Tribunal: TJMT
Processo: 0036766-24.2015.8.11.0041
Órgão julgador: MARCIO VIDAL
Órgão colegiado: Terceira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2025-11-18
Data de publicação: 2025-11-25

Ementa:
Ementa: DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. ICMS-DIFAL. EMPRESA DE CONSTRUÇÃO CIVIL. DESTINAÇÃO DOS INSUMOS ADQUIRIDOS EM OPERAÇÕES INTERESTADUAIS. NECESSIDADE DE PROVA PERICIAL CONTÁBIL. CERCEAMENTO DE DEFESA. SENTENÇA ANULADA. RETORNO DOS AUTOS À ORIGEM.
I. CASO EM EXAME
1. Apelação Cível interposta pelo Estado de Mato Grosso contra sentença proferida nos autos de Ação Ordinária de Reconhecimento de Inexistência de Relação Jurídica c/c Pedido de Repetição de Indébito, ajuizada por Polimix Concreto Ltda., na qual se julgou procedente o pedido para afastar a incidência do ICMS-DIFAL sobre materiais adquiridos em operações interestaduais e determinar a devolução dos valores recolhidos, acrescidos de juros de 1% ao mês e correção monetária pelo IPCA-E, nos termos do RE 870.947/SE.
II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO
2. Há duas questões em discussão: (i) verificar se houve cerceamento de defesa em razão do indeferimento da produção de prova pericial contábil requerida pela parte autora; (ii) analisar a legalidade da cobrança do ICMS-DIFAL sobre insumos utilizados por empresa de construção civil em suas atividades.
III. RAZÕES DE DECIDIR
3. O julgamento antecipado da lide, sem a produção da prova pericial contábil expressamente requerida pela autora, inviabiliza a apuração da destinação específica dos materiais adquiridos e configura cerceamento de defesa.
4. O contrato social da empresa autora revela que, além da prestação de serviços de concretagem, ela também exerce atividades de comercialização de materiais de construção, o que exige apuração técnica para distinguir as destinações possíveis dos insumos.
5. A ausência de prova pericial compromete a formação do convencimento do juízo sobre fato essencial à controvérsia: se os bens adquiridos foram utilizados como insumos em obras próprias ou destinados à circulação econômica.
6. O indeferimento tácito da prova solicitada ofende os princípios do contraditório e da ampla defesa (CF, art. 5o, LV), bem como as normas que regem a atividade probatória no processo civil (CPC, arts. 370 e 371).
IV. DISPOSITIVO E TESE
7. Sentença anulada.
Tese de julgamento:
1. O indeferimento de prova pericial contábil requerida pela parte, quando essencial à demonstração da destinação dos bens adquiridos em operações interestaduais, configura cerceamento de defesa.
2. A existência de múltiplas atividades no objeto social da empresa impede a presunção da destinação exclusiva dos insumos à atividade de construção civil, exigindo prova técnica para afastar a incidência do ICMS-DIFAL.
_____________________
Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 5o, LV; CPC, arts. 355, I e II; 370 e 371; CTN, art. 167, parágrafo único.
Jurisprudência relevante citada: STF, RE 870.947/SE, Plenário, rel. Min. Luiz Fux, j. 20.09.2017 (tema 810 da repercussão geral); STJ, Súmula 432.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

0036766-24.2015.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias, Inexequibilidade do Título / Inexigibilidade da Obrigação]
Relator:
Des(a).
MARCIO VIDAL

Turma Julgadora:

[DES(A). MARCIO VIDAL, DES(A). JONES GATTASS DIAS, DES(A). VANDYMARA GALVAO RAMOS PAIVA ZANOLO]

Parte(s):

[ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0001-44 (APELANTE), FRANCISCO DE ASSIS DA SILVA LOPES - CPF: 039.228.158-98 (ADVOGADO), POLIMIX CONCRETO LTDA - CNPJ: 29.067.113/0210-02 (APELADO), JOSE ULISSES SILVA VAZ DE MELLO - CPF: 531.748.796-04 (ADVOGADO), GUSTAVO DE PAULA ASSIS - CPF: 036.122.396-00 (ADVOGADO), VITOR MARCIO FONSECA DINIZ - CPF: 035.059.656-50 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

Não encontrado, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, A TURMA JULGOU PREJUDICADO O RECURSO, NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR, DES. MÁRCIO VIDAL.

