Tribunal: TJMT
Processo: 1023859-92.2018.8.11.0041
Órgão julgador: ANA CRISTINA SILVA MENDES
Órgão colegiado: Terceira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2025-08-19
Data de publicação: 2025-09-06

Ementa:
EMENTA
DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. ICMS SOBRE ENERGIA ELÉTRICA. DEMANDA CONTRATADA NÃO UTILIZADA. AUSÊNCIA DE PROVA DE COBRANÇA INDEVIDA. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO DESPROVIDO.
I. Caso em exame
1. Trata-se de recurso de apelação manejado contra sentença proferida pelo Juízo da 5a Vara da Fazenda Pública de Cuiabá, que julgou improcedente Ação Declaratória de Inexistência de Relação Jurídico-Tributária movida em face do Estado de Mato Grosso. As autoras sustentam a ilegalidade da cobrança de ICMS sobre a demanda contratada de energia elétrica não utilizada e requerem a restituição dos valores pagos indevidamente, além da declaração de inexistência da relação jurídico-tributária correspondente.
II. Questão em discussão
2. A questão em discussão consiste em saber se:
(i) há incidência de ICMS sobre a demanda contratada de energia elétrica não utilizada; e
(ii) as autoras lograram comprovar que houve cobrança do imposto sobre tal demanda, de forma a justificar o pedido de repetição de indébito e de declaração de inexistência de relação jurídico-tributária.
III. Razões de decidir
3. É firme o entendimento jurisprudencial, inclusive nos Temas 63 do STJ e 176 do STF, bem como na Súmula 391 do STJ, no sentido de que é indevida a incidência de ICMS sobre a demanda contratada de energia elétrica não utilizada.
4. No entanto, no caso concreto, a prova documental juntada aos autos demonstra que a cobrança do ICMS incidiu apenas sobre a energia efetivamente consumida, estando zerada a base de cálculo para a demanda não utilizada.
5. Ausente prova da cobrança indevida, é incabível o reconhecimento da ilegalidade alegada ou a restituição de valores.
6. A fixação dos honorários advocatícios em 10% do valor da causa atende aos critérios legais do art. 85, § 2o, do CPC, sendo razoável e proporcional.
IV. Dispositivo e tese
7. Recurso desprovido. Sentença mantida.
Tese de julgamento: “1. É indevida a incidência de ICMS sobre a demanda contratada de energia elétrica não utilizada. 2. Não comprovada a cobrança indevida, são incabíveis a restituição dos valores e a declaração de inexistência de relação jurídico-tributária.”
Dispositivos relevantes citados: CPC, art. 85, § 2o.
Jurisprudência relevante citada: STJ, Tema 63; STJ, Súmula 391; STF, Tema 176.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1023859-92.2018.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias, Repetição de indébito, Exclusão - ICMS, Fornecimento de Energia Elétrica]
Relator:
DR(a).
ANA CRISTINA SILVA MENDES

Turma Julgadora:

[DR(A). ANA CRISTINA SILVA MENDES, DES(A). JONES GATTASS DIAS, DES(A). MARCIO VIDAL]

Parte(s):

[RODOBENS COMERCIO E LOCACAO DE VEICULOS LTDA. - CNPJ: 65.993.453/0001-01 (APELANTE), RUBENS ANTONIO ALVES - CPF: 016.934.288-30 (ADVOGADO), RODOBENS VEICULOS COMERCIAIS CUIABA S.A. - CNPJ: 03.005.212/0001-50 (APELANTE), RODOBENS VEICULOS COMERCIAIS CIRASA S.A. - CNPJ: 59.970.624/0001-84 (APELANTE), RODOBENS AUTOMOVEIS RIO PRETO LTDA - CNPJ: 13.739.595/0001-43 (APELANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0001-44 (APELADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), SOLANGE CARDOSO ALVES - CPF: 068.152.838-95 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARCIO VIDAL, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, A TURMA JULGADORA NEGOU PROVIMENTO AO RECURSO, NOS TERMOS DO VOTO DA RELATORA, DRA. ANA CRISTINA SILVA MENDES

E M E N T A

EMENTA

DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. ICMS SOBRE ENERGIA ELÉTRICA. DEMANDA CONTRATADA NÃO UTILIZADA. AUSÊNCIA DE PROVA DE COBRANÇA INDEVIDA. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO DESPROVIDO.

I. Caso em exame

1. Trata-se de recurso de apelação manejado contra sentença proferida pelo Juízo da 5a Vara da Fazenda Pública de Cuiabá, que julgou improcedente Ação Declaratória de Inexistência de Relação Jurídico-Tributária movida em face do Estado de Mato Grosso. As autoras sustentam a ilegalidade da cobrança de ICMS sobre a demanda contratada de energia elétrica não utilizada e requerem a restituição dos valores pagos indevidamente, além da declaração de inexistência da relação jurídico-tributária correspondente.

