Tribunal: TJMT
Processo: 1020122-97.2024.8.11.0000
Órgão julgador: VANDYMARA GALVAO RAMOS PAIVA ZANOLO
Órgão colegiado: Terceira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2025-02-05
Data de publicação: 2025-02-13

Ementa:
Ementa: DIREITO PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM AGRAVO INTERNO. OMISSÃO. INEXISTÊNCIA. REDISCUSSÃO DO MÉRITO. EMBARGOS REJEITADOS.
I. CASO EM EXAME
1. Embargos de declaração opostos contra acórdão que negou provimento a agravo interno, mantendo decisão monocrática que desproveu agravo de instrumento interposto para suspender a exigibilidade de crédito tributário.
II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO
2. A questão em discussão consiste em saber se o acórdão impugnado:
(i) deixou de analisar a legalidade da aplicação do art. 124 do CTN pelo Fisco;
(ii) omitiu-se quanto à necessidade de suspensão da exigibilidade do crédito para emissão de Certidão Positiva com Efeitos de Negativa (CPEND).
III. RAZÕES DE DECIDIR
3. O acórdão examinou detidamente a necessidade de dilação probatória para verificar a legitimidade passiva da embargante, vez que para se aferir se ela é ou não contribuinte solidária tributária da devedora principal, há necessidade de dilação probatória, incabível na exceção de pré-executividade, por conseguinte, não preenchidos os requisitos do art. 151 do CTN, inviável a suspensão da exigibilidade do crédito tributário.
4. A pretensão da embargante revela-se tentativa de rediscussão do mérito, inviável por meio dos embargos de declaração.
IV. DISPOSITIVO E TESE
6. Embargos de declaração rejeitados.
Tese de julgamento: "Os embargos de declaração não se prestam à rediscussão do mérito da decisão embargada, sendo cabíveis apenas para sanar obscuridade, contradição, omissão ou erro material nos termos do art. 1.022 do CPC."
Dispositivos relevantes citados: CPC, art. 1.022; CTN, art. 124.
Jurisprudência relevante citada: STJ, AgInt no AREsp 987.654, Rel. Min. Maria Isabel Gallotti, 4a Turma, j. 10.08.2023.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1020122-97.2024.8.11.0000
Classe:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO CÍVEL (1689)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias, CND/Certidão Negativa de Débito, Expedição de Certidão Positiva de Débito com Efeito de Negativa, Multas e demais Sanções]
Relator:
Des(a).
VANDYMARA GALVAO RAMOS PAIVA ZANOLO

Turma Julgadora:

[DES(A). VANDYMARA GALVAO RAMOS PAIVA ZANOLO, DES(A). LUIZ OCTAVIO OLIVEIRA SABOIA RIBEIRO, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO]

Parte(s):

[ELLEN MARCELE BARBOSA GUEDES - CPF: 005.703.531-81 (ADVOGADO), AVIDA CONSTRUTORA E INCORPORADORA S/A - CNPJ: 09.001.183/0001-34 (EMBARGANTE), PROCURADOR CHEFE DA DÍVIDA ATIVA DA PROCURADORIA GERAL DA FAZENDA NACIONAL NO ESTADO DE MATO GROSSO (EMBARGADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (EMBARGADO), AGROMEIRELES - COMERCIO MERCANTIL LTDA - EPP - CNPJ: 09.426.403/0001-71 (TERCEIRO INTERESSADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIA APARECIDA RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, NEGOU PROVIMENTO AO RECURSO.

E M E N T A

DIREITO PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM AGRAVO INTERNO. OMISSÃO. INEXISTÊNCIA. REDISCUSSÃO DO MÉRITO. EMBARGOS REJEITADOS.

I. CASO EM EXAME

1.

Embargos de declaração opostos contra acórdão que negou provimento a agravo interno, mantendo decisão monocrática que desproveu agravo de instrumento interposto para suspender a exigibilidade de crédito tributário.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. A questão em discussão consiste em saber se o acórdão impugnado:
(i) deixou de analisar a legalidade da aplicação do art. 124 do CTN pelo Fisco;
(ii) omitiu-se quanto à necessidade de suspensão da exigibilidade do crédito para emissão de Certidão Positiva com Efeitos de Negativa (CPEND).

