Tribunal: TJMT
Processo: 1003912-54.2024.8.11.0037
Órgão julgador: HELIO NISHIYAMA
Órgão colegiado: Quarta Câmara Criminal
Data de julgamento: 2025-07-01
Data de publicação: 2025-07-14

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL (417)1003912-54.2024.8.11.0037
EMENTA
DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. RECURSO DA DEFESA. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. SUFICIÊNCIA PROBATÓRIA. FINALIDADE MERCANTIL EVIDENCIADA. REGIME INICIAL FECHADO. REINCIDÊNCIA. RECURSO DESPROVIDO.
I. CASO EM EXAME
1. Recurso de apelação criminal interposto pela Defensoria Pública contra sentença que condenou o réu pelo crime de tráfico ilícito de entorpecentes (Lei 11.343/06, art. 33, caput, c/c CP, art. 29, caput) à pena de 05 anos e 10 meses de reclusão, em regime inicial fechado, e 583 dias-multa.
2. Fatos relevantes: (i) apreensão de 52,93g de cocaína fracionada em 03 pedras grandes e 16 porções pequenas; (ii) flagrante durante patrulhamento policial em local conhecido pelo tráfico; (iii) tentativa de fuga do réu ao avistar a viatura policial; (iv) apreensão de dinheiro em espécie com ambos os envolvidos; (v) uso de tornozeleira eletrônica desligada pelo réu; (vi) reincidência do apelante por crime de roubo.
3. Requerimentos do recurso: (i) absolvição por ausência de provas suficientes para condenação, ante a falta de arrolamento de usuários como testemunhas; (ii) subsidiariamente, desclassificação para porte de drogas para consumo pessoal (art. 28 da Lei 11.343/06); (iii) declaração incidental de inconstitucionalidade do art. 28 da Lei de Drogas; (iv) alteração do regime inicial para semiaberto.
II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO
4. As questões em discussão consistem em: (i) verificar se as provas produzidas durante a instrução são suficientes para a condenação do réu pela prática do crime de tráfico de drogas, especialmente considerando a ausência de usuários como testemunhas; (ii) analisar se as circunstâncias da apreensão evidenciam finalidade mercantil ou se caracterizam mero porte para uso pessoal; (iii) examinar a adequação do regime inicial fechado fixado em razão da reincidência.
III. RAZÕES DE DECIDIR
5. O pleito absolutório foi rejeitado porque os depoimentos policiais constituem prova idônea quando harmônicos com demais elementos (Enunciado 08 da TCCR/TJMT), e, no caso, a materialidade e autoria foram comprovadas pelo conjunto probatório obtido sob o contraditório.
6. O pedido desclassificatório foi indeferido ante as circunstâncias evidenciadoras de traficância: quantidade excessiva (52,93g), fracionamento comercial, local conhecido pelo tráfico, fuga e confissão extrajudicial, o que torna inverossímil a alegação de consumo semanal de 50g por morador de rua catador de latinhas.
7. O regime fechado foi mantido porque a reincidência por roubo torna obrigatório o regime gravoso (CP, art. 33, §§ 2o e 3o), e a Súmula 269/STJ admite o semiaberto apenas para reincidentes com pena de até 04 (quatro) anos, inaplicável ao caso, em virtude da condenação de 05 (cinco) anos e 10 meses.
IV. DISPOSITIVO
8. Recurso desprovido.
___________________
Dispositivos relevantes citados: Lei 11.343/06, arts. 28, 28 § 2o e 33, caput; CP, arts. 29, caput, e 33, §§ 2o e 3o; CPP, art. 386, VII.
Jurisprudência relevante citada: STJ, Súmula 269; STJ, RCD no AgRg no AREsp n. 2.613.780/MS; STJ, HC n. 884.288/SP; TJMT, Enunciados Orientativos ns. 03 e 08 da TCCR; TJMT, N.U 1019889-42.2022.8.11.0042; TJMT, N.U 1000020-09.2025.8.11.0036; TJMT, N.U 1009383-36.2024.8.11.0042.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

