Tribunal: TJMT
Processo: 1004477-20.2024.8.11.0004
Órgão julgador: MARIA APARECIDA RIBEIRO
Órgão colegiado: Terceira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2025-03-12
Data de publicação: 2025-03-29

Ementa:
DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. IMPOSTO SOBRE TRANSMISSÃO DE BENS IMÓVEIS – ITBI. INTEGRALIZAÇÃO DE IMÓVEL AO CAPITAL SOCIAL. IMUNIDADE TRIBUTÁRIA. ATIVIDADE PREPONDERANTE DA EMPRESA. AUSÊNCIA DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA. DILAÇÃO PROBATÓRIA NECESSÁRIA. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. RECURSO NÃO PROVIDO.
I. CASO EM EXAME
1. Apelação Cível interposta por ZUFFO ADMINISTRADORA DE BENS IMÓVEIS LTDA. contra sentença do Juízo da 4a Vara Cível da Comarca de Barra do Garças, que indeferiu a petição inicial do mandado de segurança impetrado contra ato do Gerente de Arrecadação e Chefe da Seção de Auditoria Tributária e Fiscalização de Tributos do Município de Barra do Garças.
2. O mandado de segurança foi ajuizado com o objetivo de afastar a exigência do ITBI sobre a integralização do imóvel de matrícula no 79.696 ao capital social da impetrante, sob o argumento de que a operação é imune ao tributo nos termos do artigo 156, §2o, inciso I, da Constituição Federal.
3. A sentença indeferiu a petição inicial por ausência de demonstração de plano do direito líquido e certo da impetrante, uma vez que não restou comprovado, de forma inequívoca, que sua atividade preponderante não se enquadra na exceção constitucional que impede a imunidade tributária.
II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO
A questão em discussão consiste em definir se a impetrante apresentou prova pré-constituída suficiente para demonstrar sua imunidade ao ITBI na integralização de imóvel ao capital social, sem a necessidade de dilação probatória.
III. RAZÕES DE DECIDIR
1. A Constituição Federal, em seu artigo 156, §2o, inciso I, estabelece a imunidade do ITBI na integralização de bens ao capital social de pessoa jurídica, salvo quando sua atividade preponderante for a compra e venda, locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil.
2. O artigo 37 do Código Tributário Nacional define que a preponderância da atividade imobiliária se verifica quando mais de 50% da receita operacional da empresa, nos dois anos anteriores e posteriores à aquisição do imóvel, decorre dessas operações.
3. A impetrante não demonstrou, de forma inequívoca, que sua atividade preponderante não é imobiliária, uma vez que seu contrato social indica a administração, loteamento, compra e venda de imóveis próprios, circunstância que exige análise mais aprofundada sobre a origem de sua receita operacional.
4. O mandado de segurança exige prova pré-constituída do direito líquido e certo, não sendo a via adequada para discussão que demande dilação probatória, como a apuração da atividade preponderante da empresa nos termos do artigo 37 do CTN.
5. A ausência de documentos contábeis e balanço patrimonial que evidenciem a origem da receita operacional impossibilita a concessão da imunidade tributária pela via eleita.
6. A empresa sequer completou os três anos de existência necessários para a avaliação da preponderância de sua atividade, inviabilizando a aferição dos critérios previstos no artigo 37 do CTN.
7. O entendimento adotado pelo Juízo de primeiro grau está em consonância com a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, consolidada no Tema 796 da Repercussão Geral, segundo o qual a imunidade do ITBI não se aplica quando a empresa exerce atividade imobiliária preponderante.
IV. DISPOSITIVO E TESE
Recurso desprovido.
Tese de julgamento:
1. A imunidade do ITBI na integralização de bens ao capital social exige a demonstração inequívoca de que a atividade preponderante da empresa não é imobiliária, conforme o artigo 156, §2o, inciso I, da Constituição Federal e o artigo 37 do Código Tributário Nacional.
2. A comprovação da atividade preponderante demanda análise da receita operacional da empresa nos dois anos anteriores e posteriores à aquisição do imóvel, sendo inviável sua aferição apenas com base no contrato social e CNAE do CNPJ.
3. O mandado de segurança não é a via adequada para a discussão da preponderância da atividade empresarial quando há necessidade de dilação probatória.
Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 156, §2o, I; CTN, arts. 35 a 37.
Jurisprudência relevante citada: STF, Tema 796 da Repercussão Geral; Curitiba/PR, Apelação Cível no 0001278-94.2022.8.16.0179, 5a Vara da Fazenda Pública.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1004477-20.2024.8.11.0004
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[ITBI - Imposto de Transmissão Intervivos de Bens Móveis e Imóveis]
Relator:
Des(a).
MARIA APARECIDA RIBEIRO

