Tribunal: TJMT
Processo: 1014740-02.2021.8.11.0042
Órgão julgador: RUI RAMOS RIBEIRO
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2025-07-22
Data de publicação: 2025-08-05

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS – SENTENÇA CONDENATÓRIA – PLEITO ABSOLUTÓRIO – IMPOSSIBILIDADE – MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADA – DEPOIMENTOS DOS POLICIAIS HARMÔNICOS E COERENTES – RECONHECIMENTO DA MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO – POSSIBILIDADE – CONDENAÇÃO POR FATO POSTERIOR QUE NÃO IMPEDE A APLICAÇÃO DO BENEFÍCIO – AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA À ÉPOCA DOS FATOS – APLICAÇÃO DA FRAÇÃO MÁXIMA DE 2/3 – REGIME INICIAL ABERTO – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
Mantém-se a condenação pelo crime de tráfico de drogas quando o conjunto probatório é robusto e coerente, demonstrando que o agente trazia consigo substância entorpecente para fins de mercancia.
A condenação por fato posterior ao delito em apuração não constitui elemento idôneo para afastar a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/06, quando não há outros elementos que demonstrem a dedicação do agente à atividade criminosa à época dos fatos.
Preenchidos os requisitos legais para a aplicação da minorante do tráfico privilegiado e considerando a primariedade do agente, a natureza e quantidade da droga apreendida, bem como as circunstâncias do caso concreto, impõe-se o reconhecimento da causa de diminuição em seu patamar máximo de 2/3.
Redimensionada a pena para patamar inferior a 04 anos de reclusão e sendo o réu primário, impõe-se a fixação do regime inicial aberto, nos termos do art. 33, § 2o, "c", do Código Penal.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1014740-02.2021.8.11.0042
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
RUI RAMOS RIBEIRO

Turma Julgadora:

[DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO, DES(A). JORGE LUIZ TADEU RODRIGUES, DES(A). PAULO SERGIO CARREIRA DE SOUZA]

Parte(s):

[POLÍCIA JUDICIÁRIA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0029-45 (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), JONATHAN BARBALHO GONCALVES - CPF: 069.366.501-71 (APELANTE), A SOCIEDADE (VÍTIMA)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS – SENTENÇA CONDENATÓRIA – PLEITO ABSOLUTÓRIO – IMPOSSIBILIDADE – MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADA – DEPOIMENTOS DOS POLICIAIS HARMÔNICOS E COERENTES – RECONHECIMENTO DA MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO – POSSIBILIDADE – CONDENAÇÃO POR FATO POSTERIOR QUE NÃO IMPEDE A APLICAÇÃO DO BENEFÍCIO – AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA À ÉPOCA DOS FATOS – APLICAÇÃO DA FRAÇÃO MÁXIMA DE 2/3 – REGIME INICIAL ABERTO – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

Mantém-se a condenação pelo crime de tráfico de drogas quando o conjunto probatório é robusto e coerente, demonstrando que o agente trazia consigo substância entorpecente para fins de mercancia.

A condenação por fato posterior ao delito em apuração não constitui elemento idôneo para afastar a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/06, quando não há outros elementos que demonstrem a dedicação do agente à atividade criminosa à época dos fatos.

Preenchidos os requisitos legais para a aplicação da minorante do tráfico privilegiado e considerando a primariedade do agente, a natureza e quantidade da droga apreendida, bem como as circunstâncias do caso concreto, impõe-se o reconhecimento da causa de diminuição em seu patamar máximo de 2/3.

Redimensionada a pena para patamar inferior a 04 anos de reclusão e sendo o réu primário, impõe-se a fixação do regime inicial aberto, nos termos do art. 33, § 2o, "c", do Código Penal.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de recurso de apelação criminal interposto por
Jonathan Barbalho Gonçalves
, contra sentença proferida pelo Juízo da 13a Vara Criminal da Comarca de Cuiabá, nos autos da ação penal n.o 1014740-02.2021.8.11.0042, na qual foi condenado pela prática da conduta descrita no artigo 33,
caput
da Lei n.o 11.343/06 do Código Penal, condenou a pena de 05 (cinco) anos e 03 (três) meses de reclusão e ao pagamento de 525 (quinhentos e vinte e cinco) dias-multa, no valor mínimo unitário, no regime semiaberto (Id. 280115879).

