Tribunal: TJMT
Processo: 0001127-20.2019.8.11.0100
Órgão julgador: WESLEY SANCHEZ LACERDA
Órgão colegiado: Primeira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2025-01-28
Data de publicação: 2025-02-11

Ementa:
E M E N T A
DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÕES CRIMINAIS. TRÁFICO DE DROGAS. DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO. POSSE IRREGULAR DE ARMA DE FOGO DE USO RESTRITO. RECURSOS MINISTERIAL E DEFENSIVO DESPROVIDOS. ABSOLVIÇÃO, DE OFÍCIO, COM BASE NO TEMA 506 DO STF.
I. Caso em exame
Apelações interpostas pelo Ministério Público e pela defesa contra sentença que desclassificou o crime de tráfico para uso de drogas e condenou o réu a 3 anos de reclusão, em regime aberto, por posse de arma de uso restrito.
II. Questão em discussão
2. Há duas questões em discussão: (i) saber se a prova dos autos é suficiente para sustentar a condenação por tráfico de drogas, conforme sustentado pelo Ministério Público; (ii) deliberar sobre a “prescrição do delito previsto no art. 28 da Lei no 11.343 de 23 de agosto de 2006”; e (iii) verificar a possibilidade de redimensionamento da pena abaixo do mínimo legal pela incidência da atenuante da confissão espontânea, como pleiteado pela defesa.
III. Razões de decidir
3. “Ausentes elementos suficientes para configurar o crime do artigo 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, deve prevalecer o entendimento de que os entorpecentes apreendidos estavam destinados ao uso pessoal do agente, sobretudo pela quantidade ínfima de drogas apreendidas e da falta de provas inequívocas quanto à destinação mercantil” (TJMT, N.U 1003051-86.2023.8.11.0010, Relator: Des. Orlando de Almeida Perri, Primeira Câmara Criminal, julgado em 26/11/2024).
4. Em razão da tese fixada pelo c. STF, no julgamento do RE de no 635.659 (Tema 506), de relatoria do Ministro Gilmar Mendes, em 26/06/2024, no sentido de que “não comete infração penal quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, a substância cannabis sativa, sem prejuízo do reconhecimento da ilicitude extrapenal da conduta, com apreensão da droga e aplicação de sanções de advertência sobre os efeitos dela (art. 28, I) e medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo (art. 28, III)”, o réu deve ser absolvido, com base no art. 386, inc. III, do CPP (não constituir o fato infração penal).
5. A “incidência de circunstâncias atenuantes, como a confissão espontânea, não pode reduzir a pena abaixo do mínimo legal, conforme entendimento consolidado na Súmula 231 do STJ e no precedente vinculante do Supremo Tribunal Federal (Tema 158 de repercussão geral)” (STJ, AgRg no REsp n. 2.152.092/PA, Relatora: Min. Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 4/11/2024).
IV. Dispositivo e tese
6. Recurso ministerial desprovido. Apelo defensivo parcialmente conhecido e, nessa extensão, desprovido. Concessão, de ofício, de ordem de habeas corpus (art. 654, § 2o, do CPP) para absolver o réu do delito de uso de drogas (art. 28, caput, da Lei n.o 11.343/06), com fundamento no Tema 506 do STF.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0001127-20.2019.8.11.0100
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Crimes de Tráfico Ilícito e Uso Indevido de Drogas, Crimes do Sistema Nacional de Armas]
Relator:
Des(a).
WESLEY SANCHEZ LACERDA

Turma Julgadora:

[DES(A). WESLEY SANCHEZ LACERDA, DES(A). ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, DES(A). MARCOS MACHADO]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELANTE), OSVALDO DOS SANTOS VILELA - CPF: 052.572.421-41 (APELADO), POLÍCIA JUDICIÁRIA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0029-45 (VÍTIMA), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), OSVALDO DOS SANTOS VILELA - CPF: 052.572.421-41 (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

WESLEY SANCHEZ LACERDA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E

M

E

N

T

A

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÕES CRIMINAIS. TRÁFICO DE DROGAS. DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO. POSSE IRREGULAR DE ARMA DE FOGO DE USO RESTRITO. RECURSOS MINISTERIAL E DEFENSIVO
DESPROVIDOS
. ABSOLVIÇÃO
,
DE OFÍCIO
,
COM BASE NO TEMA 506 DO STF.

