Tribunal: TJMT
Processo: 1028055-57.2020.8.11.0002
Órgão julgador: RUI RAMOS RIBEIRO
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2025-05-06
Data de publicação: 2025-05-20

Ementa:
RECURSO DE APELAÇÃO – TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS – IRRESIGNAÇÃO MINISTERIAL – ALTERAÇÃO FÁTICA PARA TRÁFICO PRIVILEGIADO PROMOVIDA PELO JUÍZO QUANDO DO RECEBIMENTO DA DENÚNCIA – DETERMINAÇÃO PARA MANIFESTAÇÃO MINISTERIAL QUANTO A POSSIBILIDADE DE ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL [ANPP] – POSSIBILIDADE – APREENSÃO DE 4,51G (QUATRO GRAMAS E CINQUENTA E UM CENTIGRAMAS) DE COCAÍNA E 3,17G (TRÊS GRAMAS E DEZESSETE CENTIGRAMAS) DE MACONHA – EXCESSO DE EXECUÇÃO – EMENDATIO LIBELLI – PROVIDÊNCIA QUE NÃO REFLETE EM INVASÃO NA ATUAÇÃO DO ÓRGÃO DE ACUSAÇÃO – PRECEDENTES STF [HC 225993] E TJMT [N.U 1003482-81.2022.8.11.0002]– PREENCHIMENTOS DOS REQUISITOS AUTORIZADORES DA ANPP – REMESSA DOS AUTOS PARA MANIFESTAÇÃO FUNDAMENTADA – RECURSO DESPROVIDO.
A atuação do juízo singular ao readequar a capitulação descrita na denúncia não visou obrigar o Ministério Público a ofertar a benesse, mas tão somente oportunizou as partes a possibilidade de celebração do acordo, diante do preenchimento dos requisitos autorizadores previstos no art. 28-A do Código de Processo Penal. Assim, é apropriado o envio dos autos ao Ministério Público, o qual, no uso de sua discricionariedade, poderá propor o ANPP se entender suficiente e necessário para a reprovação e prevenção do delito.”

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1028055-57.2020.8.11.0002
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
RUI RAMOS RIBEIRO

Turma Julgadora:

[DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO, DES(A). JORGE LUIZ TADEU RODRIGUES, DES(A). PAULO SERGIO CARREIRA DE SOUZA]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), MAYKE GABRIEL DE ARAUJO JUSTINO (APELADO), DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 02.528.193/0001-83 (REPRESENTANTE), COLETIVIDADE (VÍTIMA), FABIANO LOPES PENA DA SILVA - CPF: 957.951.621-91 (TERCEIRO INTERESSADO), CARLOS ANDRE DE ANDRADE SOBRINHO (TERCEIRO INTERESSADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO – TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS – IRRESIGNAÇÃO MINISTERIAL – ALTERAÇÃO FÁTICA PARA TRÁFICO PRIVILEGIADO PROMOVIDA PELO JUÍZO QUANDO DO RECEBIMENTO DA DENÚNCIA – DETERMINAÇÃO PARA MANIFESTAÇÃO MINISTERIAL
QUANTO
A POSSIBILIDADE DE ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL [ANPP] – POSSIBILIDADE – APREENSÃO DE
4,51G
(QUATRO GRAMAS E CINQUENTA E UM CENTIGRAMAS) DE
COCAÍNA
E
3,17G
(TRÊS GRAMAS E DEZESSETE CENTIGRAMAS) DE
MACONHA
–
EXCESSO DE EXECUÇÃO –
EMENDATIO LIBELLI –
PROVIDÊNCIA QUE NÃO REFLETE EM INVASÃO NA ATUAÇÃO DO ÓRGÃO DE ACUSAÇÃO – PRECEDENTES STF [
HC 225993]
E TJMT [N.U 1003482-81.2022.8.11.0002]– PREENCHIMENTOS DOS REQUISITOS AUTORIZADORES DA ANPP – REMESSA DOS AUTOS PARA MANIFESTAÇÃO FUNDAMENTADA – RECURSO DESPROVIDO.

A atuação do juízo singular ao readequar a capitulação descrita na denúncia não visou obrigar o Ministério Público a ofertar a
benesse
, mas tão somente oportunizou as partes a possibilidade de celebração do acordo, diante do preenchimento dos requisitos autorizadores previstos no art. 28-A do Código de Processo Penal. Assim, é apropriado o envio dos autos ao Ministério Público, o qual, no uso de sua discricionariedade, poderá propor o ANPP se entender suficiente e necessário para a reprovação e prevenção do delito.”

R E L A T Ó R I O

Recurso de Apelação Criminal interposto pelo Ministério Público contra a decisão proferida pelo MM. Juiz de Direito da 3a Vara Criminal da Comarca de Várzea Grande/MT, que nos autos da Ação Penal no.1028055-57.2020.8.11.0002 procedeu a readequação da capitulação da conduta narrada na denúncia para o tipo penal previsto no artigo 33, § 4o, da Lei 11.343/06 ao apelado Mayke Gabriel de Araújo Justino e determinou a abertura de vistas as partes quanto ao interesse na negociação de acordo de não persecução penal- ANPP.(Id.178397409)

Irresignado, o Ministério Público em suas razões, suscita a incompetência do órgão jurisdicional para retificar a inicial acusatória, argumentando que a imputação inicial é de tráfico ilícito de drogas, crime incompatível com o acordo de não persecução penal; ademais, ressalta que o momento processual dos autos não permite grau de certeza a determinar a readequação da capitulação da conduta inicialmente imputada para tráfico ilícito de drogas privilegiado, destacando que mesmo que assim não fosse, também não há o preenchimento dos requisitos legais necessários para a formalização de acordo de não persecução penal. (Id.183739193).

