Tribunal: TJMT
Processo: 1000213-73.2022.8.11.0086
Órgão julgador: HELENA MARIA BEZERRA RAMOS
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2025-07-30
Data de publicação: 2025-08-13

Ementa:
ESTADO DE MATO GROSSO
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
GABINETE - DESA. HELENA MARIA BEZERRA RAMOS
Centro Político Administrativo - Rua C, S/N - CEP 78049-926 - Cuiabá-MT - (65) 3617-3000 - E-mail: gab.helenaramos@tjmt.jus.br
EMENTA:
DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO. CONCURSO PÚBLICO. VAGA DESTINADA A PESSOAS COM DEFICIÊNCIA. AUSÊNCIA DE POSSE DO PRIMEIRO COLOCADO. NÃO CONFIGURAÇÃO DE DESISTÊNCIA. INEXISTÊNCIA DE DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO DO SEGUNDO COLOCADO. RECURSO DESPROVIDO.
I. Caso em exame
Agravo interno interposto por candidato aprovado em segundo lugar na lista de reserva para pessoas com deficiência, contra decisão que reconheceu a ausência de direito subjetivo à sua nomeação, diante da falta de comprovação da desistência formal do candidato classificado em primeiro lugar, o qual não tomou posse no cargo.
II. Questão em discussão
2. A controvérsia consiste em verificar se a ausência de posse do primeiro colocado nas vagas destinadas a pessoas com deficiência configura desistência tácita e se, por conseguinte, gera direito subjetivo à nomeação do candidato imediatamente subsequente.
III. Razões de decidir
3. A ausência de posse do primeiro colocado não configura, por si só, desistência tácita, sendo necessária a prova de ciência da convocação e manifestação expressa de renúncia à vaga.
4. A mera expectativa de direito, atribuída ao aprovado fora do número de vagas previstas no edital, apenas se transforma em direito subjetivo quando demonstrada a necessidade inequívoca da Administração ou preterição arbitrária, o que não foi evidenciado nos autos.
5. A jurisprudência do STF (RE 837.311/PI - RG) exige prova cabal da preterição ou da necessidade do preenchimento do cargo para que se reconheça o direito subjetivo à nomeação, hipótese não configurada no caso concreto.
IV. Dispositivo e tese
6. Recurso interno desprovido.
Tese de julgamento: “1. A ausência de posse do candidato aprovado em primeiro lugar não configura, isoladamente, desistência tácita da vaga reservada. 2. O candidato aprovado fora do número de vagas previstas em edital somente adquire direito subjetivo à nomeação se comprovada a preterição arbitrária ou a necessidade inequívoca da Administração Pública.”
Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 37, II; L. 13.146/2015, art. 28.
Jurisprudência relevante citada: STF, RE 837.311/PI (RG), Rel. Min. Luiz Fux, Plenário, j. 09.12.2015; STJ, RMS 52.170/DF, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, 2a Turma, j. 08.11.2016; STJ, AgRg-MS 22.297, Rela. Mina. Assusete Magalhães, 1a Seção, j. 25.04.2016.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1000213-73.2022.8.11.0086
Classe:

AGRAVO REGIMENTAL CÍVEL (206)
Assunto:

[Obrigação de Fazer / Não Fazer]
Relator:
Des(a).
HELENA MARIA BEZERRA RAMOS

Turma Julgadora:

[DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). MARIA EROTIDES KNEIP, DES(A). RODRIGO ROBERTO CURVO]

Parte(s):

[MAGNO FRANCISCO ANDRADE DE OLIVEIRA - CPF: 759.796.161-87 (AGRAVADO), ESTADO DE MATO GROSSO (AGRAVANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (AGRAVANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIA EROTIDES KNEIP, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

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EMENTA:

DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO. CONCURSO PÚBLICO. VAGA DESTINADA A PESSOAS COM DEFICIÊNCIA. AUSÊNCIA DE POSSE DO PRIMEIRO COLOCADO. NÃO CONFIGURAÇÃO DE DESISTÊNCIA. INEXISTÊNCIA DE DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO DO SEGUNDO COLOCADO. RECURSO DESPROVIDO.