Irresignado com a sentença requer o recorrente a absolvição, por insuficiência de provas para sustentar o édito condenatório; 2) reconhecimento da minorante do tráfico privilegiado em seu grau máximo, ou seja, 2/3 (dois terços); e 3) regime inicial de cumprimento da pena no aberto (Id. 280115884).

Em resposta, o Ministério Público refuta as teses defensivas, pugnando pelo IMPROVIMENTO do recurso (Id. 280115886).

Nesta instância, a Procuradoria Geral de Justiça, no parecer subscrito pela i. Procurador de Justiça Dr.
Almir Tadeu de Arruda Guimarães
,
que manifestou-se pelo
DESPROVIMENTO do recurso
, sintetizando a ementa com a seguinte entendimento: (Id.
282265371
).

“
APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS – SENTENÇA CONDENATÓRIA
– Recurso defensivo – Pedido de absolvição por insuficiência de provas – Alegação improcedente – Existência de provas suficientes para condenar pelo crime de tráfico de drogas – Depoimentos dos policiais são harmônicos com as demais provas produzidas – Conjunto probatório idôneo – Reconhecimento do tráfico privilegiado – Impertinência – Não preenchimento dos requisitos legais – Dedicação à atividade criminosa – Apelante que ostenta condenação definitiva por fato posterior pelo delito de tráfico de drogas – Regime semiaberto justificado – Parecer pelo
conhecimento
e
desprovimento
do recurso. ”.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Conforme relatado, cuida-se de recurso de apelação criminal interposto em benefício de
Jonathan Barbalho Gonçalves
, contra os termos da sentença prolatada nos autos da ação penal no. 1014740-02.2021.8.11.0042, que o condenou como incurso no art. 33, ‘
caput’
, da Lei no 11.343/06.

Preenchidos os requisitos de admissibilidade, conheço dos recursos interpostos.

Narra à denúncia: (Id. 280114432).

“(...).Conforme Inquérito Policial, no dia 29 de março de 2021, por volta das 16h20min, na Rua Santa Maria, n.o 230, Bairro São Matheus, nesta cidade, o denunciado Jonathan Barbalho Gonçalves, trazia consigo, para outros fins que não o consumo pessoal, 02 (duas) porções de maconha, com massa total de 142,42 g (cento e quarenta e duas gramas e quarenta e duas centigramas), sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar (laudo pericial definitivo n.o 3.14.2021.74286-01). Na referida data, a equipe de inteligência da polícia militar realizava o monitoramento do denunciado Jonathan, em razão de ter recebido denúncias anônimas de que ele estava comercializando drogas na Rua Santa Maria, no Bairro São Matheus. Segundo os informes, Jonathan tinha idade aproximada de 20 anos, biotipo forte, cor morena, e cerca 1,80 m de altura. Ressai que, durante o monitoramento, os policiais da inteligência visualizaram o denunciado saindo de um beco na rua Santa Izabel, ocasião em que determinaram que ele parasse, porém, Jonathan desobedeceu a ordem policial e fugiu. Nesse contexto, a equipe da inteligência solicitou apoio de outra guarnição policial para ajudar na abordagem do denunciado. Consta que a perseguição por Jonathan iniciou-se na Rua Presidente Leite, e já na Rua Santa Maria, os militares conseguiram realizar a sua detenção. Durante a tentativa de fuga, o denunciado descartou um invólucro contendo 02 (duas) porções de maconha, sendo um pedaço grande e outro médio; na revista pessoal, os agentes localizaram a importância de R$ 23,00 (vinte e três reais), no bolso do investigado.

Perante a autoridade policial, o denunciado negou o tráfico de drogas e a propriedade dos tóxicos apreendidos; negou os fatos descritos no boletim de ocorrência e declarou que é usuário de maconha.