QUARTA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1003912-54.2024.8.11.0037
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
HELIO NISHIYAMA

Turma Julgadora:

[DES(A). HELIO NISHIYAMA, DES(A). JUVENAL PEREIRA DA SILVA, DES(A). LIDIO MODESTO DA SILVA FILHO]

Parte(s):

[JAIME FERREIRA DOS SANTOS - CPF: 938.025.011-87 (APELANTE), ZAQUEU ROMEIRO DO NASCIMENTO - CPF: 063.248.161-76 (APELANTE), POLÍCIA JUDICIÁRIA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0029-45 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), OSMAIR LIMA DOS SANTOS - CPF: 718.097.081-68 (TERCEIRO INTERESSADO), COESTER LOPES - CPF: 024.946.971-58 (TERCEIRO INTERESSADO), SOCIEDADE (VÍTIMA), ZAQUEU ROMEIRO DO NASCIMENTO - CPF: 063.248.161-76 (TERCEIRO INTERESSADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a QUARTA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

JUVENAL PEREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE NEGOU PROVIMENTO AO RECURSO, NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR.

EMENTA

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. RECURSO DA DEFESA. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. SUFICIÊNCIA PROBATÓRIA. FINALIDADE MERCANTIL EVIDENCIADA. REGIME INICIAL FECHADO. REINCIDÊNCIA. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1.
Recurso de apelação criminal interposto pela Defensoria Pública contra sentença que condenou o réu pelo crime de tráfico ilícito de entorpecentes (Lei 11.343/06, art. 33,
caput
, c/c CP, art. 29,
caput
) à pena de 05 anos e 10 meses de reclusão, em regime inicial fechado, e 583 dias-multa.

2.
Fatos relevantes:
(i)
apreensão de 52,93g de cocaína fracionada em 03 pedras grandes e 16 porções pequenas;
(ii)
flagrante durante patrulhamento policial em local conhecido pelo tráfico;
(iii)
tentativa de fuga do réu ao avistar a viatura policial;
(iv)
apreensão de dinheiro em espécie com ambos os envolvidos;
(v)
uso de tornozeleira eletrônica desligada pelo réu;
(vi)
reincidência do apelante por crime de roubo.

3.
Requerimentos do recurso:
(i)
absolvição por ausência de provas suficientes para condenação, ante a falta de arrolamento de usuários como testemunhas;
(ii)
subsidiariamente, desclassificação para porte de drogas para consumo pessoal (art. 28 da Lei 11.343/06);
(iii)
declaração incidental de inconstitucionalidade do art. 28 da Lei de Drogas;
(iv)
alteração do regime inicial para semiaberto.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

4.
As questões em discussão consistem em:
(i)
verificar se as provas produzidas durante a instrução são suficientes para a condenação do réu pela prática do crime de tráfico de drogas, especialmente considerando a ausência de usuários como testemunhas;
(ii)
analisar se as circunstâncias da apreensão evidenciam finalidade mercantil ou se caracterizam mero porte para uso pessoal;
(iii)
examinar a adequação do regime inicial fechado fixado em razão da reincidência.

III. RAZÕES DE DECIDIR

5.
O pleito absolutório foi rejeitado porque os depoimentos policiais constituem prova idônea quando harmônicos com demais elementos (Enunciado 08 da TCCR/TJMT), e, no caso, a materialidade e autoria foram comprovadas pelo conjunto probatório obtido sob o contraditório.

6.
O pedido desclassificatório foi indeferido ante as circunstâncias evidenciadoras de traficância: quantidade excessiva (52,93g), fracionamento comercial, local conhecido pelo tráfico, fuga e confissão extrajudicial, o que torna inverossímil a alegação de consumo semanal de 50g por morador de rua catador de latinhas.

