Tribunal: TJMT
Processo: 0023214-55.2016.8.11.0041
Órgão julgador: CARLOS ALBERTO ALVES DA ROCHA
Órgão colegiado: Terceira Câmara de Direito Privado
Data de julgamento: 2025-02-26
Data de publicação: 2025-02-28

Ementa:
DIREITO CIVIL. RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL. RESCISÃO CONTRATUAL. ATRASO NA ENTREGA DE IMÓVEL. EMBARGO JUDICIAL DA OBRA. JUSTIÇA GRATUITA. LUCROS CESSANTES. DANO MORAL. MULTA CONTRATUAL. RECURSO DESPROVIDO E PROVIDO PARCIALMENTE.
I. Caso em exame
Recurso de apelação cível interposto contra sentença que julgou parcialmente procedente ação de rescisão contratual cumulada com indenização por danos materiais e morais. Os autores adquiriram imóvel comercial cuja entrega estava prevista para dezembro de 2014, com tolerância de seis meses. A obra, contudo, permaneceu embargada e não foi concluída, o que motivou o pedido de rescisão contratual, devolução dos valores pagos, indenização por danos morais e lucros cessantes.
II. Questão em discussão
Há três questões em discussão: (i) a concessão da justiça gratuita ao apelante Domingos Menezes Filgueira Moussalem; (ii) a responsabilidade pelo atraso na entrega do imóvel e a consequente obrigação de indenizar; (iii) a possibilidade de cumulação da cláusula penal moratória com lucros cessantes.
III. Razões de decidir
A justiça gratuita não pode ser concedida ao apelante Domingos Menezes Filgueira Moussalem, pois ele não comprovou insuficiência financeira nos autos, conforme exigido pelo artigo 99, §2o, do CPC.
O embargo judicial da obra, ainda que tenha decorrido de fatores externos, não exime a construtora de sua responsabilidade, uma vez que riscos administrativos e legais fazem parte da atividade empresarial e não podem ser transferidos ao consumidor.
O atraso na entrega do imóvel, que ultrapassou o prazo de tolerância contratual, configura inadimplemento contratual e justifica a rescisão do contrato, a devolução dos valores pagos e o dever de indenizar.
O dano moral decorre do longo período de espera pela entrega do imóvel e das frustrações financeiras dos compradores, justificando a majoração da indenização de R$ 5.000,00 para R$ 10.000,00.
Nos termos do Tema 970 do STJ, a cláusula penal moratória não pode ser cumulada com os lucros cessantes quando sua finalidade for equivalente ao aluguel. No caso, como o atraso superou o período de tolerância, os lucros cessantes, fixados em 0,5% do valor do imóvel por mês de atraso, são mais vantajosos ao consumidor, devendo prevalecer sobre a multa contratual de 10%.
O recurso do réu foi desprovido, mantendo-se sua condenação. O recurso dos autores foi provido, garantindo-se a majoração do dano moral e a substituição da cláusula penal pelos lucros cessantes.
Os honorários advocatícios foram majorados para 16% sobre o valor da condenação, conforme artigo 85, §11, do CPC.
IV. Dispositivo e tese
Recurso do réu desprovido. Recurso dos autores provido parcialmente.
Tese de julgamento: “O embargo judicial da obra não afasta a responsabilidade da construtora pelo atraso na entrega do imóvel, pois riscos administrativos fazem parte da atividade empresarial. A cláusula penal moratória e os lucros cessantes são verbas indenizatórias inacumuláveis, devendo prevalecer a que for mais vantajosa ao consumidor. O dano moral decorrente do atraso na entrega de imóvel justifica indenização em valor razoável, considerando o sofrimento do adquirente e a função punitiva da condenação.
Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 5o, inc. V e X; CPC, arts. 85, §2o e §11, e 99, §2o; CDC, arts. 6o, V, e 51, IV; Lei 4.591/64, art. 48, §2o.
Jurisprudência relevante citada: STJ, Tema 970; STJ, REsp no 1.635.428/SC e REsp no 1.498.484/DF; STJ, REsp no 1.633.274/SP, Rel. Min. Nancy Andrighi, j. 08.11.2016; TJMT, RAC no 1014007-78.2017.8.11.0041, Rel. Des. Guiomar Teodoro Borges, j. 16.06.2021.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO

Número Único
:

0023214-55.2016.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Rescisão / Resolução, Indenização por Dano Moral, Indenização por Dano Material]
Relator:
Des(a).
CARLOS ALBERTO ALVES DA ROCHA

Turma Julgadora:

[DES(A). CARLOS ALBERTO ALVES DA ROCHA, DES(A). ANTONIA SIQUEIRA GONCALVES, DES(A). DIRCEU DOS SANTOS]

Parte(s):

[VINICIUS MOREIRA DE OLIVEIRA - CPF: 001.908.501-08 (APELANTE), DANYLO FERREIRA DE ALCANTARA - CPF: 726.144.551-72 (ADVOGADO), EDGAR FRANCISCO DE OLIVEIRA JUNIOR - CPF: 001.765.941-83 (ADVOGADO), NARDILENE DE MORAES NAVARROS SOUZA - CPF: 992.880.361-72 (APELANTE), FAROL EMPREENDIMENTOS E PARTICIPACOES S/A - CNPJ: 04.784.413/0001-65 (APELADO), VINICIUS RODRIGUES TRAVAIN - CPF: 285.749.688-54 (ADVOGADO), EDIFICIO AMADEUS COMMERCE LTDA - CNPJ: 13.822.421/0001-40 (APELADO), DOMINGOS MENEZES FILGUEIRA MOUSSALEM - CPF: 714.056.071-49 (APELADO), CONSTRUTORA ATHOS S.A. - CNPJ: 12.986.862/0001-14 (APELADO), UNION FDV PARTICIPACOES LTDA - CNPJ: 14.800.955/0001-38 (APELADO), JOAO BARROS FERREIRA JUNIOR - CPF: 831.838.091-68 (ADVOGADO), ARAMIS MELO FRANCO - CPF: 279.656.351-00 (ADVOGADO), DOMINGOS MENEZES FILGUEIRA MOUSSALEM - CPF: 714.056.071-49 (APELANTE), VINICIUS RODRIGUES TRAVAIN - CPF: 285.749.688-54 (ADVOGADO), VINICIUS MOREIRA DE OLIVEIRA - CPF: 001.908.501-08 (APELADO), NARDILENE DE MORAES NAVARROS SOUZA - CPF: 992.880.361-72 (APELADO), DANYLO FERREIRA DE ALCANTARA - CPF: 726.144.551-72 (ADVOGADO), EDGAR FRANCISCO DE OLIVEIRA JUNIOR - CPF: 001.765.941-83 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

CARLOS ALBERTO ALVES DA ROCHA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, 1o APELO DESPROVIDO E 2o APELO PARCIALMENTE PROVIDO.

E M E N T A

DIREITO CIVIL. RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL. RESCISÃO CONTRATUAL. ATRASO NA ENTREGA DE IMÓVEL. EMBARGO JUDICIAL DA OBRA. JUSTIÇA GRATUITA. LUCROS CESSANTES. DANO MORAL. MULTA CONTRATUAL. RECURSO DESPROVIDO E PROVIDO PARCIALMENTE.