Conforme folha de antecedentes, o denunciado Jonathan, responde duas ações penais por tráfico de drogas (autos n.o 1006318- 72.2020.811.0042 e no 1003803-93.2022.811.0042 – ambos perante a 9a Vara Criminal). Consta que na ação penal no 1006318-72.2020.811.0042, Jonathan utilizava-se de uma distribuidora de bebidas de fachada para vender entorpecentes em sua casa; naquela ocasião, Michelly, sua esposa na época, declarou perante a autoridade policial que Jonathan vendida drogas há cerca de três meses. No tocante a ação penal no 1003803-93.2022.811.0042, Jonathan foi preso em flagrante no dia 19/02/2022, em razão de um usuário de drogas ter apontado sua residência como o local onde adquiriu drogas; consta que na ocorrência foi apreendida considerável quantidade de entorpecentes, fracionados em muitas porções e diversos petrechos utilizados no preparo do tóxico. Da análise dos elementos presentes no inquérito policial, há materialidade do crime de tráfico de drogas, considerando que as substâncias apreendidas constam na Portaria SVS/MS 344/1998. Existem, ainda, indícios suficientes de autoria, pois os entorpecentes foram encontrados momentos após terem sido dispensados pelo denunciado, na iminência de sua abordagem pela polícia. Noutro giro, as circunstâncias observadas desvirtuam o propósito de consumo pessoal, diante da quantidade maconha apreendida, evidenciado, portanto, o narcotráfico. Diante do exposto, o Ministério Público Estadual DENUNCIA, Jonathan Barbalho Gonçalves, como incurso no art. 33, caput, da Lei 11.343/06.(sic).”

Da absolvição por insuficiência de provas.

A defesa pugna, inicialmente, pela absolvição do apelante, sustentando a fragilidade do conjunto probatório para embasar o decreto condenatório. Alega que não há provas robustas de que o acusado estivesse traficando drogas, apontando que os depoimentos dos policiais militares seriam as únicas provas existentes contra o réu.

O pleito não merece acolhido.

A materialidade do delito está incontestavelmente demonstrada pelo auto de apreensão (Id. 280114412 p. 13) e pelo laudo pericial definitivo n. 3.14.2021.74286-01 (Id. 280114412 fls. 15/19), que atestou tratar-se de 02 (duas) porções de maconha, com massa total de 142,42g (cento e quarenta e duas gramas e quarenta e duas centigramas).

Quanto à autoria delitiva, também se encontra devidamente comprovada, não havendo que se falar em absolvição por insuficiência probatória.

Compulsando os autos, verifico que o conjunto probatório corrobora a tese acusatória de que o apelante praticou o delito de tráfico ilícito de entorpecentes.

Destaco, inicialmente, que durante o monitoramento realizado pela equipe de inteligência da polícia militar, o apelante foi visto saindo de um beco na Rua Santa Izabel, momento em que, ao perceber a presença policial, desobedeceu ordem de parada e empreendeu fuga.

Durante a perseguição, os policiais visualizaram o réu dispensando um invólucro contendo drogas, fato este confirmado pelo policial Adilson Bernardino de Arruda em seu depoimento judicial.

Nesse sentido, o depoimento do
policial militar Adilson Bernardino de Arruda,
colhido sob o crivo do contraditório, é contundente ao afirmar:

“(...) O senhor se recorda, Bernardino”? Sim,

chegou uma denúncia para nós, e aí ele avistou uma viatura nossa lá no bairro e foragiu, né?

Aí nós fizemos acompanhamento dele, em torno de uns cem metros, duzentos metros, ele dispensou uma embalagem num terro baldio e continuou foragindo.

Aí ele foi cercado pelos outros policiais, né?

(...) No início o senhor começou falando da denúncia, mas aí ficou mudo, como é que foi, a denúncia falava o quê, o senhor lembra, Bernardino especificamente?