Ementa
: DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. ICMS-DIFAL. EMPRESA DE CONSTRUÇÃO CIVIL. DESTINAÇÃO DOS INSUMOS ADQUIRIDOS EM OPERAÇÕES INTERESTADUAIS. NECESSIDADE DE PROVA PERICIAL CONTÁBIL. CERCEAMENTO DE DEFESA. SENTENÇA ANULADA. RETORNO DOS AUTOS À ORIGEM.

I. CASO EM EXAME

1.

Apelação Cível interposta pelo Estado de Mato Grosso contra sentença proferida nos autos de Ação Ordinária de Reconhecimento de Inexistência de Relação Jurídica c/c Pedido de Repetição de Indébito, ajuizada por Polimix Concreto Ltda., na qual se julgou procedente o pedido para afastar a incidência do ICMS-DIFAL sobre materiais adquiridos em operações interestaduais e determinar a devolução dos valores recolhidos, acrescidos de juros de 1% ao mês e correção monetária pelo IPCA-E, nos termos do RE 870.947/SE.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2.

Há duas questões em discussão: (i) verificar se houve cerceamento de defesa em razão do indeferimento da produção de prova pericial contábil requerida pela parte autora; (ii) analisar a legalidade da cobrança do ICMS-DIFAL sobre insumos utilizados por empresa de construção civil em suas atividades.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3.

O julgamento antecipado da lide, sem a produção da prova pericial contábil expressamente requerida pela autora, inviabiliza a apuração da destinação específica dos materiais adquiridos e configura cerceamento de defesa.

4.

O contrato social da empresa autora revela que, além da prestação de serviços de concretagem, ela também exerce atividades de comercialização de materiais de construção, o que exige apuração técnica para distinguir as destinações possíveis dos insumos.

5.

A ausência de prova pericial compromete a formação do convencimento do juízo sobre fato essencial à controvérsia: se os bens adquiridos foram utilizados como insumos em obras próprias ou destinados à circulação econômica.

6.

O indeferimento tácito da prova solicitada ofende os princípios do contraditório e da ampla defesa (CF, art. 5o, LV), bem como as normas que regem a atividade probatória no processo civil (CPC, arts. 370 e 371).

IV. DISPOSITIVO E TESE

7.

Sentença anulada.

Tese de julgamento
:

1.

O indeferimento de prova pericial contábil requerida pela parte, quando essencial à demonstração da destinação dos bens adquiridos em operações interestaduais, configura cerceamento de defesa.

2.

A existência de múltiplas atividades no objeto social da empresa impede a presunção da destinação exclusiva dos insumos à atividade de construção civil, exigindo prova técnica para afastar a incidência do ICMS-DIFAL.

_____________________

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 5o, LV; CPC, arts. 355, I e II; 370 e 371; CTN, art. 167, parágrafo único.

Jurisprudência relevante citada
: STF, RE 870.947/SE, Plenário, rel. Min. Luiz Fux, j. 20.09.2017 (tema 810 da repercussão geral); STJ, Súmula 432.

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. MÁRCIO VIDAL

Egrégia Câmara:

Trata-se de Recurso de Apelação interposto pelo Estado de Mato Grosso contra a sentença proferida pelo Juízo da 4a Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá, que, nos autos da Ação Ordinária de Reconhecimento de Inexistência de Relação Jurídica c/c Pedido de Repetição de Indébito, ajuizada por Polimix Concreto Ltda., julgou procedentes os pedidos formulados na inicial, para declarar a inexistência da relação jurídico-tributária referente ao ICMS incidente sobre os insumos adquiridos pela autora e determinar a devolução dos valores indevidamente recolhidos, com juros de 1% ao mês a partir do trânsito em julgado e correção monetária pelo IPCA-E, conforme decidido pelo Supremo Tribunal Federal no RE 870.947/SE.