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO, DES(A). LUIZ OCTAVIO OLIVEIRA SABOIA RIBEIRO, DES(A). VANDYMARA GALVAO RAMOS PAIVA ZANOLO]

Parte(s):

[ZUFFO ADMINISTRADORA DE BENS IMOVEIS LTDA - CNPJ: 52.064.875/0001-50 (APELANTE), EVININ FRANCIELE ZANINI CECCHIN - CPF: 039.627.429-30 (ADVOGADO), GERENTE DE ARRECADAÇÃO E CHEFE DA SEÇÃO DE AUDITORIA TRIBUTÁRIA E FISCALIZAÇÃO DE TRIBUTOS DO MUNICÍPIO DE BARRA DO GARÇAS - ESTADO DE MATO GROSSO (APELADO), MUNICIPIO DE BARRA DO GARCAS - CNPJ: 03.439.239/0001-50 (APELADO), JOAO CARLOS THOMAS JUNIOR - CPF: 044.043.819-56 (ADVOGADO), EMERSON FERREIRA COELHO SOUZA - CPF: 827.648.831-53 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIA APARECIDA RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. IMPOSTO SOBRE TRANSMISSÃO DE BENS IMÓVEIS – ITBI. INTEGRALIZAÇÃO DE IMÓVEL AO CAPITAL SOCIAL. IMUNIDADE TRIBUTÁRIA. ATIVIDADE PREPONDERANTE DA EMPRESA. AUSÊNCIA DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA. DILAÇÃO PROBATÓRIA NECESSÁRIA. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. RECURSO NÃO PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Apelação Cível interposta por ZUFFO ADMINISTRADORA DE BENS IMÓVEIS LTDA. contra sentença do Juízo da 4a Vara Cível da Comarca de Barra do Garças, que indeferiu a petição inicial do mandado de segurança impetrado contra ato do Gerente de Arrecadação e Chefe da Seção de Auditoria Tributária e Fiscalização de Tributos do Município de Barra do Garças.

2. O mandado de segurança foi ajuizado com o objetivo de afastar a exigência do ITBI sobre a integralização do imóvel de matrícula no 79.696 ao capital social da impetrante, sob o argumento de que a operação é imune ao tributo nos termos do artigo 156, §2o, inciso I, da Constituição Federal.

3. A sentença indeferiu a petição inicial por ausência de demonstração de plano do direito líquido e certo da impetrante, uma vez que não restou comprovado, de forma inequívoca, que sua atividade preponderante não se enquadra na exceção constitucional que impede a imunidade tributária.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

A questão em discussão consiste em definir se a impetrante apresentou prova pré-constituída suficiente para demonstrar sua imunidade ao ITBI na integralização de imóvel ao capital social, sem a necessidade de dilação probatória.

III. RAZÕES DE DECIDIR

1. A Constituição Federal, em seu artigo 156, §2o, inciso I, estabelece a imunidade do ITBI na integralização de bens ao capital social de pessoa jurídica, salvo quando sua atividade preponderante for a compra e venda, locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil.

2. O artigo 37 do Código Tributário Nacional define que a preponderância da atividade imobiliária se verifica quando mais de 50% da receita operacional da empresa, nos dois anos anteriores e posteriores à aquisição do imóvel, decorre dessas operações.

3. A impetrante não demonstrou, de forma inequívoca, que sua atividade preponderante não é imobiliária, uma vez que seu contrato social indica a administração, loteamento, compra e venda de imóveis próprios, circunstância que exige análise mais aprofundada sobre a origem de sua receita operacional.

