Tribunal: TJMT
Processo: 1029877-48.2024.8.11.0000
Órgão julgador: LUIZ OCTAVIO OLIVEIRA SABOIA RIBEIRO
Órgão colegiado: Terceira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2025-01-29
Data de publicação: 2025-02-04

Ementa:
DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. COBRANÇA DE DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA DE ICMS. NECESSIDADE DE LEI COMPLEMENTAR. INAPLICABILIDADE DO TEMA 1.093 DO STF. AUSÊNCIA DE IRREGULARIDADE NA CDA. RECURSO DESPROVIDO.
I. Caso em exame
Agravo de Instrumento interposto contra decisão que rejeitou exceção de pré-executividade oposta pelo contribuinte em execução fiscal promovida pelo Estado de Mato Grosso, relativa ao diferencial de alíquota de ICMS.
II. Questão em discussão
2. A questão em discussão consiste em verificar a aplicação do Tema 1.093 do STF às operações realizadas por contribuinte do ICMS e a regularidade da cobrança do diferencial de alíquota anteriormente à vigência da Lei Complementar no 190/2022.
III. Razões de decidir
3. O Tema 1.093 do STF não se aplica a operações interestaduais realizadas por contribuintes do ICMS, sendo restrito a operações com consumidores finais não contribuintes.
4. A legislação vigente, incluindo a Lei Complementar no 87/1996 (Lei Kandir) e as leis estaduais, disciplinava suficientemente a cobrança do diferencial de alíquota para contribuintes antes da Lei Complementar no 190/2022.
5. Inexistência de ilegalidade ou irregularidade na Certidão de Dívida Ativa que embasou a execução fiscal.
IV. Dispositivo e tese
6. Recurso desprovido.
Tese de julgamento: "A cobrança do diferencial de alíquota de ICMS nas operações interestaduais realizadas por contribuintes do imposto é válida quando fundamentada em legislação estadual e na Lei Complementar no 87/1996, sendo inaplicável o Tema 1.093 do STF."
Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 155, § 2o, VII; LC no 87/1996, art. 6o. Jurisprudência relevante citada: STF, RE 1.287.019, Rel. Min. Edson Fachin, Plenário, j. 24.02.2022; STF, RE 1.313.099, Rel. Min. Cármen Lúcia, j. 30.11.2021; STJ, RE 1351076 AgR, Rel. Min. Dias Toffoli, j. 29.04.2022.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1029877-48.2024.8.11.0000
Classe:

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias]
Relator:
Des(a).
LUIZ OCTAVIO OLIVEIRA SABOIA RIBEIRO

Turma Julgadora:

[DES(A). LUIZ OCTAVIO OLIVEIRA SABOIA RIBEIRO, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO,

DES(A). VANDYMARA GALVAO RAMOS PAIVA ZANOLO]

Parte(s):

[FELIPE MARTINS LORENZETTI - CPF: 053.241.831-05 (ADVOGADO), INDUSTRIA COMERCIO IMPORTACAO E EXPORTACAO DE MADEIRAS FLORESTA VERDE LTDA - EPP - CNPJ: 05.040.979/0001-45 (AGRAVANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0003-06 (AGRAVADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (AGRAVADO), IVANILDA ROCHA FERNANDES - CPF: 580.447.281-04 (TERCEIRO INTERESSADO), WAGNER GONCALVES FERNANDES - CPF: 372.595.391-00 (TERCEIRO INTERESSADO)]

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIA APARECIDA RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, NEGOU PROVIMENTO AO RECURSO.

E M E N T A

DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. COBRANÇA DE DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA DE ICMS. NECESSIDADE DE LEI COMPLEMENTAR. INAPLICABILIDADE DO TEMA 1.093 DO STF. AUSÊNCIA DE IRREGULARIDADE NA CDA. RECURSO DESPROVIDO.

I. Caso em exame

Agravo de Instrumento interposto contra decisão que rejeitou exceção de pré-executividade oposta pelo contribuinte em execução fiscal promovida pelo Estado de Mato Grosso, relativa ao diferencial de alíquota de ICMS.