7. O regime fechado foi mantido porque a reincidência por roubo torna obrigatório o regime gravoso (CP, art. 33, §§ 2o e 3o), e a Súmula 269/STJ admite o semiaberto apenas para reincidentes com pena de até 04 (quatro) anos, inaplicável ao caso, em virtude da condenação de 05 (cinco) anos e 10 meses.

IV. DISPOSITIVO

8. Recurso
desprovido.

___________________

Dispositivos relevantes citados
: Lei 11.343/06, arts. 28, 28 § 2o e 33,
caput
; CP, arts. 29,
caput
, e 33, §§ 2o e 3o; CPP, art. 386, VII.

Jurisprudência relevante citada
: STJ, Súmula 269; STJ, RCD no AgRg no AREsp n. 2.613.780/MS; STJ, HC n. 884.288/SP; TJMT, Enunciados Orientativos ns. 03 e 08 da TCCR; TJMT, N.U 1019889-42.2022.8.11.0042; TJMT, N.U 1000020-09.2025.8.11.0036; TJMT, N.U 1009383-36.2024.8.11.0042.

RELATÓRIO

EXMO. SR. DES. HÉLIO NISHIYAMA

Egrégia Câmara Criminal:

Trata-se de recurso de apelação interposto pela Defensoria Pública em favor do acusado
Jaime Ferreira dos Santos
, contra a sentença do Juízo da 1a Vara Criminal da Comarca de Primavera do Leste nos autos da Ação Penal n. 1003912-54.2024.8.11.0037, que o condenou pela prática do crime previsto no artigo 33,
caput
, da Lei n. 11.343/06, combinado com o artigo 29,
caput
, do Código Penal, à pena de 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, no regime fechado, e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa (id. 287809936).

Nas
razões recursais
, a Defensoria Pública requer a absolvição do apelante ao argumento de ausência de provas suficientes para condenação, com fulcro no art. 386, VII, do Código de Processo Penal, porquanto

nenhum usuário

foi arrolado como testemunha. Subsidiariamente, pleiteia a desclassificação para porte de drogas para consumo pessoal (art. 28 da Lei 11.343/06), com inversão do ônus probatório, além de pugnar pela alteração do regime inicial para semiaberto (id. 175321115).

Em sede de contrarrazões, o Ministério Público manifestou-se pelo
desprovimento
do recurso (id. 287809939).

A Procuradoria-Geral de Justiça opinou pelo
desprovimento
do recurso (id. 292107368).

É a síntese do necessário.

Devidamente relatados, os autos foram encaminhados à revisão.

VOTO

EXMO. SR. DES. HÉLIO NISHIYAMA (RELATOR)

Egrégia Câmara Criminal:

Extrai-se dos autos que o apelante
Jaime Ferreira dos Santos
foi denunciado pelo crime de tráfico ilícito de entorpecentes (Lei 11.343/06, art. 33,
caput
, c/c CP, art. 29,
caput
), descrito do seguinte modo:

"No dia 16 de abril de 2024, por volta das 19 horas, na Avenida Florianópolis, próximo ao no 1479, e também na Rua Júlio Pisseti, em frente ao n. 100, Bairro Jardim Novo Horizonte, ambos nesta cidade de Primavera do Leste/MT, os denunciados JAIME FERREIRA DOS SANTOS e ZAQUEU ROMEIRO DO NASCIMENTO, em comunhão de esforços e conjunção de vontades, traziam consigo e guardavam, para venda e entrega ao consumo de terceiros, 52,93g (cinquenta e dois gramas e noventa e três centigramas) de cocaína, fracionada em 03 (três) pedras grandes e 16 (dezesseis) porções pequenas, conforme Termo de Apreensão n. 2024.16.180914 (Id. 154194817), substância entorpecente que causa dependência física e psíquica, consoante Laudo Pericial de n. 512.3.10.9871.2024.174119-A01 (fls.48/53 da Num. 154194832 - Págs. 1/6), sem autorização e em desacordo com determinação legal e regulamentar.

