Tribunal: TJMT
Processo: 1020318-92.2023.8.11.0003
Órgão julgador: JONES GATTASS DIAS
Órgão colegiado: Terceira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2025-05-07
Data de publicação: 2025-05-23

Ementa:
Ementa: DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS E FALSA IDENTIDADE. NULIDADE DE RECONHECIMENTO FOTOGRÁFICO. DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO PESSOAL. COMPENSAÇÃO ENTRE CONFISSÃO E REINCIDÊNCIA. MULTIRREINCIDÊNCIA. MANUTENÇÃO DA SENTENÇA. RECURSO DESPROVIDO.
I. Caso em exame. Apelação criminal interposta pela Defensoria Pública em favor dos réus condenados por tráfico de drogas, sendo Lybania Alves da Silva também pelo crime de falsa identidade, com penas fixadas em regime inicial fechado, semiaberto e fechado, conforme reincidência dos réus.
II. Questão em discussão. 2. Há três questões em discussão: (i) saber se o reconhecimento fotográfico da ré Lybania Alves da Silva é nulo, por suposta inobservância do art. 226 do CPP; (ii) saber se a conduta de Lybania poderia ser desclassificada para o crime de posse de drogas para uso pessoal; (iii) saber se é cabível a compensação integral da atenuante da confissão com a agravante da reincidência em favor dos réus multirreincidentes Adriano e Jaqueline.
III. Razões de decidir. 3. O reconhecimento fotográfico foi realizado com base na fisionomia da ré, independentemente do nome falso utilizado no momento da abordagem, e foi corroborado por robusto conjunto probatório colhido sob o crivo do contraditório, não se verificando nulidade processual. 4. A presença da ré em local conhecido como ponto de venda de drogas, a apreensão de dezenas de porções fracionadas de entorpecentes em sua posse, os depoimentos de usuários e coautores, e os antecedentes da ré afastam a tese de posse para consumo pessoal. 5. A magistrada de origem aplicou corretamente a fração de 1/8 na compensação parcial entre confissão espontânea e reincidência, diante da multirreincidência dos réus, em consonância com o entendimento do STJ (Tema 585) e o Enunciado 41 das Câmaras Criminais Reunidas do TJMT.
IV. Dispositivo. Recurso conhecido e desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1020318-92.2023.8.11.0003
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Falsa identidade, Tráfico de Drogas e Condutas Afins]
Relator:
Des(a). JONES GATTASS DIAS

Turma Julgadora:

[DES(A). JONES GATTASS DIAS, DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA, DES(A). GILBERTO GIRALDELLI]

Parte(s):

[ADRIANO ALVES DE SOUZA - CPF: 804.193.641-53 (APELANTE), JAQUELINE MARTIOLLE VIANA - CPF: 861.542.571-04 (APELANTE), LYBANIA ALVES DA SILVA - CPF: 702.028.031-55 (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), ARIVALDO MIGUEL DOS SANTOS - CPF: 251.705.028-77 (TERCEIRO INTERESSADO), JANYNE DA SILVA MAGALHAES - CPF: 055.100.161-59 (TERCEIRO INTERESSADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

LUIZ FERREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

Ementa:
DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS E FALSA IDENTIDADE. NULIDADE DE RECONHECIMENTO FOTOGRÁFICO. DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO PESSOAL. COMPENSAÇÃO ENTRE CONFISSÃO E REINCIDÊNCIA. MULTIRREINCIDÊNCIA. MANUTENÇÃO DA SENTENÇA. RECURSO DESPROVIDO.

I. Caso em exame.
Apelação criminal interposta pela Defensoria Pública em favor dos réus condenados por tráfico de drogas, sendo Lybania Alves da Silva também pelo crime de falsa identidade, com penas fixadas em regime inicial fechado, semiaberto e fechado, conforme reincidência dos réus.

II. Questão em discussão.
2. Há três questões em discussão: (i) saber se o reconhecimento fotográfico da ré Lybania Alves da Silva é nulo, por suposta inobservância do art. 226 do CPP; (ii) saber se a conduta de Lybania poderia ser desclassificada para o crime de posse de drogas para uso pessoal; (iii) saber se é cabível a compensação integral da atenuante da confissão com a agravante da reincidência em favor dos réus multirreincidentes Adriano e Jaqueline.

III. Razões de decidir.
3. O reconhecimento fotográfico foi realizado com base na fisionomia da ré, independentemente do nome falso utilizado no momento da abordagem, e foi corroborado por robusto conjunto probatório colhido sob o crivo do contraditório, não se verificando nulidade processual. 4. A presença da ré em local conhecido como ponto de venda de drogas, a apreensão de dezenas de porções fracionadas de entorpecentes em sua posse, os depoimentos de usuários e coautores, e os antecedentes da ré afastam a tese de posse para consumo pessoal. 5. A magistrada de origem aplicou corretamente a fração de 1/8 na compensação parcial entre confissão espontânea e reincidência, diante da multirreincidência dos réus, em consonância com o entendimento do STJ (Tema 585) e o Enunciado 41 das Câmaras Criminais Reunidas do TJMT.