II. Questão em discussão

2. A questão em discussão consiste em verificar a aplicação do Tema 1.093 do STF às operações realizadas por contribuinte do ICMS e a regularidade da cobrança do diferencial de alíquota anteriormente à vigência da Lei Complementar no 190/2022.

III. Razões de decidir

3. O Tema 1.093 do STF não se aplica a operações interestaduais realizadas por contribuintes do ICMS, sendo restrito a operações com consumidores finais não contribuintes.

4. A legislação vigente, incluindo a Lei Complementar no 87/1996 (Lei Kandir) e as leis estaduais, disciplinava suficientemente a cobrança do diferencial de alíquota para contribuintes antes da Lei Complementar no 190/2022.

5. Inexistência de ilegalidade ou irregularidade na Certidão de Dívida Ativa que embasou a execução fiscal.

IV. Dispositivo e tese

6. Recurso desprovido.

Tese de julgamento:
"A cobrança do diferencial de alíquota de ICMS nas operações interestaduais realizadas por contribuintes do imposto é válida quando fundamentada em legislação estadual e na Lei Complementar no 87/1996, sendo inaplicável o Tema 1.093 do STF."

Dispositivos relevantes citados:
CF/1988, art. 155, § 2o, VII; LC no 87/1996, art. 6o.
Jurisprudência relevante citada:
STF, RE 1.287.019, Rel. Min. Edson Fachin, Plenário, j. 24.02.2022; STF, RE 1.313.099, Rel. Min. Cármen Lúcia, j. 30.11.2021; STJ, RE 1351076 AgR, Rel. Min. Dias Toffoli, j. 29.04.2022.

R E L A T Ó R I O

EXMO DES. LUIZ OCTAVIO OLIVEIRA SABOIA RIBEIRO (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Trata-se de agravo de instrumento apresentado por
INDUSTRIA COMERCIO IMPORTACAO E EXPORTACAO DE MADEIRAS FLORESTA VERDE LTDA – EPP
contra decisão do Juízo da Vara 3a Vara de Alta Floresta que, nos autos da Execução Fiscal n. 0002985-21.2012.8.11.0007 ajuizada pelo
ESTADO DE MATO GROSSO
, rejeitou a exceção de pré-executividade pela ausência de inconstitucionalidade do recolhimento da alíquota diferencial no ICMS.

Inconformado, requer, inicialmente, a concessão da gratuidade da justiça, sob o argumento de ser uma empresa de pequeno porte que consta como inapta e inativa.

Argumenta, no mérito, a inconstitucionalidade do ICMS sob diferencial de alíquota por inexistência de lei anterior regulamentando o tema.

Aduz que a infração contida na CDA é fundamentada na Lei 7.098/98, e conforme o entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE 1287019, Tema 1.093, a cobrança do diferencial de alíquota alusiva ao ICMS, pressupõe a edição de lei complementar.

Requer o provimento do recurso com a concessão dos efeitos suspensivos e ao final a reformar a decisão objurgada, acolhendo a exceção de pré-executividade apresentada na origem.

Decisão intimando a Agravante para comprova a gratuidade da justiça.

A Agravante procedeu com o recolhimento do preparo, id. 247876683.

Indeferimento do efeito suspensivo, id. 248285695.

Contrarrazões, id. 259202678.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

EXMO DES. LUIZ OCTAVIO OLIVEIRA SABOIA RIBEIRO (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Como explicitado, cuida-se agravo de instrumento apresentado por
INDUSTRIA COMERCIO IMPORTACAO E EXPORTACAO DE MADEIRAS FLORESTA VERDE LTDA – EPP
contra decisão do Juízo da Vara 3a Vara de Alta Floresta que, nos autos da Execução Fiscal n. 0002985-21.2012.8.11.0007 ajuizada pelo
ESTADO DE MATO GROSSO
, rejeitou a exceção de pré-executividade pela ausência de inconstitucionalidade do recolhimento da alíquota diferencial no ICMS.