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. O acórdão examinou detidamente a necessidade de dilação probatória para verificar a legitimidade passiva da embargante, vez que para se aferir se ela é ou não contribuinte solidária tributária da devedora principal, há necessidade de dilação probatória, incabível na exceção de pré-executividade, por conseguinte, não preenchidos os requisitos do art. 151 do CTN, inviável a suspensão da exigibilidade do crédito tributário.
4. A pretensão da embargante revela-se tentativa de rediscussão do mérito, inviável por meio dos embargos de declaração.

IV. DISPOSITIVO E TESE

6. Embargos de declaração rejeitados.

Tese de julgamento:
"Os embargos de declaração não se prestam à rediscussão do mérito da decisão embargada, sendo cabíveis apenas para sanar obscuridade, contradição, omissão ou erro material nos termos do art. 1.022 do CPC."

Dispositivos relevantes citados:
CPC, art. 1.022; CTN, art. 124.

Jurisprudência relevante citada:
STJ, AgInt no AREsp 987.654, Rel. Min. Maria Isabel Gallotti, 4a Turma, j. 10.08.2023.

RELATÓRIO

DESA. VANDYMARA G. R. PAIVA ZANOLO

EGRÉGIA CÂMARA

Trata-se de Embargos de Declaração opostos por
ÁVIDA CONSTRUTORA E INCORPORADORA S.A.
apontando omissão no acórdão desta Terceira Câmara Cível de Direito Público e Coletivo que, por unanimidade, negou provimento ao agravo interno interposto contra o
ESTADO DE MATO GROSSO
.

A embargante insiste na tese de desnecessidade de dilação probatória na exceção de pré-executividade por ela oposta em primeiro grau, afirmando que houve omissão no acórdão, quanto à análise da ilegalidade do fisco em aplicar o artigo 124 do CTN.

Argumenta ainda, que houve omissão no tocante à necessidade da suspensão da exigibilidade do crédito, para a emissão da Certidão Positiva com Efeitos de Negativa – CPEND, junto à SEFAZ, a fim de apresenta-la nos autos da recuperação judicial.

Requer o acolhimento dos embargos declaratórios para sanar as omissões apontadas
.

Contrarrazões (ID 259202687), pugnando pelo desprovimento dos embargos.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

VOTO

DESA. VANDYMARA G. R. PAIVA ZANOLO

Os embargos de declaração são cabíveis quando houver, na decisão impugnada, obscuridade, contradição, quando for omitido ponto sobre o qual deveria pronunciar-se o juiz ou tribunal, ou quando houver erro material, nos estritos termos do artigo 1.022 do Código de Processo Civil:

“Art. 1.022. Cabem embargos de declaração contra qualquer decisão judicial para:

I – esclarecer obscuridade ou eliminar contradição;

II – suprir omissão de ponto ou questão sobre o qual devia se pronunciar o juiz de ofício ou a requerimento;

III – corrigir erro material.

Parágrafo único. Considera-se omissa a decisão que:

I – deixe de se manifestar sobre tese firmada em julgamento de casos repetitivos ou em incidente de assunção de competência aplicável ao caso sob julgamento;

II – incorra em qualquer das condutas descritas no art. 489, § 1o.”

A embargante aponta duas omissões no acórdão ID 255223191, a primeira, que não teria analisado a ilegalidade do fisco em aplicar o artigo 124 do CTN; a segunda, que não teria enfrentado a necessidade da suspensão da exigibilidade do crédito, para a emissão da Certidão Positiva com Efeitos de Negativa – CPEND, junto à SEFAZ, a fim de apresentar nos autos da recuperação judicial.

Na verdade, a pretensão da embargante é modificar o mérito do acórdão, visto que as omissões apontadas não existem.

Em breve síntese, na origem, a execução fiscal foi proposta contra a embargante Ávida Construtora e Outra, com base na Certidão de Dívida Ativa (CDA) n. 2022579030, por infração relacionada à emissão de notas fiscais que não correspondem a operações reais; a fiscalização constatou irregularidades nas operações da devedora principal AGROMEIRELES e intimou a Ávida Construtora para apresentar documentos que comprovassem a regularidade das operações de compra, o que não foi atendido pela ora embargante, que, por sua vez, opôs exceção de pré-executividade, alegando sua ilegitimidade passiva para figurar na CDA, sob o argumento de que a responsabilidade solidária pressupõe que os responsáveis estejam no mesmo polo da obrigação.