IV. Dispositivo.
Recurso conhecido e desprovido.

R E L A T Ó R I O

Egrégia Câmara,

Trata-se de recurso de
Apelação Criminal
interposto pela Defensoria Pública em favor dos acusados Adriano Alves de Souza, Jaqueline Martiolle Viana e Lybania Alves da Silva, contra a sentença do Juízo da 5a Vara Criminal da Comarca de Rondonópolis, nos autos da ação penal n. 1020318-92.2023.8.11.0003, que os condenou pela prática do crime de tráfico de drogas (Lei 11.343/06, art. 33, caput), à pena de 06 (seis) anos, 06 (seis) meses e 22 (vinte e dois) dias de reclusão, em regime semiaberto para Adriano Alves de Souza e fechado para Jaqueline Martiolle Viana, ambos com 500 (quinhentos) dias-multa, e a acusada Lybania Alves da Silva também pelo crime de falsa identidade (CP, art. 307), à pena total de 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 03 (três) meses de detenção, em regime inicial fechado, e 510 (quinhentos e dez) dias-multa.

Nas razões recursais, a defesa de Lybania Alves da Silva suscitou, preliminarmente, a nulidade do reconhecimento fotográfico realizado na fase policial, por inobservância do procedimento legal. No mérito, pleiteou a desclassificação da conduta do art. 33, caput, da Lei n. 11.343/06 para o art. 28 do mesmo diploma, bem como a aplicação da atenuante da confissão espontânea em relação ao delito previsto no art. 307 do Código Penal. Quanto aos apelantes Jaqueline Martiolle Viana e Adriano Alves de Souza, postulou a aplicação da atenuante da confissão espontânea na segunda fase da dosimetria da pena e a compensação parcial com a agravante da reincidência (id. 230393016).

Em sede de contrarrazões, o Ministério Público manifestou-se pelo desprovimento do recurso, defendendo a regularidade do reconhecimento fotográfico de Lybania Alves da Silva e a suficiência do conjunto probatório para manutenção da condenação dos apelantes, inclusive com referência à confissão judicial da ré sobre o uso de nome falso (id. 230393018).

A Procuradoria-Geral de Justiça opinou pelo desprovimento do recurso (id. 240708189).

É a síntese do necessário.

À Revisão.

Data e assinatura conforme consta do sistema.

JONES GATTASS DIAS

Desembargador Relator

V O T O R E L A T O R

Egrégia Câmara

Trata-se de recurso de apelação criminal interposto pela Defensoria Pública em favor de
ADRIANO ALVES DE SOUZA, JAQUELINE MARTIOLLE VIANA e LYBANIA ALVES DA SILVA
, em desfavor da sentença proferida pelo Juízo da 5a Vara Criminal da Comarca de Rondonópolis, nos autos da ação penal n. 1020318-92.2023.8.11.0003.

Ressai da peça acusatória:

Consta do incluso inquérito policial que no dia 06/07/2023, por volta das 11h30min, na residência situada na Travessa Brasília, n. 176, Bairro Vila São José, nesta cidade, os denunciados ARIVALDO MIGUEL DOS SANTOS, JAQUELINE MARTIOLLE VIANA, JANYNE DA SILVA MAGALHÃES, LYBANIA ALVES DA SILVA e ADRIANO ALVES DE SOUZA foram presos em flagrante delito por venderem, guardarem e manterem em depósito 59 (cinquenta e nove) porções, pesando 340,15 g (trezentos e quarenta gramas e quinze centigramas), e 01 (uma) outra porção, perfazendo a massa de 39,18 g (trinta e nove gramas e dezoito centigramas), que, após serem submetidas à perícia, constatou-se tratarem, as primeiras (01 porção), de PASTA BASE DE COCAÍNA, e, a última (01 porção), de MACONHA, drogas alucinógenas capazes de determinarem dependência física e/ou psíquica, sem autorização ou em desacordo com determinação legal e regulamentar, consoante positiva o Laudo Pericial de ID 123803359.

Após a regular instrução processual, sobreveio a sentença, na qual o Juízo de origem julgou parcialmente procedente a denúncia, condenando ADRIANO ALVES DE SOUZA pelo delito de tráfico de drogas à pena de 06 (seis) anos, 06 (seis) meses e 22 (vinte e dois) dias de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa, em regime fechado, em decorrência da reincidência. JAQUELINE MARTIOLLE VIANA foi condenada pelo crime do art. 33,
caput,
da Lei 11.343/2006, à pena de 06 (seis) anos, 06 (seis) meses e 22 (vinte e dois) dias de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa, em regime fechado, em decorrência da reincidência.