I. Caso em exame

Recurso de apelação cível interposto contra sentença que julgou parcialmente procedente ação de rescisão contratual cumulada com indenização por danos materiais e morais. Os autores adquiriram imóvel comercial cuja entrega estava prevista para dezembro de 2014, com tolerância de seis meses. A obra, contudo, permaneceu embargada e não foi concluída, o que motivou o pedido de rescisão contratual, devolução dos valores pagos, indenização por danos morais e lucros cessantes.

II. Questão em discussão

Há três questões em discussão: (i) a concessão da justiça gratuita ao apelante Domingos Menezes Filgueira Moussalem; (ii) a responsabilidade pelo atraso na entrega do imóvel e a consequente obrigação de indenizar; (iii) a possibilidade de cumulação da cláusula penal moratória com lucros cessantes.

III. Razões de decidir

A justiça gratuita não pode ser concedida ao apelante Domingos Menezes Filgueira Moussalem, pois ele não comprovou insuficiência financeira nos autos, conforme exigido pelo artigo 99, §2o, do CPC.

O embargo judicial da obra, ainda que tenha decorrido de fatores externos, não exime a construtora de sua responsabilidade, uma vez que riscos administrativos e legais fazem parte da atividade empresarial e não podem ser transferidos ao consumidor.

O atraso na entrega do imóvel, que ultrapassou o prazo de tolerância contratual, configura inadimplemento contratual e justifica a rescisão do contrato, a devolução dos valores pagos e o dever de indenizar.

O dano moral decorre do longo período de espera pela entrega do imóvel e das frustrações financeiras dos compradores, justificando a majoração da indenização de R$ 5.000,00 para R$ 10.000,00.

Nos termos do Tema 970 do STJ, a cláusula penal moratória não pode ser cumulada com os lucros cessantes quando sua finalidade for equivalente ao aluguel. No caso, como o atraso superou o período de tolerância, os lucros cessantes, fixados em 0,5% do valor do imóvel por mês de atraso, são mais vantajosos ao consumidor, devendo prevalecer sobre a multa contratual de 10%.

O recurso do réu foi desprovido, mantendo-se sua condenação. O recurso dos autores foi provido, garantindo-se a majoração do dano moral e a substituição da cláusula penal pelos lucros cessantes.

Os honorários advocatícios foram majorados para 16% sobre o valor da condenação, conforme artigo 85, §11, do CPC.

IV. Dispositivo e tese

Recurso do réu desprovido. Recurso dos autores provido parcialmente.

Tese de julgamento: “O embargo judicial da obra não afasta a responsabilidade da construtora pelo atraso na entrega do imóvel, pois riscos administrativos fazem parte da atividade empresarial. A cláusula penal moratória e os lucros cessantes são verbas indenizatórias inacumuláveis, devendo prevalecer a que for mais vantajosa ao consumidor. O dano moral decorrente do atraso na entrega de imóvel justifica indenização em valor razoável, considerando o sofrimento do adquirente e a função punitiva da condenação.

Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 5o, inc. V e X; CPC, arts. 85, §2o e §11, e 99, §2o; CDC, arts. 6o, V, e 51, IV; Lei 4.591/64, art. 48, §2o.

Jurisprudência relevante citada: STJ, Tema 970; STJ, REsp no 1.635.428/SC e REsp no 1.498.484/DF; STJ, REsp no 1.633.274/SP, Rel. Min. Nancy Andrighi, j. 08.11.2016; TJMT, RAC no 1014007-78.2017.8.11.0041, Rel. Des. Guiomar Teodoro Borges, j. 16.06.2021.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de recursos de apelação interpostos em face da r. sentença proferida pela MMa Juíza de Direito da 11a Vara Cível da Comarca de Cuiabá, que nos autos da ação de rescisão contratual c/c indenização por danos materiais e moral movida por Vinicius Moreira de Oliveira e outra contra Domingos Menezes Filgueira Moussalem e outros,
julgou parcialmente procedente o feito, para condenar os réus a devolverem integralmente os valores pagos pelos autores, a ser apurado em liquidação de sentença, acrescido dos consectários legais, bem como ao pagamento de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), a título de dano moral, acrescido dos consectários legais, bem como a multa de 10% 9dez por cento) sobre o valor pago, acrescido dos consectários legais, além das custas e honorários advocatícios fixado em 15% (quinze por cento) sobre o valor da condenação
.

Inconformado, Domingos Menezes Filgueira Moussalem requer, preliminarmente, os benefícios da justiça gratuita. Ainda preliminarmente, argui a nulidade da r. sentença por cerceamento do direito de defesa, ante o julgamento antecipado da lide.

NO mérito, sustenta que o embargo judicial decorreu de denúncias indevidas e manobras administrativas de terceiros, mencionando especificamente a atuação do fiscal Márcio Agnelo de Carvalho, que teria parentesco com vizinhos da obra e intercedido junto ao Ministério Público para barrar o empreendimento, bem como o contrato prevê expressamente a prorrogação do prazo de entrega em tais circunstâncias (cláusulas 6.2.2 e 6.3). Afirma que o empreendimento sempre obedeceu às exigências municipais, obtendo alvarás de construção e aprovação do projeto pela Prefeitura de Cuiabá e que o embargo foi imposto sem justa causa, sendo posteriormente questionado na Vara Especializada do Meio Ambiente, onde a construtora buscou solucionar as pendências. Alega que a mora não pode ser imputada às construtoras, uma vez que não deram causa ao embargo e sempre agiram para regularizar a situação. Pugnam pela reforma da r. sentença para julgar a ação improcedente. Subsidiariamente, pleiteia pela minoração da
verba honorária sucumbencial.

Já Vinicius Moreira de Oliveira e outra recorrem argumentando que a indenização arbitrada pelo dano moral é desproporcional frente ao prejuízo suportado, pois, além da longa espera pela entrega do imóvel, passaram por angústia, frustração e comprometimento de seus planejamentos financeiros. Defendem o direito ao recebimento de lucros cessantes, sob o argumento de que, caso o imóvel tivesse sido entregue no prazo estipulado, poderiam tê-lo utilizado para locação e obtenção de rendimentos, estando amparados pelo Tema 970 do STJ, que reconhece que a cláusula penal moratória visa a compensação pelo atraso na entrega, mas não afasta automaticamente o direito aos lucros cessantes. Ressaltam, ainda, que a prática imobiliária comum indica que um imóvel comercial gera uma renda mensal média de 0,5% do seu valor, devendo esse critério ser adotado para a fixação dos lucros cessantes devidos. Alegam que desistiram expressamente do pedido de multa contratual no curso do processo, porém, a r. sentença ignorou essa manifestação e aplicou a penalidade. Requerem a reforma parcial da r. sentença, para majorar o valor arbitrado pelo dano moral, com a condenação dos réus ao pagamento de lucros cessantes, com a exclusão da multa contratual.