II. Questão em discussão

2. A questão em discussão consiste em saber se:

(i) há incidência de ICMS sobre a demanda contratada de energia elétrica não utilizada; e

(ii) as autoras lograram comprovar que houve cobrança do imposto sobre tal demanda, de forma a justificar o pedido de repetição de indébito e de declaração de inexistência de relação jurídico-tributária.

III. Razões de decidir

3. É firme o entendimento jurisprudencial, inclusive nos Temas 63 do STJ e 176 do STF, bem como na Súmula 391 do STJ, no sentido de que é indevida a incidência de ICMS sobre a demanda contratada de energia elétrica não utilizada.

4. No entanto, no caso concreto, a prova documental juntada aos autos demonstra que a cobrança do ICMS incidiu apenas sobre a energia efetivamente consumida, estando zerada a base de cálculo para a demanda não utilizada.

5. Ausente prova da cobrança indevida, é incabível o reconhecimento da ilegalidade alegada ou a restituição de valores.

6. A fixação dos honorários advocatícios em 10% do valor da causa atende aos critérios legais do art. 85, § 2o, do CPC, sendo razoável e proporcional.

IV. Dispositivo e tese

7. Recurso desprovido. Sentença mantida.

Tese de julgamento:
“1. É indevida a incidência de ICMS sobre a demanda contratada de energia elétrica não utilizada. 2. Não comprovada a cobrança indevida, são incabíveis a restituição dos valores e a declaração de inexistência de relação jurídico-tributária.”

Dispositivos relevantes citados: CPC, art. 85, § 2o.

Jurisprudência relevante citada: STJ, Tema 63; STJ, Súmula 391; STF, Tema 176.

R E L A T Ó R I O

RELATÓRIO

DRA. ANA CRISTINA SILVA MENDES

EGRÉGIA CÂMARA

Trata-se de recurso de apelação interposto por
RODOBENS COMÉRCIO E LOCAÇÃO DE VEÍCULOS LTDA. e OUTRAS
contra sentença proferida pelo Juízo da 5a Vara da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá que, nos autos da
Ação Declaratória de Inexistência de Relação Jurídico-Tributária
proposta em face do
ESTADO DE MATO GROSSO
, julgou improcedentes os pedidos autorais, sob o fundamento de que não restou comprovada a exação na cobrança de ICMS sobre a demanda não utilizada, condenando-as ao pagamento das custas e honorários advocatícios.

Irresignadas, as apelantes asseveram que o Superior Tribunal de Justiça já pacificou o entendimento, em sede de recurso repetitivo e por meio da Súmula 391, de que a tributação somente é devida sobre a demanda efetivamente utilizada, razão pela qual o pleito autoral deve prosperar.

Afirmam que as empresas têm direito à restituição do ICMS indevidamente recolhido, bem como à declaração de inexistência da relação jurídico-tributária que fundamente a cobrança em questão.

Argumentam, ainda, que a sentença desconsiderou as provas produzidas, deixando de reconhecer a ilegalidade e abusividade da cobrança praticada pelo Estado de Mato Grosso.

Alegam que, subsidiariamente, caso a sentença seja mantida, devem ser reduzidos os honorários advocatícios, observando-se o disposto no artigo 85, § 2o, do Código de Processo Civil.

Ao fim, propugnam o provimento do recurso, para que seja reformada a sentença e reconhecida a procedência integral da ação, com a consequente inversão do ônus de sucumbência e demais cominações legais.

Em contrarrazões, a Fazenda Pública defende a manutenção da sentença.

O Ministério Público, por sua vez, opinou pelo desprovimento do recurso.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

VOTO

DRA. ANA CRISTINA SILVA MENDES

Conforme relatado, as apelantes insurgem-se contra a sentença que julgou improcedente a ação declaratória, em razão da ausência de provas que demonstrem a cobrança de ICMS sobre a demanda não utilizada, condenando-as ao pagamento das custas e honorários advocatícios fixados em 10% do valor da causa.

Sem razão, contudo.

Na origem, trata-se de
Ação Declaratória de Inexistência de Relação Jurídico-Tributária
ajuizada por
Rodobens Comércio e Locação de Veículos Ltda
. e
outras

em face do
Estado de Mato Grosso
. As autoras alegam que, no exercício de suas atividades, utilizam energia elétrica fornecida por concessionária na modalidade de “demanda contratada”. Sustentam que o ICMS vem sendo indevidamente exigido sobre o valor total contratado, inclusive nos casos em que a energia não é integralmente utilizada, hipótese em que não se configura o fato gerador do tributo. Assim, pretendem a exclusão, da base de cálculo do ICMS, dos valores relativos à demanda contratada e não utilizada, bem como a restituição ou compensação dos valores indevidamente recolhidos, além da condenação da Fazenda Pública ao pagamento de honorários sucumbenciais.

