Tribunal: TJMT
Processo: 1040327-92.2022.8.11.0041
Órgão julgador: RODRIGO ROBERTO CURVO
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2025-03-19
Data de publicação: 2025-03-25

Ementa:
EMENTA
DIREITO TRIBUTÁRIO. REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. CONDICIONAMENTO DA EXPEDIÇÃO DO “HABITE-SE” AO PAGAMENTO DO ISSQN. IMPOSSIBILIDADE. RECURSO NÃO PROVIDO. SENTENÇA RETIFICADA EM REMESSA NECESSÁRIA.
I. Caso em exame
1. Remessa necessária e recurso de apelação cível interposto contra sentença que concedeu a segurança pleiteada em mandado de segurança para garantir a emissão do auto de conclusão (“habite-se”) sem a exigência do recolhimento prévio do ISSQN.
II. Questão em discussão
2. A questão em discussão consiste em verificar a legalidade do condicionamento da expedição do “habite-se” ao pagamento do ISSQN e a possibilidade de a decisão de primeiro grau ter reconhecido, indevidamente, a imunidade tributária da empresa impetrante.
III. Razões de decidir
3. O “habite-se” é um ato vinculado da Administração Pública que certifica a regularidade da edificação e o ISSQN um imposto incidente sobre a prestação de serviços.
4. O condicionamento da expedição do “habite-se” ao pagamento do ISSQN configura meio coercitivo indireto para a arrecadação de tributo, medida vedada pela jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, conforme Súmulas 70, 323 e 547.
5. A via adequada para a cobrança do ISSQN é a execução fiscal, sendo ilegal uma restrição administrativa que obste o exercício de direitos pelo contribuinte em razão de débitos tributários pendentes.
6. Em remessa necessária, verifica-se que a sentença, ao afirmar que a construção realizada pelo próprio dono do terreno descaracterizaria o fato gerador do ISSQN, extrapolou os limites do pedido inicial, devendo ser retificada para afastar qualquer reconhecimento de imunidade tributária.
IV. Dispositivo e tese
7. Recurso de apelação não provido. Sentença retificada em sede de remessa necessária.
Tese de julgamento: “1. A Administração Pública não pode condicionar a expedição do auto de conclusão (‘habite-se’) ao pagamento do ISSQN, sob pena de violação ao devido processo legal e de configuração de sanção política vedada pelo ordenamento jurídico. 2. O reconhecimento de imunidade tributária deve ser objeto de análise própria e não pode ser inferido incidentalmente em mandado de segurança voltado à obtenção do ‘habite-se’.”
__________________________________________
Dispositivos relevantes citados: CF, art. 5o, LIV; LC n. 116/2003; CPC, art. 487, I.
Jurisprudência relevante citada: STF, Súmulas 70, 323 e 547; TJMT, N.U 1029940-52.2021.8.11.0041, Rel. Des. Rodrigo Roberto Curvo, j. 09.07.2024; TJMT, N.U 1017711-26.2022.8.11.0041, Rel. Desa. Maria Aparecida Ribeiro, j. 24.07.2024.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1040327-92.2022.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL (1728)
Assunto:

[ISS/ Imposto sobre Serviços, Liminar]
Relator:
Des(a).
RODRIGO ROBERTO CURVO

Turma Julgadora:

[DES(A). RODRIGO ROBERTO CURVO, DES(A). DEOSDETE CRUZ JUNIOR, DES(A). MARIA EROTIDES KNEIP]

Parte(s):

[MUNICIPIO DE CUIABÁ - CNPJ: 03.533.064/0001-46 (APELANTE), MRV PRIME PROJETO MT G2 INCORPORACOES SPE LTDA - CNPJ: 29.657.078/0001-65 (APELADO), THIAGO DA COSTA E SILVA LOTT - CPF: 039.250.866-41 (ADVOGADO), MRV PRIME PROJETO MT R INCORPORACOES SPE LTDA - CNPJ: 25.058.914/0001-34 (APELADO), MRV PRIME PROJETO MT J2 INCORPORACOES SPE LTDA - CNPJ: 34.155.427/0001-80 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIA EROTIDES KNEIP, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

EMENTA

DIREITO TRIBUTÁRIO. REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. CONDICIONAMENTO DA EXPEDIÇÃO DO “HABITE-SE” AO PAGAMENTO DO ISSQN. IMPOSSIBILIDADE. RECURSO NÃO PROVIDO. SENTENÇA RETIFICADA EM REMESSA NECESSÁRIA.