A denúncia é que ele cometia tráfico ali, que ele era membro do Comando Vermelho, disciplina lá do bairro e que realizava o tráfico ali. Mas citava nomes ou só via o tipo da pessoa, a altura, a cor? Não, citava o nome e apelido dele, gordo.

(...) Depois que ele correu, o senhor falou que ele correu, foi abordado pelos policiais, né?

Sim, senhor. O senhor foi um desses que foi atrás dele? Sim.

O senhor viu ele dispensando esse involucro com entorpecente? Sim. Certo." (Id. 169242803).

Corroborando tal versão, o policial militar Edvandro de Oliveira Pereira Leite afirmou (...) que estava sendo realizado monitoramento em razão de denúncia de tráfico de drogas, e que o acusado já havia sido preso anteriormente pela mesma prática. Informou, ainda, que no dia dos fatos visualizou pessoas se aproximando do réu, realizando transações rápidas e saindo em seguida. Declarou também que foi o responsável pela abordagem do acusado e confirmou que o local onde a droga foi encontrada era o mesmo por onde o réu havia passado durante a fuga:

"(...) O senhor se recorda dessa ocorrência?

Lembro um pouco sim, até fui eu que fiz a abordagem dele.

Tinha dois policiais a pé no encalço dele e eu com a viatura dei a volta e consegui pegar ele, já perto da casa de um desse parente dele, conhecido dele. Mas antes o monitoramento houve por que motivo, existia uma denúncia? Tem denúncia já deles lá, de tráfico de entorpecentes, já por 3, 4, 5 vezes já prendeu ele na mesma prática. E nesse dia especificamente, o que o monitorou, o que o senhor visualizou que dava a entender que ele estava traficando? Pessoas indo até ele, comprando, saindo rápido. (...) E as pessoas chegavam próximo, rápido e saíam? Sim, ali é constante esse tráfico. (...) Esse local onde a droga foi encontrada foi por onde ele passou? Sim. O senhor sabe se essa droga estava jogada no chão, assim, por onde o pessoal corre ou estava escondida em algum lugar? Ali dá para entender que foi arremessado, né? Aham, certo." (Id. 169242806).

Por outro lado, o apelante, ao ser interrogado, negou que estivesse traficando drogas, sustentando que estava apenas "fumando" no local e que os policiais teriam "jogado" os entorpecentes no mato para incriminá-lo:

"(...) Assim, doutor, esse policial que prendeu isso, foi um militar mesmo, que prendeu, ele não pegou com nada, entendeu? O que estava lá, com um disfarçado gordinho e bravo, que era o Vitorazzi, ele foi, segurou eu, colocou algema em mim, deitou eu no chão, ele ficou com o carro lá pro beco, nesse beco aí, eles pegaram dois, dois tabletes, e jogaram no mato, o senhor entendeu? (...) Por que o senhor estava correndo, fugindo? Ele não pode ver eu doutor, que quer bater em mim, o senhor entendeu, eu estava fumando nesse beco ali, eu estava fumando mesmo. (...) E por que o senhor estava consumindo droga nesse local? Não, eu não estava vendendo doutor, eu estava fumando mesmo. (...) É, e por que que você estava fumando lá? Eu não tinha lugar pra fumar, né, doutor? Eu não tinha lugar pra fumar, você entendeu? Eu sou usuário desde os seis anos." (Id. 163509679).

Todavia, o álibi apresentado pelo réu não encontra respaldo no conjunto probatório dos autos, mostrando-se isolado e inverossímil, especialmente diante dos depoimentos coerentes e harmônicos prestados pelos policiais militares responsáveis pela prisão em flagrante.

Cumpre salientar que o crime de tráfico de drogas previsto no art. 33 da Lei 11.343/06 configura-se com a prática de qualquer dos núcleos verbais ali tipificados, sendo desnecessário que o agente seja flagrado no exato momento da venda do entorpecente.

No caso dos autos, o apelante foi surpreendido trazendo consigo considerável quantidade de maconha
(142,42g),
em circunstâncias que indicavam destinação comercial, além de ter tentado se desfazer da droga ao perceber a presença policial, comportamento típico de quem pratica o tráfico.