I. Caso em exame

Agravo interno interposto por candidato aprovado em segundo lugar na lista de reserva para pessoas com deficiência, contra decisão que reconheceu a ausência de direito subjetivo à sua nomeação, diante da falta de comprovação da desistência formal do candidato classificado em primeiro lugar, o qual não tomou posse no cargo.

II. Questão em discussão

2. A controvérsia consiste em verificar se a ausência de posse do primeiro colocado nas vagas destinadas a pessoas com deficiência configura desistência tácita e se, por conseguinte, gera direito subjetivo à nomeação do candidato imediatamente subsequente.

III. Razões de decidir

3. A ausência de posse do primeiro colocado não configura, por si só, desistência tácita, sendo necessária a prova de ciência da convocação e manifestação expressa de renúncia à vaga.

4. A mera expectativa de direito, atribuída ao aprovado fora do número de vagas previstas no edital, apenas se transforma em direito subjetivo quando demonstrada a necessidade inequívoca da Administração ou preterição arbitrária, o que não foi evidenciado nos autos.
5. A jurisprudência do STF (RE 837.311/PI - RG) exige prova cabal da preterição ou da necessidade do preenchimento do cargo para que se reconheça o direito subjetivo à nomeação, hipótese não configurada no caso concreto.

IV. Dispositivo e tese

6. Recurso interno desprovido.

Tese de julgamento
: “1. A ausência de posse do candidato aprovado em primeiro lugar não configura, isoladamente, desistência tácita da vaga reservada. 2. O candidato aprovado fora do número de vagas previstas em edital somente adquire direito subjetivo à nomeação se comprovada a preterição arbitrária ou a necessidade inequívoca da Administração Pública.”

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 37, II; L. 13.146/2015, art. 28.

Jurisprudência relevante citada
: STF, RE 837.311/PI (RG), Rel. Min. Luiz Fux, Plenário, j. 09.12.2015; STJ, RMS 52.170/DF, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, 2a Turma, j. 08.11.2016; STJ, AgRg-MS 22.297, Rela. Mina. Assusete Magalhães, 1a Seção, j. 25.04.2016.

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RELATÓRIO

EXMA. SRA. DESA. HELENA MARIA BEZERRA RAMOS (RELATORA)

Egrégia Câmara:

Trata-se de recurso de Agravo Interno, interposto por Magno Francisco Andrade de Oliveira, contra decisão monocrática proferida por esta relatora nos autos do recurso de apelação n. 1000213-73.2022.8.11.0086, que concedeu provimento ao recurso de Apelação interposto pelo Estado de Mato Grosso, para reformar a sentença de primeiro grau e reconhecer que o agravante não figura na lista de aprovados, em face da não comprovação da desistência formal para a posse do candidato aprovado na primeira colocação para as vagas reservadas às pessoas com deficiência.

O agravante alega em suas razões recursais que, após ser classificado em segundo lugar no concurso público destinado a pessoas com deficiência (PCD), possui direito subjetivo à nomeação para a vaga, uma vez que o primeiro colocado não tomou posse do cargo, o que abriu a referida vaga.

Sustenta que, mesmo estando classificado fora do número de vagas inicialmente previstas no edital, ele tem direito à nomeação, dado que o primeiro colocado não ocupou a vaga.

Argumenta que, apesar de não haver comprovação formal de desistência do primeiro colocado, a ausência de posse configura a vacância da vaga.

Pleiteia que, diante da desistência tácita do primeiro colocado, ele deve ser nomeado para o cargo, considerando que é o próximo classificado dentro da reserva de vagas para PCD.

Invoca o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, segundo o qual os candidatos aprovados dentro do cadastro de reserva têm direito à nomeação, desde que surjam vagas dentro do período de validade do concurso.

Destaca que, o concurso foi prorrogado até 31-1-2022 e, portanto, ele ainda tem direito à nomeação dentro do prazo de validade.

Arrazoa que, a Constituição Federal garante a reserva de vagas para pessoas com deficiência em concursos públicos e que a nomeação dos candidatos aprovados na cota de PCD deve ocorrer de forma alternada e proporcional, o que justificaria a sua nomeação, uma vez que há vagas para pessoas com deficiência não ocupadas.

