Tribunal: TJMT
Processo: 1005756-95.2022.8.11.0041
Órgão julgador: MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2025-03-11
Data de publicação: 2025-03-25

Ementa:
EMENTA: DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. ICMS-DIFAL. CONSTRUÇÃO CIVIL. NÃO INCIDÊNCIA. OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA. MULTA INDEVIDA. RECURSO DESPROVIDO.
I. Caso em exame
1. Trata-se de recurso de apelação cível interposto pelo Estado de Mato Grosso contra sentença que julgou procedentes os Embargos à Execução, declarando indevida a cobrança de ICMS-DIFAL sobre operações interestaduais de aquisição de materiais para construção civil e anulando os créditos tributários inscritos na CDA no 2022717.
II. Questão em discussão
2. Discute-se a legalidade da cobrança de ICMS-DIFAL sobre aquisição interestadual de materiais para construção civil e a validade da aplicação de multa pelo descumprimento de obrigação acessória.
III. Razões de decidir
3. As empresas de construção civil, em regra, são contribuintes do ISSQN, não se enquadrando como contribuintes do ICMS, salvo nos casos expressamente previstos na Lei Complementar n. 116/2003.
4. A jurisprudência pacífica do STJ (Súmula 432) estabelece que tais empresas não estão obrigadas ao recolhimento de ICMS sobre mercadorias adquiridas como insumos em operações interestaduais.
5. A obrigação acessória, por sua natureza, decorre da existência de obrigação principal. Se inexiste tributo devido, não há motivo para imposição de penalidade por descumprimento de obrigação acessória.
6. O fato de a empresa possuir inscrição estadual ou aderir a regime especial não a qualifica, por si só, como contribuinte do ICMS.
7. Imposição de multa por descumprimento de obrigação acessória revela-se indevida quando o contribuinte não se enquadra como sujeito passivo do tributo principal.
IV. Dispositivo e tese
8. Recurso de apelação desprovido.
Tese de julgamento: "As empresas de construção civil, não sendo contribuintes do ICMS, não estão obrigadas ao recolhimento de ICMS-DIFAL sobre aquisições interestaduais de materiais para execução de obras, tampouco podem ser penalizadas pelo descumprimento de obrigações acessórias relacionadas ao tributo estadual."
Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 155, § 2o, VII e VIII; LC no 116/2003, art. 1o, § 2o; LC no 87/96, art. 4o; CTN, art. 113, §§ 2o e 3o.
Jurisprudência relevante citada: STJ, REsp 1135489/AL (Tema 261), Súmula 432/STJ; TJMT, N.U 0024881-04.2013.8.11.0002; TJ-SC, AC 20110624653.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1005756-95.2022.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias, Efeito Suspensivo / Impugnação / Embargos à Execução]
Relator:
Des(a).
MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, DES(A). DEOSDETE CRUZ JUNIOR, DES(A). MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO]

Parte(s):

[PLAENGE EMPREENDIMENTOS LTDA - CNPJ: 78.638.061/0001-76 (APELADO), CLAUDIO STABILE RIBEIRO - CPF: 365.942.709-82 (ADVOGADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0003-06 (APELANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (APELANTE)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, NEGARAM PROVIMENTO AO RECURSO. PARTICIPARAM DO JULGAMENTO O EXMO. SR. DES. MÁRIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, 1a VOGAL EXMA. SRA. DESA. MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO e 2a VOGAL EXMO. SR. DES. DEOSDETE CRUZ JÚNIOR.

E M E N T A

EMENTA
: DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. ICMS-DIFAL. CONSTRUÇÃO CIVIL. NÃO INCIDÊNCIA. OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA. MULTA INDEVIDA. RECURSO DESPROVIDO.

I. Caso em exame

1. Trata-se de recurso de apelação cível interposto pelo Estado de Mato Grosso contra sentença que julgou procedentes os Embargos à Execução, declarando indevida a cobrança de ICMS-DIFAL sobre operações interestaduais de aquisição de materiais para construção civil e anulando os créditos tributários inscritos na CDA no 2022717.

II. Questão em discussão

2. Discute-se a legalidade da cobrança de ICMS-DIFAL sobre aquisição interestadual de materiais para construção civil e a validade da aplicação de multa pelo descumprimento de obrigação acessória.