Nas contrarrazões, a defesa pede
que se mantenha a decisão proferida
com o desprovimento da apelação. (Id. 178397418)

Nesta instância, a i. Procuradoria Geral de Justiça no parecer subscrito pela d. Procuradora de Justiça Dr. ROSANA MARRA, manifestou-se pelo
provimento do recurso
, para que a decisão recorrida seja reformada e a denúncia mantida incólume em seus termos, submetendo-a a análise de recebimento, para regular processamento do feito, na ementa assim sintetizada: (Id. 183739193)

APELAÇÃO CRIMINAL – Crime de tráfico ilícito de drogas (artigo 33, caput, da Lei 11.343/2006) – Decisão que deixou de analisar a possibilidade de recebimento da denúncia para readequar a capitulação legal da conduta imputada e determinar a manifestação das partes sobre o interesse de entabular acordo de não persecução penal – Recurso do Ministério Público Estadual: Suscita a incompetência do órgão jurisdicional para retificar a inicial acusatória, argumentando que a imputação inicial de tráfico ilícito de drogas é incompatível com o acordo de não persecução penal e que o momento processual dos autos não permite grau de certeza a determinar a readequação da capitulação legal da conduta para a modalidade privilegiada – PROCEDÊNCIA – Nosso sistema processual estabelece que a ação penal pública é restrita ao órgão com atribuição de acusar, não cabendo intervenção do juízo na pretensão inicial acusatória; só é possível ao Juiz conferir definição jurídica diversa à conduta imputada por meio da emendatio libelli, isto é, depois de recebida a denúncia, por ocasião da prolação da sentença, conforme artigo 383 do CPP. Ademais, a propositura do acordo de não persecução penal é de competência exclusiva do Ministério Público e não cabe ao Poder Judiciário imporlhe tal propositura; caso não seja proposto o acordo de não persecução penal, cabe ao magistrado tão somente apreciar a admissibilidade da denúncia e, caso recebida a peça acusatória e realizada a citação, o acusado terá ciência da recusa ministerial em propor o acordo, podendo, na primeira oportunidade, requerer ao Juízo a remessa dos autos ao órgão de revisão do Ministério Público – PARECER PELO PROVIMENTO DO RECURSO.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Preenchidos os requisitos de admissibilidade, conheço do recurso manejado, bem como, das contrarrazões.

Trata-se de recurso de Apelação Criminal interposto pelo Ministério Público Estadual, contra decisão proferida pelo juízo da
3a Vara Criminal de Várzea Grande/MT
, que, ao receber a denúncia, alterou a capitulação da conduta atribuída ao recorrido, originalmente denunciado no art. 33, ‘
caput’
, da Lei no 11.343/06, para a prevista no §4o, do art. 33, do mesmo diploma legal, determinando a manifestação das partes acerca do interesse na realização de acordo de não persecução penal (ANPP).

Contra essa determinação exsurge o i. representante do Ministério Público, contudo,

sem razão o recorrente.

Para a melhor analise transcrevo a decisão proferida, ‘
in verbis’
: (ID.178394409)

“Vistos

Trata-se de ação penal ofertada pelo Ministério Público em desfavor de
MAYKE GABRIEL DE ARAÚJO JUSTINO
imputando-lhe a prática do crime previsto no art. 33, caput, da Lei no 11.343/06, ocasião em que foram apreendidas
4,51g
(quatro gramas e cinquenta e um centigramas) de
cocaína
e
3,17g
(três gramas e dezessete centigramas) de
maconha.

Findadaa as investigações da Autoridade Policial, o Parquet apresentou a inicial acusatória, in litteralis:

“[...]1) Consta no Inquérito Policial em anexo (IP no 1028055- 57.2020.8.11.0002, 3o Vara Criminal), que na madrugada de 23 de setembro de 2020, por volta das 01h12min, policiais militares receberam informações de que na rua Martins Afonso, bairro Mapim, em Várzea Grande/MT, havia intensa movimentação de pessoas, com indícios de mercancia de entorpecentes. Diante disso, os agentes policiais deslocaram-se ao endereço supramencionado, a fim de averiguar a veracidade da informação.

2) No local, procederam a abordagem do denunciado MAYKE GABRIEL DE ARAÚJO JUSTINO e de mais 04 indivíduos, sendo que um deles ao perceber a presença da guarnição, tentou se evadir do local, adentrando numa residência, porém, sem êxito. Em revista pessoal, os agentes encontraram em poder de MAYKE 01 (um) frasco plástico contendo 22 (vinte e duas) porções de cocaína e a quantia de R$129,00 (cento e vinte e nove reais), bem como no solo próximo a ele, mais 01 (uma) porção de maconha.

3) Infere-se que, em revista pessoal nos outros indivíduos nada de ilícito fora encontrado. Em entrevista informal, MAYKE teria relatado ser o dono da droga e que fazia o comércio da substância. (fls. 05/06-IP).