Na ocasião, a guarnição da Polícia Militar realizava patrulhamento de rotina pela Avenida Florianópolis quando viu JAIME FERREIRA DOS SANTOS conduzindo uma bicicleta e, no momento em que o denunciado avistou a viatura da polícia, acelerou a velocidade, o que levantou suspeita dos policiais.

Por este motivo, os agentes emanaram ordem de parada, desobedecida pelo denunciado, que tentou fugir, mas caiu da bicicleta no canteiro central da via.

Realizada busca pessoal, os policiais militares localizaram 03 (três) pedras grandes de pasta base de cocaína e R$ 20,00 (vinte reais) em espécie, bem como constataram que JAIME utilizava tornozeleira eletrônica desligada. Indagado, ele informou que deixara o restante da droga para outro indivíduo revender na Rua Júlio Pisseti, em frente ao n. 100, local próximo ao da abordagem.

Ao se deslocarem até o endereço apontado, os policiais encontraram o denunciado ZAQUEU ROMEIRO DO NASCIMENTO e mediante busca pessoal nele localizaram 16 (dezesseis) pedras de pasta base de cocaína e R$ 24,00 (vinte e quatro reais) em espécie.

Indagado, ZAQUEU confirmou que praticava a comercialização das drogas, afirmando que recebia os pagamentos via PIX e disse ainda que havia recebido um 'salve' (punição) de organização criminosa, pois ostentava dívidas junto a facção criminosa. Perante a Autoridade Policial, ratificou a confissão da prática do tráfico de drogas".
(
sic
, id. 156700405, p. 2-3).

O magistrado singular condenou o apelante pela prática do crime de tráfico de drogas à pena de 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, em regime inicial fechado, e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa.

1. PEDIDO ABSOLUTÓRIO

1.1. Provas de materialidade e autoria

A defesa postula a absolvição do apelante ao argumento de ausência de provas suficientes para condenação, pois nenhum usuário foi arrolado como testemunha para demonstrar a mercancia.

O pleito não merece acolhimento.

Inicialmente, cumpre destacar que o depoimento de agentes policiais é considerado meio de prova idôneo, especialmente quando apresentado em harmonia com as demais provas dos autos e colhido sob o crivo do contraditório e da ampla defesa.

Em especial nos crimes de tráfico de droga, destaca-se a importância do testemunho dos agentes integrantes das forças de segurança pública que atuam diretamente no combate ao tráfico, sobretudo em virtude do caráter clandestino das infrações, que exige o desenvolvimento de contato direto com usuários, moradores e testemunhas, para a identificação dos responsáveis pela prática criminosa.

Ademais, o fato de se tratar de agente do sistema de segurança em nada desmerece a prova judicializada, mormente quando não há qualquer indicação concreta de que os policiais ouvidos tivessem interesse em prejudicar o réu ou de que lhe imputassem falsamente a prática de crimes.

Nesse mesmo sentido, ressalta-se julgado do Superior Tribunal de Justiça:

“(...) Teses de julgamento: ‘1. A caracterização do tráfico de drogas pode ser firmada com base em elementos como a quantidade e a forma de acondicionamento da substância, sem a necessidade de flagrante na venda. 2.
O depoimento de policiais é prova idônea para embasar a condenação, desde que não haja dúvida sobre a imparcialidade’
. (...)”.
(RCD no AgRg no AREsp n. 2.613.780/MS, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 20/5/2025, DJEN de 26/5/2025).