Outrossim, faz-se necessário destacar que, conforme jurisprudência pacífica do Superior Tribunal de Justiça e deste E. Tribunal de Justiça, os depoimentos de policiais, quando coerentes e harmônicos entre si, constituem-se em meios de prova idôneos para embasar o decreto condenatório, especialmente quando corroborados pelos demais elementos de convicção existentes nos autos:

Por seu turno, os depoimentos dos aludidos servidores públicos constituem: “meio de prova idôneo a respaldar a condenação, notadamente quando ausente dúvida sobre a imparcialidade das testemunhas, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova” (STJ- AgRg no AREsp no 597972/DF - Relator: Ministro Nefi Cordeiro - 25.10.2016).

A propósito, preleciona o C. STJ:

“HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. NÃO CABIMENTO. TRÁFICO DE DROGAS. PRETENDIDA ABSOLVIÇÃO. PALAVRA DE POLICIAIS. PROVA PARA A CONDENAÇÃO. VALIDADE. INSUFICIÊNCIA DO ACERVO PROBATÓRIO. INVIABILIDADE DE ANÁLISE NA VIA ESTREITA DO HABEAS CORPUS. WRIT NÃO CONHECIDO. I - A Terceira Seção desta Corte, seguindo entendimento firmado pela Primeira Turma do col. Pretório Excelso firmou orientação no sentido de não admitir a impetração de habeas corpus em substituição ao recurso adequado, situação que implica o não conhecimento da impetração, ressalvada casos excepcionais em que, configurada flagrante ilegalidade apta a gerar constrangimento ilegal, seja possível a concessão da ordem de ofício.
II - O depoimento dos policiais prestado em Juízo constitui meio de prova idôneo a resultar na condenação do réu, notadamente quando ausente qualquer dúvida sobre a imparcialidade dos agentes, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova, o que não ocorreu no presente caso. Precedentes
. III - Ademais, no caso dos autos, constou do v. acórdão vergastado que os depoimentos dos policiais são corroboradas por outros elementos probatórios, notadamente a apreensão de considerável quantidade de crack, de forma a demonstrar que a droga tinha por destinação o tráfico ilícito. IV - Afastar a condenação, in casu, demandaria o exame aprofundado de todo conjunto probatório, como forma de desconstituir as conclusões das instâncias ordinárias, soberanas na análise dos fatos, providência inviável de ser realizada dentro dos estreitos limites do habeas corpus, que não admite dilação probatória. Habeas corpus não conhecido.” (STJ - HC: 404507 PE 2017/0146497-9, Relator: Ministro FELIX FISCHER, Data de Julgamento: 10/04/2018, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 18/04/2018).

Também é este o entendimento consolidado por este Egrégio Tribunal de Justiça, consubstanciado no Enunciado Criminal no 08:

"Os depoimentos de policiais, desde que harmônicos com as demais provas, são idôneos para sustentar a condenação criminal." (TJMT - Turma de Câmaras Criminais Reunidas- Incidente de Uniformização de Jurisprudência n. 101532/2015).”

No caso em análise, não há nos autos elementos que apontem parcialidade ou interesse dos policiais em incriminar falsamente o apelante. Ao contrário, suas declarações mostram-se firmes e coerentes, alinhadas com as demais circunstâncias fáticas do caso, notadamente a apreensão da droga em local por onde o réu passou durante a fuga.

Portanto, o édito condenatório encontra-se devidamente respaldado nas provas produzidas nos autos, não havendo que se falar em aplicação do princípio in dubio pro reo.

2. Do reconhecimento da minorante do tráfico privilegiado.

No que tange ao pleito de reconhecimento da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/06, entendo que assiste razão à defesa.

O dispositivo legal em questão estabelece que
"nos delitos definidos no caput e no § 1o deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa"
.