4) Diante disso, o denunciado MAYKE GABRIEL DE ARAÚJO JUSTINO foi encaminhado à Delegacia de Polícia e, ao ser interrogado perante a Autoridade Policial, negou a prática do crime de tráfico de drogas.

5) Extrai-se, ainda, dos autos que investigadores de polícia em cumprimento a Ordem de Serviço no 279/2020, diligenciaram no sentido de apurar o envolvimento do denunciado MAYKE GABRIEL DE ARAÚJO JUSTINO com o tráfico de drogas, restando frutíferas as pesquisas realizadas no sentido de concluir que MAYKE “é usuário de drogas e vende pequenas porções de entorpecentes para alimentar seu vício”. (fls. 49/51-IP).

A MATERIALIDADE DO CRIME restou provada pelo Boletim de Ocorrência de fl. 03-IP, pelo Termo de Apreensão de fl. 10-IP, pelo Laudo Pericial de no 3.14.2020.69521-01, fls. 12/16-IP, o qual concluiu que as substâncias apreendidas apresentaram resultados POSITIVO para presença de “COCAÍNA” e “MACONHA” pesando, respectivamente, 4,51 g (quatro gramas e cinquenta e um centigramas) e 3,17 g (três gramas e dezessete centigramas). Assim, restou configurado que o denunciado MAYKE GABRIEL DE ARAÚJO JUSTINO trazia consigo drogas, para posterior venda a consumo, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar.

Diante do exposto, DENUNCIO a Vossa Excelência: MAYKE GABRIEL DE ARAÚJO JUSTINO, brasileiro, natural de Várzea Grande/MT, nascido em 02/04/1994, filho de Ademir Maria Justino e Márcia de Araújo, residente na rua Amapá, no 10, quadra 73, bairro Jardim dos Estados, em Várzea Grande/MT, Cep 78.158-030, telefone (65)98442-2848, como incurso nas sanções do artigo 33, caput, da Lei 11.343/06. [...]”

Nesta data, vieram-me conclusos.

É o relatório.Decido.

Em razão da capitulação ofertada ao delito, o Ministério Público não cogitou quanto à possibilidade de oferecimento de
acordo de não persecução penal (ANPP)
no caso versado.

Entretanto, por mais que este Juízo tenha o entendimento de que não cabe ao magistrado adentrar em tal questão (capitulação) antes da sentença, a realidade que se tem apresentado quotidianamente demonstra que postergar a análise para a fase do julgamento final tem implicado em sacrifício do direito subjetivo do acusado.

É que, infelizmente, os tribunais superiores, embora apresentem-se cada vez mais garantistas em muitas questões, especificamente com relação ao ANPP tem trilhado caminho diverso, sedimentando o entendimento pelo qual, após o recebimento da denúncia, não seria possível o acesso ao benefício.

Isso priva do direito aquele réu que, por exemplo, tenha reconhecidos os requisitos objetivos do instituto em uma eventual desclassificação obtida em sentença, ocasião em que não mais poderia acessar o benefício.

Vejamos decisões recentes do Superior Tribunal de Justiça (STJ):"AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PENAL E PROCESSUAL PENAL. FURTO QUALIFICADO. ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL. LEI N. 13.964/2019. DENÚNCIA RECEBIDA. APLICAÇÃO RETROATIVA DO ART. 28-A DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. DESCABIMENTO.” (AgRg no AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL No 1.976.249 - SP (2021/0308232-9)RELATORA : MINISTRA LAURITA VAZ)

“PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL (ANPP). ART. 28-A DO CPP. IMPOSSIBILIDADE. RECEBIMENTO DA DENÚNCIA EM MOMENTO ANTERIOR À VIGÊNCIA DA LEI N. 13.964/2019. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.” (AgRg no RECURSO ESPECIAL No 2035799 - SP (2022/0341845-2) RELATOR : MINISTRO MESSOD AZULAY NETO).

A propósito, a matéria está afetada para julgamento. A Terceira Seção da Corte Cidadã, nos autos do
REsp no 1.890.343
, afetou a questão ao rito dos recursos especiais repetitivos
(Tema no 1.098),
delimitando a controvérsia com a seguinte redação: "(im)possibilidade de acordo de não persecução penal posteriormente ao recebimento da denúncia".

É verdade que o próprio Supremo Tribunal Federal (STF), em decisão recente, ressalvou a possibilidade de apresentação do ANPP mesmo após o trânsito em julgado, mas tal decisão se deu em um contexto de processo iniciado antes da existência do instituto em nossa legislação, quando não oportunizado o acesso ao acusado após a vigência da Lei que o instituiu, situação que se diferencia deste processo, que já nasceu sob a vigência do instituto, não estando claro ainda, qual será o entendimento das Cortes Superiores em tais casos.

Então, o que se tem neste momento é o impedimento pretoriano de o imputado ter acesso ao acordo de não persecução penal após o recebimento da denúncia, mesmo que o direito só floresça na sentença. Tal circunstância nos diz que, para evitar o sacrifício de um direito, fatalmente, a matéria deve ser dirimida antes do recebimento da denúncia.

Vale lembrar que o instituto do ANPP é um importante instrumento despenalizador que tem como um dos objetivos manter a primariedade daquele cidadão que, tendo tido conduta hígida até então, incide na prática de uma infração de relativa gravidade.