O juízo de origem julgou improcedente a ação, ao entender que as autoras não apresentaram provas do direito alegado, conforme se depreende do seguinte trecho da sentença impugnada:

“(...) Assim, diante de todo o exposto, não restam dúvidas que a incidência do ICMS deverá ocorrer tão somente quando houver o real consumo da energia elétrica, não havendo a incidência do referido imposto no que tange a reserva de energia não consumida.

Neste sentido, em análise ao caso concreto, no que tange a documentação acostada aos autos, especialmente as faturas de energia elétrica carreadas ao ID: 14487567 e seguintes, denota-se que não há efetiva cobrança do ICMS sobre a potencia não consumida, visto que a alíquota e a base de cálculo para a demanda não consumida estão zerados.

Diante disso, o que restou demonstrado de maneira cristalina é que o ICMS constante na referida fatura de energia elétrica incidiu tão somente sobre a demanda efetivamente utilizada pelo requerente, de modo que os pedidos de anulação do crédito tributário e da repetição do indébito são completamente incabíveis. (...)”
(ID 283077364)

Sobre o tema, o Superior Tribunal de Justiça, ao julgar o REsp n. 960.476/SC, sob o rito dos recursos repetitivos (Tema 63), firmou o entendimento de que é indevida a incidência do ICMS sobre a parcela correspondente à demanda de potência elétrica contratada e não utilizada.

Tema 63: “É indevida a incidência de ICMS sobre a parcela correspondente à demanda de potência elétrica contratada, mas não utilizada.”

Tal entendimento deu origem à Súmula 391 do STJ:

“O ICMS incide sobre o valor da tarifa de energia elétrica correspondente à demanda de potência efetivamente utilizada.”

No mesmo sentido, aliás, o Supremo Tribunal Federal, em sede de Repercussão Geral (RE 593.824/SC - Tema 176), firmou tese acera da impossibilidade da incidência do ICMS na demanda de potência elétrica não consumida efetivamente.

Tema 176.
“A demanda de potência elétrica não é passível, por si só, de tributação via ICMS, porquanto somente integram a base de cálculo desse imposto os valores referentes àquelas operações em que haja efetivo consumo de energia elétrica pelo consumidor.”

Portanto, à luz dos entendimentos fixados nos Temas acima referidos, a simples contratação ou disponibilização da reserva de potência não configura fato gerador do ICMS, uma vez que, nessa hipótese, inexiste efetiva circulação de mercadoria. Para a incidência do imposto, é imprescindível o consumo efetivo da energia elétrica, o que pressupõe não apenas a sua saída da linha de transmissão, mas também o ingresso na unidade consumidora, seja ela residencial ou comercial.

No caso dos autos, todavia, observa-se que, tanto na petição inicial quanto nas razões recursais, as apelantes limitaram-se a apresentar argumentos com base nos referidos precedentes dos Tribunais Superiores, deixando de apontar, de forma objetiva, os valores que reputam indevidos em cada fatura impugnada.

Como bem ressaltado pelo juízo de origem, a partir das faturas de energia elétrica juntadas aos autos (IDs 283076376, 283076377, 283076378, 283076379 e 283076380), verifica-se que a cobrança do ICMS incidiu apenas sobre a demanda efetivamente utilizada, estando zerada a base de cálculo referente à demanda não consumida.

Tal constatação afasta, por conseguinte, os pedidos de declaração de inexistência de relação jurídico-tributária e de restituição do indébito, uma vez que a prova documental evidencia que o imposto foi exigido exclusivamente sobre a energia efetivamente consumida.

No que tange à fixação da verba honorária, o § 2o do art. 85 do Código de Processo Civil estabelece que os honorários sucumbenciais devem ser fixados entre 10% e 20%, calculados sobre o valor da condenação, do proveito econômico obtido ou, na impossibilidade de sua aferição, sobre o valor atualizado da causa.

Desse modo, observa-se que o magistrado de primeiro grau fixou os honorários advocatícios em 10% sobre o valor da causa, em estrita observância aos parâmetros delineados no § 2o do artigo 85 do Código de Processo Civil, não havendo qualquer exorbitância ou desproporcionalidade na fixação.

Ante ao exposto,
NEGO PROVIMENTO
ao recurso de apelação, mantendo integralmente a sentença por seus próprios fundamentos.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 19/08/2025