III. Razões de decidir

3. As empresas de construção civil, em regra, são contribuintes do ISSQN, não se enquadrando como contribuintes do ICMS, salvo nos casos expressamente previstos na Lei Complementar n. 116/2003.

4. A jurisprudência pacífica do STJ (Súmula 432) estabelece que tais empresas não estão obrigadas ao recolhimento de ICMS sobre mercadorias adquiridas como insumos em operações interestaduais.

5. A obrigação acessória, por sua natureza, decorre da existência de obrigação principal. Se inexiste tributo devido, não há motivo para imposição de penalidade por descumprimento de obrigação acessória.

6. O fato de a empresa possuir inscrição estadual ou aderir a regime especial não a qualifica, por si só, como contribuinte do ICMS.
7. Imposição de multa por descumprimento de obrigação acessória revela-se indevida quando o contribuinte não se enquadra como sujeito passivo do tributo principal.

IV. Dispositivo e tese

8. Recurso de apelação desprovido.

Tese de julgamento
: "As empresas de construção civil, não sendo contribuintes do ICMS, não estão obrigadas ao recolhimento de ICMS-DIFAL sobre aquisições interestaduais de materiais para execução de obras, tampouco podem ser penalizadas pelo descumprimento de obrigações acessórias relacionadas ao tributo estadual."

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 155, § 2o, VII e VIII; LC no 116/2003, art. 1o, § 2o; LC no 87/96, art. 4o; CTN, art. 113, §§ 2o e 3o.

Jurisprudência relevante citada
: STJ, REsp 1135489/AL (Tema 261), Súmula 432/STJ; TJMT, N.U 0024881-04.2013.8.11.0002; TJ-SC, AC 20110624653.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de recurso de apelação cível interposto pelo
ESTADO DE MATO GROSSO
,
contra sentença proferida pelo Juízo do Núcleo de Justiça Digital de Execuções Fiscais Estaduais 4.0 de Cuiabá-MT, nos autos dos Embargos a execução n. 1005756-95.2022.8.11.0041
,
que julgou procedentes os pedidos formulados na inicial, para declarar indevida a cobrança de ICMS-DIFAL sobre as operações interestaduais de aquisição de materiais destinados à execução de obras de construção civil, e por consequente, declarou a nulidade dos créditos tributários dessa natureza, inscritos na CDA n.o 2022717 objeto da execução fiscal n. 1000745-85.2022.8.11.0041.

Condenou ainda a Fazenda Pública ao pagamento de honorários advocatícios fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor do proveito econômico nos termos do art. 85, § 3o, do Código de Processo Civil.

Aduz que, diferentemente do que constou na sentença objurgada, os créditos inscritos na CDA n.o 2022717 não se trata de ICMS, mas de multas lançadas por meio dos TAD ́s 1120618-9 e 11162952.

Sustenta que, a multa lançada por meio do TAD 1120618-9 se deu em razão do transporte de mercadoria adquirida por construtora não optante pelo FUPIS, com destaque de alíquota interestadual.

Argumenta que, a multa lançada por meio do TAD11162952 ocorreu em razão do descumprimento de obrigação acessória relativa a exibição de ficha de inscrição cadastral quando realizar com outro contribuinte operações com mercadorias ou prestações de serviços.

Assegura que, o FUPIS é opcional, mas as empresas de construção civil que aderirem devem realizar inscrição no Cadastro de Contribuintes do Estado o que não foi realizado.

Assegurar que, embora as empresas de construção civil não sejam obrigadas, em regra a recolherem o ICMS, tal fato não a isenta do cumprimento das obrigações acessórias.

Pontua que, diante do descumprimento de obrigação acessória se mostra lícita a aplicação da multa pelo Fisco Estadual.

Ao final, pugna pelo provimento do recurso, para reformar a sentença objurgada, de modo a julgar improcedentes os pedidos formulados na inicial, invertendo o ônus da sucumbência.

A Apelada, em contrarrazões recursais, impugnou integralmente os fundamentos do recurso.

Sem parecer da Procuradoria Geral de Justiça.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Conforme relatado, trata-se de recurso de apelação cível interposto pelo
ESTADO DE MATO GROSSO
,
contra sentença proferida pelo Juízo
a quo
, nos autos dos Embargos a execução n. 1005756-95.2022.8.11.0041
,
que julgou procedentes os pedidos formulados na inicial, para declarar indevida a cobrança de ICMS-DIFAL sobre as operações interestaduais de aquisição de materiais destinados à execução de obras de construção civil, e por consequente, declarou a nulidade dos créditos tributários dessa natureza, inscritos na CDA n.o 2022717 objeto da execução fiscal n. 1000745-85.2022.8.11.0041.