Versam os autos referenciais acerca de execução fiscal referente à CDA 20123434, ajuizada pelo ESTADO DE MATO GROSSO, constituída no montante total de R$ 471.603,36 (quatrocentos e setenta e um

mil, seiscentos e três reais e trinta e seis centavos), ajuizada no dia 11 de junho de 2012.

Nos autos de origem o Agravante se opôs via exceção de pré-executividade com objetivo de declarar a extinção integral do débito tributário, visto que a infração contida na Certidão de Dívida Ativa se trata de ICMS sob diferencial de alíquota, e tal infração não poderia estar prevista como fato gerador, visto que tal cobrança apenas pode ocorrer quando previamente existente lei anterior para lhe regulamentar, e não sendo o caso, não há motivos para a manutenção da Certidão de Dívida Ativa.

Eis, no ponto do objeto do agravo, os termos da decisão:

“[...] Em análise à CDA exequenda, entendo que a exceção de pré-executividade apresentada não merece prosperar. Assim porque, não há a inconstitucionalidade do recolhimento da alíquota diferencial no ICMS, eis que havia, há época, lei complementar regulando o tema, para a instituição do ICMS com alíquota diferencial, conforme pressuposto exigido pelo E. STF no Tema 1.093. Nesse sentido: APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – ICMS DIFAL – CONSUMIDOR FINAL CONTRIBUINTE DO IMPOSTO – AQUISIÇÃO DE MERCADORIAS PARA USO PRÓPRIO OU INTEGRAÇÃO DE ATIVO PERMANENTE – LC No 87/1996 - PREVISÃO LEGAL - MATÉRIA DIVERSA DO TEMA No 1093 DO STF – INAPLICABILIDADE – RECURSO NÃO PROVIDO. 1.Em se tratando de recolhimento de ICMS-DIFAL, é imperativo esclarecer a distinção entre as hipóteses de incidência do imposto. 2. Nos casos em que se tem ICMS-DIFAL sobre as operações de circulação de mercadorias para consumidor final não contribuinte, é certo que o tema foi objeto de inovação legislativa por meio da EC no 87/2015, o que levou o c. STF a fixar a seguinte tese no julgamento conjunto da ADI 5469 e RE 1.287.019 (Tema no 1093): “a cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”. 3. A hipótese dos autos versa sobre a aquisição de produto ou serviço pela empresa como consumidora final e na qualidade de contribuinte do ICMS, ou seja, a quem não é aplicado o precedente em questão. 4. Não há fundamentação para argumentar a falta de uma Lei Complementar regulamentando o DIFAL aplicável às operações realizadas por contribuintes antes da Lei Complementar no 190/2022, uma vez que a matéria foi há muito disciplinada pela Lei Complementar no 87/1996 e encontra-se prevista no art. 155, §2o, incisos VII e VIII, da CF. 5. Não há embasamento para argumentar a ilegalidade na cobrança do diferencial da alíquota do ICMS pago nos últimos cinco anos pela apelante 3. Recurso de apelação conhecido e não provido. (N.U 1030827-36.2021.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, JOSE LUIZ LEITE LINDOTE, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 24/07/2024, Publicado no DJE 30/07/2024) Desta feita, considerando-se que a executada não trouxe aos autos documentos que afastassem a presunção de liquidez e certeza da CDA exequenda, REJEITO a Exceção de PréExecutividade proposta pela parte executada/excipiente em face do exequente/excepto. [...]”

Cinge-se a controvérsia a respeito da sujeição ou não da hipótese dos autos à modulação dos efeitos no entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Tema n.o 1.093, sob o rito de repercussão geral.

Nesse sentido, é imperativo esclarecer a
distinção entre as hipóteses de incidência do imposto.

O ICMS encontra-se previsto na Constituição Federal, em seu artigo 155, inciso II, com o advento da Emenda Constitucional no 87/2015, visando equilibrar a distribuição da arrecadação entre os entes federativos, houve uma alteração no §2o, inciso VII desse dispositivo, nos seguintes termos:

“Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre:

II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior;

[...]

§2o O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte:

[...]