I. Caso em exame

1. Remessa necessária e recurso de apelação cível interposto contra sentença que concedeu a segurança pleiteada em mandado de segurança para garantir a emissão do auto de conclusão (“habite-se”) sem a exigência do recolhimento prévio do ISSQN.

II. Questão em discussão

2. A questão em discussão consiste em verificar a legalidade do condicionamento da expedição do “habite-se” ao pagamento do ISSQN e a possibilidade de a decisão de primeiro grau ter reconhecido, indevidamente, a imunidade tributária da empresa impetrante.

III. Razões de decidir

3. O “habite-se” é um ato vinculado da Administração Pública que certifica a regularidade da edificação e o ISSQN um imposto incidente sobre a prestação de serviços.

4. O condicionamento da expedição do “habite-se” ao pagamento do ISSQN configura meio coercitivo indireto para a arrecadação de tributo, medida vedada pela jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, conforme Súmulas 70, 323 e 547.

5. A via adequada para a cobrança do ISSQN é a execução fiscal, sendo ilegal uma restrição administrativa que obste o exercício de direitos pelo contribuinte em razão de débitos tributários pendentes.

6. Em remessa necessária, verifica-se que a sentença, ao afirmar que a construção realizada pelo próprio dono do terreno descaracterizaria o fato gerador do ISSQN, extrapolou os limites do pedido inicial, devendo ser retificada para afastar qualquer reconhecimento de imunidade tributária.

IV. Dispositivo e tese

7. Recurso de apelação não provido. Sentença retificada em sede de remessa necessária.

Tese de julgamento
: “
1. A Administração Pública não pode condicionar a expedição do auto de conclusão (‘habite-se’) ao pagamento do ISSQN, sob pena de violação ao devido processo legal e de configuração de sanção política vedada pelo ordenamento jurídico.

2. O reconhecimento de imunidade tributária deve ser objeto de análise própria e não pode ser inferido incidentalmente em mandado de segurança voltado à obtenção do ‘habite-se’.”

__________________________________________

Dispositivos relevantes citados
:
CF, art. 5o, LIV; LC n. 116/2003; CPC, art. 487, I.

Jurisprudência relevante citada
:
STF, Súmulas 70, 323 e 547; TJMT, N.U 1029940-52.2021.8.11.0041, Rel. Des. Rodrigo Roberto Curvo, j. 09.07.2024; TJMT, N.U 1017711-26.2022.8.11.0041, Rel. Desa. Maria Aparecida Ribeiro, j. 24.07.2024.

RELATÓRIO

EXMO. SR. DES. RODRIGO ROBERTO CURVO (RELATOR)

Egrégia Câmara,

Cuida-se de
remessa necessária com recurso de apelação cível interposto pelo
MUNICÍPIO DE CUIABÁ (MT)
contra a sentença proferida pelo Juízo da
5a Vara Especializada de Fazenda Pública de Cuiabá
(MT) que, nos autos do mandado de segurança n.
1040327-92.2022.8.11.0041
impetrado por
MRV PRIME PROJETO MT O INCORPORAÇÕES SPE LTDA
contra ato do

SECRETÁRIO DE MEIO AMBIENTE E DESENVOLVIMENTO URBANO
e do
SECRETÁRIO DE FINANÇAS
, ambos do
MUNICÍPIO DE CUIABÁ (MT)
,
concedeu a segurança para determinar que as autoridades impetradas se abstenham de condicionar a emissão do auto de conclusão (“habite-se”) ao prévio recolhimento do ISSQN.

Não houve condenação relativa a custas e honorários advocatícios.

O apelante alega
, em síntese,

que o
“
Habite-se
”
—

documento que atesta a regularidade da edificação e autoriza sua ocupação
—
não pode ser concedido sem a comprovação da regularidade fiscal do empreendimento.

Sustenta que tal exigência decorre do poder regulamentar da administração tributária e visa assegurar que a prestação do serviço de construção civil ocorra consoante os deveres fiscais, prevenindo
que
eventuais inadimplementos
comprometam
a arrecadação municipal.

E, ainda, que se trata de um mecanismo de controle que visa assegurar a regularidade fiscal das edificações antes de sua ocupação, protegendo não somente o interesse arrecadatório do município, mas também a segurança jurídica dos adquirentes dos imóveis.