As contrarrazões foram apresentadas, manifestando pelo desprovimento do recurso (Id. 262.877.799).

É o relatório.

Peço dia.

Cuiabá, data da assinatura eletrônica.

Desa. Helena Maria Bezerra Ramos

Relatora

V O T O R E L A T O R

ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

GABINETE - DESA. HELENA MARIA BEZERRA RAMOS

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VOTO

EXMA. SRA. DESA. HELENA MARIA BEZERRA RAMOS (RELATORA)

Egrégia Câmara:

Trata-se de recurso de Agravo Interno, interposto por Magno Francisco Andrade de Oliveira, contra decisão monocrática proferida por esta relatora nos autos do recurso de apelação n. 1000213-73.2022.8.11.0086, que concedeu provimento ao recurso de Apelação interposto pelo Estado de Mato Grosso, para reformar a sentença de primeiro grau e reconhecer que o agravante não figura na lista de aprovados, em face da não comprovação da desistência formal para a posse do candidato aprovado na primeira colocação para as vagas reservadas às pessoas com deficiência.

O agravante sustenta, em suas razões recursais, que, foi classificado em segundo lugar no concurso público destinado a pessoas com deficiência (PCD), sustentando ter direito subjetivo à nomeação, uma vez que o primeiro colocado não tomou posse, o que configuraria a vacância da vaga.

Esclarece que, apesar da ausência de desistência formal por parte do primeiro colocado, o agravante argumenta que o não comparecimento para a posse é suficiente para a abertura da vaga, justificando, assim, sua nomeação como o próximo classificado na lista de reserva de vagas para PCD.

Invoca o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, que reconhece o direito à nomeação dos candidatos classificados em cadastro de reserva, caso surjam vagas durante o prazo de validade do concurso, ressaltando que o concurso foi prorrogado até 31-1-2022, estando, portanto, dentro do período em que ainda poderia ocorrer a nomeação.

Reforça que, a Constituição Federal assegura a reserva de vagas para pessoas com deficiência em concursos públicos, e que a nomeação dos candidatos aprovados na cota de PCD deve ocorrer de forma alternada e proporcional, o que fundamenta seu pleito, diante da existência de vagas não ocupadas para PCD.

Pois bem.

O ponto central da controvérsia reside na existência ou não de direito subjetivo à nomeação do agravante, classificado em 2o lugar na lista de vagas reservadas para PCDs, diante do não comparecimento da candidata aprovada em 1o lugar para a posse.

Para a correta resolução da lide, inicialmente devemos considerar que a Administração Pública, diferentemente de qualquer cidadão, que se rege pela autonomia da vontade, disposta no art. 5o, II, da Constituição Federal, deve respeitar o princípio da legalidade, que segue caminho oposto à citada autonomia da vontade.

De fato, como tema já assentado, à Administração apenas cabe fazer aquilo que a lei lhe permite, sendo vedada a criação de obrigações ou concessão de direitos de qualquer espécie sem que, antes, tal ato seja garantido por lei específica.

Em específico ao tema do Concurso Público, o art. 37, II, da Constituição Federal, em respeito aos princípios expostos no caput da citada norma, especifica que o provimento em emprego ou cargo público será feito, prioritariamente, por meio de concurso público, vejamos:

Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:

(...)

II - a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração;

É certo de que, o candidato aprovado em concurso público, dentro do número de vagas com previsão no edital, gera direito subjetivo do mesmo à nomeação, mesmo que possa se perfazer a qualquer momento e dentro do prazo de validade do concurso, a critério da Administração Pública.

Deve-se observar, se houve a indicação de vagas, no edital do concurso público, deverá a Administração Pública preencher a referida vaga, com a finalidade de garantir a prestação regular e eficiente dos serviços públicos.

Todavia, percebe-se que o agravante foi classificado em 2o lugar na vaga destinada a PCD, estando, portanto, fora do número de vagas para provimento imediato previstas no edital inaugural, o que afasta, em regra, o direito subjetivo à nomeação.