Apenas Vinicius Moreira de Oliveira e outra apresentaram contrarrazões (id. 258668310), pugnando pelo desprovimento do recurso apresentado por Domingos Menezes Filgueira Moussalem, requerendo ainda a majoração da verba honorária sucumbencial na forma do art. 85, §11, do CPC.

É o relatório.

Inclua-se na pauta.

Cuiabá, 26 de fevereiro de 2025.

CARLOS ALBERTO ALVES DA ROCHA

Relator

V O T O R E L A T O R

Cinge-se dos autos que Vinicius Moreira de Oliveira e outra ajuizaram ação de rescisão contratual c/c indenização por danos materiais e moral em desfavor de Domingos Menezes Filgueira Moussalem e outros, aduzindo que firmaram contrato compra e venda de imóvel com os réus, referente a sala comercial n. 102, no 1o pavimento, que seria edificado no terreno localizado na Av. Mato Grosso, n. 08, bairro Araés, em Cuiabá/MT, matriculado sob n. 94.807, no cartório do 2o Ofício da mesma Comarca, cuja entrega foi prometida para dezembro de 2014, pelo montante de R$ 170.000,00 (cento e setenta mil reais), contudo, a obra está atrasada mais de 01 (um) ano, além de ter sido embargada, razão pela qual manejaram a demanda.

A douta magistrada
a quo
julgou parcialmente procedente o feito, para condenar os réus a devolverem integralmente os valores pagos pelos autores, a ser apurado em liquidação de sentença, acrescido dos consectários legais, bem como ao pagamento de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), a título de dano moral, acrescido dos consectários legais, bem como a multa de 10% 9dez por cento) sobre o valor pago, acrescido dos consectários legais, além das custas e honorários advocatícios fixado em 15% (quinze por cento) sobre o valor da condenação (id. 258668301).

Irresignado, Domingos Menezes Filgueira Moussalem requer, preliminarmente, os benefícios da justiça gratuita.

Sem razão
.
É cediço que deve ser amparado pelo benefício aquele cuja situação econômica não lhe permita satisfazer o ônus processual atinente às custas do processo, e aos honorários do advogado e do perito.

Assim, a
Constituição Federal estabeleceu em seu art. 5o, inc. LXXIV que “
o Estado prestará assistência jurídica integral e gratuita
aos que comprovarem insuficiência de recurso
”
(negritei e grifei).

Desse modo, é cediço que o princípio geral que rege a gratuidade da justiça está previsto no art. 98, do CPC,
verbis
:

“
A pessoa natural ou jurídica, brasileira ou estrangeira, com insuficiência de recursos para pagar as custas, as despesas processuais e os honorários advocatícios tem direito à gratuidade da justiça, na forma da lei.”

Com o advento do CPC/2015, a gratuidade da justiça pode dizer respeito a apenas um ou alguns dos atos processuais (art. 98, §5o, 1a parte). Pode haver, ainda, apenas alguma flexibilização em relação ao pagamento das despesas, como a redução percentual (art. 98, §5o, 2a parte) ou o parcelamento (art. 98, §6o).

Conquanto se presume verdadeira a alegação de insuficiência deduzida exclusivamente por pessoa natural ou jurídica (art. 99, §3o, CPC), tal pedido pode ser indeferido, quando houver nos autos elementos que evidenciem a falta de pressupostos legais para a concessão da gratuidade, conforme expressamente estatui o art. 99, §2o,
verbis
:

“O juiz somente poderá indeferir o pedido se houver nos autos elementos que evidenciem a falta dos pressupostos legais para a concessão de gratuidade, devendo, antes de indeferir o pedido, determinar à parte a comprovação do preenchimento dos referidos pressupostos.”

Destarte, para ser amparado pelo benefício, é necessária a comprovação da impossibilidade de arcar com os encargos financeiros do processo,
que pode ser feita por documento público ou particular,
desde que retratem
a real situação financeira do requerente do benefício
, o que não é o caso dos autos.

Desse modo, o benefício da assistência judiciária não pode e nem deve ser deferido ante a simples apresentação da declaração de pobreza ou a mera afirmação unilateral, merecendo análise a real situação do postulante, sobretudo diante da natureza da causa.

In casu
, pelo que se denota do conjunto probatório produzido nos autos, tenho que o réu Domingos Menezes Filgueira Moussalem não logrou êxito em demonstrar, de forma efetiva e satisfatória, diga-se de passagem, a hipossuficiência financeira alegada.

Isso porque, o apelante Domingos Menezes Filgueira Moussalem foi intimado para comprovar no prazo de 05 (cinco) dias, que preenche os pressupostos legais para a concessão da gratuidade da justiça, nos termos do art. 99, §2o, do CPC, sob pena de indeferimento do pedido (id. 261410269), contudo, quedou-se inerte.

Dessa forma, não é razoável que o Estado assuma os encargos processuais da parte quando não há comprovação da necessidade desse suporte.

Com isso, não pode a parte pretender que o Estado assuma ônus que é seu, quando evidenciada a desnecessidade da concessão do benefício.

Logo e sem maior delonga,
indefiro o pedido de justiça gratuita, devendo o recorrente Domingos Menezes Filgueira Moussalem recolher o preparo recursal, sob pena das sanções cabíveis
.

Ainda preliminarmente, argui a nulidade da r. sentença por cerceamento do direito de defesa, ante o julgamento antecipado da lide.

Sem razão
.
É cediço que a legislação processual em vigor define que pelo sistema probatório, a prova tem por objeto os fatos deduzidos pelas partes em juízo. Nesse diapasão, sua finalidade consiste na formação da convicção do julgador em torno dos mesmos fatos. Por isso é que se afirma ser o juiz o destinatário da prova, porquanto é ele que deverá se convencer da verdade dos fatos para dar correta solução jurídica ao litígio.

Assim, imprescindível arrazoar que o juiz pode dispensar a produção das provas que achar desnecessária à solução do feito, conforme lhe é facultado pela lei processual pátria, sem que isso configure supressão do direito de defesa das partes.

Dessa forma, tal conduta tecnicamente não possui nenhum vício, ao contrário, encontra ressonância inclusive no art. 5o, inc. LXXVIII, da CF, que prestigia o novo postulado constitucional da razoável duração do processo (art. 139, inc. II, CPC), bem como dos princípios da celeridade e economia processual.

A doutrina também soa neste sentido,
verbis
:

“Outra hipótese na qual, mesmo sendo a questão de fato e de direito, a instrução em audiência se fará desnecessária é aquela em que, havendo controvérsia sobre fato (questão de fato), já se produziu, a respeito desse mesmo fato, com a inicial e com a contestação, prova documental suficiente para formar a convicção do magistrado, tornando-se irrelevante outra qualquer, seja testemunhal, seja pericial.”
(J. J. Calmon de Passos, Comentários ao Código de Processo Civil, Forense, 4° ed., p.464).

In casu
, ressalto que é tranquilo o entendimento da jurisprudência pátria no sentido de que é dispensável a dilação probatória, onde a questão é eminentemente de direito,
verbis
:

“PROCESSUAL CIVIL E FINANCEIRO. DÍVIDA ATIVA. CÉDULA DE CRÉDITO RURAL. CESSÃO. TESOURO NACIONAL. PROVA PERICIAL. CAPITALIZAÇÃO DE JUROS. LEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM.

