOS. DESTINATÁRIOS FINAIS NÃO CONTRIBUINTES DO IMPOSTO. COBRANÇA DE DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA INTERNA E INTERESTADUAL (DIFAL) PELO ESTADO DE DESTINO. NECESSIDADE DE DISCIPLINA POR LEI COMPLEMENTAR. TEMA 1.093 DE REPERCUSSÃO GERAL. SENDO INDEVIDO O DIFAL, TAMBÉM É INDEVIDO O RESPECTIVO ADICIONAL DESTINADO AO FUNDO ESTADUAL DE COMBATE À POBREZA. AGRAVO PROVIDO PARA, DESDE LOGO, PROVER O RECURSO EXTRAORDINÁRIO. [...]

sendo indevido o diferencial de alíquota do ICMS (DIFAL) cobrado sem amparo em lei complementar federal de normas gerais, também é indevido o respectivo adicional destinado ao fundo estadual de combate à pobreza, por ausência de suporte material adequado
. É dizer que se
o adicional nada mais é do que um plus sobre o valor pago a título de diferencial de alíquota, inexistindo este, não há como se exigir aquele
. [...]”
(STF - ARE 1426419/TO, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Julgamento: 01/08/2023, Publicação: 02/08/2023)

“
RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DIREITO TRIBUTÁRIO. ICMS-DIFAL. OPERAÇÕES INTERESTADUAIS DE VENDA DE MERCADORIAS E SERVIÇOS. DESTINATÁRIOS FINAIS NÃO CONTRIBUINTES DO IMPOSTO. NECESSIDADE DE DISCIPLINA POR LEI COMPLEMENTAR FEDERAL. TEMA 1.093 DE REPERCUSSÃO GERAL. RE 1.287.019.
SENDO INDEVIDO O DIFAL, TAMBÉM É INDEVIDO O RESPECTIVO ADICIONAL DESTINADO AO FUNDO ESTADUAL DE COMBATE À POBREZA
. [...]. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. [...]”.
(STF - ARE 1475194/RJ, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Julgamento: 11/07/2024, Publicação: 02/08/2024)

Na mesma vertente:
RE 1483785
(Relator(a): Min. ALEXANDRE DE MORAES - Julgamento: 09/04/2024 - Publicação: 17/04/2024);
ARE 1509870
(Relator(a): Min. CRISTIANO ZANIN - Julgamento: 04/09/2024 - Publicação: 05/09/2024)

Assim, diante da declaração da ilegalidade da cobrança do ICMS-DIFAL antes do prazo da anterioridade nonagesimal, previsto no art. 3o, da Lei Complementar 190/2022, também deve ser reconhecida a ilicitude da exigência do respectivo adicional destinado ao fundo estadual de combate à pobreza.

Da restituição dos valores pagos indevidamente

Reconhecida a ilegalidade da cobrança da DIFAL-ICMS sem observar o
vacatio
legis de 90 (noventa) dias da Lei Complementar no 190/2022, faz jus o impetrante à restituição dos valores cobrados e pagos indevidamente, cujos fatos geradores ocorreram entre a data da propositura da ação (por se tratar de mandado de segurança preventivo) até 04/04/2022, conforme autoriza o artigo 165, inciso I do Código Tributário Nacional.

“Art. 165. O sujeito passivo tem direito, independentemente de prévio protesto, à restituição total ou parcial do tributo, seja qual for a modalidade do seu pagamento, ressalvado o disposto no § 4o do artigo 162, nos seguintes casos:

I -
cobrança ou pagamento espontâneo de tributo indevido ou maior que o devido em face da legislação tributária aplicável, ou da natureza ou circunstâncias materiais do fato gerador efetivamente ocorrido
;

II - erro na edificação do sujeito passivo, na determinação da alíquota aplicável, no cálculo do montante do débito ou na elaboração ou conferência de qualquer documento relativo ao pagamento;

III - reforma, anulação, revogação ou rescisão de decisão condenatória”.

Ressalta-se que nos termos da Súmula 213 do Superior Tribunal de Justiça “
o mandado de segurança constitui ação adequada para a declaração do direito à compensação tributária
”.