VII - nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final, contribuinte ou não do imposto, localizado em outro Estado, adotar-se-á a alíquota interestadual e caberá ao Estado de localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna do Estado destinatário e a alíquota interestadual
;”

A antiga redação, antes da EC no 87/2015, era a seguinte: “
VII - em relação às operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final localizado em outro Estado, adotar-se-á:

a) a alíquota interestadual, quando o destinatário for contribuinte do imposto;

b) a alíquota interna, quando o destinatário não for contribuinte dele;”

Denota-se que a Emenda Constitucional no 87/2015 promoveu,
exclusivamente
, alterações na sistemática de arrecadação do ICMS nas operações de venda de mercadorias ou na prestação de serviços destinados a consumidores finais
NÃO
contribuintes do imposto, situados em outras unidades da Federação.

Nesse sentido, é o que se extrai do julgamento do RE 1.287.019/DF, pelo STF;
“ 1. A
EC no 87/15 criou nova relação jurídico tributária entre o remetente do bem ou serviço (contribuinte) e o estado de destino nas operações com bens e serviços destinados a consumidor final não contribuinte do ICMS.
O imposto incidente nessas operações e prestações, que antes era devido totalmente ao estado de origem,
passou a ser dividido entre dois sujeitos ativos, cabendo ao estado de origem ICMS calculado com base na alíquota interestadual e ao estado de destino, o diferencial entre a alíquota interestadual e sua alíquota interna.
” (destaquei)

Nesse contexto, considerando a criação de nova relação jurídico-tributária aplicável às operações de bens e serviços destinados a consumidor final
NÃO
contribuinte do ICMS, o Supremo Tribunal Federal, ao julgar o Tema 1093 da Repercussão Geral, fixou a tese no sentido de que
"A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe a edição de lei complementar veiculando normas gerais".

A reforçar o argumento, destaca-se que o RE 1.287.019/DF foi provido, no qual se assentou a invalidade da cobrança do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio no 93/1, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada
a consumidor final não contribuinte
.

A hipótese dos autos trata da aquisição de produto ou serviço por empresa na condição de consumidora final e, simultaneamente, na qualidade de contribuinte do ICMS, configurando-se, portanto, uma situação à qual não se aplica o precedente em discussão.

A propósito:

‘EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. PROCESSUAL CIVIL.
IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS – ICMS
.
DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA. FORMA DE CÁLCULO. CONTRIBUINTE DO IMPOSTO. INAPLICABILIDADE DO TEMA 1.093 DA REPERCUSSÃO GERAL
. AUSÊNCIA DE OMISSÃO, OBSCURIDADE, CONTRADIÇÃO OU ERRO MATERIAL. IMPOSSIBILIDADE DE REDISCUSSÃO DA MATÉRIA. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO REJEITADOS’.

“Destaco, de mais a mais, não ser aplicável, no presente caso, o Tema n.o 1.093, em que se debateu, considerando-se a EC n.o 87/15, sobre a necessidade de edição de lei complementar visando à cobrança do ICMS-DIFAL nas operações interestaduais envolvendo consumidores finais não contribuintes do imposto. Com efeito, no presente caso, o adquirente é contribuinte do ICMS, como assentado pelo Tribunal de origem, soberano na análise do conjunto fáticoprobatório.”

(RE no 1.313.099/MG-AgR-ED, Primeira Turma, Relatora a Ministra Cármen Lúcia, DJe de 30/11/21).

Portanto, evidente que a aplicação do Tema 1.093 do Supremo Tribunal Federal não se aplica ao caso em questão.

Ademais, não se sustenta o argumento acerca da ausência de uma lei complementar que regulamente o DIFAL nas operações
realizadas por contribuintes
em período anterior à vigência da Lei Complementar no 190/2022, uma vez que a matéria já havia sido amplamente disciplinada pela Lei Complementar no 87/1996, conhecida como Lei Kandir.

Art. 6o - Lei estadual poderá atribuir a contribuinte do imposto ou a depositário a qualquer título a responsabilidade pelo seu pagamento, hipótese em que assumirá a condição de substituto tributário.