A apelante LYBANIA ALVES DA SILVA foi condenada pelas infrações penais descritas no art. 33,
caput
, da Lei n. 11.343/06 e art. 307 do Código Penal, à pena de 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa e 03 (três) meses de detenção, em regime fechado, diante do reconhecimento da reincidência.

Irresignada, a Defensoria Pública interpôs o presente recurso a fim de: a) preliminarmente, reconhecer e declarar nulidade do reconhecimento fotográfico em relação à apelante LYBANIA ALVES DA SILVA, sob o fundamento de que não foram observadas as formalidades previstas no art. 226 e art. 564, IV, ambos do Código de Processo Penal, e, de forma subsidiária, pleitear que no mérito a conduta seja desclassificada para o crime descrito no art. 28 da Lei 11.343/2006; b) obter a compensação da atenuante de confissão espontânea com a agravante de reincidência (multireincidente), devendo ser empregada a fração de 1/12 para fins de agravamento da pena intermediária em relação as apelantes JAQUELINE MARTIOLLE VIANA e
ADRIANO ALVES DE SOUZA.

Quanto à preliminar de nulidade do reconhecimento fotográfico.

A defesa suscita, preliminarmente, a nulidade do reconhecimento fotográfico da apelante Lybania Alves da Silva, realizado na Delegacia de Polícia pela pessoa denominada Ricardo José Kulevicz Júnior, argumentando que poderia ter identificado a acusada pelo nome falso (Luciane Araújo Silva) e não pelo seu nome verdadeiro, o que comprometeria a credibilidade da prova.

O pleito não merece acolhimento.

Com efeito, em que pese as relevantes considerações da defesa acerca do procedimento de reconhecimento fotográfico, não se verifica nulidade a ser declarada no caso concreto.

O reconhecimento fotográfico realizado na Delegacia por Ricardo José Kulevicz Júnior se deu em relação à pessoa física da acusada, independentemente do nome por ela utilizado – Id. 230391194:

Ao(s) seis dias do mês de julho do ano de dois mil e vinte e três, nesta cidade de Rondonópolis, Estado de Mato Grosso, na(o) Delegacia Especializada de Roubos e Furtos de Rondonópolis, onde presente estava o(a) Delegado(a) de Polícia FABIO NAHAS PEREIRA DOS SANTOS, comigo, ANTONIO FEITOSA ALMEIDA, Escrivão(ã) de Polícia, ao final assinados, aí, compareceu RICARDO JOSE KULEVICZ JUNIOR, o qual a autoridade determinou para que descrevesse a(s) pessoa(s) que COLOCOU A DROGA NO PIRES PARA USAR, o qual disse ser(em) UMA MULHER MAGRA E DE ÓCULO. Após, a autoridade apresentou a(ao) reconhecedor(a) diversas fotografias, em ambiente próprio, a saber:

1. FOTOGRAFIA

Pelo Reconhecedor(a) foi dito que RECONHECE a(s) fotografia(s) de LUCIANE ARAUJO SILVA como sendo a mesma pessoa que lhe entregou droga para usar.

No termo de reconhecimento fotográfico, Ricardo descreveu a compleição física e a fisionomia da pessoa que lhe havia entregado a droga e, ao ser apresentada fotografia pela autoridade policial, apontou Lybania Alves da Silva como sendo a autora do fato.

A circunstância de ter se referido à apelante pelo nome falso (Luciane Araújo Silva) decorre unicamente do fato de que a acusada se identificou com nome diverso no momento da abordagem, na tentativa de ocultar seus antecedentes criminais.

Ademais, imperioso destacar que o reconhecimento fotográfico não constitui o único elemento probatório constante dos autos, havendo outras provas robustas, colhidas na fase inquisitória e em juízo, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, que comprovam a participação da apelante na prática delitiva.