1. Cuida-se, na origem, de Ação Revisional de contratos de financiamento rural, formalizados em cédulas rurais pignoratícias e hipotecárias, cujos créditos foram posteriormente cedidos à União.

2.
Não há nulidade por cerceamento de defesa quando o julgador entende desnecessária a produção de prova pericial e profere decisão devidamente motivada na prova documental que reputa suficiente.
Avaliar a necessidade do meio probatório requerido é tarefa que esbarra no óbice da Súmula 7/STJ...”.
(STJ, REsp n. 1320440/RS, 2a Turma, Rel. Min. Herman Benjamin, j. 07.03.2013 – negritei).

“APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO REVISIONAL DE CONTRATO – ALEGAÇÃO DE CERCEAMENTO DE DEFESA À FALTA DE PERÍCIA CONTÁBIL – INOCORRÊNCIA – DESNECESSIDADE DE PERÍCIA PARA JULGAMENTO DE MATÉRIA SÓ DE DIREITO – INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA DEFERIDA EM FAVOR DA PARTE AUTORA – AUSÊNCIA DE CONTRATO – JUROS PACTUADOS ACIMA DE 12% AO ANO – RECURSO DESPROVIDO.

1.
Não constitui cerceamento de defesa a falta de perícia contábil, pois desnecessária em razão do mérito revisional versar sobre questões exclusivamente de direito
...”.
(TJMT, RAC n. 80800/2012, 1a Câm. Cív., Rel. Des. João Ferreira Filho, j. 27.03.2013 – negritei).

“AÇÃO REVISIONAL. CONTRATOS DE CAPITAL DE GIRO. CÉDULAS DE CRÉDITO. CONTRATO DE CHEQUE ESPECIAL. CONTA GARANTIDA. LIMITE ROTATIVO. CONTRATO DE CÂMBIO. DESCONTO DE DUPLICADAS. CONTRATO DE ABERTURA DE CRÉDITO ... PRELIMINAR. JULGAMENTO ANTECIPADO DA LIDE. PERÍCIA. AUSÊNCIA DOS CONTRATOS. CERCEAMENTO DE DEFESA.

...
a matéria é exclusivamente de direito, bastando a juntada dos contratos, sendo desnecessária a produção de outras provas
...”.
(TJRS, RAC n. 70039735329, 14a Câm. Cív., Rel. Des. Jorge André Pereira Gailhard, j. 19.12.2013 – negritei).

“REVISÃO DE CONTRATO DE CÉDULA DE CRÉDITO BANCÁRIO. CAPITALIZAÇÃO MENSAL DE JUROS.

A legalidade ou não da capitalização mensal de juros, matéria unicamente de direito, dispensa a realização de perícia técnica, caso em que possível o julgamento na forma do art. 285-A do CPC, sem que haja cerceamento de defesa
. Apelação não provida.”
(TJDFT, RAC n. 20130110009424, 6a Turma Cív., Rel. Des. Jair Soares, j. 26.06.2013 – negritei).

À vista disso, entendo ser desnecessária a realização de qualquer outra prova no caso vertente, bastando os documentos colacionados aos autos pelas partes, sendo suficientes para o deslinde da lide, precipuamente ante ao fato das matérias alegadas estarem a muito pacificada no âmbito desse Tribunal.

Logo,
rejeito a preliminar
.

No mérito, sustenta que o embargo judicial decorreu de denúncias indevidas e manobras administrativas de terceiros, mencionando especificamente a atuação do fiscal Márcio Agnelo de Carvalho, que teria parentesco com vizinhos da obra e intercedido junto ao Ministério Público para barrar o empreendimento, bem como o contrato prevê expressamente a prorrogação do prazo de entrega em tais circunstâncias (cláusulas 6.2.2 e 6.3).

Afirma que o empreendimento sempre obedeceu às exigências municipais, obtendo alvarás de construção e aprovação do projeto pela Prefeitura de Cuiabá e que o embargo foi imposto sem justa causa, sendo posteriormente questionado na Vara Especializada do Meio Ambiente, onde a construtora buscou solucionar as pendências.

Alega que a mora não pode ser imputada às construtoras, uma vez que não deram causa ao embargo e sempre agiram para regularizar a situação. Pugnam pela reforma da r. sentença para julgar a ação improcedente. Subsidiariamente, pleiteia pela minoração da verba honorária sucumbencial.

Já Vinicius Moreira de Oliveira e outra recorrem argumentando que a indenização arbitrada pelo dano moral é desproporcional frente ao prejuízo suportado, pois, além da longa espera pela entrega do imóvel, passaram por angústia, frustração e comprometimento de seus planejamentos financeiros.

Defendem o direito ao recebimento de lucros cessantes, sob o argumento de que, caso o imóvel tivesse sido entregue no prazo estipulado, poderiam tê-lo utilizado para locação e obtenção de rendimentos, estando amparados pelo Tema 970 do STJ, que reconhece que a cláusula penal moratória visa a compensação pelo atraso na entrega, mas não afasta automaticamente o direito aos lucros cessantes.

Ressaltam, ainda, que a prática imobiliária comum indica que um imóvel comercial gera uma renda mensal média de 0,5% do seu valor, devendo esse critério ser adotado para a fixação dos lucros cessantes devidos.

Alegam que desistiram expressamente do pedido de multa contratual no curso do processo, porém, a r. sentença ignorou essa manifestação e aplicou a penalidade. Requerem a reforma parcial da r. sentença, para majorar o valor arbitrado pelo dano moral, com a condenação dos réus ao pagamento de lucros cessantes, com a exclusão da multa contratual.

Pois bem. Após detida análise dos autos, verifico que a questão não é de difícil elucidação.

Inicialmente, necessário se faz dizer que os recursos são analisados em conjunto, face a semelhança das razões recursais.

Dito isso, não há dúvidas de que os contratos de compra e venda, nos quais a incorporadora se obriga a construir unidades imobiliárias, se submetem a legislação consumerista, consoante entendimento do c.
STJ,
verbis
:

“AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL. CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. SÚMULA No 83/STJ.

1.
O Código de Defesa do Consumidor atinge os contratos de compra e venda nos quais a incorporadora se obriga a construir unidades imobiliárias mediante financiamento
. Acórdão em harmonia com a jurisprudência deste Superior Tribunal. Precedentes. Incidência da Súmula no 83/STJ.

2. Agravo regimental não provido.”
(AgRg no AREsp n. 120.905/SP, 3a Turma, Rel. Min. Ricardo Villas Bôas Cueva, j. 06.05.2014 – negritei)

Nessa trilha, vale frisar que não há ofensa ao ato jurídico perfeito, ao princípio do
pacta sunt servanda
, ou a função social da norma, como bem disse o i. Desembargador Salim Schead dos Santos,
do Tribunal Catarinense
,

verbis
:

“[...]
importante ressaltar que a revisão contratual
não constitui ofensa ao ato jurídico perfeito
,
primeiramente, pelo reconhecimento do caráter relativo do princípio do pacta sunt servanda e, em segundo lugar, pela previsão expressa no Código de Defesa do Consumidor
(art. 6o, inciso V). Note-se que a revisão visa manter o equilíbrio através do expurgo das cláusulas potestativas (absolutamente nulas) e da correção das cláusulas afetadas pela nulidade relativa.
Objetiva, portanto, a manutenção contratual
, em respeito ao princípio da conservação dos contratos.”