Além disso, a preservação da primariedade é um elemento tendente à preservação também da dignidade da pessoa humana, sendo este um princípio maior de nossa legislação. Aliás, antes de ser um princípio jurídico, a proteção da dignidade da pessoa humana é um princípio político, o que significa dizer que seu âmbito de atuação é objetivo e não meramente subjetivo, o que induz ou norteia toda uma estratégia política em defesa da pessoa humana, desde órgãos públicos à empresas privadas, e o processo penal não escapa de seu alcance.

Então, se há no ANPP uma estratégia política despenalizadora e tendente a dignificar a pessoa humana mediante a manutenção de seu “status” da primariedade, cumpre ao Estado como um todo, entenda-se aí seus agentes, atender a tais anseios e dar vazão ao princípio, não o contrário.

Chegando o processo ao limiar, ao “ponto sem retorno”, no que se refere ao direito do imputado em acessar o acordo de não persecução penal, cumpre ao magistrado verificar a possibilidade de ocorrência de violação a esse direito.

A despeito da discussão quanto a ser o ANPP um Poder Dever do Ministério Público ou um Direito Subjetivo do imputado, com o perdão da ousadia de contrariar importantes decisões a respeito, a verdade é que não haveria obstáculos em enquadrar o instituto em ambas as classificações sem que uma exclua necessariamente a outra.

Trazendo do Direito Civil o conceito de sinalagma, temos que em todo negócio bilateral, os envolvidos são, a um só tempo, detentores de direitos e obrigações. Por exemplo, na venda, o vendedor tem o dever de entregar a coisa, mas o direito de receber o preço, já o comprador, inversamente, tem o direito ao recebimento da coisa e o dever de pagar o preço.

A visão pode perfeitamente ser trazida para o ANPP, não se podendo excluir do instituto um olhar a partir da posição do imputado, que tem o direito subjetivo ao benefício, desde que preencha as condições. Da mesma forma há de ser considerada também a posição do Ministério Público, que tem o Poder Dever de oferecê-lo, desde que o imputado a ele faça jus.

Ambos os atores do processo têm seus direitos e seus deveres.

Neste particular, é necessário recordar que o sistema penal, incluindo-se aí o Direito material e o Direito instrumental, antes de objetivar impingir punição ao criminoso, consiste em elemento de garantia que visa preservar o cidadão contra os abusos do Estado.

Assim, se um direito só pode ser obtido até um determinado termo do processo, se há elementos indicativos da presença do direito e se referido termo processual está por ser ultrapassado, nada mais justo e leal que os agentes do processo envidem esforços para que direito não se perca.

E no presente momento, a única forma de garantir tal direito é indicada pelo próprio Superior Tribunal de Justiça, conforme se infere do Informativo no 553 de 11 de fevereiro de 2015. Vejamos:

“O juiz pode, mesmo antes da sentença, proceder à correta adequação típica dos fatos narrados na denúncia para viabilizar, desde logo, o reconhecimento de direitos do réu caracterizados como temas de ordem pública decorrentes da reclassificação do crime.
Com efeito, é válida a concessão de direito processual ou material urgente, em tema de ordem pública, mesmo quando o fundamento para isso seja decorrência de readequação típica dos fatos acusatórios, em qualquer fase do processo de conhecimento. De fato, o limite do caso penal são os fatos indicados na peça acusatória. Irrelevante é a adequação típica indicada pelo agente ministerial, que em nada limita a persecução ou as partes do processo - o juiz e mesmo o acusador podem compreender até a sentença que os fatos descritos caracterizam crimes outros.
Daí porque não cabe ao juiz corrigir defeito de enquadramento típico da denúncia - na sentença simplesmente enquadrará os fatos ao direito, na forma do art. 383 do CPP, como simples exercício de jurisdição.
É a emendatio libelli reservada para o momento da prolação da sentença, ocasião em que o magistrado, após encerrada a instrução e debates, decidirá o direito aos fatos acusatórios - sem qualquer limitação de enquadramento típico.
Ocorre que matérias de ordem pública, de enfrentamento necessário em qualquer fase processual - como competência, trancamento da ação, sursis processual ou prescrição -, podem exigir como fundamento inicial o adequado enquadramento típico dos fatos acusatórios, como descritos (assim independendo da instrução).
Não se trata de alteração do limite do caso penal pela mudança do tipo penal denunciado - irrelevante aos limites do caso penal - e sim de decidir se há direito material ou processual de ordem pública, como, por exemplo, a definição do direito à transação penal, porque os fatos denunciados configuram em verdade crime diverso, de pequeno potencial ofensivo.
Trate-se de simples condição do exercício da jurisdição, aplicando o direito aos fatos narrados na denúncia para a solução de temas urgentes de conhecimento necessário. Cuida-se de manifestação em tudo favorável à defesa, pois permite incidir desde logo direitos do acusado.
Impedir o exame judicial em qualquer fase do processo como meio de aplicar direitos materiais e processuais urgentes, de conhecimento obrigatório ao juiz, faz com que se tenha não somente a mora no reconhecimento desses direitos, como até pode torná-los prejudicados.
Prejuízo pleno também pode ocorrer, como no direito à transação penal ou sursis processual se realizado o correto enquadramento típico na sentença, ou acórdão de apelação. Ou no enquadramento da supressão de valores mediante fraude bancária como estelionato ou furto, pois diferentes os locais da consumação e, como incompetência relativa, sem renovação dos atos no foro adequado.
Assim, há direito do acusado a ver reconhecida a incompetência, a prescrição, o direito à transação, a inexistência de justa causa, e, se isso pode reconhecer o magistrado sem dilação probatória, pela mera aplicação do direito aos fatos denunciados,
pode e deve essa decisão dar-se durante a ação penal, como temas de ordem pública, mesmo antes da sentença.