4. O mandado de segurança exige prova pré-constituída do direito líquido e certo, não sendo a via adequada para discussão que demande dilação probatória, como a apuração da atividade preponderante da empresa nos termos do artigo 37 do CTN.

5. A ausência de documentos contábeis e balanço patrimonial que evidenciem a origem da receita operacional impossibilita a concessão da imunidade tributária pela via eleita.

6. A empresa sequer completou os três anos de existência necessários para a avaliação da preponderância de sua atividade, inviabilizando a aferição dos critérios previstos no artigo 37 do CTN.

7. O entendimento adotado pelo Juízo de primeiro grau está em consonância com a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, consolidada no Tema 796 da Repercussão Geral, segundo o qual a imunidade do ITBI não se aplica quando a empresa exerce atividade imobiliária preponderante.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso desprovido.

Tese de julgamento
:

1
.
A imunidade do ITBI na integralização de bens ao capital social exige a demonstração inequívoca de que a atividade preponderante da empresa não é imobiliária, conforme o artigo 156, §2o, inciso I, da Constituição Federal e o artigo 37 do Código Tributário Nacional.

2. A comprovação da atividade preponderante demanda análise da receita operacional da empresa nos dois anos anteriores e posteriores à aquisição do imóvel, sendo inviável sua aferição apenas com base no contrato social e CNAE do CNPJ.

3. O mandado de segurança não é a via adequada para a discussão da preponderância da atividade empresarial quando há necessidade de dilação probatória.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 156, §2o, I; CTN, arts. 35 a 37.

Jurisprudência relevante citada
: STF, Tema 796 da Repercussão Geral; Curitiba/PR, Apelação Cível no 0001278-94.2022.8.16.0179, 5a Vara da Fazenda Pública.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de a
pelação cível

interposta por

ZUFFO ADMINISTRADORA DE BENS IMÓVEIS LTDA
.

contra sentença proferida pelo Juízo da
4a Vara Cível da Comarca de Barra do Garças
que indeferiu a petição inicial do
Mandado de Segurança n.o 1004477-20.2024.8.11.0004
, impetrado contra ato do
Gerente de Arrecadação e Chefe da Seção de Auditoria Tributária e Fiscalização de Tributos do Município de Barra do Garças
.

A impetrante pleiteia o reconhecimento da
imunidade tributária do ITBI

na

transferência do imóvel de matrícula no 79.696
, registrado no
Cartório de Registro de Imóveis de Barra do Garças
,

para
integralização de seu capital social
.

Alega que a imunidade está garantida pelo
artigo 156, § 2o, inciso I, da Constituição Federal
, bem como pelos
artigos 35 a 37 do Código Tributário Nacional (CTN)
. Sustenta que a
atividade preponderante da empresa não é imobiliária
e que a negativa de imunidade pelo Fisco Municipal foi baseada apenas nas informações constantes no
Cartão CNPJ e no contrato social
, sem análise de receitas operacionais ou procedimento administrativo para verificação da atividade econômica real da empresa.

A autoridade impetrada, por meio do
Despacho Decisório no 005/2024
, indeferiu o pedido de imunidade ao ITBI com base nos seguintes fundamentos:

-
- As atividades econômicas declaradas no CNPJ

da empresa incluem compra, venda loteamento e locação de imóveis, o que justificaria a não aplicação da imunidade tributária.

- A empresa deveria recolher o imposto considerando a avaliação de mercado do imóvel
,
estabelecendo a base de cálculo no valor de R$ 34.177.626,00
.

O
Juízo de primeiro grau
indeferiu a inicial com base no
art. 10 da Lei no 12.016/2009 e no art. 485, inciso I, do CPC
, sob o fundamento de que o direito líquido e certo da impetrante
não foi comprovado de plano
, sendo necessária
dilação probatória
para verificar a atividade preponderante da empresa.

Irresignada, a impetrante interpôs a presente a
pelação cível
sustentando que:

- O mandado de segurança é o meio processual adequado para a discussão, pois
não há necessidade de dilação probatória
.