§ 1o A responsabilidade poderá ser atribuída em relação ao imposto incidente sobre uma ou mais operações ou prestações, sejam antecedentes, concomitantes ou subsequentes, inclusive ao valor decorrente da diferença entre alíquotas interna e interestadual nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final localizado em outro Estado, que seja contribuinte do imposto.

Com efeito, mesmo antes da edição da Lei Complementar no 190/2022, já se configurava a possibilidade jurídica de cobrança do ICMS DIFAL nas hipóteses de aquisição de bens ou serviços por pessoa física ou jurídica, quando qualificada como consumidora final e simultaneamente contribuinte do referido tributo.

Cumpre salientar que, no âmbito do Estado de Mato Grosso, a Lei Estadual no 7.098/1998, norma responsável por regulamentar o regime jurídico do ICMS no ente federativo, disciplinou, de forma expressa, em seu artigo 6o, inciso IX, § 3o, a base de cálculo aplicável ao ICMS-DIFAL nas operações em apreço, evidenciando a conformidade do ordenamento estadual com os ditames tributários gerais, assegurando a aplicabilidade da exação em consonância com os princípios orientadores do pacto federativo e da segurança jurídica.

Portanto, a harmonização entre a Lei Complementar no 87/1996 e a legislação estadual pertinente constitui fundamento normativo suficiente para validar a cobrança do diferencial de alíquota do ICMS. À luz dessa conjugação legislativa, revela-se desprovida de amparo jurídico a tese sustentada pela Agravante, que invoca a suposta ilegalidade na exação correspondente ao referido tributo nos últimos cinco anos.

Com efeito, ainda que a Lei Complementar no 190/2022 tenha introduzido novos parâmetros normativos,
é incontroverso que o ordenamento jurídico já contemplava, de forma inequívoca, a possibilidade de exigência do DIFAL, mediante a regulamentação previamente estabelecida pela Lei Complementar no 87/1996 (Lei Kandir),
complementada pelas normas estaduais. Nesse sentido:

“Agravo regimental em recurso extraordinário. Direito tributário.
ICMS
. Aquisições interestaduais por empresa contribuinte do imposto de bens e mercadorias destinadas a seu ativo fixo/permanente ou ao uso/consumo. Cobrança do diferencial de alíquotas pelo estado de destino. Acórdão recorrido no qual se firma haver na LC no 87/96 e na Lei estadual no 6.347/89 normas suficientes para a tributação. Necessidade de reexame da legislação infraconstitucional.
Inaplicabilidade do Tema no 1.093.1. O Tribunal de origem concluiu existir na Lei Complementar Federal no 87/96 e na Lei Estadual no 6.347/89 normas relativas ao ICMS suficientes para a cobrança do ICMS-difal pelo estado de destino em face de empresa contribuinte do imposto em razão de aquisições interestaduais por ela realizadas de bens e mercadorias destinadas a seu ativo fixo/permanente ou a uso/consumo.
Para superar essa compreensão e acolher a pretensão recursal, seria necessário o reexame da causa à luz da legislação infraconstitucional, o que não se admite em sede de recurso extraordinário. 2. Não se aplica no caso o Tema no 1.093, que envolveu os consumidores finais não contribuintes do imposto.3. Agravo regimental ao qual se nega provimento, com imposição de multa de 2% (art. 1.021, § 4o, do CPC)”. (RE 1351076 AgR, Relator(a): Dias Toffoli, 1a Turma, DJe-081, Public. 29-04-2022.)

Assim, inexiste qualquer irregularidade ou vício capaz de comprometer a exigibilidade do tributo, cuja conformidade com o arcabouço jurídico pátrio deve ser reconhecida.

Ante o exposto,
NEGO PROVIMENTO
o Recurso de Agravo de Instrumento, interposto por INDÚSTRIA COMERCIO IMPORTACAO E EXPORTACAO DE MADEIRAS FLORESTA VERDE LTDA - EPP, mantendo inalterado o decisum recorrido.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 29/01/2025