Se a solução do direito ao caso penal dá-se em regra pela sentença - daí os arts. 383 e 384 do CPP - temas de ordem pública podem ser previamente solvidos. HC 241.206-SP, Rel. Min. Nefi Cordeiro, julgado em 11/11/2014, DJe 11/12/2014.”

Como reforço argumentativo, é válido citar um trecho do acórdão proferido no Agravo regimental em Habeas Corpus no 146.541/SP de relatoria da Ministra Laurita Vaz, in verbis: “Esta Corte, acompanhando entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal, não admite emendatio libelli em momento anterior ao da prolação da sentença,
exceto em situações excepcionais, quando a inadequada subsunção típica causar prejuízos ao réu
, trazendo reflexos no campo da competência absoluta, do adequado procedimento ou, ainda,
quando houver restrição a benefícios penais em razão de eventual excesso da acusação
” (AgRg no RHC n. 146.541/SP, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 15/6/2021, DJe de 25/6/2021)(g.n).

Sobre a temática dispõe o art. 383, § 1o, do Código de Processo Penal que o juiz, sem modificar a descrição do fato contida na denúncia, poderá atribuir-lhe definição jurídica diversa, sobretudo quando houver a possibilidade de aplicação de medidas despenalizadoras, tais como suspensão condicional do processo, transação penal e, porque não, atualmente o acordo de não persecução penal.

O referido instituto é conhecido como “emandatio libelli” e é aplicado, em regra, na prolação da sentença. Contudo, conforme já explanado anteriormente, deve-se considerar a sua aplicação em momento processual diverso, tal qual o recebimento da peça acusatória. Isso porque, repita-se, não se mostra plausível aguardar a finalização da instrução processual para, só após o julgamento da lide, verificar que os fatos narrados se assemelham mais profundamente à capitulação diversa da apresentada pelo órgão ministerial que, se em tempo fosse constatada, possibilitaria a aplicação de uma medida despenalizadora.

Desse modo, o referido instituto deve ser utilizado quando constatada a classificação excessiva por parte do representante ministerial ao atribuir o fato descrito em um tipo penal mais rigoroso ao invés de atribuí-lo na justa medida à previsão legislativa correspondente que, por conseguinte, permitiria o gozo de um direito subjetivo do acusado.

Nessa toada, existindo a possibilidade do órgão julgador, ao verificar a existência de risco de perecimento de um direito processual ou material do acusado, proceder a readequação do tipo penal, passo a análise do caso versado. E o caso é emblemático.

Como se vê, o Ministério Público denunciou o acusado
MAYKE GABRIEL DE ARAÚJO JUSTINO
como incurso nas penas do art. 33, caput, da Lei no 11.343/06, porque possuía
4,51g
(quatro gramas e cinquenta e um centigramas) de
cocaína
e
3,17g
(três gramas e dezessete centigramas) de
maconha,
com a finalidade de venda.

É conveniente registrar que toda denúncia é uma proposta de demonstração da ocorrência de fatos típicos e antijurídicos atribuídos a determinado acusado sujeita, evidentemente, à comprovação e contrariedade. Assim, como orienta a doutrina e a jurisprudência, somente deve ser repelida quando não houver indícios da existência de crime, quando se puder reconhecer indubitavelmente, de plano, a inocência do denunciado, quando não houver pelo menos indícios de sua participação no evento criminoso noticiado ou ainda quando encontrar-se extinta a punibilidade do agente.

No caso, não há como negar a presença de justa causa a indicar a real possibilidade da prática do crime de tráfico. A justa causa está delineada revelando a seriedade da proposta da acusação nesse particular. Entretanto, embora haja elementos a demonstrar a plausibilidade da acusação com relação à possível configuração do delito, o mesmo não se revela com relação ao afastamento do privilégio.

Observa-se que, quando da concessão liberdade provisória ao imputado, este juízo o fez sob o fundamento de ser ele primário, não registrar maus antecedentes, bem como à falta de elementos a indicar seu pertencimento à organização criminosa ou dedicação ao crime.

De certo modo, a decisão que entendeu pela mínima afronta à ordem pública e que ensejou a concessão da liberdade naquela ocasião passou pela análise de elementos que guardam similitude com aqueles exigidos pelo parágrafo 4o do art. 33 da Lei de drogas, que são justamente os requisitos da concessão do privilégio.

Para tanto, vejamos o referido artigo:

“Art. 33, § 4o Nos delitos definidos no caput e no § 1o deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.”

A despeito do conteúdo daquela decisão, não houve insurgência da parte autora, até porque não há mesmo até este momento algo nos autos que revele o contrário.

Outrossim, também na denúncia o Ministério Público nada mencionou acerca de qualquer circunstância impeditiva da concessão do privilégio, o que leva à conclusão de que não se afigura presente no caso, a justa causa para a exclusão da minorante em questão, nesta fase preambular.

