Tribunal: TJMT
Processo: 0002445-38.2007.8.11.0042
Órgão julgador: LIDIO MODESTO DA SILVA FILHO
Órgão colegiado: Quarta Câmara Criminal
Data de julgamento: 2025-04-22
Data de publicação: 2025-05-06

Ementa:
E M E N T A
DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA (ARTS 1o, II, C.C. 11 e 12, I, DA LEI 8.137/90). ALEGAÇÕES DEFENSIVAS DE ATIPICIDADE DA CONDUTA E AUSÊNCIA DE DOLO. FRAUDE FISCAL ESTRUTURADA EM OPERAÇÕES INTERESTADUAIS DE COMBUSTÍVEIS. CONSTITUIÇÃO DE EMPRESA DE FACHADA. SONEGAÇÃO DE ICMS SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA (ICMS-ST). OMISSÃO DE INFORMAÇÕES FISCAIS E UTILIZAÇÃO DE “TESTAS DE FERRO” COMO ESTRATÉGIA DELITIVA. PEDIDO DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA TIPO MENOS GRAVOSO (ART. 2o, I, DA LEI N. 8137/90) E REVISÃO DA DOSIMETRIA. REJEIÇÃO DE TODAS AS TESES DEFENSIVAS. APLICAÇÃO DA SÚMULA VINCULANTE 24/STF PARA DEFINIÇÃO DO TERMO INICIAL DA PRESCRIÇÃO. VALIDAÇÃO DA CONSTITUIÇÃO DEFINITIVA DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO COMO MARCO PRESCRICIONAL. PRECEDENTES. RECURSOS DEFENSIVOS DESPROVIDOS.
I. Caso em exame: Recursos de Apelação Criminal interpostos contra sentença que julgou parcialmente procedente a pretensão acusatória para condenar os apelantes como incursos no art. 1o, II c.c. arts. 11 e 12, I, todos da Lei n. 8.137/90 (por três vezes), c.c. art. 71, do CP, fixando a pena de 4 (quatro) anos, 2 (dois) meses e 12 (doze) dias de reclusão, em regime semiaberto, e pagamento de 20 dias-multa, além da condenação ao ressarcimento ao erário estadual no valor de R$ 17.739.132,30. As condutas imputadas referem-se a fraude na apuração e recolhimento do ICMS - Substituição Tributária, mediante utilização de empresa de fachada para omitir operações fiscais e sonegar tributos devidos ao Estado de Mato Grosso.
II. Questão em discussão: Há 4 (três) questões em discussão: (i) verificar a ocorrência de prescrição da pretensão punitiva, diante do lapso temporal transcorrido entre os fatos e o oferecimento da denúncia; (ii) definir se a condenação dos apelantes deve ser afastada por ausência de dolo, inexistência de fraude fiscal e insuficiência de provas; (iii) determinar se é cabível a desclassificação do delito para o tipo penal do art. 2o, I da Lei n. 8.137/90 e (iv) avaliar a dosimetria, em especial quanto à fixação da pena-base acima do mínimo legal e a fração adotada em razão da continuidade delitiva.
III. Razões de decidir:
1. Conforme exegese da Súmula Vinculante n. 24/STF, nos crimes materiais contra a ordem tributária, a tipicidade penal só se perfaz com a constituição definitiva do crédito tributário pela autoridade administrativa competente. A constituição definitiva do crédito tributário na hipótese dos autos (25/10/2013) rege o termo inicial da prescrição, cuja aplicação a fatos anteriores à sua edição é admitida pelos tribunais superiores, não configurando retroatividade in malam partem.
2. Também não há falar-se em prescrição na modalidade retroativa, já que esta se regula pela pena in concreto e somente ocorre quando transitada em julgado a sentença condenatória para a acusação ou improvido seu recurso, transcorrer o correspondente lapso temporal entre os marcos interruptivos previstos no art. 117, do CP e a publicação da sentença, o que não ocorreu na hipótese dos autos.
3. A materialidade e a autoria delitivas restam comprovadas por elementos robustos nos autos, como relatórios fiscais, autos de infração, investigações policiais e declarações dos próprios envolvidos, demonstrando o uso de empresa de fachada para o fim de fraudar a fiscalização tributária e suprimir o pagamento de ICMS-ST.
4. As teses defensivas de atipicidade da conduta e de ausência de dolo não se sustentam diante do conjunto probatório, que demonstra atuação intencional e estruturada para omitir dados fiscais, com conhecimento e participação ativa dos apelantes nas práticas fraudulentas.
5. A desclassificação da conduta para o tipo do art. 2o, I, da Lei 8.137/90 não se justifica, pois restou evidenciado o dolo específico e a utilização de meios fraudulentos para omissão de informações fiscais com intuito de suprimir tributo, enquadrando-se a conduta perfeitamente no art. 1o, II da referida norma.
6. A alegação de insuficiência de provas para condenação não prospera, uma vez que o acervo fático-probatório carreado nos autos demonstram, com clareza, o vínculo dos apelantes com o esquema fraudulento, inclusive com utilização de “testas de ferro”, movimentação atípica entre empresas e evidenciam uma atuação conjunta entre Petrosul e Manchester, no intuito sonegar imposto devido ao Estado de Mato Grosso.
IV. Dispositivo e Tese: Recursos desprovidos.
Tese de julgamento: “1. A fraude fiscal caracterizada pela omissão de informações em documentos fiscais com o objetivo de suprimir o ICMS-ST configura crime do art. 1o, II da Lei 8.137/90. 2. A constituição definitiva do crédito tributário marca o início do prazo prescricional nos crimes materiais contra a ordem tributária, conforme a Súmula Vinculante n. 24 do STF. 3. A aplicação da Súmula Vinculante n. 24 a fatos anteriores à sua edição não configura retroatividade de norma penal mais gravosa, por representar consolidação jurisprudencial. 4. É incabível a desclassificação para o art. 2o da Lei 8.137/90 quando presente o dolo e a fraude fiscal estruturada mediante uso de empresa de fachada e “testas de ferro” para fins de omitir informações e sonegar imposto”.
Dispositivos relevantes citados: art. 1o, II, c.c. arts. 11 e 12, I, da Lei n. 8.137/90; arts. 71, 109, III, 110, § 1o, do CP.
Jurisprudência relevante citada: STF – Súmula Vinculante 24; RE 1192924 AgR, Rel. Min. Edson Fachin, Segunda Turma, j. em 24/08/2020. STJ – Súmula 659; AgRg no AREsp n. 2.138.533/SP, Rel. Min. Jesuíno Rissato (Des. conv. do TJDFT), Sexta Turma, j. em 20/02/2024; AgRg no HC n. 946.417/SC, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, j. em 18/12/2024; AgRg no AREsp n. 2.211.040/RS, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, j. em 13/06/2023; AgRg no HC n. 909.103/SP, Rel. Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, j. em 17/06/2024; AgRg no REsp n. 2.170.478/RJ, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, j. em 19/02/2025. TRF-4 – ACR: 0002140-24.2007.4.04.7110, Rel. Luiz Carlos Canalli, Sétima Turma, j. em 21/08/2018. TJPB – RACrim 0833192-25.2022.8.15.0001, Gab. 03 – Rel. Des. Márcio Murilo da Cunha Ramos, Câmara Criminal, j. em 17/12/2023. TJRS – RACrim 5007269-70.2019.8.21.0004, Rel. Jayme Weingartner Neto, Quarta Câmara Criminal, j. em 30/11/2023. TJSC – RACrim 5004257-96.2020.8.24.0079, Rel. Roberto Lucas Pacheco, Segunda Câmara Criminal, j. em 26/11/2024. TJMT – Enunciado n. 39, TCCR; N.U. 0018089-97.2014.8.11.0002 MT, Rel. Paulo da Cunha, j. em 26/11/2019.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