- O entendimento adotado pela sentença
contraria a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal (STF)
no
Tema 796
,
que reconheceu a imunidade do ITBI para integralização de capital social,

sem considerar o valor de mercado do bem
.

- O indeferimento foi baseado
apenas na CNAE do CNPJ e no contrato social
, sem análise das receitas operacionais da empresa, conforme exige
o
art. 37, § 1o, do CTN
.

O Município de Barra do Garças, por sua vez, apresentou
contrarrazões
defendendo a
manutenção da sentença
, argumentando que:

- A impetrante
não comprovou o direito líquido e certo
à imunidade do ITBI, pois a análise da atividade preponderante da empresa exige
provas adicionais
.

- O ato administrativo do Fisco Municipal
possui presunção de legalidade e veracidade
,
cabendo à impetrante demonstrar, de forma inequívoca, que a empresa
não exerce atividade imobiliária preponderante
.

- O m
andado de segurança não é via adequada
para essa discussão, pois a questão demandaria
produção de provas
sobre a real atividade econômica da empresa.

Afigura-se dos autos que o recurso é tempestivo. Sem preparo por força de lei (Id. 231291691).

O
Ministério Público
, em seu parecer, opinou pelo
desprovimento do recurso
, argumentando que
a empresa não demonstrou de forma inequívoca seu direito à imunidade

e que o caso exige
análise da atividade preponderante

nos períodos de dois anos anteriores e posteriores à aquisição do imóvel
, conforme o
artigo 37 do CTN
.

(Id. 235877695)

Após, vieram-me os autos conclusos por distribuição regimental.

É a súmula do recurso.

V O T O R E L A T O R

Cuida-se de apelação interposta por ZUFFO ADMINISTRADORA DE BENS IMÓVEIS LTDA. contra sentença proferida pelo Juízo da 4a Vara Cível da Comarca de Barra do Garças que indeferiu a petição inicial do mandado de segurança impetrado contra ato do Gerente de Arrecadação e Chefe da Seção de Auditoria Tributária e Fiscalização de Tributos do Município de Barra do Garças.

A impetrante pleiteia o reconhecimento da imunidade tributária do ITBI sobre a transmissão do imóvel de matrícula no 79.696, integralizado ao seu capital social. Sustenta que a imunidade decorre do artigo 156, §2o, inciso I, da Constituição Federal, e dos artigos 35 a 37 do Código Tributário Nacional, argumentando que a negativa do Fisco Municipal foi indevida, pois sua atividade preponderante não se enquadra na exceção prevista na norma constitucional.

A sentença recorrida indeferiu a petição inicial sob o fundamento de que o direito líquido e certo da impetrante
não restou demonstrado de plano
,
uma vez que a empresa
não apresentou prova documental suficiente
para afastar a presunção de que não exerce atividade preponderantemente imobiliária. Além disso, destacou que o mandado de segurança
não comporta dilação probatória
, sendo inviável sua utilização para discutir questões que exigem instrução processual mais aprofundada.

A controvérsia recursal reside na análise da correção do indeferimento da petição inicial, ou seja, se os documentos juntados pela impetrante são suficientes para demonstrar, de forma incontestável, seu direito à imunidade tributária pleiteada.

Com efeito, o artigo 156, §2o, inciso I, da Constituição Federal prevê que o ITBI
não incide sobre a transmissão de bens ou direitos incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica em realização de capital
,

salvo se

a

atividade preponderante da empresa adquirente for a compra e venda ou locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil
.
Já o artigo 37 do Código Tributário Nacional estabelece que essa preponderância seja caracterizada
quando mais de 50% da receita operacional da empresa, nos dois anos anteriores e nos dois anos subsequentes à aquisição, decorrer dessas operações imobiliárias
.

No caso dos autos, verifica-se que a impetrante
não comprovou, de forma inequívoca e pré-constituída, que sua atividade preponderante não é imobiliária
.

Ao contrário, de simples passar de olhos no contrato social da empresa, especialmente na Cláusula Terceira, pode se extrair com clareza solar que a atividade econômica principal exercida pela apelante inclui administração de bens próprios, loteamento de imóveis próprios, compra e venda de bens imóveis próprios.