I. Caso em exame

Apelações interpostas pelo Ministério Público e pela defesa contra sentença que desclassificou o crime de tráfico para uso de drogas e condenou o réu a 3 anos de reclusão, em regime aberto, por posse de arma de uso restrito.

II. Questão em discussão

2. Há duas questões em discussão: (i) saber se a prova dos autos é suficiente para sustentar a condenação por tráfico de drogas, conforme sustentado pelo Ministério Público; (
ii
)
deliberar sobre a
“
prescrição do delito previsto no art. 28 da Lei no 11.343 de 23 de agosto de 2006
”
; e (
iii
)
verificar a possibilidade de redimensionamento da pena abaixo do mínimo legal pela incidência da atenuante da confissão espontânea, como pleiteado pela defesa.

III. Razões de decidir

3. “
Ausentes elementos suficientes para configurar o crime do artigo 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, deve prevalecer o entendimento de que os entorpecentes apreendidos estavam destinados ao uso pessoal do agente, sobretudo pela quantidade ínfima de drogas apreendidas e da falta de provas inequívocas quanto à destinação mercantil
” (
TJMT,
N.U 1003051-
86.2023.8.11.0010, Relator: Des. Orlando de Almeida Perri, Primeira Câmara Criminal, julgado em 26/11/2024).

4. Em
razão da tese fixada pelo c. STF, no julgamento do RE de no 635.659 (Tema 506), de relatoria do Ministro Gilmar Mendes, em 26/06/2024, no sentido de que “
não comete infração penal quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, a substância cannabis sativa, sem prejuízo do reconhecimento da ilicitude extrapenal da conduta, com apreensão da droga e aplicação de sanções de advertência sobre os efeitos dela (art. 28, I) e medida educativa de comparecimento
a
programa ou curso educativo (art. 28, III)
”, o
réu
deve ser absolvido, com base no art. 386, inc. III, do CPP (não constituir o fato infração penal).

5. A
“
incidência de circunstâncias atenuantes, como a confissão espontânea, não pode reduzir a pena abaixo do mínimo legal, conforme entendimento consolidado na Súmula 231 do STJ e no precedente vinculante do Supremo Tribunal Federal (Tema 158 de repercussão geral)
” (STJ,
AgRg
no REsp n. 2.152.092/PA, Relatora: Min. Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 4/11/2024).

IV. Dispositivo e tese

6. Recurso
ministerial desprovido. Apelo defensivo parcialmente conhecido e, nessa extensão, desprovido
.
Concessão,
de
o
fício
, de ordem de
habeas corpus
(art. 654, § 2o, do CPP) para absolver o réu d
o delito de uso de drogas (art. 28,
caput
, da Lei n.o 11.343/06), com fundamento no Tema 506 do STF.

ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

Gabinete 2 - Primeira Câmara Criminal

Gabinete 2 - Primeira Câmara Criminal

APELAÇÃO CRIMINAL (417) 0001127-20.2019.8.11.0100

APELANTE: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO, OSVALDO DOS SANTOS VILELA

APELADO: OSVALDO DOS SANTOS VILELA, MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

R

E

L

A

T

Ó

R

I

O

A
pelação
criminais
interposta
s
p
ela PROMOTORIA DE JUSTIÇA DA COMARCA DE BRASNORTE e OSVALDO DOS SANTOS VILELA
contra
sentença proferida pelo
Juízo da

Vara
Única

da Comarca de
Brasnorte
que
,
nos autos d
a ação penal
(
PJe

00
01127
-
20
.20
19
.8.11.0
100
),
desclassificou a imputação
d
o crime de tráfico de drogas (art. 33,
caput
, da Lei n. 11.343/2006) para a conduta de uso de drogas (art. 28,
caput
, da
referida
lex
) e o condenou
à pena de
3 anos de reclusão, em regime aberto, substituída a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos, e ao pagamento de 10 dias-multa
,
p
ela prática de posse de arma de fogo de uso restrito
- art. 16,
parágrafo único
, inc. II, da Lei n. 10.826/2003
(redação anterior à Lei n. 13.964/2019)
- (id. 199959207
, pág. 253/258
).

A PROMOTORIA DE JUSTIÇA DE BRASNORTE sustenta que haveria provas suficientes do tráfico de drogas.