Argui em síntese o recorrente que o crédito cobrado na CDA executada não se trata de ICMS-DIFAL, mas de multa a qual seria legitima pelo fato de ter sido aplicada em razão do descumprimento de obrigação acessória pelo ora apelado.

Com essas considerações passo a análise das insurgências recursais.

Pois bem. No caso dos autos, a execução fiscal n. 1000745-85.2022.8.11.0041 visa o recebimento dos créditos inscritos na CDA n.o 2022717 com as seguintes informações:

“CERTIDÃO DE DÍVIDA ATIVA – CDA

[...]

Número da CDA: 2022717

[...]

Infração: 17.8.1
- ENTRADA DE MERCADORIA PROMOVIDA POR SÓCIO DE EMPRESA DO RAMO

Descrição Infração: Entrada de mercadoria promovida por sócio de empresa do ramo.

Enquadramento:
Artigo 17, Inciso XII
, da Lei 7.098/98

Penalidade: Artigo 45, Inciso X, alínea f, da Lei 7.098/98.

Infração: 17.9999.9
- CONSTRUTORA UTILIZANDO DA CONDIÇÃO DE CONTRIBUINTE PARA AQUISIÇÕES EM OUTRA UF.

Descrição Infração: Construtora não contribuinte do ICMS, utilizando-se da condição de contribuinte para adquirir mercadorias em outra Unidade da Federação.

Enquadramento:
Artigos 14 “b”; 16
, §§ 5o, 6o e 7o da Lei 7.098/98
.

Penalidade: Artigo 45, Inciso X, alínea f, da Lei 7.098/98 [...]”. (Id. 79954382 – autos 1000745-85.2022.8.11.0041 – 1o grau)

Pela análise dos enquadramentos legais descritos no referido título executivo é possível constatar que, diferentemente do que alega o recorrente, os créditos inscritos na CDA se referem à ausência de recolhimento de diferencial de alíquota de ICMS, descumprimento de obrigação acessória e multa por descumprimento de obrigação principal e acessória, como cito:

“[...]
Art. 14
As alíquotas do imposto são:

I - 17% (dezessete por cento), ressalvadas as hipóteses expressamente previstas nos incisos seguintes:

[...]

b) nas operações interestaduais que destinem mercadorias a consumidor final não contribuinte do imposto;

[...]

Art. 16
Contribuinte é qualquer pessoa, física ou jurídica, que realize, com habitualidade ou em volume que caracterize intuito comercial, operações de circulação de mercadorias ou prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior.

[...]

§ 5o Ressalvada declaração expressa em contrário do interessado, para efeitos da
cobrança da diferença
de que tratam os incisos XIII e XIV do caput do artigo 3o, não se considera contribuinte a empresa que desenvolva atividades exclusivamente de construção civil, ainda que inscrita no Cadastro de Contribuintes do Estado.
(Acrescentado pela Lei
8.628/06
)

§ 6o Nas hipóteses de que trata o parágrafo anterior, na aquisição interestadual de mercadoria, bem ou serviço, o adquirente ou o tomador de serviço mato-grossense deverá informar ao remetente ou ao prestador do serviço sua condição de não contribuinte do imposto.
(Acrescentado pela Lei
8.628/06
)

§ 7o A inobservância do disposto no parágrafo anterior implicará ao adquirente da mercadoria ou bem ou ao tomador do serviço, em relação a cada operação e ou prestação, a obrigação de recolher a multa prevista no artigo 45, X, alínea “f”, desta lei.
(Acrescentado pela Lei
8.628/06
)

[...]

Art. 17
São obrigações do contribuinte:

XII – exibir sua ficha de inscrição cadastral quando realizar com outro contribuinte operações com mercadorias ou prestações de serviços;

[...]

Art. 45
O descumprimento das obrigações principal e acessórias, instituídas pela legislação do imposto, fica sujeito às seguintes penalidades:

[...]

X – outras infrações:

[...]

f) fornecimento de declaração falsa, negando ou alegando a condição de contribuinte do imposto - multa de 25% (vinte e cinco) por cento do valor da operação ou prestação. [...]”.