E deste Tribunal de Justiça:

“(...) 1. Os depoimentos seguros e coerentes dos agentes policiais responsáveis pelo flagrante, prestados sob o crivo do contraditório, ‘são idôneos para sustentar a condenação criminal’ por tráfico de drogas, o qual ‘classifica-se como crime de ação múltipla ou misto alternativo e, portanto, consuma-se com a prática de qualquer das condutas nele descritas’, dentre elas ‘trazer consigo’ e ‘ter em depósito’ substâncias entorpecentes. (...)”
. (N.U 1019889-42.2022.8.11.0042, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, MARCOS MACHADO, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 06/06/2025, Publicado no DJE 06/06/2025).

Cabe destacar, ainda, que este Tribunal de Justiça consolidou entendimento sobre a matéria por meio do Enunciado Orientativo n. 08 da Turma de Câmaras Criminais Reunidas, em que estabeleceu o seguinte:
"Os depoimentos de policiais, desde que harmônicos com as demais provas, são idôneos para sustentar a condenação criminal"
(Incidente de Uniformização de Jurisprudência n. 101.532/2015 – DJe n. 9.998, de 11/04/2017).

No caso concreto, a materialidade do crime é evidente, porquanto comprovada pelo Auto de Prisão em Flagrante, Boletim de Ocorrência n. 2024.113529, Termo de Exibição e Apreensão n. 2024.16.180914 e Laudo Pericial n. 512.3.10.9871.2024.174119-A01, que atestou a apreensão de 52,93g de cocaína, fracionada em 03 pedras grandes e 16 porções pequenas.

A autoria delitiva está demonstrada pelos depoimentos firmes e coerentes dos policiais militares Herivan Batista Boa Morte, Coester Lopes e Osmair Lima dos Santos, que integravam a mesma guarnição e participaram conjuntamente da diligência, os quais relataram de forma harmônica e detalhada as circunstâncias da apreensão.

O PM Herivan Batista declarou que durante patrulhamento pela Av. Florianópolis, avistaram o apelante
Jaime

"descendo de bicicleta já na rua Florianópolis"
vindo de local
"já conhecido por todas as guarnições de ser um local de venda e uso"
. Quando o acusado percebeu a viatura,
"tentou acelerar a bicicleta tentando empreender fuga"
, chegando a cair no canteiro central. Com ele foram encontradas
"3 pedras grandes de produto análogo a pasta base de cocaína"
do tamanho de
"uma laranja"
. (id.
169025757)

No mesmo sentido, o PM Coester Lopes confirmou que
Jaime
admitiu praticar a comercialização de entorpecentes e indicou que na residência da Rua Júlio Pisseti havia outro indivíduo com o restante da droga. O policial relatou ainda que Zaqueu confessou dedicar-se ao comércio de entorpecentes, recebendo a maior parte dos pagamentos mediante transferências eletrônicas via PIX. (id.
169025757)

Por sua vez, o PM Osmair Lima corroborou que o apelante confessou exercer a venda de drogas e admitiu ter deixado parte da substância com o corréu na Rua Júlio Pisseti para posterior comercialização. (id.
169025757)

Outrossim, o simples fato de o agente não ter sido flagrado na efetiva mercancia de substâncias ilícitas não obsta a configuração do delito de tráfico de drogas, notadamente porque para sua caracterização é prescindível prova flagrancial do comércio ilícito, pois basta que a pessoa seja surpreendida praticando quaisquer das ações descritas no tipo penal, em contexto que evidencie a traficância, por se tratar de tipo penal misto alternativo.

Nessa linha, os aspectos da apreensão demostram inequivocamente o propósito de traficância, notadamente diante da quantidade excessiva de droga (52,93g de cocaína), do fracionamento em múltiplas porções prontas para comercialização, da apreensão de dinheiro trocado, do local conhecido como ponto de tráfico e do comportamento suspeito de fuga ao avistar a polícia.