Desse modo, requer o provimento do recurso para reformar a sentença.

Contrarrazões apresentadas pela apelada no Id.
260176765
,
pela manutenção da sentença recorrida
.

A d. Procuradoria-Geral de Justiça manifestou no Id.
271728864
pelo não provimento do recurso e, em remessa necessária, pela ratificação da sentença.

É o relatório.

V O T O

EXMO. SR. DES. RODRIGO ROBERTO CURVO (RELATOR)

Egrégia Câmara,

Conforme relatado
, cuida-se de
remessa necessária com recurso de apelação cível interposto pelo
MUNICÍPIO DE CUIABÁ (MT)
contra a sentença proferida pelo Juízo da 5a Vara Especializada de Fazenda Pública de Cuiabá (MT) que, nos autos do mandado de segurança n. 1040327-92.2022.8.11.0041 impetrado por
MRV PRIME PROJETO MT O INCORPORAÇÕES SPE LTDA
contra ato do
SECRETÁRIO DE MEIO AMBIENTE E DESENVOLVIMENTO URBANO
e do
SECRETÁRIO DE FINANÇAS
, ambos do
MUNICÍPIO DE CUIABÁ (MT)
, concedeu a segurança para determinar que as autoridades impetradas se abstenham de condicionar a emissão do auto de conclusão (“habite-se”) ao prévio recolhimento do ISSQN
.

Infere-se dos autos que a
parte impetrante, ora apelada,
impetrou o mandado de segurança preventivo objetivando a concessão da medida liminar para ser determinada a liberação da conclusão total (Habite-se) do
s
imóve
is
denominado
s
“
Chapada
Raviera
, Chapada Pantanal e Chapada dos Lírios
”
, sem vinculação ao recolhimento dos valores a título de ISSQN, bem como a abstenção da cobrança dos valores indevidos a título de ISS do referido imóvel.

O d. Juízo
a quo

concedeu a segurança, nos seguintes termos
:

“(...)

Na hipótese dos presentes autos, pretende a Impetrante que seja garantido ao Impetrante o direito à obtenção do “Habite-se” nos empreendimentos indicados na exordial, sem a imposição de condições não autorizadas por lei.

O cerne da questão posta em litígio consiste em apurar e dirimir acerca da legalidade do condicionamento da expedição do “Habite-se” ao pagamento dos débitos junto à Fazenda Pública Municipal.

É cediço que a expedição de “Habite-se” é um ato vinculado do poder público, onde, uma vez preenchidos os requisitos da lei, não lhe confere discricionariedade para negar a emissão do auto de conclusão total da construção, porquanto constitui direito público subjetivo do particular.

Em detida análise do escorço fático e da malha documental acostada aos autos, denota-se que os terrenos pertencem às Impetrantes, consoante faz prova as diversas matrículas carreadas (ID no 102072673 e seguintes).

Da mesma forma, a documentação nos leva a crer que os empreendimentos sobre os quais estão sendo impostos o recolhimento do ISSQN foram realizados por agentes vinculados à municipalidade, conforme se observa nos alvarás de obra juntados aos autos (ID no 102072659 e seguintes).

Não há que se olvidar que o Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISSQN), de competência dos Municípios, consoante previsão do art. 156, III da Constituição Federal, e regulamentado pela Lei Complementar no 116/2003, somente será devido em contrapartida de desenvolvimento de atividade economicamente apreciável, produtiva de utilidade para outrem, sem subordinação, não sendo o mesmo contemplado pelo trabalho realizado para “si próprio”, desprovido de conteúdo econômico.

Com efeito, não há que se falar na incidência do ISSQN diante de casos como o presente, cuja construção foi realizada pelo próprio dono do terreno e por seus funcionários, o que descaracteriza o fato gerador do aludido imposto.

(...)

A seu turno, é sabido que o auto de conclusão de imóvel (“Habite-se”) é exigido com o escopo de garantir a liberação para o funcionamento deste, enquanto o ISSQN corresponde ao pagamento de tributo sobre os serviços prestados, assim no próprio fato gerador do tributo ressai a disparidade entre um e outro, inexistindo motivo para a vinculação entre ambos.