Com essas considerações, mostra-se necessário a análise da legalidade da cobrança do imposto estadual bem como da exigência do cumprimento de obrigação acessória pela recorrida.

DA COBRNAÇDA DE ICMS

Em relação a cobrança do Imposto Estadual, insta consignar que a recorrida exerce a
atividade de Construção Civil, a qual

é considerada prestação de serviço que, nos termos da Lei Complementar n. 116/2203, está sujeita, em regra, ao recolhimento de ISSQN (Imposto Sobre Serviço de Qualquer Natureza).

Sobre o assunto, sabe-se que a atividade de Construção Civil é considerada prestação de serviço que, nos termos da Lei Complementar n. 116/2203, está sujeita, em regra, ao recolhimento de ISSQN (Imposto Sobre Serviço de Qualquer Natureza).

Cabe ressaltar que os serviços mencionados no anexo da Lei Complementar n. 116/2003 como incidentes de ISSQN, de modo geral, não estão sujeitos ao recolhimento de ICMS,
ressalvadas as exceções expressas,
como cito:

“
Art. 1
o
O Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza, de competência dos Municípios e do Distrito Federal, tem como fato gerador a prestação de serviços constantes da lista anexa, ainda que esses não se constituam como atividade preponderante do prestador.

[...]

§ 2
o

Ressalvadas as exceções expressas na lista anexa, os serviços nela mencionados não ficam sujeitos ao Imposto Sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias
e Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – ICMS, ainda que sua prestação envolva fornecimento de mercadorias”.

De acordo com a
Lista de serviços anexa à Lei Complementar no 116/2003, somente incide ICMS
no
caso de
construção civil, quando houver o fornecimento de mercadorias produzidas pelo prestador de serviços fora do local da prestação dos serviços, transcrevo:

“[..] 7 – Serviços relativos a engenharia, arquitetura, geologia, urbanismo,
construção civil
, manutenção, limpeza, meio ambiente, saneamento e congêneres.

[...]

7.02 – Execução, por administração, empreitada ou subempreitada, de obras de construção civil, hidráulica ou elétrica e de outras obras semelhantes, inclusive sondagem, perfuração de poços, escavação, drenagem e irrigação, terraplanagem, pavimentação, concretagem e a instalação e montagem de produtos, peças e equipamentos (
exceto o fornecimento de mercadorias produzidas pelo prestador de serviços fora do local da prestação dos serviços, que fica sujeito ao ICMS
).

[...]

7.05 – Reparação, conservação e reforma de edifícios, estradas, pontes, portos e congêneres (
exceto o fornecimento de mercadorias produzidas pelo prestador dos serviços, fora do local da prestação dos serviços, que fica sujeito ao ICMS
)”.

Na vertente hipótese, verifica-se dos autos que os lançamentos tributários não se tratam de operações de
fornecimento de mercadorias produzidas pelo prestador dos serviços fora do local da prestação dos serviços, mas de aquisição de bens para uso e consumo, motivos pelo qual,
forçoso concluir que a apelada não se enquadra no conceito de contribuinte de ICMS
,
que tem como fato gerador, descrito na Lei Maior, a
circulação de mercadorias e a prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação.

Cabe ressaltar que o conceito de contribuinte do ICMS pode ser obtido da analise conjunta do art.121, parágrafo único, inciso I, do CTN e no art. 4o da Lei Complementar no 87/96, vejamos:

“Art. 121 do CTN. Sujeito passivo da obrigação principal é a pessoa obrigada ao pagamento de tributo ou penalidade pecuniária.

Parágrafo único. O sujeito passivo da obrigação principal diz-se:

I -
contribuinte, quando tenha relação pessoal e direta com a situação que constitua o respectivo fato gerador
;”

"

Art. 4o da LC 87/96.
Contribuinte é qualquer pessoa, física ou jurídica, que realize, com habitualidade ou em volume que caracterize intuito comercial, operações de circulação de mercadoria ou prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior
."

Com efeito, o fato de uma empresa de construção civil possuir Inscrição Estadual e/ou
ter aderido ao programa do governo denominado “FIPIS”,
não tem o condão de qualificá-la como contribuinte do ICMS e/ou do DIFAL-ICMS, uma vez que tal fato não modifica a atividade empresarial exercida pela Apelada e nem a regra matriz de incidência tributária do imposto estadual.