(RAC n. 2005.030158-1 – negritei e grifei)

Destarte, uma vez que é pacífica a aplicação do CDC aos contratos de compra e venda de imóvel, nos quais a incorporadora se obriga a construir unidades imobiliárias, é possível a revisão contratual para declarar a nulidade das cláusulas abusivas, nos termos do art. 51, inc. IV, do CDC, inexistindo qualquer afronta ao art. 422, do C. Civil.

Visto isso, pelo que se denota dos autos, há
cláusula de tolerância prevista no contrato firmado entre as partes, a qual prorroga o prazo de entrega do imóvel por mais 06 (seis) meses.

Com efeito, o item G.1, do aludido pacto, prevê que
“A conclusão das obras do EMPREENDIMENTO está prevista para
DEZEMBRO/2014, ficando desde já estipulado o prazo de tolerância de 06 (seis) meses, decorrente da previsível possibilidade de um evento futuro e incerto retardar a conclusão da obra
”
(id.

258668247 – pág. 71 – negritei).

Nesta esteira, a previsão de prorrogação da entrega da obra por 06 (seis) meses prevista, afigura-se lícita, uma vez que estabelecida de forma proporcional.

Digo isso, porque é de conhecimento público e notório que a construção civil envolve diversas variáveis, tais como materiais, mão-de-obra, inadimplência, entre outros, sendo razoável, repiso, a prorrogação do prazo de entrega de 06 (seis) meses, tendo em vista a dificuldade na definição exata do término da obra, mormente no caso vertente que envolve inúmeras unidades autônomas. Neste sentido,
verbis
:

“AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO DECLARATÓRIA DE COBRANÇA ABUSIVAC/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO E DANOS MORAIS – TUTELA ANTECIPADA INDEFERIDA QUANTO AO PAGAMENTO DE ALUGUÉIS – AUSÊNCIA DOS REQUISITOS DO ART. 273 DO CPC – ATRASO NA ENTREGA DO IMÓVEL – CLÁUSULA QUE PREVÊ PRORROGAÇÃO DE 180 DIAS – LEGALIDADE – PEDIDO DE ABSTENÇÃO DE COBRANÇA DOS JUROS DA OBRA – QUESTÃO AINDA NÃO APRECIADA – SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA – DECISUM MANTIDO – RECURSO NÃO PROVIDO.

A cláusula firmada no contrato estipulando prazo de tolerância de 180 dias para conclusão da obra, em regra, não é abusiva, sobretudo quando trata-se de empreendimento imobiliário com inúmeras unidades autônomas. Essa prorrogação expressamente convencionada não implica inadimplemento contratual se a entrega ocorrer dentro desse período
...”.
(TJMT, RAI n. 76.393/2014, 4a Câm. Dir. Priv., Des. Rubens de Oliveira Santos Filho, j. 30.07.2014 – negritei)

Veja, que a Lei n. 4.591/64, regente da matéria afeta aos condomínios e as incorporações imobiliárias, legitima a previsão contratual de prazos e prorrogações,
in litteris
:

“Art. 48. A construção de imóveis, objeto de incorporação nos moldes previstos nesta Lei poderá ser contratada sob o regime de empreitada ou de administração conforme adiante definidos e poderá estar incluída no contrato com o incorporador (VETADO), ou ser contratada diretamente entre os adquirentes e o construtor.

[...]

§ 2o Do contrato deverá constar a prazo da entrega das obras e as condições e formas de sua eventual prorrogação”.

Não obstante tais constatações, o certo é que não prosperam as teses do apelante Domingos Menezes Filgueira Moussalem relacionadas à inexistência de atraso por força maior, ante o embargo judicial da obra, seja porque motivo for.

Isso porque, as empresas rés divulgaram amplamente que a entrega do empreendimento ocorreria em dezembro de 2014, restando evidente que o prazo de tolerância não poderia ultrapassar o mês de junho de 2015.

Por outro lado, ainda que assim não fosse, em que pese à obra tenha sido embargada, tal situação faz parte do risco do negócio, não podendo o consumidor ser prejudicado pela ocorrência de alguma delas, devendo ser refutada tal alegação, ficando evidenciado o atraso ocorrido além do limite tolerável pelos Tribunais Pátrios.

Destarte, agiu com acerto a douta magistrada
a quo
ao constatar a mora na entrega do imóvel, bem como o dever dos réus em indenizar os prejuízos sofridos pelos autores, senão vejamos,
verbis
:

“No contrato pactuado entre as partes ficou estipulado que a conclusão das obras aconteceria em dezembro/2014, e com tolerância de seis meses, por ocasião de evento futuro e incerto, cláusula 2a, G.1.

Aludida cláusula, mais conhecida como cláusula de tolerância, consoante entendimento jurisprudencial, é válida, em razão da dificuldade em definir quando exatamente a obra ficará pronta devido a motivos alheios à vontade do construtor, principalmente diante da complexidade quando se trata de um empreendimento de várias unidades autônomas.

Em que pese a sua unilateralidade, a cláusula contratual que admite prazo de tolerância para a entrega do imóvel não é desautorizada por nenhuma disposição legal e, por isso, não pode ser considerada inválida. Não basta a submissão do contrato às regras consumeristas para que qualquer cláusula limitativa seja tida como nula ou abusiva, além disso, observa-se que, ao adquirir o imóvel, o autor estava ciente da disposição atinente a eventual atraso, tratando-se, ainda, de prática usual, que não padece de qualquer vício.

[...]

Desta forma, será considerada a data de junho/2015 para entrega da obra, já acrescido os 180 (cento e oitenta) dias de prorrogação legal.

A obra está paralisada por determinação judicial, conforme documentos colacionados no processo, existindo impedimento para reinicio e finalização, e que até o momento ela não retornou ao seu regular andamento, conforme outros casos semelhantes que tramitam em várias Varas desta Comarca, por isso, restam incontroverso o atraso na entrega do empreendimento, consequentemente o descumprimento contratual pela parte ré.

Não há falar em ocorrência de caso fortuito ou força maior (Embargo judicial), ou ainda, diante do risco inerente à atividade exercida pela construtora, não podendo sob esta alegação exime-se da responsabilidade na demora na entrega de imóvel, pois todos estes fatores são previsíveis
.”
(id. 258668301 – negritei e grifei).

Nesse sentido:

“CIVIL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANO MATERIAL E COMPENSAÇÃO POR DANO MORAL. CONSTRUTORA. ATRASO NA ENTREGA DE UNIDADE IMOBILIÁRIA. PREQUESTIONAMENTO. AUSÊNCIA. SÚMULA 282/STF. REEXAME DE FATOS E PROVAS. INADMISSIBILIDADE. LUCROS CESSANTES. PRESUNÇÃO. CABIMENTO.