Em situação semelhante, já decidiu este Tribunal de Justiça,
verbis
:

“(...) 1. A forma de acondicionamento da cocaína - porções individualizadas para comercialização e porção maior destinada ao fracionamento -, associada à apreensão de quantia em dinheiro (R$ 557,05) sem origem lícita comprovada e à declaração de usuário no sentido de ter conhecimento da comercialização de drogas e do fluxo de usuários na residência, evidencia a destinação mercantil dos entorpecentes apreendidos. (...)”
. (N.U 1000020-09.2025.8.11.0036, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, MARCOS MACHADO, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 30/05/2025, Publicado no DJE 30/05/2025).

Portanto, inviável cogitar a absolvição do apelante, uma vez que o acervo probatório permite concluir que trazia consigo e guardava substâncias ilícitas destinadas à comercialização, o que caracteriza o tipo penal inscrito no art. 33,
caput
, da Lei 11.343/06.

2. PEDIDO DESCLASSIFICATÓRIO

2.1 Provas da finalidade mercantil

A defesa requer a desclassificação da conduta para a figura típica prevista no art. 28 da Lei 11.343/06, ao argumento de que as provas são insuficientes para demonstrar a finalidade mercantil do entorpecente apreendido.

O pleito não merece acolhimento.

É sabido que o crime de tráfico de drogas e a conduta de porte para uso, previstos nos artigos 33 e 28 da Lei 11.343/06, compartilham verbos nucleares semelhantes, de modo que a diferença essencial entre as condutas está na finalidade específica atribuída pelo agente à substância.

A definição do tipo penal aplicável deve se basear na análise das provas, de acordo com as particularidades elencadas no art. 28, § 2o, da Lei n. 11.343/06 - quantidade, variedade, natureza, circunstâncias, local em que se desenvolveu a ação, conduta, antecedentes e condições sociais e pessoais do agente.

“(...) III. Razões de decidir

(...)

3. O ônus de provar a destinação exclusiva para uso próprio das drogas apreendidas cabe à Defesa, ‘não bastando mera alegação, máxime quando a natureza, o local e as condições em que se desenvolveu a ação apontam para conclusão diversa’, mesmo porque a condição de usuário não elide a responsabilização do agente por comercializar drogas, notadamente por ser comum a figura do traficante-usuário ou usuário-traficante, que vende a substância para sustentar o próprio vício. (...)”
. (N.U 1000020-09.2025.8.11.0036, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, MARCOS MACHADO, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 30/05/2025, Publicado no DJE 30/05/2025).

Na espécie, as circunstâncias da apreensão evidenciam claramente o propósito de traficância:

a) Quantidade excessiva:
52,93g de cocaína ultrapassa, em muito, o limite razoável para consumo pessoal. Ademais, alegação do apelante de que consumiria 50g em uma semana e que teria pago R$ 1.000,00 (mil reais) por essa quantidade mostra-se inverossímil e economicamente incompatível com sua condição declarada de morador de rua que sobrevive da coleta de latinhas.

b) Fracionamento para comercialização:
A droga estava dividida em 03 (três) pedras grandes e 16 (dezesseis) porções pequenas, o que indica claro preparo para venda ao varejo.

c) Local conhecido pelo tráfico:
A abordagem ocorreu na Av. Florianópolis, próximo à Rua Júlio Pisseti, área caracterizada pelos policiais como
"local já conhecido por todas as guarnições de ser um local de venda e uso"
.

d) Comportamento indicativo:
O acusado, ao empreender fuga após avistar a viatura policial, caiu no canteiro central da avenida, enquanto utilizava tornozeleira eletrônica desligada, o que revelava o descumprimento de medidas cautelares.

e) Confissão extrajudicial:
Segundo os depoimentos policiais, Jaime admitiu que
"estaria fazendo o comércio"
e indicou onde havia deixado mais drogas com Zaqueu para revenda.

f) Apreensão de dinheiro:
Foram encontrados R$ 20,00 (vinte reais) com Jaime e R$ 24,00 (vinte e quatro) com Zaqueu, em notas miúdas típicas de transações de drogas.

g) Conexão com outros elementos:
O esquema envolvia Zaqueu, que recebia pagamentos via PIX e estava em local conhecido como ponto de tráfico.