QUARTA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0002445-38.2007.8.11.0042
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Crimes contra a Ordem Tributária]
Relator:
Des(a).
LIDIO MODESTO DA SILVA FILHO

Turma Julgadora:

[DES(A). LIDIO MODESTO DA SILVA FILHO, DES(A). HELIO NISHIYAMA, DES(A). JUVENAL PEREIRA DA SILVA]

Parte(s):

[ALESSANDRO PERES PEREIRA - CPF: 160.105.848-92 (APELANTE), RENATA RAMOS RODRIGUES - CPF: 136.262.628-71 (ADVOGADO), FRANK BARBOSA CARNEIRO JUNIOR - CPF: 032.157.918-62 (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), BENEDITO INACIO PIRES - CPF: 053.955.858-34 (TERCEIRO INTERESSADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a QUARTA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

JUVENAL PEREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE NEGOU PROVIMENTO AO RECURSO, NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR.

E M E N T A

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA (ARTS 1o, II, C.C. 11 e 12, I, DA LEI 8.137/90). ALEGAÇÕES DEFENSIVAS DE ATIPICIDADE DA CONDUTA E AUSÊNCIA DE DOLO. FRAUDE FISCAL ESTRUTURADA EM OPERAÇÕES INTERESTADUAIS DE COMBUSTÍVEIS. CONSTITUIÇÃO DE EMPRESA DE FACHADA. SONEGAÇÃO DE ICMS SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA (ICMS-ST). OMISSÃO DE INFORMAÇÕES FISCAIS E UTILIZAÇÃO DE “TESTAS DE FERRO” COMO ESTRATÉGIA DELITIVA. PEDIDO DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA TIPO MENOS GRAVOSO (ART. 2o, I, DA LEI N. 8137/90) E REVISÃO DA DOSIMETRIA. REJEIÇÃO DE TODAS AS TESES DEFENSIVAS. APLICAÇÃO DA SÚMULA VINCULANTE 24/STF PARA DEFINIÇÃO DO TERMO INICIAL DA PRESCRIÇÃO. VALIDAÇÃO DA CONSTITUIÇÃO DEFINITIVA DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO COMO MARCO PRESCRICIONAL. PRECEDENTES. RECURSOS DEFENSIVOS DESPROVIDOS.

I. Caso em exame:
Recursos de Apelação Criminal interpostos contra sentença que julgou parcialmente procedente a pretensão acusatória para condenar os apelantes como incursos no art. 1o, II c.c. arts. 11 e 12, I, todos da Lei n. 8.137/90 (por três vezes), c.c. art. 71, do CP, fixando a pena de 4 (quatro) anos, 2 (dois) meses e 12 (doze) dias de reclusão, em regime semiaberto, e pagamento de 20 dias-multa, além da condenação ao ressarcimento ao erário estadual no valor de R$ 17.739.132,30. As condutas imputadas referem-se a fraude na apuração e recolhimento do ICMS - Substituição Tributária, mediante utilização de empresa de fachada para omitir operações fiscais e sonegar tributos devidos ao Estado de Mato Grosso.

II. Questão em discussão:
Há 4 (três) questões em discussão: (i) verificar a ocorrência de prescrição da pretensão punitiva, diante do lapso temporal transcorrido entre os fatos e o oferecimento da denúncia; (ii) definir se a condenação dos apelantes deve ser afastada por ausência de dolo, inexistência de fraude fiscal e insuficiência de provas; (iii) determinar se é cabível a desclassificação do delito para o tipo penal do art. 2o, I da Lei n. 8.137/90 e (iv) avaliar a dosimetria, em especial quanto à fixação da pena-base acima do mínimo legal e a fração adotada em razão da continuidade delitiva.

III. Razões de decidir:

1. Conforme exegese da Súmula Vinculante n. 24/STF, nos crimes materiais contra a ordem tributária, a tipicidade penal só se perfaz com a constituição definitiva do crédito tributário pela autoridade administrativa competente. A constituição definitiva do crédito tributário na hipótese dos autos (25/10/2013) rege o termo inicial da prescrição, cuja aplicação a fatos anteriores à sua edição é admitida pelos tribunais superiores, não configurando retroatividade
in malam partem
.

2. Também não há falar-se em prescrição na modalidade retroativa, já que esta se regula pela pena
in concreto
e somente ocorre quando transitada em julgado a sentença condenatória para a acusação ou improvido seu recurso, transcorrer o correspondente lapso temporal entre os marcos interruptivos previstos no art. 117, do CP e a publicação da sentença, o que não ocorreu na hipótese dos autos.

3. A materialidade e a autoria delitivas restam comprovadas por elementos robustos nos autos, como relatórios fiscais, autos de infração, investigações policiais e declarações dos próprios envolvidos, demonstrando o uso de empresa de fachada para o fim de fraudar a fiscalização tributária e suprimir o pagamento de ICMS-ST.

4. As teses defensivas de atipicidade da conduta e de ausência de dolo não se sustentam diante do conjunto probatório, que demonstra atuação intencional e estruturada para omitir dados fiscais, com conhecimento e participação ativa dos apelantes nas práticas fraudulentas.

5. A desclassificação da conduta para o tipo do art. 2o, I, da Lei 8.137/90 não se justifica, pois restou evidenciado o dolo específico e a utilização de meios fraudulentos para omissão de informações fiscais com intuito de suprimir tributo, enquadrando-se a conduta perfeitamente no art. 1o, II da referida norma.

6. A alegação de insuficiência de provas para condenação não prospera, uma vez que o acervo fático-probatório carreado nos autos demonstram, com clareza, o vínculo dos apelantes com o esquema fraudulento, inclusive com utilização de “testas de ferro”, movimentação atípica entre empresas e evidenciam uma atuação conjunta entre
Petrosul
e
Manchester
, no intuito sonegar imposto devido ao Estado de Mato Grosso.

IV. Dispositivo e Tese:
Recursos desprovidos.

Tese de julgamento:
“1. A fraude fiscal caracterizada pela omissão de informações em documentos fiscais com o objetivo de suprimir o ICMS-ST configura crime do art. 1o, II da Lei 8.137/90. 2. A constituição definitiva do crédito tributário marca o início do prazo prescricional nos crimes materiais contra a ordem tributária, conforme a Súmula Vinculante n. 24 do STF. 3. A aplicação da Súmula Vinculante n. 24 a fatos anteriores à sua edição não configura retroatividade de norma penal mais gravosa, por representar consolidação jurisprudencial. 4. É incabível a desclassificação para o art. 2o da Lei 8.137/90 quando presente o dolo e a fraude fiscal estruturada mediante uso de empresa de fachada e “testas de ferro” para fins de omitir informações e sonegar imposto”.

Dispositivos relevantes citados:
art. 1o, II, c.c. arts. 11 e 12, I, da Lei n. 8.137/90; arts. 71, 109, III, 110, § 1o, do CP.