Requer o provimento para condenar o apelado
como incurso na sanção do art
.
33,
caput
,
da Lei n.o

11.343/06
(id. 199959207, pág. 275/281).

O apelado apresentou contrarrazões
e pugna
pelo desprovimento (id. 199959219).

A Defesa do apelante OSVALDO DOS SANTOS VILELA, representada pelo órgão da Defensoria Pública, argui “
prescrição do delito previsto no art. 28 da Lei no 11.343
de
23 de agosto de 2006
”. No mérito, sustenta
que “
na segunda fase do método trifásico, o magistrado deveria ter redimensionado a condenação ao patamar além do mínimo, aplicando ao caso
a atenuante da confissão espontânea de forma efetiva
”
.

Requer o provimento para reconhecer “
a prescrição do delito previsto no art. 28 da lei no 11.343 de 23 de agosto de 2006, com a consequente extinção da punibilidade quanto ao referido delito
” e redimensionar a pena “
para além do mínimo, mediante superação da Súmula 231 do STJ ou, subsidiariamente, em seu patamar mínimo para
ambos delitos
”
.

Prequestiona
“
o artigo 5o, XLVI, LIV, LVII, LVIII, LXXVIII e art. 93, IX da Constituição Federal, bem como os art. 59, 65, 68, 155 e 157 do Código Penal
”,
bem como “
que o acórdão justifique a adoção (ou não adoção) da Súmula 231 do STJ
” (id. 216408696).

A
Promotoria de Justiça
de Brasnorte
pugna pelo desprovimento (id
.
218590166
).

Nessa instância superior, a Procuradoria Geral de Justiça exarou parecer, apontando para o provimento do apelo
ministerial e desprovimento do recurso defensivo
, na lavra do Ilustre Procurador
Élio Américo
(id.
227596182
).

R
elat
ado o feito
.

V

O

T

O (MÉRITO)

EXMO. SR. DES.
WESLEY SANCHEZ LACERDA
(RELATOR)

Egrégia Câmara:

Preenchidos os requisitos de admissibilidade, conheço do
s
recurso
s
ministerial e defensivo
, os quais serão analisados conjuntamente por tratarem de pretensões condenatórias e absolutórias.

O réu foi denunciado com base no seguinte contexto acusatório:

“
FATO 01

Infere-se de todo o contexto fático dos autos que no dia 31/05/2019, na residência localizada na Rua Erechim, n° 34, Bairro Renascer, Município de Brasnorte/MT, o indiciado OSVALDO, com consciência e vontade, tinha em depósito e guardava 03 (três) porções de substâncias análogas à maconha, destinados a
mercância
, todas envoltas em embalagens plásticas e 01 (uma) Balança de Precisão, conforme Boletim de Ocorrência (fls. 07/08), Termo de Exibição e Apreensão (fls. 10) e demais documentos coligados nos autos.

FATO 02

Apurou-se ainda no caderno informativo que no dia 31/05/2019, na residência localizada na Rua Erechim, n° 34, Bairro Renascer, nesta urbe, o indiciado OSVALDO, com consciência e vontade, possuía no interior de sua
residência 01 (uma) Espingarda não identificada, Calibre 32, sem número de série aparente, de uso proibido ou restrito, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar, 04 (quatro) Cartuchos de Munições intactas de Calibre 32, 01 (um) Pote contendo diversas Espoletas para Cartucho e 01 (um) Pote contendo Pólvora, conforme Termo de Exibição e Apreensão de fls. 10-IP.

DOS FATOS EM COMUM

Sobressai dos autos que na indigitada data, empós receberem denúncias anônimas, os policiais militares deslocaram-se até a referida residência quando avistaram Wanderson dos Santos saindo dela e, em abordagem, este informou que havia adquirido entorpecentes naquele local.

Na ocasião, após autorização da Sra. Juliana (esposa do indiciado), os agentes adentraram na residência e encontraram 03 (três) porções de substância análoga à maconha, todas envoltas em embalagens plásticas e 01 (uma) Balança de Precisão , 01 (uma) Espingarda não identificada, Calibre 32, sem número de série aparente , 04 (quatro) Cartuchos de Munições intactas de Calibre 32, 01 (um) Pote contendo diversas Espoletas para Cartucho 01 (um) Pote contendo Pólvora e 01 (um) celular Samsung J2PRO, modelo SM-J250M, conforme o Termo de Exibição e Apreensão de fl. 10-IP.