Com tal explanação este Juízo não pretende modular a ação do Ministério Público ou impor que em todo e qualquer processo deva o órgão ministerial justificar a incidência do privilégio, contudo, naqueles casos em que há forte nitidez da ausência dos elementos que ensejariam a sua negativa, bem como nenhuma menção a eles na denúncia, não parece razoável entender presente a justa causa da acusação neste particular, já que isso implicaria em negativa do acesso ao ANPP.

Convém destacar que é absolutamente comum neste juízo a ocorrência de desclassificação na sentença para a figura do tráfico privilegiado em casos absolutamente similares, em que sequer há recurso das partes, cujo efeito colateral tem sido somente a perda do direito do réu, que acaba, indevidamente, sendo privado da primariedade prematuramente.

Manter afastado o “privilégio” (na verdade causa de diminuição de pena) quando não está presente minimamente qualquer elemento que pudesse efetivamente afasta-lo, na esperança de que no curso de uma eventual e dispendiosa instrução, surja algo que possa justificar tal afastamento, tornaria a acusação, neste particular, uma prática que muito se assemelharia à de “Fishing expedition”, que, segundo Aras, é a “prática de investigação ou persecução penal especulativa indiscriminada, sem objetivo definido, em que se vasculha a vida da pessoa em busca de um fato que posse ser interpretado como ilícito ou crime”.
[1]

Pois bem. Em consulta aos sistemas disponíveis ao Poder Judiciário, tais como Apolo, PJE, SEEU e SEC, observa-se que o acusado não ostenta condenações transitadas em julgado, fator esse que demonstra gozar da primariedade. Somando-se a isso, não há elementos indicativos, ou mínima menção de que se dedique a atividades criminosas, assim como também não há qualquer informação nos autos a indicar seu pertencimento a organização criminosa.

Assim sendo, ao readequar a capitulação penal para o tráfico privilegiado, é certo que a pena atingiria patamares inferiores a 04 (quatro) anos. Com efeito, o acusado, em tese, faria jus à medida despenalizadora referente ao
acordo de não persecução penal
previsto no art. 28-A do Código de Processo Penal que é uma das inovações trazidas pela Lei no 13.946/19.

Conforme o artigo mencionado, “não sendo caso de arquivamento e tendo o investigado confessado formal e circunstancialmente a prática de infração penal sem violência ou grave ameaça e com pena mínima inferior a 04 (quatro) anos, o Ministério Público poderá propor acordo de não persecução penal, desde que necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime”.

O ANPP é um negócio jurídico de natureza extrajudicial celebrado entre o Ministério Público e o autor do delito, necessariamente assistido por seu defensor, que deve ser homologado pela autoridade judiciária competente.

A vista disso, é evidente tratar de uma inovação no ordenamento jurídico brasileiro, uma vez que, assim como a transação penal e a suspenção condicional do processo, privilegia a justiça consensual e tem o condão de afetar positivamente o sistema de justiça penal. Isto é, desafoga o Poder Judiciário nos casos de crimes de médio potencial ofensivo e permite, por meio das medidas aplicadas durante o período de acordo, recompor de uma forma mais célere os danos causados à sociedade, mantendo hígida a situação penal primária do imputado.

Diante do exposto,
PROCEDO
à readequação da capitulação da conduta narrada na denúncia para o tipo penal previsto no
art. 33, § 4o, da Lei no 11.343/06.

Por conseguinte, antes de receber a denúncia,
DETERMINO
:

Manifestem as partes acerca do interesse na entabulação do acordão de não persecução penal.

Após, retornem os autos conclusos.

Cumpra-se, expedindo o necessário.

Às providências. Várzea Grande/MT, data de registro.”
(Negritado no original)

Com efeito, constato que, na sobredita decisão, não houve a invasão da prerrogativa constitucional do órgão acusatório. Embora exista entendimento consolidado nas Cortes Superiores quanto à possibilidade de se conferir capitulação jurídica diversa (art. 383 e 384 do CPP) aos fatos narrados na denúncia no momento da prolação da sentença, essa regra já vem sendo excepcionada:

“(...)
quando a inadequada subsunção típica causar prejuízos ao réu, trazendo reflexos no campo da competência absoluta, do adequado procedimento ou, ainda, quando houver restrição a benefícios penais em razão de eventual excesso da acusação’ (...)”.
(AgRg no REsp n. 1.883.359/DF, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 21/9/2021, DJe de 27/9/2021)

Com efeito, o acordo de não persecução penal (ANPP), foi inserido no Código de Processo Penal pelo Pacote Anticrime (Lei no. 13.964/2019), para possibilitar a “
realização de negócio jurídico pré-processual entre a acusação e o investigado
” (STJ - RHC: 161251), objetivando com isso,
reduzir e relativizar a obrigatoriedade da ação penal para a garantia da celeridade, economia e eficiência processual.

Disciplina, portanto, o art. 28-A do Código de Processo Penal, o ANPP é instituto adstrito à mera discricionariedade do Ministério Público, podendo ser ofertado quando constatados os requisitos objetivos e subjetivos da

benesse,
in verbis:

1.
A pena mínima da infração penal for inferior a 4 anos;

2.
Crime cometido sem violência ou grave ameaça;

3.
Confissão formal e circunstancial do agente e,

4.
Reprovação e prevenção do crime.

Destarte, as condições acima descritas são requisitos necessários para o oferecimento da ANPP, no entanto, são insuficientes para caracterizá-lo, pois, mesmo que preenchidos, pode o Órgão da Acusação entender que, no caso concreto, o acordo não é suficiente e necessário para a reprovação da conduta praticada pelo agente.