Em outras palavras, trata-se de ato vinculado do poder público, onde, uma vez preenchidos os requisitos da lei, não lhe dá discricionariedade para negar a emissão do auto, porquanto, constitui direito público subjetivo do particular.

Sendo assim, é inaceitável condicionar a expedição do respectivo documento ao recolhimento prévio do tributo com a base de cálculo apresentada pela fiscalização, tendo em vista que tal imposição consiste em meio coercitivo para forçar o contribuinte a pagar o imposto, ao passo que existentes eventuais débitos cumprirá à municipalidade proceder na sua cobrança, observada a via adequada.

DISPOSITIVO

ISTO POSTO, consoante fundamentação supra,
CONCEDO A SEGURANÇA pleiteada, confirmando a medida liminar anteriormente deferida, para garantir ao Impetrante o direito à obtenção do “Habite-se” nos empreendimentos indicados na exordial, sem a imposição de condições não autorizadas por lei
, e, via de consequência, JULGO EXTINTO O PROCESSO, COM RESOLUÇÃO DO MÉRITO, nos termos do art. 487, I, do CPC.
”

[sem destaque no original].

Pois bem.

Como cediço, o “Habite-se” é uma taxa decorrente do poder de polícia cobrada pelo
município
para atestar que a obra executada
,
em determinado imóvel
,
obedeceu ao projeto apresentado e aprovado pelo próprio ente público mediante expedição de alvará e, consequentemente,
auditar se
está
, de fato,
em condições de funcionamento, utilização e habitação.

Ademais
, também é cediço que o ISSQN é um imposto que possui como fato gerador a prestação de serviço de qualquer natureza, não possuindo, portanto, correlação com a cobrança e expedição do “Habite-se”.

Dessa forma, diante da ausência de nexo entre os fatos geradores dos tributos envolvidos (taxa de poder de polícia e imposto sobre serviços), a conduta do Fisco Municipal não só viola o livre exercício da atividade econômica, como também desrespeita o devido processo legal, conforme previsto no art. 5o, LIV, da Constituição Federal.

Isso porque o contribuinte é privado de seus direitos sem a devida oportunidade de defesa, gerando um desequilíbrio na relação jurídica, favorecendo indevidamente o Fisco.

A
lém disso
, o próprio Alvará de Obra estabelece os requisitos necessários para a emissão do
“
Habite-se
”

e
,
em nenhum momento
,
prevê o pagamento do ISSQN como condição para tanto. Assim, cumpridos os requisitos legais, a emissão do auto de conclusão é um direito subjetivo do particular, sendo um ato administrativo vinculado, sem margem para discricionariedade por parte da Administração Pública.

Importa ressaltar, ainda, que o Supremo Tribunal Federal já pacificou o entendimento de que a negativa de expedição de atos administrativos ou negociais com base em débitos tributários é inconstitucional, conforme disposto nas Súmulas n. 70, 323 e 547.

Aliás, tais entendimentos
reafirmam que a coerção indireta para o pagamento de tributos não pode ser admitida no ordenamento jurídico.

C
onclui-se
, portanto,
que a vinculação imposta pelo Município entre a emissão do "Habite-se" e o pagamento do ISSQN constitui uma sanção política de natureza coercitiva, que pode
–

e deve
–
ser revista pelo Judiciário, quando provocado.

Até porque o
legislador pátrio já previu meios adequados e legítimos para a cobrança de tributos, sendo inaceitável que a Administração Pública recorra a medidas arbitrárias e abusivas para compelir o contribuinte ao pagamento de seus débitos.

Assim
, indiscutível que a imposição pelo Fisco Municipal para a emissão do "Habite-se" referente ao
s
imóve
is
em questão, visando forçar o pagamento de tributos devidos, configura uma conduta confiscatória, abusiva e ilegal, devendo ser afastada em respeito ao devido processo legal e aos princípios constitucionais que regem a atividade tributária.

Logo, há de se reconhecer a potencial abusividade do ato de expedição do auto de conclusão da obra condicionado ao pagamento dos débitos atinentes ao ISSQN
, uma vez que, na prática, o próprio alvará de obra traz em seu bojo os pré-requisitos para a concessão
do“Habite
-se”, entre os quais não está inserido o pagamento do referido tributo.