O juízo de primeira instância rejeitou a exceção de pré-executividade, concluindo que a alegação de ilegitimidade passiva envolvia questões fáticas que demandavam prova adicional, inviável naquela espécie.

Contra referida decisão, a Ávida Construtora interpôs agravo de instrumento, pugnando pela suspensão da exigibilidade do crédito tributário, cuja liminar foi deferida no ID 228479657; todavia, no mérito, o agravo de instrumento foi desprovido monocraticamente e a liminar revogada (ID 240650651), dando ensejo ao agravo interno desprovido pelo colegiado, cujo acórdão é objeto destes embargos.

A decisão embargada abordou detalhadamente a necessidade de dilação probatória para verificar a legitimidade passiva da agravante, ora embargante, considerando as evidências apresentadas pela fiscalização. A ausência de resposta adequada às intimações fiscais demonstra que a questão não é simples e requer análise aprofundada, inviável na exceção de pré-executividade.

No ponto citado, o acórdão consignou:

“[...] Analisando detidamente os autos, verifica-se que, ao contrário do que alega a agravante, a discussão demanda dilação probatória, tal como se vê na decisão administrativa, que originou a CDA executada, senão vejamos:

“[...] Ao realizar auditoria restrita (Ordem de Serviço no 2.347.119-0 e Termo de Início no 155611 em continuidade da Ordem de Serviço no 2.240.318-0), período fiscalizado de 01/01/2014 a 31/12/2017, no contribuinte AGROMEIRELES COMÉRCIO MERCANTIL LTDA – IE: 13.523.062-4, que fora intimado pela SNE no 260425/659/6/2018 solicitando documentos que comprovassem a regularidade das operações de venda, apontando os meios pelos quais foram realizados os recebimentos e transporte das mercadorias vendidas, constatamos que as operações não foram comprovadas/realizadas; não houve a transmissão de propriedade das mercadorias, pois em sua movimentação mercantil não identificamos aquisições de mercadorias que acobertassem as vendas realizadas e não respondeu a intimação, sendo emitente das notas fiscais relacionadas na intimação e não foi recebida nenhuma manifestação.

Consultando seu cadastro verificamos que a empresa está estabelecida em uma sala comercial sito na Avenida Historiador Rubens de Mendonça – Centro Empresarial Cuiabá de 50m2, área ínfima para uma atacadista. Em 08/01/2018, foi suspenso do cadastro de contribuintes da SEFAZ por ausência de contabilista.

Ao consultar o sistema de Conta Corrente e Arrecadação, verificamos que não houve recolhimentos que correspondem às saídas e taxas do período. Em levantamento na base de dados SEFAZ/MT: Notificação de Auto de Infração - NAI Eletrônica, Termo de Intimação Eletrônica - TI Eletrônica - SNE, não encontramos no período fiscalizado nenhuma NOTIFICAÇÃO e instrumento de constituição de crédito tributário.
Concluímos, portanto que as notas emitidas pelo contribuinte AGROMEIRELES COMÉRCIO MERCANTIL LTDA não correspondem às operações realizadas. Os altos valores emitidos são incompatíveis com a capacidade operacional e econômica da Empresa. Foram Intimados também os Contribuintes DESTINATÁRIOS das notas fiscais, que escrituraram/utilizaram para que estes pudessem apresentar as documentações que comprovem a regularidade das operações e ou prestações de serviço, evidenciando os meios pelos quais foram realizadas as movimentações financeiras das mercadorias e do transporte
.

Ao analisar os processos dos DESTINATÁRIOS,
ficou claro para o fisco que estas notas fiscais eram utilizadas para acobertar sonegação de IMPOSTO DE RENDA PESSOA FÍSICA E JURIDICA (AUMENTAR DESPESAS) junto a RECEITA FEDERAL e acobertar operações SEM NOTA. Foram também utilizadas para sonegar o FETHAB o FUNRURAL
.

Em 07/06/2018, foi enviado intimação 260464/659/68/2018, referente à O.S. No 2.240.318-0, ao contribuinte ÁVIDA CONSTRUTORA E INCORPORADORA S/AIE: 13.342.882-6 - DESTINATÁRIO das operações de vendas, solicitando documentos que comprovassem a regularidade das operações de compras; apontando os meios pelos quais foram realizados os pagamentos e transporte das mercadorias adquiridas.