No caso em análise, o magistrado de primeiro grau afastou a aplicação da referida minorante sob o fundamento de que o apelante "não faz jus a essa benesse, posto que não reúna bons antecedentes e se dedica as atividades criminosas, ressaltando já possuir uma condenação definitiva por fato posterior pelo mesmo delito de tráfico de drogas (autos de n. 1003803-93.2022.8.11.0042)" (Id. 280115879).

Ocorre que, conforme pacífica jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, a condenação por fato posterior ao delito em apuração não constitui elemento idôneo para afastar a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/06. Nesse sentido:

“HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO DE ENTORPECENTES. PROVAS NO SENTIDO DE QUE O PACIENTE ESTAVA COMERCIALIZANDO ENTROPECENTES. REEXAME PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. MINORANTE AFASTADA PELAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS APENAS COM BASE NA EXISTÊNCIA DE DUAS CONDENAÇÕES DEFINITIVAS POSTERIORES AOS FATOS EM EXAME. ILEGALIDADE CONFIGURADA. POUCA QUANTIDADE DE DROGAS. REDUÇÃO MÁXIMA, REGIME ABERTO, SUBSTITUIÇÃO POR RESTRITIVAS DE DIREITOS E AFASTAMENTO DO CARÁTER HEDIONDO DO DELITO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA, DE OFÍCIO.

1. O habeas corpus, ação constitucional de rito célere e de cognição sumária, não é meio processual adequado para analisar a tese de insuficiência probatória para a condenação. No caso, as instâncias ordinárias, com base no acervo probatório - paciente flagrado vendendo entorpecentes a um usuário, conforme uníssona prova testemunhal em juízo e depoimento do usuário na fase policial -, firmaram compreensão no sentido da efetiva prática do crime de tráfico ilícito de entorpecentes. Desconstituir tais assertivas demandaria o revolvimento do conjunto fático-probatório, providência inviável na via estreita do habeas corpus. Precedentes.

2. A incidência da minorante prevista no § 4o do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 pressupõe que o agente preencha os seguintes requisitos:

a) seja primário; b) de bons antecedentes; c) não se dedique às atividades criminosas; e d) nem integre organização criminosa.

3.
A condenação transitada em julgado, mas por fato posterior àquele que está em apuração na ação penal, não indica dedicação à atividade criminosa impeditiva da incidência da minorante, porque no momento da sua prática essa dedicação não existia, surgindo apenas posteriormente
(AgRg no AREsp n. 2.424.111/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 6/2/2024, DJe de 15/2/2024).

4. No caso, a quantidade das drogas apreendidas - 2,16g de cocaína e 36,18g de maconha - não é expressiva, razão pela qual a causa de diminuição comporta aplicação na fração máxima de 2/3. Precedentes.

5. Reconhecido o privilégio, fica afastado o caráter hediondo do delito, pois a Terceira Seção desta Corte, em 23/11/2016, ao julgar a Petição n. 11.796/DF, cancelou o enunciado n. 512 da Súmula deste Superior Tribunal de Justiça, firmando tese no sentido de que o tráfico ilícito de drogas, na sua forma privilegiada (art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006), não é crime equiparado a hediondo. Em virtude do redimensionamento da pena privativa de liberdade para patamar que não supera 4 anos, além da primariedade do paciente e o fato de que todas as circunstâncias subjetivas e objetivas lhe são favoráveis, resulta cabível o regime inicial aberto, a teor do disposto no art. 33, §§ 2o, "c", e 3o, do Código Penal. Além disso, encontram-se preenchidos os pressupostos previstos no art. 44 do Código Penal, razão pela qual também é possível a substituição da pena privativa de liberdade por medidas restritivas de direitos, a serem definidas pelo Juízo das Execuções Penais. Precedentes.

6. Habeas corpus não conhecido. Contudo, ordem concedida, de ofício, para, mantida a condenação do paciente pela prática do crime previsto no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, aplicar o redutor previsto no § 4o do mesmo artigo e reduzir as suas penas para 1 ano e 8 meses de reclusão e 166 dias-multa, fixar o regime inicial aberto, substituir a pena privativa de liberdade por medidas restritivas de direitos, a serem definidas pelo Juízo das Execuções Criminais, e afastar o caráter hediondo do delito.”
(HC n. 882.340/SC, relatora Ministra Daniela Teixeira, relator para acórdão Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 5/11/2024, DJEN de 11/12/2024.)