Jurisprudência relevante citada: STF
– Súmula Vinculante 24; RE 1192924 AgR, Rel. Min. Edson Fachin, Segunda Turma, j. em 24/08/2020.
STJ
– Súmula 659; AgRg no AREsp n. 2.138.533/SP, Rel. Min. Jesuíno Rissato (Des. conv. do TJDFT), Sexta Turma, j. em 20/02/2024; AgRg no HC n. 946.417/SC, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, j. em 18/12/2024; AgRg no AREsp n. 2.211.040/RS, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, j. em 13/06/2023; AgRg no HC n. 909.103/SP, Rel. Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, j. em 17/06/2024; AgRg no REsp n. 2.170.478/RJ, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, j. em 19/02/2025.
TRF-4
– ACR: 0002140-24.2007.4.04.7110, Rel. Luiz Carlos Canalli, Sétima Turma, j. em 21/08/2018.
TJPB
– RACrim 0833192-25.2022.8.15.0001, Gab. 03 – Rel. Des. Márcio Murilo da Cunha Ramos, Câmara Criminal, j. em 17/12/2023.
TJRS
– RACrim 5007269-70.2019.8.21.0004, Rel. Jayme Weingartner Neto, Quarta Câmara Criminal, j. em 30/11/2023.
TJSC
– RACrim 5004257-96.2020.8.24.0079, Rel. Roberto Lucas Pacheco, Segunda Câmara Criminal, j. em 26/11/2024.
TJMT
– Enunciado n. 39, TCCR; N.U. 0018089-97.2014.8.11.0002 MT, Rel. Paulo da Cunha, j. em 26/11/2019.

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. LÍDIO MODESTO DA SILVA FILHO

Egrégia Câmara:

Tratam-se de Recursos de Apelação Criminal interpostos por
ALESSANDRO PERES PEREIRA
(razões no Id. 265375275)

e
FRANK BARBOSA CARNEIRO JUNIOR
(razões no Id. 258723751)

contra a sentença prolatada pelo Juízo da 7a Vara Criminal de Cuiabá (MT), que julgou parcialmente procedente a pretensão acusatória para condená-los pela prática nas penas do art. 1o, II c.c. arts. 11 e 12, I, todos da Lei n. 8.137/90 (por três vezes), c.c. art. 71, do CP, fixando as penas definitivas de ambos em
4 (quatro) anos, 2 (dois) meses e 12 (doze) dias de reclusão
em regime inicial
semiaberto
, bem como o
pagamento de 20 (vinte) dias-multa;
além da obrigação de
ressarcir o Estado de Mato Grosso no valor de RS 17.739.132,30 (dezessete milhões, setecentos e trinta e nove mil, cento e trinta e dois reais e trinta centavos)
, conforme sentença que se vê no Id. 258723749.

Os réus/apelantes foram denunciados com base nos indícios de fraude à fiscalização tributária no setor de combustíveis, com ênfase em operações de ICMS substituição tributária (ICMS-ST).

As condutas ilícitas estariam relacionadas às empresas
Petrosul Distribuidora Transporte e Comércio de Combustíveis Ltda
e
Manchester Oil Distribuidora de Combustíveis Ltda
. Esta última, segundo a acusação, seria de fachada, supostamente criada para ocultar operações realizadas pela
Petrosul
, cujo sócio-administrador seria a pessoa de
ALESSANDRO
, tendo
FRANK
e uma terceira pessoa [BENEDITO INÁCIO PIRES (feito desmembrado em relação a este, o qual veio a falecer posteriormente, conforme noticiado pelo MP em audiência de instrução e julgamento – Id. 258723735)] atuando como “testas de ferro” em um “esquema” consistente na omissão de informações e dados fiscais nas operações de venda de combustíveis do Estado de São Paulo para Mato Grosso, o que culminou na sonegação de ICMS-ST de R$ 17.739.132,30, sendo esse valor atualizado em R$ 100.209.256,62 quando da prolação da sentença condenatória.

Em suas razões recursais (Id. 265375275), a defesa de
ALESSANDRO PERES PEREIRA
sustenta, em síntese, ausência de dolo e atipicidade da conduta por ausência de fraude fiscal, afirmando que o imposto era retido na fonte pela Petrobras, de forma que não haveria vantagem ou supressão fiscal atribuível ao apelante.

Aduz que a conduta imputada não se amolda ao tipo penal do art. 1o, II da Lei 8.137/90, mas, se considerada delituosa, deveria ser enquadrada no art. 2o, I da mesma norma, que trata da omissão de declaração com finalidade de eximir-se de tributo, conduta esta punida com menor reprovabilidade e pena mais branda, pelo que postula a desclassificação para esse tipo penal.

Postula, ainda, o reconhecimento da prescrição já que entre a data dos fatos (janeiro a setembro/2002 e maio a outubro/2003) e o recebimento da denúncia (dezembro/2018) transcorreu o lapso de 15 anos, ultrapassando o prazo prescricional. Nesse ponto, sustenta que a Súmula Vinculante n. 24/STF (editada em 2009) não poderia ser aplicada retroativamente, tampouco servir de fundamento para postergar o marco inicial da prescrição.

Com esses argumentos, almeja a reforma da sentença para fins de absolvê-lo da acusação, ou, alternativamente, o reconhecimento da prescrição ou não sendo esse o entendimento, seja desclassificada a conduta, com aplicação da pena mínima legal.

Nas razões defensivas
de I
d. 258723751, a Defensoria Pública, em defesa de
FRANK BARBOSA CARNEIRO JUNIOR
postula, em síntese, a atipicidade da conduta atribuída por ausência de dolo e fraude fiscal. Alega que a empresa
Manchester
exercia regularmente suas atividades comerciais, com registro contábil e funcionamento comprovado nos autos. Argumenta, ainda, que não há qualquer proibição legal para que empresas limitadas compartilhem endereço físico ou mesmo sócios comuns, inexistindo, por isso, indício de crime.

Enfatiza que não houve prova efetiva da prática de qualquer ato fraudulento, que os fiscais da SEFAZ prestaram depoimentos genéricos, sem apontar concretamente operações ou documentos específicos omitidos ou falsificados pelo apelante e que as supostas irregularidades fiscais decorrem de mera interpretação equivocada acerca da substituição tributária do ICMS, cujo recolhimento seria, na verdade, de responsabilidade da Petrobras, não do apelante.

Aduz que as imputações carecem de base probatória mínima e que não se pode atribuir responsabilidade penal objetiva, sendo imprescindível a demonstração do dolo específico de fraudar o fisco, elemento este ausente no caso em tela. Por fim, invoca jurisprudência dos tribunais superiores no sentido da necessidade de certeza quanto à materialidade e autoria para fins de condenação penal, e requer a reforma da sentença para a absolvição, com fulcro no art. 386, incisos III e VII do CPP.

Contrarrazões pelo desprovimento dos recursos e manutenção integral da condenação (Id. 258723762 e 268622798).

Instada a se manifestar, a douta Procuradoria-Geral de Justiça, em parecer da lavra do d. Procurador João Augusto Veras Gadelha, opinou pelo desprovimento dos recursos defensivos (Id. 277799868).

É o relatório.

À douta Revisão.

V O T O R E L A T O R

EXMO. SR. DES. LÍDIO MODESTO DA SILVA FILHO

Egrégia Câmara:

Os recursos em apreço são
tempestivos
, foram interpostos por quem tinha
interesse e legitimidade
para fazê-los, bem como o meio de impugnação empregado afigura-se
necessário e adequado
para se atingirem as finalidades colimadas, motivos pelos quais, estando presentes os seus requisitos objetivos e subjetivos de admissibilidade,
CONHEÇO
dos apelos manejados pelos réus.