Em resposta da Intimação o Contribuinte ÁVIDA CONSTRUTORA E INCORPORADORA S/A- IE: 13.342.882-6, protocolou o eprocess no 5572769/2018, em 21/06/2018 onde solicitou prorrogação de prazo para atender a notificação, porém, não se manifestou quanto ao conteúdo da intimação.

Era o que merecia ser relatado.

As intimações fiscais buscam averiguar, conforme Ordem de Serviço, a regularidade e a veracidade das operações documentadas pelas Notas Fiscais emitidas pela empresa AGROMEIRELES COMÉRCIO MERCANTIL - IE: 13.523.062-4 e contabilizadas pelo contribuinte ÁVIDA CONSTRUTORA E INCORPORADORA S/A- IE: 13.342.882-6.
Em suas explicações/justificativa o contribuinte não se manifestou. Porém, escriturou as notas fiscais em seu Livro Registro de Entrada, conforme Sped Fiscal em anexo. Entendemos que para comprovar a real e efetiva ocorrência da operação mercantil, era necessário apresentar documentos da movimentação financeira realizada entre o EMISSOR e o DESTINATÁRIO, como por exemplo: depósitos bancários, cópias de cheques compensados, transferências, comprovantes bancários, boletos quitados, faturas, declarações, pagamento do frete, etc.

O art. 937 do RICMS/MT traz a definição de infração à legislação fiscal:

“Art. 937 - Constitui infração tributária toda ação ou omissão voluntária ou involuntária que importe em inobservância, por parte de pessoa física ou jurídica, de normas estabelecidas em leis, neste regulamento, em decretos regulamentares ou em atos complementares que sejam pertinentes ao ICMS ou que façam referência ao aludido tributo ou a ele se apliquem. (cf. art. 37 da Lei n° 7.098/98)

§ 1° Respondem pela infração, conjunta ou isoladamente, todos os que, de qualquer forma, concorrerem para sua prática ou dela se beneficiarem. (cf. inciso I do caput do art. 124 do CTN)"

A lei 7.098/98, define infração tributária:

"Art. 37 - Constitui infração tributária toda ação ou omissão voluntária ou involuntária que importe em inobservância, por parte de pessoa física ou jurídica, de norma estabelecida nesta lei, no seu regulamento ou em atos complementares.”

A Legislação Fiscal Estadual, Regulamento do ICMS do Estado de Mato Grosso, traz a vedação à conduta de emitir documento fiscal que não corresponda a uma circulação de mercadoria ou prestação (Transcrito).

"Art. 353 - Ressalvados os casos previstos na legislação do Imposto sobre Produtos Industrializados e do ICMS, é vedada a emissão de documento fiscal que não corresponda a uma efetiva saída de mercadorias ou prestação de serviços. (cf. art. 44 do Convênio SINIEF s/n°, de 15/12/1970, c/c o caput do art. 89 do Convênio SINIEF 6/89)."

Como dito anteriormente, por ser uma infração à legislação fiscal estadual, seu legislador estadual estabeleceu sanção para o seu descumprimento conforme alínea “b”, do inciso IV, do Art. 47-E da Lei Estadual no 7.098/98 (Acrescentado pela Lei 10.978/19), in verbis:

“Art. 47-E - O descumprimento das obrigações principal e acessórias, instituídas pela legislação do imposto, fica sujeito às seguintes penalidades:

(...)

IV - infrações relativas a documentos fiscais e impressos fiscais, quando apuradas através de levantamento ou ação fiscal:

(...)

b) emissão de documento fiscal em que tenha sido consignada declaração falsa quanto ao estabelecimento de origem ou de destino do bem, mercadoria ou serviço - multa equivalente a 30% (trinta por cento) do valor da operação ou prestação indicado no documento fiscal; “Grifo nosso.”