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO. DOSIMETRIA. AFASTAMENTO. MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. AÇÕES PENAIS EM CURSO. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. IMPOSSIBILIDADE. PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA. DECISÃO MANTIDA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. Inquéritos ou ações penais em curso, sem condenação definitiva, não constituem fundamentos idôneos para afastar ou modular a fração de diminuição de pena do tráfico privilegiado, sob pena de violação do princípio constitucional da presunção de inocência (RE n. 591.054/SC, submetido ao regime de repercussão geral).
O mesmo entendimento se aplica às condenações transitadas em julgado relacionadas a fatos posteriores' (AgRg no REsp 1.891.998/SP, relator Ministro João Otávio de Noronha, Quinta Turma, julgado em 14/6/2022, DJe de 17/6/2022)."
(AgRg no AREsp n. 2.107.531/GO, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 19/3/2024, DJe de 22/3/2024).

2. Não é possível ignorar que, nos termos do art. 5o, LVII, da Constituição Federal, "ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória".

3. Agravo regimental desprovido.
(AgRg no AREsp n. 2.479.534/SC, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do Tjdft), Sexta Turma, julgado em 20/8/2024, DJe de 23/8/2024.)(sic).

Sobre esses temas, segue a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:

PENAL. 'HABEAS CORPUS' SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ART. 33, § 4o, DA LEI N. 11.343/2006. AUSÊNCIA DE ELEMENTOS QUE INDIQUEM SER O AGENTE HABITUAL NA PRÁTICA DELITIVA. QUANTIDADE ÍNFIMA DE ENTORPECENTES. APLICAÇÃO DA FRAÇÃO MÁXIMA. REGIME PRISIONAL. PENA INFERIOR A QUATRO ANOS. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS FAVORÁVEIS. MODO ABERTO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITO. POSSIBILIDADE. MANIFESTA ILEGALIDADE VERIFICADA. 'WRIT' NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.

[...]

3. Na falta de parâmetros legais para se fixar o 'quantum' dessa redução, os Tribunais Superiores decidiram que a quantidade e a natureza da droga apreendida, além das demais circunstâncias do delito, podem servir para a modulação de tal índice ou até mesmo para impedir a sua aplicação, quando evidenciarem o envolvimento habitual do agente no comércio ilícito de entorpecentes. Precedentes.

4. Hipótese em que, à míngua de elementos probatórios que indiquem a habitualidade delitiva do paciente, e considerando sua primariedade e seus bons antecedentes, impõe-se a aplicação do redutor do art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006 no máximo legal, sobretudo porque não é expressiva a quantidade de droga apreendida (42,32g de maconha e 2,80g de cocaína).

5. Estabelecida a pena em patamar inferior a 4 anos, verificada a primariedade do agente e sendo favoráveis as circunstâncias do art. 59 do CP, o regime inicial aberto é o adequado à prevenção e à reparação do delito, nos termos do art. 33, § 2o, 'c', do Código Penal.

6. Preenchidos os requisitos legais do art. 44 do Código Penal, é cabível a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.

7. 'Habeas corpus' não conhecido. Ordem concedida, de ofício, para fazer incidir a causa de diminuição de pena do art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006 no grau máximo, redimensionando a pena do paciente para 1 ano e 8 meses de reclusão mais 166 dias-multa, bem como para estabelecer o regime aberto e substituir a pena privativa de liberdade por restritivas de direito, a serem definidas pelo Juízo Execução.
(HC 536.429/MG, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, Quinta Turma, DJe 29/10/2019.)(sic).”

Compulsando os autos, verifico que, à época dos fatos (29/03/2021), o apelante era primário e não possuía condenação definitiva anterior, sendo que a condenação mencionada na sentença (autos n. 1003803-93.2022.8.11.0042) refere-se a fato ocorrido em 19/02/2022, ou seja, quase um ano após os fatos ora em análise.