Frisa-se que a quantidade, a natureza e a forma de armazenamento da droga, associado ao local evidenciam que tais produtos destinavam-se ao comércio ilícito.

Ante o exposto, o Ministério Público denuncia OSVALDO DOS SANTOS VILELA, vulgo “PAJÉ”, como incurso nas sanções do artigo 33, da Lei no 11.343/06 e artigo 16, parágrafo único, inciso II, da Lei n° 10.826/2003 [...]
” (id. 199959207)

A denúncia foi r
ecebida
(id.
199959207, pág. 61
)
e procedeu-se à instrução
criminal

(id
.

(id.
199959207, pág. 209/211
)
.

Sobre o tráfico de drogas
, o
juízo
singular
desclassificou
a imputação delitiva
para a condut
a
de uso de drogas nos seguintes termos:

“
No caso em apreço, apesar das apreensões realizadas durante o flagrante, a finalidade específica capaz de configurar o tráfico, não restou demonstrada.

A testemunha Wanderson dos Santos declarou que na data dos fatos havia acabado de chegar da fazenda e estava na casa do acusado quando foram abordados pela polícia; que são usuários de maconha e estavam usando juntos; que não sabia acerca da arma de fogo; que estavam embaixo do pé de árvore do lado de fora da residência fumando; que não comprou drogas do acusado, mas que ia de vez enquanto na casa dele para fumar; que nunca ouviu falar que o réu traficava droga (...).

A testemunha João Batista de Sousa Júnior declarou que receberam diversas denúncias acerca da residência do acusado, informando que havia um local de traficância no local; que em rondas, abordaram um usuário próximo a referida residência, o qual informou que havia comprado uma porção de droga ali, bem como feito o uso de entorpecente no local, contudo, nada foi encontrado com o usuário; que realizaram busca na residência do acusado, onde foram encontrados 03 porções de substâncias análogas à maconha, uma arma (provavelmente de origem caseira) e 4 munições; que a droga foi localizada no quarto do acusado (...).

A testemunha Francisco de Carvalho Preza declarou que estava prestando apoio a guarnição na data dos fatos; que dentro da residência do acusado foram encontrados algumas porções de drogas, arma e munições; que não entrou na referida residência (...).

Os depoimentos prestados e os demais elementos colhidos durante a fase de investigação autorizam a conclusão de que o réu é, em verdade, usuário de drogas. A testemunha e suposto usuário, afirmou em Juízo ter usado entorpecente com o acusado, no entanto, negou que tenha comprado qualquer tipo de droga deste.

Além disso, a apreensão de 03 trouxinhas de entorpecentes, pesando um total de 0,54g (cinquenta e quatro centigramas) e uma balança
que também é de uso culinário, não são suficientes para caracterizar a traficância de entorpecentes.

Destarte, a situação em que o réu foi preso, corroborada pela quantidade de droga e demais elementos, demonstram que

a finalidade da droga era para uso pessoal e não para traficância, o que desautoriza um decreto penal condenatório

nesse sentido.
[...].
” (id. 199959207, pág. 253/258)

Pois bem.

O réu foi preso em flagrante (id. 199959207, pág. 10)
e, s
obre
ess
a prisão, o
policia
l
João Batista de Sousa Júnior
, na
s duas fases da persecução penal
,
relat
ou
que a guarnição havia recebido informações de que “
em uma residência localizada no bairro renascer
”
, na cidade de Brasnorte,
era praticado o comércio ilícito de drogas e que, em razão disso, passaram a intensificar rondas
quando
depararam com Wanderson dos Santo
s saindo do
local.
A
borda
do
,
admitiu
ter adquirido
e usado entorpecente
com o réu
, embora não portasse droga
.

Em diligência, a esposa do réu franqueou acesso dos policiais à casa e, em busca domiciliar, foram encontrados 3 porções de maconha, uma arma de fogo e 4 munições
.

Descreveu também ter sido apreendida uma balança de precisão
.
Q
uestionado pela
defesa, o policial declarou
que pelo relato de outras pessoas, o réu seria
,

além de usuário,
traficante

(id. 199959207, pág. 17/18 e 199959208).

Em juízo, o
policial Franciso de Carvalho Preza afirmou apenas ter prestado apoio e contenção
à
ação policial
(id. 199959208).