Além disso, salienta-se que a Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, ao julgar o REsp. 1135489/AL, no âmbito de recurso especial representativo de controvérsia (tema 261), consolidou a tese de que as empresas de construção civil (em regra, contribuintes do ISSQN), ao adquirirem, de outros Estados, materiais a serem empregados como insumos nas obras que executam, não podem ser compelidas ao recolhimento de diferencial de alíquota de ICMS cobrada pelo Estado destinatário.

A propósito:

“PROCESSO CIVIL. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ARTIGO 543-C, DO CPC. TRIBUTÁRIO. ICMS. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTAS. EMPRESAS DE CONSTRUÇÃO CIVIL. MERCADORIAS ADQUIRIDAS PARA UTILIZAÇÃO NAS OBRAS CONTRATADAS. OPERAÇÕES INTERESTADUAIS. NÃO INCIDÊNCIA. 1.
As empresas de construção civil (em regra, contribuintes do ISS), ao adquirirem, em outros Estados, materiais a serem empregados como insumos nas obras que executam, não podem ser compelidas ao recolhimento de diferencial de alíquota de ICMS cobrada pelo Estado destinatário
(Precedentes do Supremo Tribunal Federal: AI 242.276 AgR, Rel. Ministro Marco Aurélio, Segunda Turma, julgado em 16.10.1999, DJ 17.03.2000; AI 456.722 AgR, Rel. Ministro Eros Grau, Primeira Turma, julgado em 30.11.2004, DJ 17.12.2004; AI 505.364 AgR, Rel. Ministro Carlos Velloso, Segunda Turma, julgado em 05.04.2005, DJ 22.04.2005; RE 527.820 AgR, Rel. Ministro Gilmar Mendes, Segunda Turma, julgado em 01.04.2008, DJe-078 DIVULG 30.04.2008 PUBLIC 02.05.2008; RE 572.811 AgR, Rel. Ministro Ricardo Lewandowski, Primeira Turma, julgado em 26.05.2009, DJe-113 DIVULG 18.06.2009 PUBLIC 19.06.2009; e RE 579.084 AgR, Rel. Ministra Cármen Lúcia, Primeira Turma, julgado em 26.05.2009, DJe-118 DIVULG 25.06.2009 PUBLIC 26.06.2009. Precedentes do Superior Tribunal de Justiça: EREsp 149.946/MS, Rel. Ministro Ari Pargendler, Rel. p/ Acórdão Ministro José Delgado, Primeira Seção, julgado em 06.12.1999, DJ 20.03.2000; AgRg no Ag 687.218/MA, Rel. Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, julgado em 04.05.2006, DJ 18.05.2006; REsp 909.343/DF, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, Primeira Turma, julgado em 03.05.2007, DJ 17.05.2007; REsp 919.769/DF, Rel. Ministro Castro Meira, Segunda Turma, julgado em 11.09.2007, DJ 25.09.2007; AgRg no Ag 889.766/RR, Rel. Ministra Denise Arruda, Primeira Turma, julgado em 25.09.2007, DJ 08.11.2007; AgRg no Ag 1070809/RR, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, julgado em 03.03.2009, DJe 02.04.2009; AgRg no REsp 977.245/RR, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 28.04.2009, DJe 15.05.2009; e REsp 620.112/MT, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 07.05.2009, DJe 21.08.2009). 2.
É que as empresas de construção civil, quando adquirem bens necessários ao desenvolvimento de sua atividade-fim, não são contribuintes do ICMS. Consequentemente, "há de se qualificar a construção civil como atividade de pertinência exclusiva a serviços, pelo que 'as pessoas (naturais ou jurídicas) que promoverem a sua execução sujeitar-se-ão exclusivamente à incidência de ISS, em razão de que quaisquer bens necessários a essa atividade (como máquinas, equipamentos, ativo fixo, materiais, peças, etc.) não devem ser tipificados como mercadorias sujeitas a tributo estadual
' (José Eduardo Soares de Melo, in 'Construção Civil - ISS ou ICMS?', in RDT 69, pg. 253, Malheiros)." (EREsp 149.946/MS). 3. Recurso especial desprovido. Acórdão submetido ao regime do artigo 543-C, do CPC, e da Resolução STJ 08/2008”.
(STJ - REsp 1135489/AL, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 09/12/2009, DJe 01/02/2010)

A matéria encontra-se, inclusive, sumulada:

“
Súmula 432 STJ
-
As empresas de construção civil não estão obrigadas a pagar ICMS sobre mercadorias adquiridas como insumos em operações interestaduais.