Na linha da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:

PENAL. PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA. PRESCINDIBILIDADE DA TRANSCRIÇÃO INTEGRAL DOS DIÁLOGOS. PROVA EMPRESTADA. CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA OBSERVADOS. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. OFENSA AO ART. 226 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL - CPP. NÃO OCORRÊNCIA. EXISTÊNCIA DE PROVA INDEPENDENTE PARA CONDENAÇÃO. DOSIMETRIA. INEXISTÊNCIA DE CRITÉRIO MATEMÁTICO PARA AUMENTO DA PENA-BASE. RECURSO ESPECIAL DESPROVIDO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. Conforme entendimento desta Corte, é prescindível a transcrição integral dos diálogos obtidos por meio de interceptação telefônica, no entanto exige-se a disponibilização integral dos diálogos obtidos às partes. 2. O entendimento do Tribunal a quo está em consonância com a jurisprudência desta Corte, que é firme no sentido de que, uma vez garantidos às partes do processo o contraditório e a ampla defesa por meio de manifestação quanto ao teor da prova emprestada, não há vedação para sua utilização. 3. Embora a jurisprudência desta Corte seja firme no sentido de que "O reconhecimento de pessoa, presencialmente ou por fotografia, realizado na fase do inquérito policial, apenas é apto, para identificar o réu e fixar a autoria delitiva, quando observadas as formalidades previstas no art. 226 do Código de Processo Penal e quando corroborado por outras provas colhidas na fase judicial, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa", no caso dos autos foram apresentados outros elementos probatórios, independentes do reconhecimento fotográfico, que atestaram a autoria delitiva. Nesse contexto, torna-se inviável o acolhimento do pleito absolutório. 4. "A jurisprudência desta Corte é pacífica no sentido de inexistir um critério legal matemático para eleição do montante de exasperação da pena-base para cada circunstância judicial desfavorável" (AgRg no AREsp n. 1.816.197/PR, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, DJe de 6/5/2022). 5. Agravo regimental desprovido. (AgRg no AgRg no AREsp n. 2.153.908/SP, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 19/10/2023, DJe de 24/10/2023.)

As provas produzidas durante as duas fases da persecução penal devem ser valoradas pelo julgador, sem estabelecer hierarquia entre elas, mediante livre convencimento fundamentado, sob o crivo do contraditório e do devido processo legal. Não se admite, assim, no processo penal brasileiro, a prova tarifada, absoluta, e eventual irregularidade no procedimento não tem o condão de afetar a decisão final do julgador, que tem como base todo o conjunto probatório.

Como bem ressaltado pela Magistrada ao proferir a sentença – Id.
230392959
:

Inicialmente, destaco que o reconhecimento fotográfico não foi o único elemento produzido em desfavor da acusada. A prisão em flagrante, na posse de entorpecente e em local identificado como boca de fumo foi o principal elemento colhido para deflagração da ação penal.

Não obstante essa verificação, entendo que tal elemento não será utilizado de forma isolada para análise de sua culpabilidade, mas sim em conjunto com as demais provas produzidas nos autos.

Quanto à alegação de que a testemunha Ricardo mencionou que a pessoa que lhe forneceu a droga era uma mulher magra de óculos, entendo que tal descrição deve ser interpretada dentro do contexto em que foi efetivada.

É razoável inferir que Ricardo estava se referindo ao momento em que a droga foi entregue a ele, e não necessariamente ao momento presente.

A qualificação como “Luciane Araújo Silva” foi consignada no termo de reconhecimento fotográfico porque a apelante Lybania Alves da Silva se identificou falsamente com este nome ao aos policiais e ao Delegado de Polícia, tendo inclusive sido denunciada e condenada por falsa identidade.

Ao ser ouvido em Juízo o policial Patrick Oliveira dos Santos informou que
Lybania
estava presente na residência no momento da operação policial, inicialmente se apresentando sob o nome falso de
Luciane Araújo Silva
. Durante a revista pessoal realizada por policiais femininas, foi encontrado em sua boca um
invólucro plástico contendo 36 pedras de pasta base de cocaína
. Posteriormente, ao ser conduzida para a cadeia feminina, uma servidora penitenciária reconheceu-a como sendo
Lybania
, e não Luciane, como havia declarado. Indagada, ela
confessou que mentia sua identidade
para evitar ser presa, pois havia um
mandado de prisão em aberto
contra ela, possivelmente expedido pela 4a Vara.

Patrick explicou que a Polícia Técnico-Científica (Politec) confirmou a
verdadeira identidade de Lybania
, comprovando a falsidade ideológica. O policial também destacou que
Lybania atuava ativamente no tráfico de drogas
, inclusive sendo apontada por usuários como
vendedora de entorpecentes
no local. Um usuário, ao chegar à residência, relatou ter perguntado “quem era o da vez” e foi atendido por
Lybania
, que lhe vendeu dez pedras de pasta base. Além disso, o próprio Arivaldo afirmou, em seu depoimento, que
Lybania fracionava e vendia a droga
para ele. Segundo o policial, ela, apesar de ser usuária, participava da atividade criminosa em troca de entorpecente, como forma de remuneração.