O Apelante sustenta a necessidade de reforma integral da sentença, sob o argumento de que a Apelada não produziu prova suficiente de que todos os materiais e bens adquiridos em operações interestaduais foram efetivamente empregados em obras de construção civil executadas por ela própria, e não destinados a atos de comércio.

Aduz que, em que pese a tese fixada na Súmula 432 do Superior Tribunal de Justiça, reconheça que empresas de construção civil não são contribuintes do ICMS quando adquirem insumos destinados à execução de obras, tal excludente somente se aplica quando comprovada essa destinação específica, o que não ocorreu no caso dos autos.

Asseverou que a apelada deixou de juntar documentos fiscais comprobatórios, tais como notas fiscais e livros fiscais correspondentes aos períodos questionados, sendo ônus seu demonstrar que as aquisições interestaduais tiveram como única finalidade a execução de obras próprias de construção civil, e não a comercialização de bens ou prestação de serviços a terceiros.

Afirma que o contrato social da empresa apelada revela a existência de atividades que extrapolam a mera prestação de serviços de concretagem, abrangendo também outras operações de natureza comercial, o que reforça a necessidade de demonstração cabal da destinação dos insumos.

Ao final, pugna pelo provimento do recurso, para reformar integralmente a sentença recorrida, julgando improcedentes os pedidos formulados na inicial, com a consequente inversão do ônus sucumbencial.

A Apelada apresentou contrarrazões, arguindo, a prejudicial de mérito de cerceamento de defesa, caso este Tribunal entenda pela necessidade de provas, pois havia requerido expressamente a produção de prova pericial contábil e a exibição de documentos, os quais não foram indeferidos antes do julgamento antecipado. Subsidiariamente, pugnou pelo desprovimento do recurso.

A Procuradoria-Geral de Justiça manifestou-se pelo acolhimento da prejudicial de mérito de cerceamento de defesa, caso esta Egrégia Corte entenda pela insuficiência probatória quanto à destinação dos insumos e materiais à atividade de concretagem e, subsidiariamente, opinou pelo desprovimento do recurso.

É o relatório.

V O T O

EXMO. SR. DES. MÁRCIO VIDAL (RELATOR)

Egrégia Câmara,

Como explicitado no relatório, o Estado de Mato Groso insurge-se contra a sentença que julgou procedentes os pedidos aduzidos na Ação Ordinária de Reconhecimento de Inexistência de Relação Jurídica c/c Pedido de Repetição de Indébito, declarando a inexistência da relação jurídico-tributária, referente ao ICMS incidente sobre os insumos adquiridos pela autora e determinando a devolução dos valores indevidamente recolhidos, relativos ao ICMS DIFAL.

Extrai-se dos autos que, a empresa
Polimix Concreto Ltda, atuante na área de concretagem de obras de construção civil, propôs a sobredita ação em face do Estado de Mato Grosso, objetivando a suspensão da exigibilidade do diferencial de alíquota de ICMS (DIFAL) incidente sobre equipamentos, materiais e insumos adquiridos de outros Estados da Federação.

A tese central da autora, ora Apelada é de que tais bens são destinados à prestação de serviços de concretagem,
não se configurando como circulação de mercadorias sujeita à incidência do ICMS. Por isso, o recolhimento do DIFAL seria indevido.

Após o regular tramite do feito, o Magistrado singular, julgou procedentes os pedidos aduzidos na inicial, ficando a parte dispositiva assim grafada:

“[...] Diante do exposto, julgo procedentes os pedidos, com fulcro no art. 487, I, do CPC, para: a) consolidar os termos da decisão que deferiu a antecipação de tutela no nascedouro destes autos; b) declarar a inexistência de relação jurídico-tributária de ICMS no que se refere aos insumos adquiridos pela autora para a prestação de serviços relativa ao seu objeto social; c) condenar o réu à repetição do indébito recolhido pela autora, devidamente acrescido de juros de 1% ao mês a partir do trânsito em julgado da sentença (art. 167, § único, do CTN) e correção monetária pelo IPCA-E desde A DATA FIXADA NA SENTENÇA (RE 870.947/SE, em sede de Repercussão Geral).