Extrai-se da peça acusatória o seguinte contexto fático:

O inquérito policial teve origem no trabalho desenvolvido em 2001 pela Fiscal de Tributos Estaduais – FTE, senhora WILCE DAS GRAÇAS ARAÚJO, perante a Comissão Parlamentar de Inquérito – CPT dos COMBUSTÍVEIS ADULTERADOS da Assembleia Legislativa do Estado de Mato Grosso – ALMT
, no combate as fraudes relacionadas à comercialização de combustíveis neste Estado, conforme se vê às fls. 15/34 (Relatório - SEFAZ, CPI - Combustíveis Adulterados, Ato n°. 07/01, de 18/04/2001 - Assembleia Legislativa do Estado de Mato Grosso).

Dentre as diversas ocorrências registradas pela referida Fiscal de Tributos FTE,
foram constatadas IRREGULARIDADES IDENTIFICADAS NA ATIVIDADE DE DISTRIBUIÇÃO pelas DISTRIBUIDORAS, cujas fraudes em execução estavam acarretando graves prejuízos ao erário mato-grossense
.

Salienta que em meio às distribuidoras apontadas
como responsáveis pelas fraudes constam a: MANCHESTER OIL DISTRIBUIDORA E COMÉRCIO DE COMBUSTÍVEIS LTDA e a PETROSUL DISTRIBUIDORA TRANSPORTADORA E COMÉRCIO DE COMBUSTÍVEIS LTDA.
, e outras (vide Ofício n°. 010/2001/IP/MT, de 18/12/2001, juntado às fls. 06/09).

(...).

(...) diante das irregularidades apontadas no sobredito relatório elaborado pela Fiscal de Tributos, senhora WILCE DAS GRAÇAS ARAÚJO (fls. 15/34),
a Delegacia Especializada em Crimes Fazendários e Contra a Administração Pública instaurou o Inquérito Policial no. 003/02/DEPFAP/MT n°. 926/02 (Fórum Criminal) visando apurar os fatos em relação as diversas empresas envolvidas nas fraudes na distribuição de combustíveis
, sendo que nos autos do citado Inquérito Policial o órgão ministerial manifestou pelo desmembramento do citado caderno, o que
houve atendimento com instauração de novos Inquéritos Policiais para investigar em apartado cada distribuidora envolvida na fraude
(fls. 03/05).

De tal forma,
esta investigação
(IP n°. 021/2005/DECFAP/MT - Código 96170-SIMP 000160-003/2007)
se referiu à pessoa jurídica MANCHESTER OIL DISTRIBUIDORA DE COMBUSTÍVEIS LTDA C posteriormente pessoa jurídica PETROSUL TRANSPORTADORA E COM. COMBUSTÍVEL LTDA
.

As investigações policiais e fiscais apuraram que
o PRIMEIRO DENUNCIADO ALESSANDRO PERES PEREIRA
, na condição de sócio-administrador da empresa PETROSUL DISTRIBUIDORA E COMÉRCIO DE COMBUSTÍVEIS LTDA.
utilizando a empresa (distribuidora) de fachada MANCHESTER OIL DISTRIBUIDORA E COMBUSTÍVEIS LTDA

constituída em nome de “testas de ferro”
: SEGUNDO E TERCEIRO DENUNCIADOS, respectivamente,
FRANK BARBOSA CARNEIRO JÚNIOR e BENEDITO INÁCIO PIRES fraudaram a fiscalização tributária, durante o período de JANEIRO a SETEMBRO de 2002 e MAIO a OUTUBRO de 2003, ao determinar que fosse OMITIDO O LANCAMENTO de DADOS em DOCUMENTOS FISCAIS na APURAÇÃO DO ICMS SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA E DO ICMS ST/COMPLEMENTO referente às OPERAÇÕES DE VENDA DE COMBUSTÍVEIS para este Estado (MT) e ao DEIXAR DE RECOLHER como SUBSTITUTO TRIBUTÁRIO ICMS SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA e o ICMS ST/COMPLEMENTO em operações interestaduais realizadas de São Paulo para Mato Grosso.

Os LANÇAMENTOS OMITIDOS tinham como objetivo suprimir criminosamente o valor do recolhimento do ICMS/SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA e ICMS ST/COMPLEMENTO.

O tributo reduzido por tais omissões e o ICMS/Complemento Declarado, porém não recolhido no prazo legal, atingiu a soma de R$ 17.739.132,30 (dezessete milhões, setecentos e trinta e nove mil, cento e trinta e dois reais e trinta centavos)
, salientando que referido montante se refere apenas ao valor original (imposto), não estando acrescido de correção monetária, juros de mora e multa (...).

(...).

Os DENUNCIADOS
ALESSANDRO PERE PEREIRA, FRANK BARBOSA CARNEIRO JUNIOR
e
BENEDITO INÁCIO PIRES
, na qualidade de sócios administradores das empresas PETROSUL e MANCHESTER, fraudaram a administração tributária, omitindo operações, em documentos fiscais (Anexo III), causando sonegação (...), consoante Notificação/Auto de Infração – NAI no. 21146001000005200713, lavrada em 29/11/2007 pela Secretaria de Estado de Fazenda – SEFAZ/MT (...).

(...).

De acordo com as informações cadastrais coligidas aos autos às fls. 46/50 (consulta ao SIC Sistema de Informações Cadastrais)
a MANCHESTER OIL DISTRIBUIDORA COMERCIO COMBUSTÍVEL LTDA. foi registrada
junto a Secretaria de Estado de Fazenda - SEFAZ/MT em 29/11/1999, sob I.E. no. 13.190.989-4 e CNPJ n deg 01.886.058/0001-47,
com endereço à Rua Sidney Cardon de Oliveira, n deg 1723, Sala 01, Bairro João Aranha, em Paulínia/SP, constando como atividade: distribuidora de combustíveis e lubrificantes, com capital social de R$ 1.000.000,00 (um milhão de reais), figurando como sócios: FRANK BARBOSA CARNEIRO JUNIOR e BENEDITO INACIO PIRES, respectivamente segundo e terceiro denunciados
.

Cumpre ressalvar que
em virtude da sede da citada empresa ser estabelecida fora do Estado de Mato Grosso, seu cadastro perante a SEFAZ/MT foi realizado como CONTRIBUINTE SUBSTITUTO TRIBUTÁRIO
.

De outro norte,
na data de 18/12/2000 foi constituída uma filial da MANCHESTER OIL DISTRIBUIDORA COMBUSTÍVEIS LTDA. nesta capital, com endereço à Rua N, Quadra 7, Lote 70 e 74, Bairro Distrito Industrial
, que recebeu a IE no. 13.198.237-0, CNPJ no 01.886.058/0003-09, tendo como atividade: distribuidora de combustíveis e lubrificantes, com capital social de R$ 100.000,00 (cem mil reais), vide fls. 51.

As investigações empreendidas
realizadas pela Polícia Judiciária Civil, como também a fiscalização realizada pela SEFAZ/MT,
lograram em apurar que a empresa em questão era de "FACHADA", constituída em nome de testas de ferro
.

Na realidade,
quem de fato estava por trás da MANCHESTER OIL era o PRIMEIRO DENUNCIADO ALESSANDRO PERES PEREIRA
, empresário do ramo de distribuidora de combustíveis e lubrificantes, sendo sócio administrador da PETROSUL DISTRIBUIDORA TRANSPORTADORA E COMÉRCIO DE COMBUSTÍVEIS LTDA (...).

(...)
à época dos fatos os sócios da empresa
MANCHERTER OIL DISTRIBUIDORA COMÉRCIO DE COMBUSTÍVEIS LTDA
(Frank Barbosa Carneiro Junior e Benedito Inácio Pires) atuavam como Diretores Financeiros da empresa PETROSUL, fato confessados pelos próprios denunciados à autoridade policial
.