[...]

6.
A inexecução do contrato pelo promitente-vendedor, que não entrega o imóvel na data estipulada, causa, além do dano emergente, figurado nos valores das parcelas pagas pelo promitente-comprador, lucros cessantes a título de alugueres que poderia o imóvel ter rendido se tivesse sido entregue na data contratada. Trata-se de situação que, vinda da experiência comum, não necessita de prova (art. 335 do CPC/73). Precedentes.

7. Recurso especial parcialmente conhecido, e nessa parte, provido.”
(STJ, REsp n. 1.633.274/SP, 3a Turma, Rela. Min. Nancy Andrighi, j. 08.11.2016 – negritei)

“RECURSO DE APELAÇÃO – AÇÃO DECLARATÓRIA DE ILEGALIDADE DE COBRANÇA C/C IDENIZAÇÃO POR DANO MATERIAL E MORAL C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO – CONTRATO DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL – TAXA DE EVOLUÇÃO DA
OBRA
– DEVOLUÇÃO DO VALOR PAGO PELOS
JUROS
DA
OBRA
APÓS A ENTREGA DAS CHAVES – DESPROVIDO.

É devida à reparação pelo dano material, decorrente do pagamento taxa de evolução da
obra
, atinente ao período posterior a entrega das chaves do imóvel
.”
(TJMT, RAC n. 1019930-46.2021.8.11.0041, 3a Câm. Dir. Priv., minha relatoria, j. 09.08.2023 – negritei e grifei).

Sendo assim, repiso que constatado o atraso e por consequência inarredável, o ato ilícito que ultrapassou os limites do tolerável, surge o dever de indenizar.

Como já explanado, a relação obrigacional existente entre as partes é protegida pelo CDC e sob sua diretriz é que devem ser interpretadas as cláusulas do contrato de promessa de compra e venda firmado.

Diante do ordenamento legal e em face da circunstância dos réus não terem cumprido as obrigações assumidas, tornando-se inadimplentes, confere-se aos compradores o direito de ver cumprido o contrato na forma pactuada e a reparação pelos danos sofridos, mesmo os de ordem moral.

A situação fática não retrata uma frustração qualquer, causada por um negócio não concluído, porque não se está diante da compra de um objeto útil ao lazer ou da realização de um anseio de consumo, mas, representa o rompimento do sonho da casa própria, alcançado, via de regra, com extremo sacrifício.

Destarte, impõe-se o reconhecimento da responsabilidade das recorrentes pelo dano sofrido.

Reafirmo ainda, que o caso em tela não retrata uma mera frustração do cotidiano, mas, o descumprimento de uma obrigação que proporcionaria ao autor, ora recorrido, a modificação de todo o seu planejamento financeiro e pessoal, sendo inegável a sua angústia e sofrimento.

No mais, o dano moral atinge os atributos da personalidade humana, prejudica a paz espiritual, os sentimentos, a convivência social e, no mais, a saúde psíquica do ofendido, tudo claramente evidente no caso vertente.

A jurisprudência desse Tribunal corrobora esse posicionamento, vejamos,
verbis
:

“APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE RESCISÃO CONTRATUAL C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS – VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA DIALETICIDADE – NÃO DEMONSTRADA – INSTRUMENTO PARTICULAR DE PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL – ATRASO NA ENTREGA – RESCISÃO MOTIVADA PELO VENDEDOR – DEVOLUÇÃO INTEGRAL DO VALOR PAGO – PRECEDENTES DO STJ – JUROS DE MORA – INCIDÊNCIA A PARTIR DA CITAÇÃO – MULTAMORATÓRIA – RETENÇÃO IMPOSSIBILIDADE – COMISSÃO DE CORRETAGEM – RESTITUIÇÃO DEVIDA – DANOS MATERIAIS – ALUGUEIS EFETIVAMENTE PAGOS – RESSARCIMENTO – POSSIBILIDADE – DANO MORAL – CONFIGURADO – RECURSO NÃO PROVIDO.

A repetição dos argumentos trazidos na petição inicial ou na contestação não implica, por si só, ofensa ao princípio da dialeticidade. Precedentes do Superior Tribunal de Justiça. Nesse sentido: EDcl no AgRg no AREsp 825.367/SC.

Demonstrado que a rescisão do contrato ocorreu por culpa exclusiva do promitente-vendedor, há de ser restituído integralmente o valor pago pelo promitente-comprador, o que inclui a comissão de corretagem, com juros de mora a partir da citação.

Não cabe a retenção do percentual do valor pago a título de multa contratual, se a rescisão do contrato ocorreu por culpa exclusiva da promitente-vendedora.

No período correspondente ao atraso na entrega do inadimplemento imobiliário pela promitente vendedora cabem ser ressarcidos os alugueis efetivamente pagos pelos promitentes compradores.

Possível é a condenação por danos morais decorrentes de atraso de entrega de imóvel adquirido na planta, máxime se a construtora extrapola inclusive o período de tolerância lhe concedido de forma unilateral
.”
(RAC n. 1014007-78.2017.8.11.0041, 4a Câm. Dir. Priv., Rel. Des. Guiomar Teodoro Borges, j. 16.06.2021 – negritei)

“APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE RESCISÃO CONTRATUAL – CONTRATO DE PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL – LOTEAMENTO –
ATRASO NA ENTREGA DAS OBRAS DE INFRAESTRUTURA – CULPA EXCLUSIVA DA CONSTRUTORA – DANO MORAL – CONFIGURADO
– RECURSO DESPROVIDO.

I- Não há que se falar em rescisão imotivada, nem tampouco avocar a existência de cláusula contratual de irretratabilidade e irrevogabilidade, já que o atraso na entrega da obra enseja a rescisão do contrato, por culpa exclusiva do vendedor e, consequentemente, impõe-se a restituição integral dos valores pagos pelo apelado, a teor da Súmula no 543 do STJ.

II-
A longa demora para a entrega do imóvel é fato que não pode ser considerado mero aborrecimento, já que provoca frustração e abalo psicológico naquele que está na expectativa pelo recebimento da casa própria
.”
(RAC n. 1000250-20.2017.8.11.0040, 1a Câm. Dir. Priv., Rel. Desa. Nilza Maria Possas de Carvalho, j. 08.06.2021 – negritei)

“AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C DANO MORAL – CONTRATO DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL – ATRASO NA ENTREGA DE UNIDADE HABITACIONAL – APLICABILIDADE DO CDC – RESPONSABILIDADE DA CONSTRUTORA E IMOBILIÁRIA – DANO MORAL DEVIDO – VALOR MANTIDO – RECURSOS DESPROVIDOS.

Os contratos de compra e venda, com obrigação da incorporadora construir unidades imobiliárias, estão submetidos à legislação consumerista.

Comprovada a desídia da vendedora, bem como os transtornos causados ao comprador, e as consequências advindas do adiamento do sonho de receber o imóvel, o dever de indenizar é medida que se impõe.