A testemunha Wellington Hebert de Oliveira Ramos mencionou que, no momento da diligência na residência de Arivaldo, uma das mulheres envolvidas se identificou como Luciane. Contudo, posteriormente foi constatado que seu nome verdadeiro era Lybania, fato comprovado por laudo papiloscópico. O policial afirmou que não se atentou a esse detalhe na ocasião e que não se recordava, naquele momento, da utilização de falsa identidade por parte de alguma das acusadas.

Ao se referir a Lybania, então identificada como Luciane, Wellington afirmou que ela participava ativamente da venda de entorpecentes no local. De acordo com depoimentos colhidos na investigação, usuários relataram que eram atendidos por Lybania em determinados momentos, o que demonstrava que não era apenas Arivaldo quem fazia a entrega da droga, mas também Lybania, entre outros. Por fim, afirmou que Lybania integrava o grupo que atuava em conjunto no tráfico, em um sistema que funcionava de forma cooperada e rotativa, com todos os envolvidos — incluindo Lybania — exercendo funções de atendimento aos usuários.

Somada as declarações prestadas pelos policiais, o acusado Arivaldo Miguel dos Santos confirmou, em seu interrogatório judicial, que Lybania — inicialmente identificada como Luciane Araújo Silva — era uma das pessoas que frequentava sua casa com regularidade, chegando a conviver no local por algum tempo. Disse que Lybania comia, dormia e permanecia na residência com frequência, como outros usuários que lá estavam. Afirmou que Libânia o ajudava, de certa forma, na venda de entorpecentes, especialmente em momentos em que ele estava dormindo ou impossibilitado, embora tenha destacado que não havia uma estrutura organizada, e que todos que o ajudavam também eram usuários de drogas.

No depoimento prestado anteriormente à polícia, Arivaldo havia declarado que Lybania
, Janine, Jaqueline e Adriano
atuavam como
seus auxiliares na venda de drogas
há mais de quatro meses. Confirmou ainda que
pagava
Lybania
com entorpecentes
para que ela
ajudasse a cortar as pedras maiores e fracioná-las em porções menores
de R$10,00, além de
entregar a droga a clientes quando necessário
.

Com efeito, ao examinar detidamente os autos e os depoimentos colhidos em juízo, verifico que a questão envolvendo a identificação da acusada, em que pese sua relevância, não constitui efetiva nulidade processual capaz de contaminar o conjunto probatório.

É incontroverso, pelos elementos colhidos, que Lybania Alves da Silva se apresentou falsamente com o nome de Luciane Araújo Silva, tanto que foi denunciada e condenada pelo crime de falsa identidade (art. 307, CP). O reconhecimento fotográfico realizado por Ricardo José Kulevicz Júnior, portanto, referiu-se à pessoa física da apelante, independentemente do nome por ela utilizado no momento.

As provas produzidas durante as duas fases da persecução penal devem ser valoradas pelo julgador em seu conjunto, sem estabelecer hierarquia entre elas, mediante livre convencimento fundamentado, sob o crivo do contraditório e do devido processo legal. No presente caso, não se observa qualquer prejuízo à ampla defesa da acusada, pois a defesa da apelante teve plena ciência das imputações e oportunidade de se defender adequadamente.

Ademais, segundo o art. 563 do Código de Processo Penal, “
nenhum ato será declarado nulo, se da nulidade não resultar prejuízo para a acusação ou para a defesa”
, consagrando o princípio
pas de nullité sans grief
– não há nulidade sem prejuízo. No presente caso, a eventual irregularidade no reconhecimento fotográfico foi plenamente suprida pelas demais provas robustas produzidas sob o crivo do contraditório.

Diante disso, rejeito a preliminar suscitada.

Desclassificação do crime de tráfico para o de posse para uso pessoal.

A defesa pugna pela desclassificação da imputação descrita no artigo 33, caput, da Lei n. 11.343/2006 para o delito de posse ilegal de drogas para consumo pessoal (art. 28), com relação a Lybania Alves da Silva.

O pleito não merece acolhimento.

A conduta de posse de drogas para consumo próprio está prevista no artigo 28, caput, da Lei n. 11.343/2006, que estabelece:

Art. 28. Quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, drogas sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar será submetido às seguintes penas:

(...)

§ 2o Para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente.

O § 2o do dispositivo em comento, por sua vez, esclarece que para determinar se a droga se destina a consumo pessoal deve-se atentar à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, à conduta e aos antecedentes do agente.

No caso em análise, as circunstâncias fáticas demonstram claramente a prática do crime de tráfico de drogas pela apelante Lybania Alves da Silva.

De acordo com os elementos probatórios, a apelante foi presa em flagrante trazendo consigo 36 (trinta e seis) porções de pasta-base de cocaína, além da quantia de R$ 175,00 (cento e setenta e cinco reais) em dinheiro, em um local já investigado pela polícia por ser conhecido como ponto de venda de drogas - a “boca do Cabeça Branca”.