Na mesma vertente tem se pronunciado esta e. Corte de Justiça:

“PROCESSUAL CIVIL – AGRAVO INTERNO –RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE PROCEDIMENTO COMUM – PRELIMINAR DE NÃO CONHECIMENTO POR AUSÊNCIA DE DIALETICIDADE – REJEIÇÃO – EMPRESAS DA CONSTRUÇÃO CIVIL – PRODUTOS ADQUIRIDOS PARA UTILIZAÇÃO EM OBRAS – DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA DE ICMS – RECOLHIMENTO DO IMPOSTO – IMPOSSIBILIDADE – ADESÃO AO FUPIS – IRRELEVÂNCIA – DECISAO MANTIDA – DESPROVIMENTO. [...]
As empresas da construção civil, ao adquirirem, em outros Estados, materiais a serem empregados como insumos nas obras que executam, não devem ser compelidas ao pagamento de diferencial de alíquota de ICMS cobrada pelo Estado destinatário
. [...]”. (N.U 1017663-77.2016.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARCIO VIDAL, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 30/01/2023, Publicado no DJE 10/02/2023)

“RECURSO DE APELAÇÃO E REMESSA NECESSÁRIA – MANDADO DE SEGURANÇA – INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA – PRELIMINAR REJEITADA – EMPRESA DE CONSTRUÇÃO CIVIL – NÃO CONTRIBUINTE DO ICMS – AUSÊNCIA DE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIA – ADESÃO AO FUPIS [...] DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA INTERESTADUAL – DESCABIMENTO – PRECEDENTES DO STJ – APELO DESPROVIDO – SENTENÇA RATIFICADA. [...] 2.
O fato de uma empresa de construção civil estar ou não inscrita no denominado “FUPIS” não tem o condão de qualificá-la como contribuinte do diferencial de alíquota do ICMS
. 3. A Primeira Seção do STJ, no âmbito de recurso especial representativo de controvérsia, consolidou a tese de que as empresas de construção civil (em regra, contribuintes do ISSQN), ao adquirirem, em outros Estados, materiais a serem empregados como insumos nas obras que executam, não podem ser compelidas ao recolhimento de diferencial de alíquota de ICMS cobrada pelo Estado destinatário”. (TJMT - N.U 0008789-91.2014.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, Desa. MARIA APARECIDA RIBEIRO, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 03/09/2019, Publicado no DJE 30/01/2020)

“APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO — AÇÃO ANULATÓRIA — COBRANÇA DE DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA — SERVIÇO DE CONSTRUÇÃO CIVIL, INSTALAÇÃO E MONTAGEM DE PRODUTOS, PEÇAS E EQUIPAMENTOS — INSUMO E ATIVO FIXO — IMPOSSIBILIDADE. REDUÇÃO DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS — NECESSIDADE — ARTIGO 20, § 4o, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL.
A empresa prestadora de serviços na construção civil, instalação e montagem de produtos, peças e equipamentos, salvo a hipótese de fornecimento de mercadorias produzidas por ela própria fora do local da prestação, não é contribuinte do ICMS, mas somente do ISSQN.
[...]”.
(TJMT - N.U 0021130-91.2010.8.11.0041, Des. LUIZ CARLOS DA COSTA, SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 03/02/2015, Publicado no DJE 27/02/2015)

Além disso, cabe ressaltar que de acordo com os incisos VII e VIII, do
§ 2o,
do artigo 155 da CF/88, nos casos de operações de compra e venda de mercadorias interestaduais, cujo destinatário não seja contribuinte do ICMS e esteja localizado no Estado de Mato Grosso, a cobrança do DIFAL não pode ser realizada em desfavor dele adquirente, e sim do remetente, como cito:

“Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre:

[...]

II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior

[...]

§ 2o O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte:

[...]

VII
- nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final, contribuinte ou não do imposto, localizado em outro Estado, adotar-se-á a alíquota interestadual e caberá ao Estado de localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna do Estado destinatário e a alíquota interestadual
;

VIII - a responsabilidade pelo recolhimento do imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual de que trata o inciso VII será atribuída:

a)

ao destinatário, quando este for contribuinte do imposto;

b)

ao remetente
, quando o destinatário não for contribuinte do imposto
; [...]”.