Embora o apelante alegue que os entorpecentes encontrados eram para uso próprio, é sabido que a condição de usuário não obsta a compreensão de que poderia, em concomitância com a satisfação da dependência química, traficar entorpecentes, inclusive para manter o vício,
ex vi
Enunciado Orientativo n. 03 da TCCR/TJMT:
"A condição de usuário de drogas não elide a responsabilização do agente pelo delito tipificado no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/006"
.

Cumpre ressaltar que o ônus de provar a destinação exclusiva para uso próprio das drogas apreendidas incumbe à defesa, não bastando mera alegação, especialmente quando a natureza, o local e as condições em que se desenvolveu a ação apontam para conclusão diversa.

Diante do exposto, as provas colhidas demonstram de forma inequívoca a finalidade mercantil da substância apreendida, o que obsta a desclassificação para a conduta prevista no art. 28 da Lei n. 11.343/06.

2.2 Declaração de inconstitucionalidade do art. 28 da Lei n. 11.343/2006

A defesa requer, ainda, a declaração incidental de inconstitucionalidade do art. 28 da Lei de Drogas, que, na hipótese de consumo pessoal de droga ilícita, prevê as penas de advertência, prestação de serviços à comunidade e medida de comparecimento a programa de curso educativo.

A questão revela-se prejudicada, uma vez que, conforme demonstrado, a conduta do apelante enquadra-se inequivocamente no tipo penal do art. 33 da Lei n. 11.343/06 (tráfico), de modo que não se aplica o art. 28.

3. REGIME PRISIONAL

3.1. Adequação do regime inicial

A defesa pleiteia a alteração do regime inicial de cumprimento de pena para o semiaberto.

Não assiste razão à defesa.

O juízo sentenciante fixou corretamente o regime inicial fechado para o cumprimento da pena, com base no art. 33, §§ 2o e 3o, do Código Penal, ante a reincidência do apelante.

De acordo com o art. 33, § 2o, do Código Penal, o condenado não reincidente, cuja pena seja superior a 04 (quatro) anos e não exceda 08 (oito) anos, poderá cumprir pena em regime semiaberto, desde que o réu não seja reincidente, o que não é o caso dos autos, em virtude de o apelante já ter sido condenado anteriormente pelo delito de roubo (SEEU 2000124-83.2022.811.0037), o torna o regime inicial fechado obrigatório.

Ademais, a Súmula 269 do STJ é expressa:
"É admissível a adoção do regime prisional semiaberto aos reincidentes condenados a pena
igual ou inferior a quatro anos
se as circunstâncias judiciais forem favoráveis"
. No caso, a pena aplicada (05 anos e 10 meses) ultrapassa esse limite e, assim, obsta a aplicação de regime mais brando.

“(...) 6. Ainda que a pena seja inferior a 8 anos de reclusão não se revela cabível a fixação do regime semiaberto, em razão da reincidência do réu, nos termos do art. 33, §2o, b, do CP. (...)”
. (HC n. 884.288/SP, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 15/10/2024, DJe de 12/11/2024).

“(...) 3.4. A pena foi corretamente fixada, observando-se a reincidência do réu, o que justifica a imposição do regime inicial fechado. (...) ‘O regime inicial fechado é cabível ao réu reincidente, ainda que a pena seja inferior a 8 anos, nos termos do art. 33, §§ 2o e 3o, do Código Penal’. (...)”
. (N.U 1009383-36.2024.8.11.0042, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 03/04/2025, Publicado no DJE 03/04/2025).

Desse modo, preserva-se o regime inicial fechado fixado pelo magistrado
a quo
.

4. DISPOSITIVO

Ante o exposto,
nego provimento
ao recurso interposto por Jaime Ferreira dos Santos
,
em consonância com o parecer ministerial.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 01/07/2025