Por essa razão, o presente instituto não se trata de um direito subjetivo do acusado, mas de uma
faculdade e prerrogativa do Órgão Acusador
, diante da imprescindibilidade de observância dos limites da lei e da necessária motivação de eventual recusa da ANPP. Assim, não cabe ao Poder Judiciário ofertar o acordo, mas sim homologá-lo.

Entrementes, no presente caso, o apelado foi denunciado como incurso no tipo penal previsto no art. 33, ‘
caput’,
da Lei no 11.343/06, a qual prevê
“5 (cinco) a 15 (quinze) anos”,
portanto, não preenchendo os requisitos objetivos do acordo de não persecução penal.

No entanto, o juízo de primeiro grau, analisando os elementos constantes nos autos, entendeu por alterar a capitulação jurídica da conduta narrada na denúncia. Em razão disso,
não determinou a oferta do ANPP
, uma vez que este não se trata de um direito subjetivo do acusado. O juízo apenas assinalou que há o preenchimento dos requisitos objetivos e subjetivos do referido instituto, previstos no art. 28-A do CPP, determinando a intimação das partes para manifestarem quanto ao interesse na celebração do referido acordo.

Assim, uma vez que o §1.o do art. 28-A do CPP preconiza que “
Para aferição da pena mínima cominada ao delito a que se refere o caput deste artigo, serão consideradas as causas de aumento e diminuição aplicáveis ao caso concreto
”, na hipótese, de ‘tráfico privilegiado’ é objetivamente viável a celebração do acordo de não persecução penal, pois, considerando o mínimo de 05 (cinco) anos previsto no ‘
caput
’ e a maior fração [2/3] de redução do §4.o, ambos do art. 33 da Lei n.o 11.343/06,
a pena mínima em abstrato alcançada é de 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão
.

Consigna-se que o magistrado de primeiro grau, no caso concreto,

quando da concessão liberdade provisória ao imputado, o fez sob o fundamento de ser ele primário, não registrar maus antecedentes, bem como à falta de elementos a indicar seu pertencimento à organização criminosa ou dedicação ao crime, considerando também que, na
ocasião, foram apreendidas 4,51g (quatro gramas e cinquenta e um centigramas) de cocaína e 3,17g (três gramas e dezessete centigramas) de maconha
e, ao constatar esse excesso e o consequente prejuízo ao acusado, deve o magistrado proceder com a retificação da conduta típica,
possibilitando
a aplicação do art. 28-A do CPP e
oportunizando
ao Ministério Público a propositura de eventual acordo de não persecução penal.

Nesta linha intelectiva, importa esclarecer que, nessa hipótese, não se está usurpando a atribuição do Ministério Público, mas apenas realizando uma análise perfunctória dos requisitos objetivos. Tanto é assim que a apreciação da necessidade e suficiência da medida para prevenção e repressão do ilícito é de discricionariedade do Ministério Público.

Assim, a ação do Judiciário em readequar a capitulação descrita na denúncia não visou obrigar o ‘
Parquet’
a ofertar a
benesse
, mas somente oportunizar às partes a possibilidade de celebração do acordo, visando dar mais celeridade aos processos criminais e, possivelmente, atingir o mesmo fim com maior eficácia.

Nesse sentido o STF, no julgamento do HC n.o 225.993/SP, de relatoria do Exmo. Ministro André Mendonça consignou o seguinte sobre o assunto:

“...
entendo não ser vedada a consideração da mencionada causa de diminuição na aferição da pena mínima em abstrato, pelo fato de não ter sido descrita na denúncia
, até porque o magistrado sentenciante, após a análise do conjunto probatório produzido na instrução criminal, pode concluir pela aplicação do redutor (como, de fato, o fez) quando preenchidos seus requisitos. 14.
Não se cuida de acordo “de não recebimento de denúncia”, mas, sim, de não persecução penal
, que se perpetua durante o curso do processo crime
. Nesse sentido
,
o art. 3o-B, inc. XVII, do CPP
(também incluído pelo Pacote Anticrime), ao prever que cabe ao juiz de garantias “decidir sobre a homologação de acordo de não persecução penal ou os de colaboração premiada, quando formalizados durante a investigação”, indica, a contrario sensu, a possibilidade de celebração do acordo na fase processual, competindo ao magistrado atuante nessa fase a apreciação do feito para respectiva homologação
. (...) Em sentido semelhante, a Segunda Turma desta Corte, ao julgar recentemente o HC no 194.677/SP, assentou ser viável que uma causa de diminuição reconhecida no curso do processo (não descrita na denúncia, portanto) fosse utilizada na definição da pena mínima aplicável, de modo a se viabilizar o ANPP”. (STF HC 225993 / SP - SÃO PAULO, HABEAS CORPUS Relator(a): Min. ANDRÉ MENDONÇA Julgamento: 11/07/2023 Publicação:
12/07/2023
). Destaquei.