O investigador da polícia civil Patric Oliveira dos Santos, ouvido em juízo, relatou que havia uma investigação em andamento acerca da prática do tráfico de drogas perpetrado por Arivaldo Miguel dos Santos, proprietário do imóvel conhecido por ser “boca de fumo”, no bairro Vila São José, em Rondonópolis-MT, onde todos os réus foram presos em flagrante. De acordo com a testemunha, durante o monitoramento da residência, percebeu-se intensa movimentação de usuários de drogas, inclusive tendo sido abordado um usuário que saiu da residência com algumas pedras de pasta-base de cocaína, afirmando tê-las adquirido no local.

No cumprimento do mandado de busca e apreensão, os policiais encontraram Lybania Alves da Silva em companhia dos demais acusados e de um usuário identificado como Ricardo, que estava de posse de um pires com 10 (dez) pedras de pasta base de cocaína recém-adquiridas no local. Durante revista pessoal, encontraram na boca de Lybania um invólucro contendo 36 (trinta e seis) pedras de pasta-base de cocaína.

Os usuários de drogas encaminhados à delegacia confirmaram que compravam drogas há muito tempo no local, bem como que todos os denunciados auxiliavam Arivaldo no tráfico de drogas. Especificamente o usuário Ricardo José Kulevicz Júnior afirmou ter comprado a droga de Lybania.

A forma de acondicionamento da droga (dividida em 36 porções), a apreensão de dinheiro em espécie, o local da prisão (conhecido ponto de venda de entorpecentes), aliados aos depoimentos dos policiais e usuários, configuram um conjunto probatório robusto que comprova a destinação comercial da droga apreendida com a apelante.

Neste sentido, é o entendimento deste Tribunal de Justiça:

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. DESCLASSIFICAÇÃO PARA POSSE DE ENTORPECENTES PARA CONSUMO PESSOAL. RECURSO MINISTERIAL. REFORMA DA DECISÃO. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. DECRETADA A CONDENAÇÃO PELO NARCOTRÁFICO. RECURSO PROVIDO. I. CASO EM EXAME. 1. Apelação criminal interposta pelo Ministério Público contra sentença que desclassificou a conduta da acusada (art. 33, caput, da Lei no 11.343/06) para posse de drogas para consumo pessoal (art. 28 da mesma Lei), aplicando-lhe apenas advertência sobre os efeitos do uso de entorpecentes. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO. 2. A questão em discussão consiste em verificar se há nos autos elementos suficientes para afastar a desclassificação operada na sentença e estabelecer a condenação da recorrida pelo crime de tráfico de drogas. III. RAZÕES DE DECIDIR. 3. O crime de tráfico de drogas se caracteriza pela prática de qualquer das condutas descritas no art. 33 da Lei no 11.343/06, independentemente da efetiva comercialização do entorpecente. 4. Os depoimentos dos policiais militares que efetuaram a abordagem são firmes, coerentes e harmônicos, corroborados por demais elementos probatórios constantes nos autos, como apreensão da droga e dinheiro em circunstâncias indicativas de tráfico. 5. A apreensão de diminuta cocaína fracionada em nove porções, associada ao contexto da abordagem, demonstra a prática do chamado “tráfico formiguinha”, afastando a tese de uso pessoal. 6. O fato de a ré não ter confessado a prática do tráfico em nenhuma fase da persecução penal não afasta o conjunto probatório que demonstra sua vinculação ao comércio ilícito de entorpecentes. Afinal, a negativa da ré não encontra respaldo nas provas dos autos, sendo desprovida de elementos que justifiquem a desclassificação operada na sentença. IV. DISPOSITIVO E TESE. 7. Recurso provido. (N.U 1002165-69.2024.8.11.0037, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, GILBERTO GIRALDELLI, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 02/04/2025, Publicado no DJE 04/04/2025)

DIREITO PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. DESCLASSIFICAÇÃO PARA CONSUMO PRÓPRIO. INVIABILIDADE. DESTINAÇÃO MERCANTIL DA DROGA EVIDENCIADA. CONDENAÇÃO MANTIDA. RECURSO DESPROVIDO. I. Caso em exame. 1. Apelação criminal interposta contra sentença que condenou o réu pelo crime de tráfico de drogas, previsto no art. 33, caput, da Lei no 11.343/2006, à pena de 01 ano e 08 meses de reclusão, em regime inicial aberto, substituída por sanções restritivas de direitos, além do pagamento de 333 dias-multa. II. Questão em discussão. 2. A questão em discussão consiste em determinar se as circunstâncias do caso permitem a desclassificação do delito de tráfico de drogas para o delito de posse de drogas para consumo próprio, previsto no art. 28 da Lei no 11.343/2006, considerando os elementos probatórios apresentados. III. Razões de decidir. 3. A materialidade e a autoria do delito de tráfico de drogas restaram devidamente comprovadas por meio do auto de prisão em flagrante, laudo pericial e depoimentos testemunhais, que apontaram a destinação comercial das substâncias entorpecentes apreendidas. 4. A quantidade e a forma de acondicionamento das drogas, somadas às circunstâncias da apreensão e à existência de indícios de mercancia, inviabilizam a aplicação do art. 28 da Lei no 11.343/2006, sendo mantida a capitulação jurídica no art. 33, caput. 5. A condição de usuário de drogas do réu, embora alegada, não exclui a possibilidade de prática simultânea de tráfico, consoante jurisprudência consolidada. IV. Dispositivo e tese.