(...)
as fraudes fiscais perpetradas em nome da pessoa jurídica MANCERTEER OIL, objeto desta apuração, ocorreram durante o período de 2002 à 2003. Ora, é exatamente o mesmo período em que os supostos sócios trabalhavam na PETROSUL DISTRIBUIDORA E COMBUSTIVEL
.

(...).

As
diligências empreendidas e
os
depoimentos colhidos
no bojo deste caderno informativo
corroboram que
os DENUNCIADOS
FRANK BARBOSA CARNEIRO JÚNIOR e BENEDITO INÁCIO PIRES eram Diretores da empresa PETROSUL DISTRIB. TRANSP. E COM. COMBUSTÍVEIS LTDA. localizada no município de Sorocaba/SP, com uma distância aproximada de 1.619 km desta capital (Cuiabá-MT), concomitantemente no período em que ocorreram as fraudes na MANCHESTER, qual seja: 2002 a 2003
, Cabendo relembrar que a PETROSUL é de propriedade e administrada pelo DENUNCIADO ALESSANDRO PERES PEREIRA, que exercia a função de chefia do grupo e direção da atividade dos demais agentes, seus subordinados.

É certo que
tanto FRANK BARBOSA quanto BENEDITO INÁCIO eram testas de ferro do DENUNCIANDO ALESSANDRO PERES PEREIRA, este administrador de fato da empresa MANCHESTER que serviria como empresa de fachada da PETROSUL
.

(...).

Sorrateiramente o PRIMEIRO DENUNCIADO
ALESSANDRO PERES PEREIRA efetuou operações de saída (venda/transferência) de combustíveis de duas de suas filiais da PETROSUL (de Paulínia para Cuiabá) utilizando documentação fiscal da matriz e da filial da MANCHESTER (de Paulínia para Cuiabá), sendo que em verdade a MANCHESTER e a PETROSUL ocupavam os mesmos locais (endereço) industrial/distribuidora tanto em Paulínia como em Cuiabá
.

(...).

(...) principais pontos que agregam tais afirmações:

(...).

2. Os DENUNCIADOS
FRANK BARBOSA e BENEDITO PIRES trabalhavam na filial da PETROSUL (Sorocaba/SP), empresa distante da MANCHESTER (Cuiabá-MT e Paulínia-SP)
. Registra que
as empresas PETROSUL possuíam alta comercialização de combustíveis, tanto na matriz como nas 17 (dezessete) filiais
. Consequentemente, seria praticamente
impossível os supostos sócios administrarem a empresa MANCHESTER e simultaneamente trabalharem nas empresas PETROSUL espalhadas em várias regiões do país, conciliando suas atividades como diretores da PETROSUL e como sócios administradores da MANCHESTER
.

(...).

4-
A ignorância de BENEDITO INÁCIO PIRES em relação a empresa MANCHESTER OIL, da qual constava como sócio quotista com 40% (quarenta por cento) das ações, declaradas em R$ 1.000.000,00 (um milhão de reais)
. Sendo declarado por seu suposto sócio FRANK BARBOSA (fls. 349) que BENEDITO era o responsável pelas funções externas administrativas e financeiras da empresa MANCHESTER. Ocorre que
em declarações prestadas à autoridade policial BENEDITO demonstrou total desconhecimento sobre a empresa que afirmou ser sócio administrador
(...).

(...).

As provas e os depoimentos colhidos durante o curso da investigação policial comprovaram que
o PRIMEIRO DENUNCIADO
ALESSANDRO PERES PEREIRA utilizou-se de empresa de fachada
(MANCHESTER OIL DISTRIBUIDORA E COM. DE COMBUSTÍVEIS LTDA.)
constituída em nome de testas de ferro
(FRANK BARBOSA CARNEIRO JÚNIOR e BENEDITO INÁCIO PIRES),
que na verdade eram funcionários da empresa PETROSUL DISTRIB. TRANSP. E COM. COMBUSTÍVEIS LTDA
.

Do mesmo modo,
restou corroborado que
o DENUNCIADO
ALESSANDRO PERES PEREIRA, na condição de administrador de fato da empresa MANCHESTER OIL DIST. DE COMBUSTÍVEIS LTDA. e com o auxílio e colaboração dos DENUNCIADOS FRANK BARBOSA CARNEIRO JÚNIOR e BENEDITO INÁCIO PIRES, fraudaram a fiscalização tributária durante o período de JANEIRO à SETEMBRO de 2002 e de MAIO à OUTUBRO de 2003
, ao determinar que fosse
OMITIDO O LANÇAMENTO de DADOS
na APURAÇÃO DO ICMS/COMPLEMENTO referente às OPERAÇÕES DE VENDA DE COMBUSTÍVEIS (...) como
objetivo de suprimir criminosamente o valor do recolhimento do ICMS/COMPLEMENTO
.

(...).

(...) os
derivados de petróleo estão sujeitos ao recolhimento do ICMS na modalidade de SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA (ICMS/NORMAL) e ICMS/COMPLEMENTO que nos casos de operações interestaduais implicam em duas fases de recolhimento do tributo estadual, a saber
:

1-
PRIMEIRA FASE
: a primeira operação (ocorre da refinaria SUBSTITUTA TRIBUTÁRIA destinada à empresa instalada na mesma unidade federada, no caso, São Paulo),
o IMPOSTO É RETIDO para o Estado de origem (São Paulo) pelo SUBSTITUTO TRIBUTÁRIO, neste caso a PETROBRAS
;

2- SEGUNDA FASE:
quando a operação destina-se à empresa instalada em outra unidade federada
, no caso, Mato Grosso,
é necessário verificar qual o valor PMPF vigente no destino e, se for superior ao do Estado de origem, CALCULAR o valor do ICMS/COMPLEMENTO
a ser recolhido.
Esta verificação é denominada APURAÇÃO do ICMS COMPLEMENTAR e no presente caso, era de obrigação do SUBSTITUÍDO TRIBUTÁRIO ICMS/COMPLEMENTO a empresa MANCHESTER OIL DISTRIBUIDORA COMÉRCIO DE COMBUSTÍVEL LTDA.
, frente ao regime especial obtido.

A fraude em apuração refere-se à SEGUNDA FASE
. A noticiada APURAÇÃO é realizada mensalmente por intermédio da emissão e envio à PETROBRAS, SEFAZ/SP e a SEFAZ/MT do ANEXO III, previsto no citado Convênio ICMS 03/1999 pela empresa remetente do produto derivado de petróleo, cadastrada como SUBSTITUTA TRIBUTÁRIA DO ICMS/COMPLEMENTO.

(...).

(...)
o recolhimento do ICMS/COMPLEMENTO, neste caso sob apuração, era de obrigação da MANCHESTER, constituída em nome dos DENUNCIADOS FRANK e BENEDITO, que agiam seguindo as ordens do DENUNCIADO ALESSANDRO PEREIRA
. Conforme já esclarecido
o citado tributo é devido diretamente ao Estado de destino do combustível, cujo valor deve ser recolhido carga a carga, na entrada da mercadoria no Estado, ou mediante apuração no caso da empresa remetente estar habilitada no Estado de destino como SUBSTITUTA TRIBUTÁRIA, que é o caso da MANCHESTER
.

(...).

(...) ficou demonstrado de forma cristalina as práticas dos delitos, de forma reiterada, tipificadas pelo Artigo 1o, Inciso II c/c Artigos 11 e 12, inciso I, todos da Lei 8.131/90 c/c Artigo 71, do CP por parte dos DENUNCIADOS ALESSANDRO PERERE PEREIRA, FRANK BARBOSA CAENEIRO JUNIOR e BENEDITO INÁCIO PIRES. (grifos meus) (Id. 258723654).