Concluímos, portanto que o contribuinte não comprovou a regularidade da operação e que as emissões das notas relacionadas na INTIMAÇÃO não correspondem a uma real e efetiva operação mercantil entre EMISSOR e DESTINATÁRIO. A não comprovação das operações deságua na autuação dos dois contribuintes pela emissão de documentos fiscais que não correspondem à operação
, sendo o contribuinte AGROMEIRELES COMÉRCIO MERCANTIL - IE: 13.523.062-4 na condição de devedor principal e o contribuinte ÁVIDA CONSTRUTORA E INCORPORADORA S/A- IE: 13.342.882-6, na condição de devedor solidário, conforme emana a legislação vigente, sendo incursos no Art. 353, combinado com os Arts. 174, inc. XXV; 175 e 178; todos do RICMS/MT, aprovado pelo Decreto no 2212/2014, com aplicação da multa prevista na alínea "b", inciso IV do art. 45, da Lei Estadual 7.098/98.” (g.n.)

No caso, como visto, a questão de fundo não é simples como quer fazer crer a agravante, pelo contrário, para se aferir se ela é ou não contribuinte solidária tributária da devedora principal, há necessidade de dilação probatória, incabível naquela via estreita da exceção de pré-executividade.

Isso porque, a questão não se resume em analisar se a agravante realizou o fato gerador no mesmo polo ou não que a devedora principal, mesmo porque, denotam-se contornos mais amplos na decisão administrativa e, nesse aspecto, a jurisprudência fiscal, já decidiu:

“ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/01/2009 a 31/08/2013 DECADÊNCIA. ILÍCITOS. INÍCIO DO PRAZO DECADENCIAL. [...] AFERIÇÃO INDIRETA. CABIMENTO.
Ocorrendo recusa ou sonegação de qualquer documento ou informação, ou sua apresentação deficiente, bem como se, no exame da escrituração contábil e de qualquer outro documento da empresa, a fiscalização constatar que a contabilidade não registra o movimento real de remuneração dos segurados a seu serviço, caberá ao Fisco inscrever de ofício importância que reputar devida, cabendo ao contribuinte o ônus da prova em contrário
. CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. INCONSTITUCIONALIDADE. SÚMULA CARF No 2. Não cabe à esfera administrativa conhecer de argüições de inconstitucionalidade ou ilegalidade de lei ou ato normativo, matéria de competência do Poder Judiciário. COMPROVAÇÃO DE FRAUDE/SIMULAÇÃO COM O OBJETIVO DE SUPRIMIR TRIBUTO. MULTA QUALIFICADA Comprovada a fraude/simulação no intuito de suprimir tributo, impõe-se ao infrator a aplicação da multa qualificada de 150% prevista na legislação de regência. (CARF 11516723588201311 2401-011.354, Relator: GUILHERME PAES DE BARROS GERALDI, Data de Julgamento: 12/09/2023, Data de Publicação: 20/10/2023) (g.n.)

Dessa forma, por ter o fisco apontado na decisão administrativa que a agravante não atendeu à intimação naquela seara, ou seja, não apresentou os documentos devidos, a mera alegação de ilegitimidade em exceção de pré-executividade, não comporta acolhimento, tal como entendeu o juízo de primeiro grau, repita-se, por evidente necessidade de dilação probatória.

[...]

A inexistência de responsabilidade tributária do sócio que figura como responsável na certidão de dívida ativa – CDA, por demandar dilação probatória, devem ser suscitadas pela via adequada, ou seja, por meio dos embargos à execução
. (N.U 1023123-27.2023.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARCIO VIDAL, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 31/07/2024, Publicado no DJE 31/07/2024)” (g.n.)

Com relação ao pedido de suspensão da exigibilidade do crédito tributário, o acórdão também consignou que:

“[...] Por conseguinte,
não há razão para a suspensão da exigibilidade do crédito tributário tal como deferida na liminar recursal, visto que não preenchidas as hipóteses previstas no artigo 151 do Código Tributário Nacional
, que dispõe:

“Art. 151 – Suspendem a exigibilidade do crédito tributário:

I – moratória.

II – o depósito de seu montante integral;

III – as reclamações e os recursos, nos termos das leis reguladoras do processo administrativo;

IV – a concessão da medida liminar em mandado de segurança;

V – a concessão da medida liminar ou de tutela antecipada, em outras espécies de ação judicial; (incluído pela Lpc n. 104, de 2021).

VI – o parcelamento. (Incluído pela Lcp n. 104/2021).”

Dessa forma, resta nítido que estes embargos pretendem rediscutir o mérito do acórdão, que enfrentou toda a matéria e não acolheu a tese da embargante.

Ante o exposto, ausentes às omissões apontadas,
REJEITO
os embargos declaratórios.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 05/02/2025