6. Recurso desprovido. (N.U 1032136-41.2023.8.11.0003, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, GILBERTO GIRALDELLI, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 29/01/2025, Publicado no DJE 31/01/2025)

Assim, não há como acolher o pleito defensivo de desclassificação para o delito de posse de drogas para consumo pessoal, uma vez que as circunstâncias do caso concreto demonstram, de forma inequívoca, a prática do crime de tráfico de drogas.

Compensação entre atenuante da confissão e agravante da reincidência.

A defesa postula que a compensação parcial da atenuante da confissão espontânea e a agravante da reincidência seja realizada no patamar de 1/12 em favor dos apelantes Adriano Alves de Souza e Jaqueline Martiolle Viana.

O pleito também não merece acolhimento.

A magistrada fundamentou adequadamente a impossibilidade de compensação integral da atenuante da confissão espontânea com a agravante da reincidência, diante da multirreincidência dos apelantes. Desse modo, compensou parcialmente as circunstâncias agravante e atenuante utilizando a fração de 1/8 – id. 230392959:

DOSIMETRIA DA PENA DO RÉU ADRIANO ALVES DE SOUZA

(...)

Na segunda fase, considerando que o denunciado registra outras três condenações criminais (além daquela já mencionada para valorar os antecedes na primeira fase), conforme extratos de IDs 155656897 e 155656905, reconheço a circunstância agravante prevista no artigo 61, inciso I, do CP. Por outro lado, considerando que o denunciado confessou a prática do delito, reconheço a circunstância atenuante prevista no art. 65, inciso III, alínea “d”, do CP.

In casu
, a condição de multirreincidente do réu (possui QUATRO condenações criminais anteriores) obsta a compensação integral das duas circunstâncias acima referidas.

Sobre a matéria, é o Enunciado 41 das Câmaras Criminais Reunidas do E. TJMT:
“a reincidência específica ou a multirreincidência podem obstar a compensação integral entre a atenuante da confissão espontânea e a agravante descrita no art. 61, inciso I, do código penal”.

Assim, ante a compensação parcial da agravante da reincidência com a atenuante da confissão espontânea, com a preponderância da primeira, delibero pelo aumento da pena, diante da agravante aludida, em 1/8, totalizando
06 (seis) anos, 06 (seis) meses e 22 (vinte e dois) dias de reclusão.

DOSIMETRIA DA PENA DA ACUSADA JAQUELINE MARTIOLLE VIANA

(...)

Na segunda fase, considerando que a denunciada registra outras cinco condenações criminais (além daquela já mencionada para valorar os antecedes na primeira fase), conforme extratos de IDs 155656908 e 155656894, reconheço a circunstância agravante prevista no artigo 61, inciso I, do CP. Por outro lado, considerando que a denunciada confessou a prática do delito, reconheço a circunstância atenuante prevista no art. 65, inciso III, alínea “d”, do CP.

In casu
, a condição de multirreincidente da ré (possui SEIS condenações criminais anteriores) obsta a compensação integral das duas circunstâncias acima referidas.

Sobre a matéria, é o Enunciado 41 das Câmaras Criminais Reunidas do E. TJMT:
“a reincidência específica ou a multirreincidência podem obstar a compensação integral entre a atenuante da confissão espontânea e a agravante descrita no art. 61, inciso I, do código penal”.

Assim, ante a compensação parcial da agravante da reincidência com a atenuante da confissão espontânea, com a preponderância da primeira, delibero pelo aumento da pena, diante da agravante aludida, em 1/8, totalizando
06 (seis) anos, 06 (seis) meses e 22 (vinte e dois) dias de reclusão.

A utilização da fração pelo Juízo
a quo
em agravar a pena intermediária, em relação à reincidência, mostra-se harmônica, pois, a dosimetria da pena é matéria sujeita a certa discricionariedade judicial, sendo cabível ao magistrado, de forma fundamentada, estabelecer a fração adequada ao caso.