Sobreveio a sentença julgando parcialmente procedente a pretensão acusatória, para condená-los (Alessandro e Frank) nas penas do art. 1o, II, c.c. arts. 11 e 12, I, todos da Lei n. 8.137/90 (por três vezes), c.c. art. 71, do CP, fixando as penas definitivas de ambos em
4 (quatro) anos, 2 (dois) meses e 12 (doze) dias de reclusão
em regime inicial
semiaberto
, bem como o
pagamento de 20 (vinte) dias-multa;
além da obrigação de
ressarcir o Estado de Mato Grosso no valor de RS 17.739.132,30 (dezessete milhões, setecentos e trinta e nove mil, cento e trinta e dois reais e trinta centavos)
.

Inconformados, os réus interpuseram seus respectivos recursos, os quais passo à análise:

I – PRELIMINAR. Prescrição:

A defesa de
ALESSANDRO PEREZ PEREIRA
sustenta a extinção da pretensão punitiva estatal pela ocorrência da prescrição, tomando como termo inicial os períodos nos quais teriam ocorrido os fatos imputados (anos de 2002/2003), de modo que só houve oferecimento de denúncia no ano de 2018, quando já ultrapassado o prazo prescricional de 12 (doze) anos.

Nesse ponto, inclusive, alega que a Súmula Vinculante n. 24/STF não poderia ser aplicada retroativamente, tampouco servir de fundamento para postergar o marco inicial da prescrição.

Razão não lhe assiste
.

A referida tese não encontra respaldo no ordenamento jurídico nem tampouco na jurisprudência consolidada das Cortes Superiores. A matéria, inclusive, é objeto de disciplina específica pela Súmula Vinculante n. 24/STF, segundo a qual,
nos crimes materiais contra a ordem tributária, a tipicidade penal só se perfaz com a constituição definitiva do crédito tributário
pela autoridade administrativa competente. Confira-se:

Sumula vinculante 24.

Não se tipifica crime
material contra a ordem tributária, previsto no art. 1o, incisos I a IV, da Lei no 8.137/90,
antes do lançamento definitivo do tributo
. (grifos meus).

Ao contrário do sustentado pela defesa, registro que a aplicação da Súmula Vinculante 24/STF não configura violação ao princípio da irretroatividade da norma penal mais gravosa, na medida em que tanto o STJ como o próprio STF já pacificaram entendimento no sentido de que o referido disposto sumular não inovou no ordenamento jurídico, mas tão somente consolidou interpretação já dominante sobre a matéria. Confira-se:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. MATÉRIA CRIMINAL.
CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA
. ART. 1o, IV, DA LEI 8.137/90.
PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA NÃO VERIFICADA
.
TERMO INICIAL. CONSTITUIÇÃO DEFINITIVA DO CRÉDITO. SÚMULA VINCULANTE 24. APLICABILIDADE A FATOS ANTERIORES À SUA EDIÇÃO. POSSIBILIDADE
. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1.
Nos crimes contra a ordem tributária, considerando o teor da Súmula Vinculante 24, o prazo prescricional somente tem início com a constituição definitiva do crédito tributário
. 2. O acórdão recorrido está em consonância com a
orientação deste Supremo Tribunal Federal, no sentido de que é possível a aplicação da Súmula Vinculante 24 a fatos anteriores à sua edição
. 3.
Os preceitos constitucionais que regem a aplicação benéfica retroativa da norma penal ao acusado e a irretroatividade da regra mais grave ao acusado (art. 5o, XL, da CR) não são aplicáveis na hipótese de precedentes jurisprudenciais, pois se referem às leis penais
. 4. Agravo regimental desprovido. (RE 1192924 AgR, Rel. Min. EDSON FACHIN, Segunda Turma, j. em 24/08/2020, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-231 DIVULG 17-09-2020 PUBLIC 18-09-2020) (grifos meus).

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ART. 1o DA LEI N. 8.137/1990.
APLICAÇÃO DA SÚMULA VINCULANTE N. 24/STF A FATOS ANTERIORES À SUA EDIÇÃO. POSSIBILIDADE. NÃO OCORRÊNCIA DA PRESCRIÇÃO PRETENDIDA
.
ENTENDIMENTO CONSOLIDADO NESTA CORTE
. VERIFICADO DOLO DO AGENTE PELAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. IMPOSSIBILIDADE DE REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO EM SENTIDO DIVERSO. SÚMULAS N. 83 E 7/STJ. 1.
O Pleno da Corte máxima do país admite "a aplicação da Súmula Vinculante 24 a fatos anteriores à sua edição, porquanto o respectivo enunciado apenas sintetiza a jurisprudência dominante desta Corte e, dessa forma, não pode ser considerada como retroação de norma mais gravosa ao réu"
(ARE 1053709 AgR-ED-EDv-AgR, Relator(a): RICARDO LEWANDOWSKI, Tribunal Pleno, julgado em 30-11-2018, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-263 DIVULG 06-12-2018 PUBLIC 07-12-2018). 2.
Em sintonia com a Suprema Corte, o Superior Tribunal de Justiça compreende que "[a] Súmula Vinculante n. 24 do STF foi editada há mais de dez anos, como resultado da compreensão de que os crimes contra a ordem tributária, notadamente os previstos no art. 1o da Lei n. 8.137/1990, são materiais, cuja consumação se dá com a constituição definitiva do crédito tributário, que somente ocorre com o término do procedimento administrativo fiscal
." (RHC n. 143.516/RJ, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 22/6/2021, DJe de 28/6/2021). (...). 5. Agravo regimental improvido. (AgRg no AREsp n. 2.138.533/SP, Rel. Min. Jesuíno Rissato (Des. conv. do TJDFT), Sexta Turma, j. em 20/02/2024, DJe de 23/2/2024) (grifos meus).

DIREITO PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL.
CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. SONEGAÇÃO FISCAL
. FALTA DE IMPUGNAÇÃO ESPECÍFICA AOS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA. SÚMULA N. 182 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA - STJ.
PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA
PELA PENA EM ABSTRATO. NÃO OCORRÊNCIA.
TERMO INICIAL. CONSTITUIÇÃO DEFINITIVA DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. SÚMULA N. 24 DO STF
. RESPONSABILIDADE OBJETIVA. NÃO CONFIGURADA. (...).
II. Questão em discussão
2. As questões em discussão consistem em
saber se
: (...) c)
a aplicação da Súmula Vinculante n. 24 do STF a fatos anteriores à sua edição configura retroatividade de norma penal mais gravosa, repercutindo na contagem do prazo prescricional
e possibilidade de fixação de valor mínimo para fins de reparação dos danos; (...).
III. Razões de decidir
(...). 5.
A aplicação da Súmula Vinculante n. 24 do STF a fatos anteriores à sua edição não configura aplicação retroativa de norma penal mais gravosa, mas consolidação de entendimento jurisprudencial, que conferiu a correta exegese a dispositivos legais vigentes na data dos fatos, não havendo se falar em retroatividade
in malam partem
. 6. A
prescrição da pretensão punitiva
pela pena em abstrato não se operou, pois
o termo inicial é a data da constituição definitiva do crédito tributário
. (...). Tese de julgamento: "(...) 3.
A aplicação da Súmula Vinculante n. 24 do STF a fatos anteriores à sua edição não configura retroatividade de norma penal mais gravosa. 4. O termo inicial da prescrição em crimes contra a ordem tributária é a data da constituição definitiva do crédito tributário
. (...)." (...). (AgRg no REsp n. 2.170.478/RJ, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, j. em 19/02/
2025
, DJEN de 24/02/
2025
) (grifos meus).