Portanto, apenas pelo objeto social da empresa e de acordo com análise da documentação anexada aos autos, inclusive o registro na Junta Comercial, conclui-se que a apelante está inserida na excepcionalidade que impede a concessão da imunidade tributária.

Ressalta-se que a impetrante
não comprovou que o contido em seu contrato social não corresponde à sua realidade econômica
, ou seja, que não exercia, de fato, com preponderância, atividades imobiliárias. Essa circunstância poderia ter sido demonstrada com apresentação de balanço patrimonial e registros contábeis que evidenciassem a origem de sua receita operacional. A deficiência de prova no sentido de demonstrar que a receita auferida pela empresa não decorreu de atividades imobiliárias, conforme previsto no estatuto social, impossibilita o reconhecimento da imunidade tributária pretendida.

Ademais, verifica-se que a impetrante sequer completou os três anos de existência necessários para avaliação da possibilidade de imunidade tributária, uma vez que sua constituição se deu em
04/08/2023
. Assim, diante da ausência de comprovação, de plano, de que sua atividade preponderante
não é a compra, venda e locação de imóveis próprios
,

não se pode considerar a aplicabilidade dos
§1o e §2o do artigo 37 do Código Tributário Nacional
,

pois a própria norma exige um período mínimo para aferição da preponderância das atividades.

A ausência dessa comprovação inviabiliza o reconhecimento da imunidade tributária pela via do mandado de segurança, que exige
direito líquido e certo comprovado de imediato, sem necessidade de produção de provas complementares
.

Nesse sentido:

APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – TRIBUTÁRIO – SENTENÇA DENEGATÓRIA – ITBI – INCORPORAÇÃO POR ADMINISTRADORA/INCORPORADORA DE IM ́VEIS – IMUNIDADE TRIBUTÁRIA – ART. 156, § 2o, INCISO i, DO ART. 156, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL – INAPLICABILIDADE DOS §§ 1oE 2o DO ART 37 DO CTN – AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃODO DOREOTO LÍQUIDO E CERTO – INEXISTÊNCIA DE PROVA, DE PLANO, DE QUE A IMPETRANTE NÃO REALIZA ESSASATIVIDADES DE FORMA PREPONDERANTE – DILAÇÃO PROBATÓRIA DESCABIDA NA ESTREITA VIA DO MANDADO DE SEGURANÇA – SENTENÇA MANTIDA – RECURSO NÃO PROVIDO
. (Curitiba/PR Apelação Cível n. 0001278-94.2022.8.16.0179 – Secretaria Unificada das Varas da Fazenda Pública – 5a Vara)

O entendimento adotado pelo juízo de primeiro grau encontra respaldo na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, consolidada no
Tema 796 de Repercussão Geral
, que estabelece que a imunidade do ITBI
não se aplica se a empresa exercer atividade imobiliária preponderante –
verbis:

Art. 156. Compete aos Municípios instituir impostos sobre: II - transmissão "inter vivos", a qualquer título, por ato oneroso, de bens imóveis, por natureza ou acessão física, e de direitos reais sobre imóveis, exceto os de garantia, bem como cessão de direitos a sua aquisição;

§ 2° O imposto previsto no inciso II: I - não incide sobre a transmissão de bens ou direitos incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica em realização de capital, nem sobre a transmissão de bens ou direitos decorrente de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica,
salvo se, nesses casos, a atividade preponderante do adquirente for a compra e venda desses bens ou direitos, locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil.
(grifei).

Assim, ausente prova pré-constituída e irrefutável do direito líquido e certo da impetrante, o indeferimento da petição inicial, tal como entendeu o togado singular, é medida que se impõe.

Diante do exposto, CONHEÇO do recurso porque ultrapassados os requisitos de procedibilidade recursal, e, no mérito, NEGO-LHE PROVIMENTO para manter a decisão de primeiro grau em todos seus termos.

Decisão em sintonia com o parecer ministerial.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 12/03/2025