A respeito do assunto, o entendimento deste e. Tribunal em casos semelhantes:

“RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL COM REMESSA NECESSÁRIA –
MANDADO DE SEGURANÇA – COBRANÇA DE ISSQN E CONDICIONAMENTO DA EXPEDIÇÃO DO “HABITE-SE” AO PAGAMENTO – NÃO INCIDÊNCIA DO ISSQN – EMISSÃO DO "HABITE-SE" – DIREITO ASSEGURADO
– RECUSO NÃO PROVIDO – SENTENÇA RATIFICADA.

1. O condicionamento de pagamento de tributo à expedição do “habite-se” é ato ilegal.

2. A construção realizada em terreno particular, de forma direta pelo respectivo proprietário, não é fato gerador do Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza – ISSQN –, porquanto feita sem exploração econômica de atividade de administração, empreitada ou subempreitada.

3. Ausentes os requisitos autorizadores da reforma do ato sentencial, impõe-se o não provimento do apelo e, por consequência, a ratificação da sentença em sede de remessa necessária”.

(N.U 1029940-52.2021.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, Rel. DES. RODRIGO ROBERTO CURVO, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 09.7.2024, publicado
no DJE 16.7.2024)
[sem destaque no original].

“
REMESSA NECESSÁRIA DE SENTENÇA - MANDADO DE SEGURANÇA – EXPEDIÇÃO DO AUTO DE CONCLUSÃO (HABITE-SE) – EMISSÃO CONDICIONADA AO RECOLHIMENTO DE IMPOSTOS (ISSQN) – IMPOSSIBILIDADE – DIREITO SUBJETIVO DO PARTICULAR, DESDE QUE PREENCHIDOS OS REQUISITOS LEGAIS (ATO ADMINISTRATIVO VINCULADO) – SANÇÃO POLÍTICA, CUJA IMPOSIÇÃO ENCONTRA ÓBICE NAS SÚMULAS 70 E 547 DO STF - SENTENÇA EM REEXAME PRESERVADA EM TODOS OS SEUS TERMOS.

1 – É vedado à Administração Pública condicionar a emissão do Auto de Conclusão (Habite-se) ao recolhimento do imposto (ISSQN) que entende devido, constituindo tal medida sanção política, com o intuito de forçar o contribuinte a pagar tributo, conforme Súmulas 70 e 547, do Supremo Tribunal Federal.

2 – Assim, restando atendidos os requisitos legais (ato administrativo vinculado), a expedição do Auto de Conclusão (Habite-se) é direito subjetivo do particular, não havendo discricionariedade por parte da Administração Pública em expedi-lo ou não.

3 – Sentença ratificada em sua integralidade
.”

(N.U 1017711-26.2022.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, Rel
a
. DESA. MARIA APARECIDA RIBEIRO, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 24/07/2024, publicado
no DJE 02/08/2024).

Por outro lado, em sede de remessa necessária, verifico um ponto na sentença apelada que necessita ser retificado.

Extrai-se da petição inicial que o pedido da parte impetrante, ora apelada,
restringia-se “
à
obtenção do “Habite-se” nos
empreendimentos
indicados nesta exordial, sem a imposição de condições não autorizadas por lei”
(Id. 260176245, Pág. 12)
.

No entanto, o d. Juízo
a quo
, quando do julgamento do mérito, consignou que
“
não há que se falar na incidência do ISSQN diante de casos como o presente, cuja construção foi realizada pelo próprio dono do terreno e por seus funcionários, o que descaracteriza o fato gerador do aludido imposto
”.

A análise do trecho acima colacionado leva a crer que a parte estaria imune à cobrança do ISSQN, o que não foi objeto de discussão nos autos.

A partir dessas premissas,

a decisão
apelada

está
parcialmente
em
consonância
com o entendimento deste e. Tribunal a respeito da controvérsia, razão pela qual
sua manutenção é medida que se impõe
.

Diante do exposto e em consonância com a fundamentação
supra
,
NEGO PROVIMENTO
ao recurso de apelação interposto e, em remessa necessária,
RETIFICO

EM PARTE
a sentença, tão
somente
para afastar a hipótese de imunidade tributária do ISSQN pela empresa apelada, mantendo inalterados os demais pontos.

Deixo de arbitrar honorários advocatícios, com fundamento no art. 85, § 11, do Código de Processo Civil por serem incabíveis em sede de mandado de segurança, a teor do que estabelece o art. 25 da Lei n. 12.016/2009.

É como voto
.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 19/03/2025