No caso, há que se reconhecer a responsabilidade da construtora pelo dano moral sofrido, em razão do descumprimento do negócio, que ultrapassou os limites do tolerável atingindo de forma exacerbada a personalidade do autor
.

Para a estipulação do dano moral deve ser levado em conta os critérios da razoabilidade e proporcionalidade, bem como a condição financeira daquele que sofreu o dano, bem como a do seu agressor.”
(RAC n. 0018274-52.2013.8.11.0041, 3a Câm. Dir. Priv., minha relatoria j. 26.05.2021 – negritei)

Por conseguinte, há de se concluir pela responsabilidade dos réus quanto ao dano sofrido pelos autores, em razão do erro cometido.

Sendo assim, existindo a responsabilidade civil, passa-se a análise do
quantum
indenizatório fixado, objeto de ambos os recursos, sendo apreciados em conjunto.

A Constituição Federal de 1988, em seu art. 5o, incisos V e X, assegurou a indenização pelo dano material ou moral, porém, o que se vê é a grande dificuldade em se fixar o valor afeto à reparação moral, posto que é de natureza subjetiva, não havendo valores pré-estabelecidos para cada caso.

Destarte, a fixação do valor a título de dano moral não obedece a uma tabela precisa onde há valores pré-fixados, mormente pelo fato de este ser imensurável.

Nesta ótica, o princípio do livre convencimento confere ao magistrado a prudente prerrogativa de arbitrar o valor que entender justo, sempre de acordo com as peculiaridades do caso concreto, fazendo uma correspondência entre a ofensa e o valor da condenação, observando os princípios que norteiam o dano moral tais como: a posição social do ofendido, a capacidade econômica do causador e a extensão da dor sofrida, sob pena de propiciar o locupletamento ilícito a vítima, ao mesmo tempo o valor deve ser significativo para que não passe despercebido coibindo a conduta negligente do agente.

Não é demais ressaltar que o valor indenizatório devido no dano moral tem dupla função: compensatória em relação ao dano sofrido e penalizadora pela conduta negligente do agente causador.

Sendo assim, a indenização imposta na r. sentença pelo dano moral no montante de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), é incompatível, considerando as particularidades do pleito em questão, dos fatos assentados, bem como, observados os princípios da moderação e razoabilidade.

É cediço na jurisprudência que o magistrado possui o livre convencimento para fixar o valor que entender justo a título de indenização por dano moral. Nesse sentido,
verbis
:

“APELAÇÃO CÍVEL. RESPONSABILIDADE CIVIL. INSCRIÇÃO INDEVIDA EM ÓRGÃO RESTRITIVO DE CRÉDITO. DANO MORAL. VALOR DA CONDENAÇÃO. CRITÉRIOS DE FIXAÇÃO. MAJORAÇÃO.
Não havendo limites quantitativos legais para o arbitramento do valor devido a titulo de indenização por danos morais, deve esta ser fixada ao livre arbítrio do juiz, observando, por óbvio, os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade. Para tanto, indispensável a fixação da quantia de forma compatível com a reprovabilidade da conduta, com a gravidade do dano por ela ocasionado, com as condições econômicas e sociais das partes
. APELO PROVIDO.”
(TJRS, RAC n. 70034070003, 9a Câm. Cív., Rel. Des. Marilene Bonzanini Bernardi, j. 23.06.2010 – negritei).

À vista disso, a importância arbitrada deve ser majorada para R$ 10.000,00 (dez mil reais), considerando a responsabilidade dos réus frente ao dano causado e o abalo moral sofrido pelos consumidores, ante a não entrega do empreendimento adquirido.

Avançando na elucidação da celeuma, os autores sustentam que, em sendo reconhecida a não cumulatividade entre a cláusula penal e os lucros cessantes – estes últimos correspondentes ao valor dos aluguéis que poderia auferir acaso os imóveis comerciais adquiridos tivessem sido entregues no prazo contratual – deve prevalecer aquele que se revelar mais benéfico ao consumidor.

Com razão
. Com efeito, é bem verdade que ao julgar os REsp n. 1.635.428/SC e REsp n. 1.498.484/DF sob o
rito dos recursos repetitivos
, a Segunda seção do STJ fixou a tese paradigma que deu origem ao
Tema 970
, segundo o qual
“A cláusula penal moratória tem a finalidade de indenizar pelo adimplemento tardio da obrigação, e, em regra, estabelecida em valor equivalente ao locativo, afasta-se sua cumulação com lucros cessantes.”

Note-se que o referido tema dispõe que a cláusula penal se revela inacumulável com os lucros cessantes quando for compreendida como equivalente ao locativo (valor do aluguel). A propósito:

“AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. DIREITO CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. INCORPORAÇÃO IMOBILIÁRIA. ATRASO NA ENTREGA DA OBRA. 1.
Não se extrai da tese firmada em sede de repetitivos que nunca se tolerará a cumulação da cláusula penal com os lucros cessantes, mas que, quando a cláusula corresponder ao locativo, não caberá lucros cessantes
.
2.
Não se tendo parâmetro a corroborar a referida equivalência, é correto remeter as partes à liquidação de sentença,
estipulando-se, apenas, que a soma da cláusula penal moratória e dos lucros cessantes nunca poderá superar o valor equivalente ao locativo do imóvel, sendo este o limitador.
3. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO.”
(STJ, AgInt no REsp n. 1798412/SE, 3a Turma, Rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino, j. 18.05.2020 – negritei e grifei).

Assim, a solução mais ajustada, segundo a jurisprudência, é aquela segundo a qual, não havendo plena correspondência entre a cláusula penal e o valor do locatício dos imóveis adquiridos, o somatório do valor da
cláusula penal
e dos
lucros cessantes
não pode suplantar o do somatório dos alugueres que o adquirente poderia auferir após a data limite para a entrega de tais unidades.

No caso, o contrato firmado entre as partes prevê uma multa de 10% (dez por cento) sobre o valor total do negócio, atualizado monetariamente até a data da efetiva resolução (id. 258668247 – pág. 57).

Todavia, o fato é que de acordo com a mesma Segunda Seção do STJ
“nos termos da jurisprudência do STJ, o atraso na entrega do imóvel enseja pagamento de indenização por lucros cessantes durante o período de mora do promitente vendedor, sendo presumido o prejuízo do promitente comprador.”
(EREsp n. 1.341.138/SP, Rela. Min. Maria Isabel Gallotti – j. 09.05.2018).

De igual forma
“a jurisprudência desta Corte firmou-se no sentido de que a presunção da existência dos lucros cessantes decorre da impossibilidade de uso e locação do bem, em razão do atraso na sua entrega, circunstância essa que denotaria presunção relativa do prejuízo do promitente-comprador, cabendo ao vendedor, para se eximir do dever de indenizar, fazer prova de que a mora contratual não lhe é imputável. Súmula 83/STJ.”
(STJ, AgRg no AREsp n. 748.501/RJ, 3a Turma, Rel. Min. Marco Aurélio Bellizze, j. 13.10.2015).