[...]”

Contra essa sentença,
o Estado de Mato Grosso interpôs este Recurso de Apelação.

Antes de adentrar à análise do Apelo, impõe analisar a preliminar de nulidade da sentença por cerceamento de defesa, levantada pela parte Apelada, uma vez que o conjunto probatório constante dos autos se mostra insuficiente para a apreciação segura das questões discutidas no processo.

O Magistrado singular julgou antecipadamente a lide, aplicando o artigo 355, incisos I e II, do Código de Processo Civil, mas o fez em cenário no qual não estavam delineados, com precisão, os fatos essenciais à solução da controvérsia, circunstância que compromete a validade do julgamento.

A discussão posta nos autos exige apuração minuciosa da existência e extensão do suposto débito.

No caso em exame, verifica-se que houve efetivo cerceamento de defesa, na medida em que a Apelada, desde a fase de conhecimento, requereu de forma expressa a produção de prova pericial contábil, justamente para demonstrar que os materiais adquiridos de outros Estados constituíam insumos indispensáveis ao desenvolvimento de suas atividades de concretagem no ramo da construção civil. Todavia, o Juízo de origem julgou antecipadamente o mérito, afastando a necessidade de instrução probatória e concluindo, de modo genérico, que a parte teria comprovado a natureza de insumo das mercadorias, fundamentando-se tão somente no contrato social.

Ocorre que tal conclusão não se sustenta. O contrato social colacionado aos autos evidencia que a empresa, além da execução de serviços de concretagem, possui em seu objeto social a comercialização de cimento, argamassa e correlatos, o que demonstra que desenvolve também atividade mercantil. Esse dado é relevante porque revela que a simples indicação das atividades formais da sociedade empresária não permite, por si só, identificar a destinação específica das mercadorias adquiridas na operação que deu origem à cobrança do diferencial de alíquota (ICMS-DIFAL). Em outras palavras, o fato de o contrato social prever atividades simultâneas – prestação de serviços de concretagem e comercialização de materiais – impede a conclusão automática de que a mercadoria correspondente à cobrança discutida teria sido utilizada como insumo na atividade de concretagem.

Logo, a análise da destinação efetiva das mercadorias exige comprovação técnica individualizada, o que reforça a imprescindibilidade da prova pericial requerida pela Apelada. A supressão dessa etapa instrutória inviabilizou a demonstração concreta de que a operação teria natureza de aquisição de insumo, e não de mercadoria destinada à circulação econômica no âmbito da atividade mercantil da empresa. Dessa forma, a decisão que julgou antecipadamente a lide, sem oportunizar a produção da prova pericial solicitada, incorreu em cerceamento de defesa, afrontando os princípios do contraditório e da ampla defesa, insculpidos no artigo 5o, inciso LV, da Constituição Federal, bem como o disposto nos artigos 370 e 371 do Código de Processo Civil, que atribuem ao magistrado o dever de apreciar a pertinência das provas necessárias para o adequado deslinde da controvérsia.

Portanto, impõe-se o reconhecimento da nulidade da sentença, a fim de que seja reaberta a fase instrutória, com a realização da perícia contábil requerida, única medida capaz de aferir, de forma efetiva, a real destinação das mercadorias e, consequentemente, a legitimidade ou não da exigência do ICMS-DIFAL no caso concreto.

Forte nessas razões,
ACOLHO
a prejudicial de mérito de cerceamento de defesa, para reconhecer a nulidade da sentença recorrida e, de consequência, determino o retorno dos autos à origem, a fim de que o Juízo de Primeiro Grau promova o saneamento do processo, delimite as questões de fato a serem esclarecidas e determine a produção da prova contábil necessária, com eventual complementação documental, para, somente então, proferir nova decisão devidamente fundamentada. Fica prejudicada a apreciação do Apelo.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 18/11/2025