Assim, somente com a constituição definitiva do crédito tributário é que se dá início à contagem do prazo prescricional. Tal exegese busca harmonizar os princípios da legalidade e da reserva legal, impedindo que o Direito Penal antecipe, de forma indevida, a persecução punitiva de condutas cuja tipicidade depende de prévio ato administrativo conclusivo, apto a reconhecer a existência do tributo devido.

No caso em tela, consta dos autos que
o crédito tributário foi definitivamente constituído em 25/10/2013
(vide Certidão de Dívida Ativa n. 2014886) – Id. 258723293 – p. 218-222.

Considerando-se a pena cominada em abstrato
para o tipo penal imputado [reclusão de 2 (dois) a 5 (cinco) anos],
tem-se o prazo prescricional de 12 (doze) anos
, nos termos do que dispõe o art. 109, III, do CP:

Lei n. 8.137/90 (crimes contra a ordem tributária)

Art. 1°. Constitui crime contra a ordem tributária suprimir ou reduzir tributo, ou contribuição social e qualquer acessório, mediante as seguintes condutas:

(...).

II - fraudar a fiscalização tributária, inserindo elementos inexatos, ou omitindo operação de qualquer natureza, em documento ou livro exigido pela lei fiscal;

(...).

Pena
- reclusão de 2 (dois) a
5 (cinco) anos
, e multa.

Código Penal

Art. 109.
A prescrição, antes de transitar em julgado a sentença final
, salvo o disposto no § 1o do art. 110 deste Código,
regula-se pelo máximo da pena privativa de liberdade cominada ao crime
, verificando-se:

(...).

III -
em doze anos, se o máximo da pena é superior a quatro anos e não excede a oito
; (grifos meus).

Nesse contexto, verifica-se que a
denúncia
foi
recebida em 22/11/2018
(Id. 258723293 – p. 515-517), portanto em prazo compatível com a persecução penal, o que fulmina a pretensão pela extinção da punibilidade por força da prescrição.

Também não há falar-se em prescrição na modalidade retroativa (regulada pela pena aplicada). Vejamos:

Dispõe o art. 110, § 1o, do CP, que, após o trânsito em julgado da sentença penal condenatória para a acusação, a prescrição é regulada pela pena concretamente aplicada, não sendo possível ter por termo inicial data anterior à da denúncia ou da queixa. Também, nos termos da Súmula 146 do STF,
a prescrição da ação penal regula-se pela pena concretizada na sentença, quando não há recurso da acusação
.

A prescrição da pretensão punitiva estatal, na sua modalidade retroativa, regula-se pela pena
in concreto
e ocorrerá quando, transitada em julgado a sentença condenatória para a acusação ou, improvido seu recurso, transcorrer o correspondente lapso temporal entre os marcos interruptivos previstos no art. 117, do CP e a publicação da sentença.

Ademais, em se tratando de crime continuado, a prescrição regula-se pela pena imposta,
não se computando o acréscimo decorrente da continuação
(Súmula 497/STF).

No caso em tela verifico na dosimetria da sentença que, desconsiderando a exasperação de 1/5 em razão da continuidade delitiva (art. 71, do CP), a pena a ser considerada para fins de análise da prescrição na modalidade retroativa seria a de
03 (três) anos 06 (seis) meses de reclusão
, pois assim fixada a dosimetria de ambos os apelantes na origem. Confira-se:

Desta forma, verificando-se a existência de uma circunstância judicial passível de valoração,
fixo a pena-base acima do mínimo legal, em 02 (dois) anos e 06 (seis) meses de reclusão
.

Não há circunstâncias atenuantes, agravantes, tampouco causas de diminuição de pena, mas há a causa de aumento do art. 12, I, da Lei n. 8137-90, pelo que exaspero sua pena em 2/5 (haja vista a vultosa quantia sonegada), de modo que
fixo a pena do acusado em 03 (três) anos 06 (seis) meses de reclusão
.

Considerando a continuidade delitiva
constatada, por terem sido 3 fraudes apuradas (de acordo com o NAI 21146001000005200713), exaspero a pena em mais 1/5,
dosando-a definitivamente em 04 (quatro) anos (dois) meses e 12 (doze) dias reclusão
. (grifos meus) (Id. 258723749).

Ao desconsiderar a exasperação em razão da continuidade delitiva (Súmula 497/STF), tem-se que o crime em questão prescreveria se acaso o lapso entre o recebimento da denúncia e a sentença superasse 8 (oito) anos (exegese do art. 109, IV, do CP), o que não ocorreu na hipótese em análise, já que a denúncia foi recebida em
21/11/2018
e a sentença prolatada em
09/10/2024
(Id. 258723749).

Portanto, por qualquer ângulo de análise, não há falar-se em prescrição na hipótese dos autos.

Ante o exposto,
rejeito a preliminar
.

II – MÉRITO:

1) Almejada absolvição por atipicidade de conduta, ausência de dolo (ALESSSANDRO e FRANK):

A defesa de
ALESSANDRO PERES PEREIRA
sustenta, em síntese, ausência de dolo e atipicidade da conduta por ausência de fraude fiscal, afirmando que o imposto era retido na fonte pela Petrobras, de forma que não haveria vantagem ou supressão fiscal atribuível ao apelante.

FRANK BARBOSA CARNEIRO JUNIOR
também sustenta a atipicidade da conduta a si imputada, por ausência de dolo e inexistência de fraude fiscal, afirmando que a empresa
Manchester
operava regularmente e que o compartilhamento de endereço e de sócios entre pessoas jurídicas não configura, por si só, indício de ilicitude.

Ressalta a inexistência de prova concreta de fraude, apontando que os depoimentos fiscais são genéricos, sem identificação de documentos ou operações falsificadas e que eventuais irregularidades decorrem de divergência interpretativa sobre a substituição tributária do ICMS, cuja responsabilidade seria da Petrobras, e que, no caso em tela, a ausência de comprovação da materialidade e autoria delitivas conduz à absolvição.

Segundo a denúncia, os réus/apelantes teriam estruturado, entre janeiro a setembro de 2002 e maio a outubro de 2003, um esquema de fraude à fiscalização tributária envolvendo a empresa
Petrosul Distribuidora e Comércio de Combustíveis Ltda
, da qual
Alessandro
seria sócio-administrador, e a empresa
Manchester Oil
, formalmente constituída em nome de terceiros (incluindo
Frank
), mas supostamente controlada, de fato, por
Alessandro
. A empresa
Manchester
teria operado como empresa de fachada, sendo utilizada para emitir notas fiscais com omissões de dados fiscais e sonegação do ICMS, especificamente o
ICMS-complemento
devido nas operações interestaduais com combustíveis entre São Paulo e Mato Grosso.

Para os apelantes, não há comprovação de vínculo direto com os atos fraudulentos, pois
Frank
seria apenas sócio formal. Alessandro nega atuação ilícita, alegando prática comum no setor. Aduzem que o ICMS era retido pela Petrobras, não havendo vantagem ou motivação para atos de sonegação de imposto.

Lado outro, a acusação destaca que a autoria ficou demonstrada por meio da estruturação do esquema, vínculos empresariais e omissões reiteradas, havendo robusto conjunto probatório nesse sentido e que o padrão reiterado, com uso de empresa de fachada e manipulação de informações fiscais comprovam dolo direto.