Ademais, conforme consignado pelo Superior Tribunal de Justiça no
Tema

Repetitivo

585
:

É possível, na segunda fase da dosimetria da pena, a compensação integral da atenuante da confissão espontânea com a agravante da reincidência, seja ela específica ou não. Todavia, nos casos de multirreincidência, deve ser reconhecida a preponderância da agravante prevista no art. 61, I, do Código Penal, sendo admissível a sua compensação proporcional com a atenuante da confissão espontânea, em estrito atendimento aos princípios da individualização da pena e da proporcionalidade.

Na hipótese, tratando-se de denunciados multirreincidentes, inclusive com diversas condenações transitadas em julgado, revela-se proporcional a fração estabelecida pela instância de origem.

De fato, a pena fixada pelo juízo a quo mostra-se adequada e proporcional, pois utilizou critérios objetivos e claramente fundamentados para estabelecer a fração de 1/8 na compensação parcial, levando em consideração as particularidades do caso concreto, especialmente a multirreincidência dos acusados.

Vale destacar que, conforme consta dos autos, Adriano Alves de Souza é multireincidente, registrando um executivo de pena contendo quatro condenações pelos crimes de roubo majorado, furto qualificado e receptação, conforme condenações registadas no executivo de pena
2000421-14.2019.8.11.0064
, em trâmite no Juízo da 4a Unidade Judiciária Criminal de Rondonópolis/MT
.

Jaqueline Martiolle Viana também é multirreincidente, registrando um executivo de pena, autuado sob numeração
2000090-32.2019.8.11.0064
, em andamento no Juízo da 4a Unidade Judiciária Criminal de Rondonópolis/MT,
com cinco condenações pelo crime de furto.

Portanto, a pretensão da defesa não merece acolhimento, devendo ser mantida a fração de 1/8 na compensação parcial entre a atenuante da confissão espontânea e a agravante da reincidência, conforme estabelecido na sentença.

De acordo com entendimento do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso:

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. COMPENSAÇÃO INTEGRAL ENTRE A ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA E A AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA ESPECÍFICA. READEQUAÇÃO DA PENA. PROVIMENTO DO RECURSO. I. CASO EM EXAME. 1. Apelação criminal interposta pelo réu contra sentença condenatória proferida pelo Juízo da Quinta Vara Criminal da Comarca de Rondonópolis - MT, nos autos da ação penal n.o 1017850-24.2024.8.11.0003, que o condenou pelo crime de tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei no 11.343/06) à pena de 6 anos, 6 meses e 22 dias de reclusão, em regime inicial fechado, além do pagamento de 500 dias-multa no mínimo legal. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO. 2. A questão em discussão consiste em definir se é cabível a integral compensação entre a atenuante da confissão espontânea e a agravante da reincidência específica na segunda fase da dosimetria da pena, à luz da jurisprudência consolidada pelo Superior Tribunal de Justiça. III. RAZÕES DE DECIDIR. 3. O Superior Tribunal de Justiça, por meio do Tema Repetitivo n.o 585 (REsp 1.931.145/SP e REsp 1.947.845/SP), firmou o entendimento de que é possível a compensação integral entre a atenuante da confissão espontânea e a agravante da reincidência, seja ela específica ou não, salvo nos casos de multirreincidência. 4. No caso concreto, verifica-se que o recorrente possui duas condenações pretéritas por tráfico de drogas, sendo que uma delas já foi utilizada para valorar negativamente seus antecedentes criminais. Assim, a condenação remanescente, utilizada para a caracterização da reincidência específica, não impede a compensação integral com a atenuante da confissão espontânea. 5. A nova redação do Enunciado Orientativo n.o 41 das Câmaras Criminais Reunidas do Tribunal de Justiça de Mato Grosso também dispõe que somente a multirreincidência impede a compensação integral entre a atenuante da confissão espontânea e a agravante da reincidência. 6. Diante disso, é necessária a retificação da pena intermediária, reduzindo-a para 5 anos e 10 meses de reclusão e 500 dias-multa, mantendo-se o regime inicial fechado e as demais disposições da sentença condenatória. IV. DISPOSITIVO E TESE. 7. Recurso provido. Tese de julgamento: “A atenuante da confissão espontânea pode ser integralmente compensada com a agravante da reincidência específica, salvo nos casos de multirreincidência, nos termos da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça”.

(N.U 1017850-24.2024.8.11.0003, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, GILBERTO GIRALDELLI, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 12/03/2025, Publicado no DJE 14/03/2025)

Ante o exposto, em consonância com o parecer da douta Procuradoria-Geral de Justiça, conheço da presente apelação e, no mérito,
nego-lhe provimento
, mantendo inalterada a sentença recorrida.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 07/05/2025