A t
estemunha Wanderson dos Santos
, tanto na fase policial como judicial,
c
onfirmou fazer uso de entorpecente com o réu
e
negou ter adquirido droga dele
(id. 199959207, pág. 26 e 199959208).

I
nterroga
do
, o réu
negou o tráfico de drogas
, a
dmiti
ndo

a propriedade da droga
apreendid
a
e alegou
ser usuário de entorpecente e
o
consumo com a
testemunha Wanderson
(id. 199959207, pág. 288/30 e 199959208).

Esse é o quadro fático probatóri
o
delineado nos autos.

A materialidade está
comprovada

pelo
termo de apreensão (id. 199959207, pág. 16), auto de constatação
preliminar (id. 199959207, pág. 23)
e laudo pericial (id. 199959207, pág. 234/236).

Sobre a configuração do crime de tráfico, em que pese o relato do agente policial de que a guarnição havia recebido informações de que a residência do réu seria ponto de venda de entorpecentes, não foram realizadas investigações prévias, tampouco presenciado
s
atos de comércio que pudessem denotar
minimamente o
tráfico, sobretudo ao ponderar a quantidade ínfima de droga apreendida (8,3 g de maconha
– id. 199959207, pág. 20).

Nesse quadro,
embora apreendida uma balança na casa do réu,
a finalidade mercantil do entorpecente apreendido não está comprovada, ao passo que a condição de usuários
[do réu e da testemunha Wanderson]
se apresenta mais factível
.

Ao caso, aplicável o seguinte aresto deste
c
.
Câmara
:

“
Ausentes elementos suficientes para configurar o crime do artigo 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, deve prevalecer o entendimento de que os entorpecentes apreendidos estavam destinados ao uso pessoal do agente, sobretudo pela quantidade ínfima de drogas apreendidas e da falta de provas inequívocas quanto à destinação mercantil
” (
N.U 1003051-86.2023.8.11.0010,
Relator: Des.
Orlando
d
e Almeida Perri, Primeira Câmara Criminal,
j
ulgado em 26/11/2024
).

Nesse quadro
, a
desclassificação
deve ser mantida.

Por sua vez,
em razão da tese fixada pelo c. STF, no julgamento do RE de no 635
.
659
(Tema 506),
de relatoria do Ministro Gilmar Mendes
,
em 26/06/2024, no sentido de que
“
não comete infração penal
quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo,
para consumo pessoal
, a substância
cannabis sativa
,
sem prejuízo do reconhecimento da ilicitude extrapenal da conduta, com apreensão da droga e aplicação de sanções de advertência sobre os efeitos dela (art. 28, I) e medida educativa de comparecimento
a
programa ou curso educativo (art. 28, III)
”, o apelante
OSVALDO DOS SANTOS VILELA
deve ser absolvido
,
com base no art. 386,
inc.
III, do CPP (não constituir o fato infração penal).

Para tanto, de ofício, concedo ordem de
habeas corpus
, consoante art. 654, § 2o, do CPP.

Com efeito
,
resta prejudicada
a arguição de
“
prescrição do delito previsto no art. 28 da Lei no 11.343 de 23 de agosto de 2006
”
(id. 216408696).

No tocante ao cálculo dosimétrico do crime de posse de arma de fogo de uso restrito
,
“
a incidência de circunstâncias atenuantes, como a confissão espontânea, não pode reduzir a pena abaixo do mínimo legal, conforme entendimento consolidado na Súmula 231 do STJ e no precedente vinculante do Supremo Tribunal Federal (Tema 158 de repercussão geral)
” (STJ,
AgRg
no REsp n. 2.152.092/PA,
Re
latora
:
Min
.
Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 4/11/2024
).

Ante o exposto
,

em
conso
n
ância
parcial

a
o parecer da Procuradoria Geral de Justiça
, conhecidas as pretensões de reexame, julgo
:
1)

RECURSO
S
MINISTERIAL
E DEFENSIVO

DESPROV
ID
O
S e

2)
ORDEM DE
HABEAS CORPUS
DE OFÍCIO

(art. 654, § 2o, do CPP)
para absolver o apelante OSVALDO DOS SANTOS VILELA da conduta
descrita no art. 28 da Lei n. 11.343/2006
,
por não constituir o fato infração penal
(
art. 386,
inc.
III, do CPP
), nos termos do Tema 506 do STF (RE 635.659)
.

É com
o
voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 28/01/2025