Ademais, não há nos autos elementos concretos que demonstrem, de forma inequívoca, que o apelante se dedicava às atividades criminosas ou integrava organização criminosa à época dos fatos. As ações penais mencionadas na denúncia (autos n. 1006318-72.2020.8.11.0042 e n. 1003803-93.2022.8.11.0042) não podem ser consideradas para afastar a aplicação da minorante, seja porque não havia condenação transitada em julgado à época dos fatos, seja porque uma delas refere-se a fato posterior.

Portanto, preenchidos os requisitos legais, deve ser reconhecida a causa de diminuição prevista no art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/06.

Quanto à fração a ser aplicada, considerando a primariedade do apelante, a natureza e quantidade da droga apreendida (142,42g de maconha), bem como as circunstâncias do caso concreto, entendo cabível a aplicação da fração máxima de 2/3 (dois terços).

3. Do redimensionamento da pena.

Diante do reconhecimento da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/06, passo ao redimensionamento da pena.

Na primeira fase da dosimetria, o magistrado de primeiro grau fixou a pena-base em 05 (cinco) anos e 03 (três) meses de reclusão e 525 (quinhentos e vinte e cinco) dias-multa, considerando a quantidade da droga apreendida.

Na segunda fase, não foram reconhecidas circunstâncias atenuantes ou agravantes, mantendo-se a pena intermediária em 05 (cinco) anos e 03 (três) meses de reclusão e 525 (quinhentos e vinte e cinco) dias-multa.

Na terceira fase, reconhecida a causa de diminuição prevista no art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/06, na fração de 2/3 (dois terços), reduzo a pena em 03 (três) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 350 (trezentos e cinquenta) dias-multa,
resultando na pena definitiva de 01 (um) ano e 09 (nove) meses de reclusão e 175 (cento e setenta e cinco) dias-multa, no valor unitário mínimo.

4. Do regime inicial de cumprimento da pena.

Considerando o redimensionamento da pena para patamar inferior a 04 (quatro) anos de reclusão, bem como a primariedade do apelante e a ausência de circunstâncias judiciais desfavoráveis, fixo o regime inicial aberto para cumprimento da pena, nos termos do art. 33, § 2o, "c", do Código Penal.

5. Da substituição da pena privativa de liberdade.

Embora não tenha sido objeto de pedido expresso pela defesa, verifico que o apelante preenche os requisitos previstos no art. 44 do Código Penal para a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, uma vez que: a) a pena aplicada não é superior a 04 (quatro) anos; b) o crime não foi cometido com violência ou grave ameaça à pessoa; c) o apelante não é reincidente em crime doloso; e d) as circunstâncias judiciais são favoráveis.

Contudo, em se tratando de crime de tráfico de drogas, há que se observar o entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do HC 97.256/RS, que declarou incidentalmente a inconstitucionalidade da vedação à substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos prevista nos arts. 33, § 4o, e 44, caput, da Lei n. 11.343/06.

Assim, substituo a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos, consistentes em: a) prestação de serviços à comunidade, pelo mesmo período da pena privativa de liberdade, em local a ser designado pelo Juízo da Execução; e b) prestação pecuniária no valor de 02 (dois) salários mínimos, a ser destinada a entidade pública ou privada com destinação social, a critério do Juízo da Execução.

DISPOSITIVO.

Ante o exposto, conheço do recurso e dou-lhe parcial provimento para:

Reconhecer a causa de diminuição prevista no art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/06, na fração de 2/3 (dois terços), redimensionando a pena definitiva para
01 (um) ano e 09 (nove) meses de reclusão e 175 (cento e setenta e cinco) dias-multa, no valor unitário mínimo;

Fixar o regime inicial aberto para cumprimento da pena;

Nos termos do art. 44 do CP substituo a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos.

É como voto.
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Data da sessão:
Cuiabá-MT, 22/07/2025