Tal posicionamento, inclusive, é seguido por este e. Tribunal de Justiça, com espeque no recente julgado abaixo transcrito:

“APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS – DENÚNCIA – ALTERAÇÃO DO TIPO PENAL PELO JUIZ PARA TRÁFICO PRIVILEGIADO – ADMOESTAÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO PARA OFERECER ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL – IRRESIGNAÇÃO – EXCESSO DE ACUSAÇÃO (OVERCHARGING) – JUÍZO DE PROSPECÇÃO – POSSIBILIDADE DE EMENDATIO LIBELLI – SITUAÇÃO EXCEPCIONAL PARA POSSIBILITAR O OFERECIMENTO DO ANPP AO IMPUTADO – ATENDIMENTO DOS REQUISITOS DO ART. 33, §4o, DA LEI DE DROGAS – RESOLUÇÃO DO CONFLITO SOB A ÓTICA DA JUSTIÇA NEGOCIAL – RECURSO DESPROVIDO, EM DISSONÂNCIA DO PARECER MINISTERIAL.
É possível, em situações excepcionais, que o juiz aplique, antes do recebimento da denúncia, o instituto da emendatio libelli, quando a inadequada subsunção típica causar prejuízos ao réu ou restringi-lo de obter benefícios penais em razão de excesso da acusação.
Desclassificada a conduta do tráfico previsto no caput do artigo 33, da Lei n. 11.343/2006 para a sua forma privilegiada e preenchidos os requisitos do artigo 28-A, do Código de Processo Penal, é cabível o oferecimento de acordo de não persecução penal pelo Ministério Público.
“[...] o réu deveria ter sido denunciado e processado com base no crime de tráfico privilegiado - ou seja, considerando a aplicação da minorante prevista no §4o do art. 33 da Lei 11.343/2006 -, situação em que o limite de apenamento se enquadraria no art. 28-A do CPP, abrindo espaço para a celebração do ANPP. No entanto, na instância original, por responsabilidade da acusação, esse aspecto não foi devidamente considerado na denúncia. É importante ressaltar que esse equívoco da acusação não pode prejudicar o réu, que foi vítima (e não causador) de excesso de acusação. Nesse contexto, enfatizo que não se está reconhecendo um direito subjetivo do réu à proposta do ANPP, mas sim realizando uma interpretação adequada do art. 28-A do CPP. Essa é uma condição jurídica inerente ao próprio ANPP quando presente os requisitos para sua proposição, que deve ser devidamente considerada” [STJ, HC n. 822.947-GO, Rel. Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 27.6.2023, DJE de 30.6.2023]. (N.U 1038079-13.2021.8.11.0002, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 05/03/2024, Publicado no DJE 11/03/2024)

“RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – DENÚNCIA OFERTADA DANDO O ACUSADO COMO INCURSO NAS PENAS DO ART. 33, CAPUT, DA LEI N.o 11.343/06 – IRRESIGNAÇÃO MINISTERIAL QUANTO À READEQUAÇÃO TÍPICA DA CONDUTA PARA O ‘TRÁFICO PRIVILEGIADO’ REALIZADA PELO MAGISTRADO NO INÍCIO DA PERSECUTIO CRIMINIS IN JUDICIO – AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE – SITUAÇÃO QUE ADMITE EXCEPCIONAR A REGRA DE QUE A EMENDATIO LIBELLI SÓ PODE OCORRER AO TÉRMINO DA INSTRUÇÃO CRIMINAL – EXCESSO ACUSATÓRIO QUE RESTRINGE BENEFÍCIOS PENAIS – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.1. Ainda que o momento oportuno para o julgador conferir capitulação jurídica diversa aos fatos narrados na denúncia seja quando da prolação da sentença, a jurisprudência admite que essa regra seja excepcionada para retificar equívoco evidente e excesso de acusação capaz de interferir na correta definição da competência ou na obtenção de benefícios legais pelo réu;2. Outrossim, consoante entendimento recente das Cortes Superiores, havendo a adequação do enquadramento jurídico ou a desclassificação da conduta, tornando objetivamente viável o acordo de não persecução penal, deve-se abrir vista dos autos ao i. órgão ministerial a fim de se manifestar, motivadamente, acerca de eventual aplicação do instituto negocial;3. Assim, uma vez que a readequação da capitulação jurídica da conduta narrada na denúncia para o tipo penal prevista no art. 33, §4.o, da Lei n.o 11.343/06 realizada pelo magistrado singular no início da persecução penal judicial alterou o quadro fático, tornando potencialmente cabível o acordo de não persecução penal, que, além de um negócio jurídico de natureza extrajudicial, consiste em instrumento de polícia criminal e medida despenalizadora, tal situação configura a excepcionalidade admitida na jurisprudência para que a emendatio libelli ocorre em momento anterior à prolação da sentença, tornando de rigor a ratificação do r. decisum objurgado.”(N.U 1003482-81.2022.8.11.0002, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, GILBERTO GIRALDELLI, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 03/04/2024, Publicado no DJE 04/04/2024)).

Destarte, para estancar qualquer dúvida, que não se está reconhecendo o direito do apelado ao ANPP, mas sim, garantindo-lhe o direito de ter a possibilidade de oferta do negócio jurídico apreciada pelo Ministério Público. Em caso de recusa, esta, deverá ser justificada de forma fundamentada, podendo ser passível de controle pela instância superior do Ministério Público, nos termos do art. 28-A, §14, do Código de Processo Penal.

Por todo o exposto, em dissonância com o parecer,
DESPROVEJO
o recurso de apelação interposto pelo
Ministério Público.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 06/05/2025