A previsão de cadastro de reserva é perfeitamente possível, notadamente, se não houver cargos vagos ou mesmo evidente ou imediata necessidade da Administração no preenchimento de vagas.

Tal expediente serviria, a princípio, para garantir que, em caso de surgimento de vagas, haveria candidato aprovado em concurso válido e apto a ser nomeado, evitando-se a violação à exigência constitucional do concurso público.

Por outro lado, os candidatos aprovados para cadastro de reserva passam a fazer jus à nomeação nas hipóteses em que a Administração pública demonstra de forma inequívoca, a necessidade do preenchimento de cargos vagos, de forma permanente.

É cediço que, o direito à nomeação de aprovados em concurso público, perpassa pela observância de três situações especificas, quais sejam:

1 – Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital;

2 – Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação;

3 – Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima.

A propósito:

ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. ENUNCIADO ADMINISTRATIVO 3/STJ.
CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO APROVADO EM CADASTRO DE RESERVA. PRETERIÇÃO AO DIREITO DE NOMEAÇÃO. EXISTÊNCIA DE VAGAS. INEXISTÊNCIA DE PRETERIÇÃO. RE 873.311/PI. REPERCUSSÃO GERAL. NECESSIDADE DE DEMONSTRAÇÃO CABAL
. ARBITRARIEDADE. FALTA DE MOTIVAÇÃO. INEXISTÊNCIA DE PROVAS. ILEGALIDADE DA CONTRATAÇÃO. DESCABIMENTO. HONORÁRIOS RECURSAIS. PROCESSO MANDAMENTAL.

1.

O Supremo Tribunal Federal, no julgamento, pelo regime da repercussão geral, do RE 837.311/PI, relator o Em. Ministro Luiz Fux, fixou a respeito da temática referente a direito subjetivo à nomeação por candidatos aprovados fora das vagas previstas em edital a seguinte tese:
"O surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato.
Assim, o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses:
1 - Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital; 2 - Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; 3 - Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima."

2. Não comprovada de forma cabal, portanto, na forma do item 3 referido, a ocorrência de preterição arbitrária e imotivada, por parte da Administração Pública, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público, é correta a denegação da ordem mandamental.

3. O referido julgado do Supremo Tribunal Federal não impede por completo o reconhecimento do direito no caso de candidatos aprovados fora do número de vagas previsto em edital, mas apenas exige em tal situação uma atuação processual mais robusta do candidato, impondo-lhe o ônus de provar de modo rigoroso a situação arbitrária e imotivada de preterição.

4. A mera superveniência de lei criando vagos adicionais não configura por si o aventado direito ao provimento de cargo, à luz do aludido precedente judicial, sobremaneira porque o art. 169, § 1.o, incisos I e II, da Constituição da República, condiciona esse ato à observância de prévia dotação orçamentária e de autorização específica da lei de diretrizes orçamentárias.

5. Nesse sentido, aliás, é o teor da própria Lei 13.057/2014, que em seus arts. 3.o e 5.o condiciona o implemento dessa criação adicional de cargos à observância desse art. 169 e das normas pertinentes da Lei Complementar 101/2000, assim como o provimento havendo de considerar a expressa autorização em anexo próprio da lei orçamentária anual com a respectiva dotação suficiente, de sorte que a impetração havia de produzir prova em tal sentido, inexistindo, contudo, essa quadra.

6. Por outro lado, bastante claro, a partir das provas coligidas, que as desistências não eram em número suficiente para alcançar a classificação final da candidata, de sorte que tampouco isso foi evidenciado de forma cabal, como propugna a repercussão geral assentada no RE 837.311/PI.

7. O art. 25 da Lei 12.016/2009 estabelece regra de descabimento de condenação em honorários advocatícios "no processo mandamental", expressão que reúne a ideia de ação e do procedimento subjacente, com a petição inicial, as informações da autoridade coatora, a intervenção do Ministério Público, a prolação de provimento judicial e, ainda, os recursos consequentes, de maneira a afastar a incidência do regime do art. 85, § 11, do CPC/2015.