Destarte, uma vez que a Pessoa Jurídica ora Apelada não é considerada contribuinte, agiu com acerto o Magistrado
a quo
ao reconhecer a ilegalidade do lançamento de diferencial de ICMS do destinatário dos bens adquiridos de empresas sediadas em outra Unidade Federada para serem utilizados em obras da construção civil realizadas no Estado de Mato Grosso.

DA MULTA POR DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA

Em relação a obrigação acessória tributária, ela se trata de ações previstas nas legislações, que devem ser praticadas pelos contribuintes de modo a auxiliar a arrecadação e a fiscalização dos tributos, conforme prevê o artigo 113, do Código Tributário Nacional, como cito:

“Art. 113. A obrigação tributária é principal ou acessória.

[...]

§ 2o A obrigação acessória decorre da legislação tributária e tem por objeto as prestações, positivas ou negativas, nela previstas no interesse da arrecadação ou da fiscalização dos tributos.

§ 3o A obrigação acessória, pelo simples fato da sua inobservância, converte-se em obrigação principal relativamente à penalidade pecuniária”.

Conforme se extrai do citado dispositivo legal, o descumprimento de obrigação acessória implica na conversão de obrigação principal, concernente na aplicação de multa.

No estado de Mato Grosso o legislador instituiu as obrigações acessórias a serem observadas por meio da Lei n.o 7.098/98, sendo que, na hipótese, foi apontado que o apelado descumpriu a determinação constante no artigo 17, Inciso XII, da referida legislação, sendo-lhe aplica a multa prevista no artigo 45, Inciso X, alínea “
f
”, do mesmo dispositivo legal,
in verbis
:

“Art. 17
São
obrigações do contribuinte
:

XII – exibir sua ficha de inscrição cadastral quando realizar com outro contribuinte operações com mercadorias ou prestações de serviços;

[...]

Art. 45
O descumprimento das obrigações principal e acessórias, instituídas pela legislação do imposto, fica sujeito às seguintes penalidades:

[...]

X – outras infrações:

[...]

f) fornecimento de declaração falsa, negando ou alegando a condição de contribuinte do imposto - multa de 25% (vinte e cinco) por cento do valor da operação ou prestação. [...]”.

Ressalta-se que, nos termos do
caput
do artigo 17 acima transcrito, as obrigações acessórias relativas ao ICMS somente devem ser cumpridas e cobradas dos contribuintes do tributo estadual.

No entanto, conforme já foi analisado no tópico anterior, o apelado, embora possa possuir cadastro na inscrição Estadual, não é contribuinte do imposto, sendo, dessa forma, indevida a exigência da referida empresa do cumprimento de obrigação acessória tributária relativa ao ICMS.

Nesse sentido:

“RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXIGIBILIDADE DE CRÉDITO TRIBUTÁRIO – [...]
Se inexiste tributo a ser recolhido, não há motivo/interesse para se impor uma obrigação acessória, exatamente porque não haverá prestação posterior, Inteligência do art. 113, § 2o, in fine do CTN
. [...]”.
(TJMT - N.U 0024881-04.2013.8.11.0002, TURMA RECURSAL CÍVEL, MARIA EROTIDES KNEIP, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 13/12/2021, Publicado no DJE 24/01/2022)

“TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA PREVISTA NA LEGISLAÇÃO DE REGÊNCIA DO ICMS (LEI N. 10.297/1996, ART. 54). ATIVIDADE EMPRESARIAL QUE CONSTITUI FATO GERADOR APENAS DE ISS. INEXIGIBILIDADE DA MULTA. RECURSO PROVIDO. "
Se inexiste tributo a ser recolhido, não há motivo/interesse para se impor uma obrigação acessória, exatamente porque não haverá prestação posterior correspondente
. Exatamente por isso, o legislador incluiu no aludido § 2o do art. 113 do CTN a expressão 'no interesse da arrecadação'"
( REsp n. 539.084, Min. Francisco Falcão; REsp n. 1.096.712, Min. Denise Arruda; REsp n. 899.895, Min. Luiz Fux).
Ao Estado não é lícito exigir o cumprimento de obrigação acessória relacionada com a apuração de ICMS se a operação industrial a ela correspondente constituir fato gerador de ISS
”. (TJ-SC - AC: 20110624653 São Bento do Sul 2011.062465-3, Relator: Newton Trisotto, Data de Julgamento: 28/02/2012, Primeira Câmara de Direito Público)

“APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO - ICMS COBRADO DE
EMPRESA PRESTADORA DE SERVIÇO DE CONSTRUÇÃO CIVIL
- INEXIGIBILIDADE - EMPRESA DE CONSTRUÇÃO CIVIL - NÃO CONTRIBUINTE DE ICMS SOBRE INSUMOS EM OPERAÇÕES INTERESTADUAIS - ALEGAÇÃO DE INFRINGÊNCIA AO DEVER DE DESTAQUE DE ALÍQUOTA DO ICMS -
OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA - IMPOSSIBILIDADE DE EXIGÊNCIA
– REPETIÇÃO TRIBUTÁRIA - ATUALIZAÇÃO MONETÁRIA PELO IPCA – AFASTADA - SENTENÇA EM PARTE REFORMADA - RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.
As empresas de construção civil não estão obrigadas a pagar ICMS sobre mercadorias adquiridas como insumos em operações interestaduais (Súmula 432, STJ). Assim,
como consequência lógica da referida desobrigação principal é a de que não se pode exigir o cumprimento de obrigação acessória
, consubstanciada no destaque e/ou informação de alíquota do ICMS. [...]”.
(TJ-MS - AC: 08007586020218120046 Chapadão do Sul, Relator: Des. Luiz Antônio Cavassa de Almeida, Data de Julgamento: 22/08/2022, 5a Câmara Cível, Data de Publicação: 24/08/2022)

“RECURSO DE APELAÇÃO - AÇÃO ANULATÓRIA DE ATO ADMINISTRATIVO E DE DÉBITO FISCAL - EMPRESA DE CONSTRUÇÃO CIVIL NÃO CONTRIBUINTE DE ICMS - AQUISIÇÃO INTERESTADUAL DE PRODUTO - SÚMULA 432 DO STJ - DIREITO DEVIDAMENTE RECONHECIDO EM MANDADO DE SEGURANÇA ANTERIORMENTE IMPETRADO - COBRANÇA DE VALORES PRETÉRITOS À IMPETRAÇÃO - IMPOSSIBILIDADE DE DISCUSSÃO DA LEGALIDADE DA QUESTÃO - ANÁLISE DA PROVA CARREADA ACERCA DA DESTINAÇÃO - DELIMITAÇÃO TEMPORAL - MULTA DECORRENTE DE INFRINGÊNCIA A SUPOSTO DEVER INSTRUMENTAL DE SE EXIGIR DO REMETENTE O DESTAQUE DO ICMS DA ALÍQUOTA INTERNA VIGENTE NA UNIDADE FEDERADA DO REMETENTE - EXIGÊNCIA DESCABIDA - RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. I) Se a inexigibilidade da alíquota interna do ICMS para empresa de construção civil já restou reconhecida em anterior ação mandamental, é inadmissível a discussão acerca da legalidade da questão no bojo da demanda ajuizada para cobrar a restituição dos valores indevidamente pagos em relação à período anterior à impetração, mas tão somente a averiguação da destinação das mercadorias tributadas. Prestígio aos princípios da segurança jurídica e da coisa julgada. II)
É ilegal a exigência de obrigação acessória quando o contribuinte não está vinculado à obrigação principal
. III) Recurso conhecido e parcialmente provido”.
(TJMS.
Apelação Cível n. 0028716-44.2011.8.12.0001
, Campo Grande, 4a Câmara Cível, Relator (a): Des. Dorival Renato Pavan, j: 22/01/2019, p: 24/01/2019)" (grifei)

Desse modo, mostra-se ilegal a exigência de obrigação acessória quando o contribuinte não está vinculado à obrigação principal.

DO DISPOSITIVO

Ante o exposto,
CONHEÇO e NEGO
PROVIMENTO
ao presente recurso
e, por consequência, majoro os
honorários fixados pelo Juízo
a quo
em

mais 1% (um por
cento
), alcançando a importância de
11% sobre o valor do proveito econômico obtido, conforme prevê o art. 85, §§ 2o, 3o, 5o, 6o e 11, do Código de Processo Civil.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 11/03/2025