E mais, o STJ tem autorizado, inclusive, a declaração ao direito de restituição/compensação, podendo tais os valores ser apurados e reclamados administrativa ou judicialmente, ao interesse do autor.

A propósito:

“PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. DIREITO DE OBTER A RESTITUIÇÃO DE INDÉBITO PRETÉRITO NA INSTÂNCIA ADMINISTRATIVA. ADEQUAÇÃO. 1.
O Superior Tribunal de Justiça firmou compreensão segundo a qual o mandado de segurança é via adequada para declarar o
direito à compensação ou à restituição de indébito tributário pretérito não atingido pela prescrição
, sendo que, em ambos os casos, concedida a ordem, os pedidos devem ser requeridos na esfera administrativa, restando inviável a via do precatório, sob pena de conferir indevidos efeitos retroativos ao mandamus
. 2. A conformidade do entendimento adotado no acórdão recorrido com a jurisprudência desta Corte Superior enseja a aplicação do óbice de conhecimento estampado na Súmula 83 do STJ. 3. Agravo interno desprovido”.
(AgInt no AgInt no AREsp n. 2.073.298/DF, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 29/8/2022, DJe de 15/9/2022.)

A matéria foi inclusive passivada no julgamento do recurso paradigma REsp 1715294/SP (Tema 118 – STJ), como cito:

“Tese firmada pela Primeira Seção no julgamento do REsp n. 1.111.164/BA, acórdão publicado no DJe de 25/05/2009: É necessária a efetiva comprovação do recolhimento feito a maior ou indevidamente para fins de declaração do direito à compensação tributária em sede de mandado de segurança. Tese fixada nos REsps n. 1.365.095/SP e 1.715.256/SP (acórdãos publicados no DJe de 11/3/2019), explicitando o definido na tese firmada no REsp n. 1.111.164/BA: (a)
tratando-se de Mandado de Segurança impetrado com vistas a declarar o direito à compensação tributária, em virtude do reconhecimento da ilegalidade ou inconstitucionalidade da anterior exigência da exação, independentemente da apuração dos respectivos valores, é suficiente, para esse efeito, a comprovação cabal de que o impetrante ocupa a posição de credor tributário, visto que os comprovantes de recolhimento indevido serão exigidos posteriormente, na esfera administrativa, quando o procedimento de compensação for submetido à verificação pelo Fisco
; e (b) tratando-se de Mandado de Segurança com vistas a obter juízo específico sobre as parcelas a serem compensadas, com efetiva alegação da liquidez e certeza dos créditos, ou, ainda, na hipótese em que os efeitos da sentença supõem a efetiva homologação da compensação a ser realizada, o crédito do Contribuinte depende de quantificação, de modo que a inexistência de comprovação suficiente dos valores indevidamente recolhidos representa a ausência de prova pré-constituída indispensável à propositura da ação mandamental".

Deste modo, é possível que a sentença reconheça, a um só tempo, a inexigibilidade da exação e o caráter indevido daquilo que foi pago com o direito de restituição/compensação, o qual deverá ser apurado e requerido por meios próprios, seja na via administrativa e/ou judicial, devendo observar
o Tema 905 do STJ, bem como as
súmulas 162 e 188 do STJ.

DO DISPOSTO

Diante do exposto,
DOU PARCIAL PROVIMENTO
ao recurso para reformar a sentença e conceder parcialmente a segurança pleiteada, para o fim de:
01)
declarar a inexigibilidade do ICMS-DIFAL e do
FECP
apenas em relação aos fatos geradores ocorridos entre 1o de janeiro de 2022 e 04 de abril de 2022, em razão da
vacatio legis
de 90 (noventa) dias da Lei Complementar no 190/2022;
02)
reconhecer o direito de restituição/compensação dos valores cobrados e pagos indevidamente durante esse período,
o qual deverá ser apurado e requerido por meios próprios, seja na via administrativa e/ou judicial, devendo observar
o Tema 905 do STJ, bem como as
súmulas 162 e 188 do STJ.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 25/11/2025