Assim, se considerarmos a regra de ouro do mercado de locações imobiliárias, segundo a qual o valor do aluguel corresponde, em média, 0,5% (meio por cento) do valor do imóvel, tem-se que a partir de 20 (vinte) meses de atraso na entrega do imóvel desde a data de tolerância, os lucros cessantes correspondentes ao locatício passa a ser mais vantajoso que a cláusula penal de percentual fixo.

Na espécie, considerando que entre junho de 2015 – data limite da tolerância para a entrega dos imóveis – e a sentença (agosto de 2024) – passados mais de 98 (noventa e oito) meses, sem receber o imóvel e sem reaver o valor desembolsado – certo é que somados estes 98 (noventa e oito) meses de aluguel, ao percentual de 0,5% (meio por cento), garantiria à autora o direito à percepção de lucros cessantes à ordem de 49% (quarenta e nove por cento) sobre o valor do imóvel (=0,5% x 98 meses), ou seja, muito mais do que os 10% (dez por cento) previstos no contrato de compra e venda.

Consequentemente, sendo a
cláusula penal
e os
lucros cessantes
(locação) verbas inacumuláveis, deve prevalecer o que for mais favorável ao consumidor.

Nesse sentido é o entendimento desse Tribunal, envolvendo questão idêntica,
verbis
:

“RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE RESCISÃO CONTRATUAL C/C DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO C/C REPETIÇÃO DO INDÉBITO C/C DANOS MORAIS

- RESOLUÇÃO DE CONTRATO DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL COMERCIAL NA PLANTA – ENTREGA NÃO CONCRETIZADA – PARCIAL PROCEDÊNCIA – PRELIMINARES: OFENSA À DIALETICIDADE E AO CERCEAMENTO DE DEFESA – ALEGAÇÃO DE ILEGITIMIDADE DE EMPRESA SÓCIA DE SOCIEDADE DE PROPÓSITO ESPECÍFICO – DESACOLHIMENTO – SOCIEDADE EM SITUAÇÃO CADASTRAL DE INAPTIDÃO – POSSIBILIDADE DE CORRESPONSABILIZAÇÃO DAS SÓCIAS – IMPOSSIBILIDADE DE CUMULAÇÃO DE CLÁUSULA PENAL (10%) COM LUCROS CESSANTES (ALUGUEL DE 0,5% POR MÊS DE ATRASO) – TEMA 970 DO STJ – PREVALÊNCIA DO ENCARGO MORATÓRIO MAIS BENÉFICO AO ADQUIRENTE PREJUDICADO – APELO DA SÓCIA CORRÉ DESPROVIDO – APELO DA AUTORA PROVIDO.

Rejeita-se a preliminar de inadmissibilidade do recurso por afronta ao
princípio da dialeticidade
(art. 1.010, inciso III, do CPC/15), se da narrativa dos fatos e dos argumentos recursais é possível se depreender, logicamente, a conclusão e seus reflexos no mundo jurídico, no caso, a possibilidade de cumulação de pretensão consignatória com outros pleitos afins na mesma ação.

Se a prova que se reputa suprimida nada acrescentaria àquilo que já existe nos autos, não há se falar em nulidade por cerceamento de defesa em razão do julgamento antecipado da lide. (TJ/MT - Segunda Câmara de Direito Privado – N.U 0003858-91.2013.8.11.0037, Relatora: MARILSEN ANDRADE ADDARIO, j. em 17/08/2016, publ. no DJE 26/08/2016)

Nos termos da jurisprudência do STJ,
“Para fins de aplicação da Teoria Menor da desconsideração da personalidade jurídica (art. 28, § 5o, do CDC), basta que o consumidor demonstre o estado de insolvência do fornecedor ou o fato de a personalidade jurídica representar um obstáculo ao ressarcimento dos prejuízos causados.”
(REsp 1.766.093/SP)

Logo, se é possível a desconsideração da personalidade jurídica da Sociedade de Propósito Específico para atingir o patrimônio de seus sócios em caso de risco de obstáculo à realização do direito do consumidor, não há cogitar-se o reconhecimento da ilegitimidade passiva de empresa sócia, corré, quando esse risco está evidenciado diante da situação cadastral de inaptidão da sociedade incorporadora no Ministério da Fazenda.

Nos termos da jurisprudência do STJ, o atraso na entrega do imóvel enseja pagamento de indenização por lucros cessantes durante o período de mora do promitente vendedor
(EREsp 1341138/SP), o qual
“decorre da impossibilidade de uso e locação do bem”
(AgRg no AREsp 748.501/RJ)

Logo, se de acordo com o
Tema 970
do STJ, a
cláusula penal
se revela inacumulável com os
lucros cessantes
, deve prevalecer a condenação do encargo moratório que for mais favorável ao adquirente, no caso, os lucros cessantes a serem apurados à ordem de 0,5% sobre o valor atualizado do preço pago pelos imóveis por mês de atraso, haja vista o longo tempo de atraso, afastando, porém, a cláusula penal
.”
(RAC n. 0013412-33.2016.8.11.0041, 2a Câm. Dir. Priv., Rela. Desa. Marilsen Andrade Addario, j. 29.07.2020 – negritei).

Assim, considerando o percentual médio do preço do aluguel, ou seja, 0,5% (meio por cento) do valor venal do imóvel, perceptível que os lucros cessantes são muito mais vantajosos do que a cláusula penal em razão do decurso do tempo, devendo ser afastado esta última para que prevaleçam aqueles (lucros cessantes), correspondentes ao somatório do valor dos aluguéis.

Quanto aos honorários de sucumbência, entendo que o percentual fixado na r. sentença de 15% (quinze por cento) sobre o valor da condenação, se mostra justo e razoável, estando em consonância com o art. 85, §2o, do CPC.

Portanto, por estes termos e estribado nessas razões, tenho que a r. sentença merece ser reformada em parte para majorar o valor arbitrado pelo dano moral para R$ 10.000,00 (dez mil reais), bem como para condenar os réus, de forma solidária, ao pagamento aos autores de lucros cessantes correspondentes ao valor de alugueis desde junho de 2015 até a rescisão contratual determinada no decisum (data da sentença), à ordem de 0,5% (meio por cento) sobre o valor atualizado do preço pago pelos imóveis – data que que escoado o prazo de prorrogação (tolerância) para a entrega dos imóveis comerciais adquiridos e não entregues, afastando, porém, a cláusula penal – de 10% do preço total do negócio –, por força do
Tema 970
do STJ.

De outra banda, estando desprovido o recurso de Domingos Menezes Filgueira Moussalem, majoro a condenação em honorários advocatícios para 16% (dezesseis por cento) sobre o valor da condenação, atendendo ao que dispõe o art. 85, §11, do CPC.

Posto isso, conheço dos recursos e
NEGO PROVIMENTO
ao apelo aviado por Domingos Menezes Filgueira Moussalem, bem como
DOU PARCIAL PROVIMENTO

ao recurso apresentado por Vinicius Moreira de Oliveira e outra.

Cuiabá, 26 de fevereiro de 2025.

CARLOS ALBERTO ALVES DA ROCHA

Relator

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 26/02/2025