8. Recurso ordinário em mandado de segurança não provido.

(RMS 52170/DF RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA 2016/0260783-6, Relator: Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, T2 - SEGUNDA TURMA, Data do Julgamento: 8/11/2016, publicado: 19/12/2016)” [Destaquei].

No que concerne à alegação de que
o primeiro colocado nas vagas destinadas aos PCD’S, foi convocado e não tomou posse, caracterizaria sua desistência e direito subjetivo à nomeação, não deve prosperar.

Isso porque, apesar do agravante afirmar que ocorreu a desistência do primeiro colocado, não há provas dos fatos e de sua expressa desistência
.

Outrossim, não existe a renúncia tácita ao direito pelo simples fato de o candidato não ter judicializado a questão ou não comparecido perante a Administração para serem empossados no cargo, uma vez que seria necessária aprova de que o Estado comunicou aos candidatos mais bem classificados e estes mantiveram-se silentes ou apresentaram pedido expresso de desistência, o que não é o caso dos autos.

Sobre o tema, o entendimento jurisprudencial:

[...]

VII. Ainda que superada a preliminar de decadência, o suposto direito líquido e certo à nomeação e posse, pleiteado pela parte impetrante, não pode atrelar-se à mera presunção de que houve a "desistência tácita "de candidata melhor classificada no concurso público, uma vez que a concessão de mandado de segurança pressupõe a existência de prova pré-constituída do direito alegado, com a inicial da impetração. O que inocorre, in casu, inadmitindo-se dilação probatória.

VIII. Agravo regimental improvido.

(STJ; AgRg-MS 22.297; Proc. 2015/0310845-4; DF; Primeira Seção; Rela Mina Assusete Magalhães; DJE 25/4/2016);

Esse também é o entendimento dos tribunais pátrios. Confira-se:

MANDADO DE SEGURANÇA - CONCURSO PÚBLICO – APROVAÇÃO E CLASSIFICAÇÃO FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTO NO EDITAL – PRELIMINARES DE NÃO CONHECIMENTO POR AUSÊNCIA DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA E NECESSIDADE DE FORMAÇÃO DE LITISCONSÓRCIO ATIVO – AFASTADAS - MÉRITO – CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS - ALEGADA CONVERSÃO DE EXPECTATIVA DE DIREITO EM DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO - DESISTÊNCIA TÁCITA DE CANDIDATOS MELHORES CLASSIFICADOS - AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO.

- SEGURANÇA DENEGADA. A análise da existência ou não de direito líquido e certo do impetrante a ser protegido pelo mandado de segurança não constitui questão preliminar, mas matéria de mérito do processo, e com ele deve ser apreciada. O que justifica a formação do litisconsórcio ativo necessário é a natureza da relação jurídica que impõe ao juiz decidir a lide de maneira uniforme para todas as partes, ou quando a lei determinar a sua formação. Não existe a renúncia tácita ao direito de nomeação em concurso público pela simples ausência de judicialização da questão, eis que seria necessária a prova de que a Administração comunicou aos candidatos mais bem classificados e estes mantiveram-se silentes ou apresentaram pedido expresso de desistência.

(TJ-MS - MS: 14031469320198120000 MS 1403146-93.2019.8.12.0000, Relator: Des. Marcelo Câmara Rasslan, Data de Julgamento: 23/8/2019, Órgão Especial, Data de Publicação: 27/8/2019). [Destaquei]

O simples fato de estar classificado em 2o lugar no cadastro de reserva não é suficiente para configurar direito líquido e certo à nomeação, especialmente diante da inexistência de demonstração de preterição ou arbitrariedade por parte da Administração Pública.

Após a análise da situação concreta dos autos e dos documentos instruidores deste apelo, não vislumbro qualquer desacerto na decisão recorrida, capaz de justificar o deferimento da pretensão recursal.

No caso, os fatos, bem como o fundamento recursal apresentado no recurso não demonstram a pretensão do agravante, devendo-se obediência aos requisitos constantes do edital e no entendimento jurisprudencial consolidado.

Assim, entendo que tais argumentos bastam para
NEGAR PROVIMENTO
ao Recurso de Agravo Interno, mantendo-se incólume a decisão recorrida.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 30/07/2025