De início, consigno que a materialidade delitiva se revela de maneira inequívoca nos autos, amparada por um conjunto probatório robusto, destacando-se, notadamente, o Auto de Infração – NAI n. 21146001000005200713, que evidencia, com riqueza de detalhes, a existência de omissões relevantes em obrigações acessórias, documentos contábeis inconsistentes e movimentações financeiras desprovidas de correspondência documental fidedigna.

No que tange à autoria, extrai-se dos autos que
Alessandro Peres Pereira
, na condição de sócio administrador da empresa
Petrosul
, e
Frank Barbosa Carneiro Júnior
, como sócio da empresa
Manchester
, atuaram de maneira coordenada na instituição de uma estrutura empresarial artificialmente elaborada, cuja finalidade precípua era dissimular a efetiva realidade operacional das transações comerciais.

A empresa
Manchester
, conforme evidenciado, não detinha atividade operacional autônoma ou estrutura empresarial efetiva, servindo exclusivamente como interposta pessoa jurídica para fins de encobrir as operações reais da
Petrosul
, ensejando, assim, sonegação fiscal qualificada e descortinada pelo trabalho inicial desenvolvido em 2001, pela Secretaria Estadual de Fazenda de Mato Grosso, por meio de uma de suas Fiscais de Tributos Estaduais – FTE, no âmbito da CPI dos Combustíveis Adulterados, promovida pela ALMT.

No que pertine à alegada atipicidade da conduta e ausência de dolo, consigno que a tese de defesa de que o tributo em questão seria devido por substituto tributário (Petrobras) e que, portanto, não haveria dolo na conduta dos apelantes, não se sustenta diante do conjunto fático-probatório.

A substituição tributária não isenta os contribuintes das obrigações acessórias estabelecidas em lei, notadamente quanto à prestação de informações fidedignas que permitam a correta incidência e recolhimento do tributo.

Fato é que, ao ocultarem elementos essenciais à formação da base de cálculo, os ora apelantes obstaram a regular arrecadação, ensejando a configuração do dolo específico exigido pelo tipo penal.

Ademais, importante frisar que a jurisprudência reconhece que a omissão deliberada de informações à administração tributária configura fraude fiscal, subsumindo-se ao art. 1o, II, da Lei n. 8.137/90. A pluralidade de atos, a continuidade das condutas e a magnitude do prejuízo causado ao erário são indicativos inafastáveis da intencionalidade dos agentes.

A propósito:

(...) A supressão ou redução de tributos mediante fraude, simulação, omissão, ou outro meio ilícito, é fato hábil a implicar conduta típica (...). (TRF-4 - ACR: 21402420074047110 RS 0002140-24.2007.4.04.7110, Rel. LUIZ CARLOS CANALLI, Sétima Turma, j. em 21/08/2018).

APELAÇÃO CRIMINAL.
CRIME
CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. ART. 1o, II, NA FORMA DO ART. 71 DO CÓDIGO PENAL
. ABSOLVIÇÃO. INSURGÊNCIA DO MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL. 1.
MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. SÚMULA VINCULANTE N. 24 DO STF. DOCUMENTAÇÃO FISCAL APTA A EMBASAR A CONDENAÇÃO
. CRIME DE AÇÃO MÚLTIPLA. AUTORIA INCONTESTE. PAGAMENTOS EXTRACAIXA COMPROVADOS.
FRAUDE, MEDIANTE OMISSÃO, COM RESULTADO NA SUPRESSÃO DO TRIBUTO ESTADUAL - ICMS
. REDUÇÃO DA BASE DE CÁLCULO.
DOLO EVIDENCIADO PELO NÚMERO DE INFRAÇÕES. CONDENAÇÃO QUE SE IMPÕE
. 2. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO PARA REFORMAR A SENTENÇA E JULGAR PROCEDENTE A PRETENSÃO PUNITIVA ESTATAL. 1. Evidencia-se da análise do conjunto probatório que o apelado, na condição de administrador da sociedade empresária auditada, efetuou pagamentos (desembolsos), sem a correspondente contabilização, com repercussão na apuração do imposto devido, devendo, portanto, ser afastada a absolvição. -
A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça admite que a documentação proveniente de procedimento fiscal seja utilizada para embasar a condenação, porquanto durante a instrução penal ocorre o contraditório diferido, como ocorreu na espécie
, não constituindo, na hipótese, o único meio de prova. -
Para a configuração do crime de sonegação fiscal, a jurisprudência dispensa a comprovação do dolo específico, sendo suficiente o dolo genérico, no caso, perfeitamente destacado pelo número de infrações apuradas
como forma de gestão da empresa auditada. 2. Provimento do recurso ministerial para reformar a sentença e julgar procedente a pretensão punitiva estatal. VISTOS, relatados e discutidos os autos acima identificados. ACORDA a Egrégia Câmara Criminal do Tribunal de Justiça da Paraíba, à unanimidade, em dar provimento ao apelo, para julgar procedente a pretensão punitiva estatal e condenar o réu, Valdenor de Abreu Cavalcanti, pelas condutas descritas no art. 1o, II, da lei n. 8.137/1990, na forma do art. 71, caput, do Código Penal, a uma pena de 03 (três) anos, 04 (quatro) meses de reclusão, em regime aberto, e 17 (dezessete) dias-multa, equivalente ao valor de 1/30 do salário-mínimo adotado à época do fato, sendo substituída a pena privativa de liberdade, com fulcro no art. 44, § 2o, do Código Penal, nos termos do voto do relator, integrando a decisão a certidão de julgamento constante dos autos. (TJPB - APELAÇÃO CRIMINAL 0833192-25.2022.8.15.0001, Gab. 03 – Rel. Des. Márcio Murilo da Cunha Ramos, Câmara Criminal, j. em 17/12/2023) (grifos meus).

APELAÇÃO.
CRIME CONTRA ORDEM TRIBUTÁRIA. ART. 1o, II, DA LEI No 8.137/90. REDUZIR TRIBUTO, FRAUDANDO FISCALIZAÇÃO TRIBUTÁRIA, AO OMITIR OPERAÇÕES DE SAÍDA SUJEITAS À INCIDÊNCIA DE ICMS, EM DOCUMENTO OU LIVRO EXIGIDO PELA LEI FISCAL
.
DOLO GENÉRICO COMPROVADO. CONDENAÇÃO MANTIDA
. A OMISSÃO DOLOSA É EVIDENTE,
HAVENDO CLARA INTENÇÃO DA RÉ
, NA CONDIÇÃO DE EMPRESÁRIA INDIVIDUAL,
DE REDUZIR O PAGAMENTO DO TRIBUTO DE ICMS DEVIDO DURANTE OS ANOS DE 2012 A 2015, FRAUDANDO A FISCALIZAÇÃO TRIBUTÁRIA, AO OMITIR AS OPERAÇÕES DE SAÍDA DE MERCADORIAS SUJEITAS À INCIDÊNCIA DO IMPOSTO ESTADUAL
. QUANTO ELEMENTO SUBJETIVO DO TIPO, DESTACA-SE QUE A
JURISPRUDÊNCIA DO STJ ESTÁ SEDIMENTADA NO SENTIDO DE QUE NÃO SE EXIGE COMPROVAÇÃO DE DOLO ESPECÍFICO PARA CARACTERIZAÇÃO DO DELITO DE SONEGAÇÃO FISCAL, BASTANDO A PRESENÇA DO ELEMENTO ANÍMICO GENÉRICO
. PRESTAÇÃO PECUNIÁRIA. A ACUSADA NÃO COMPROVOU SUFICIENTEMENTE A SUA CONDIÇÃO ECONÔMICA. O SIMPLES FATO DE A RÉ POSSUIR DÍVIDAS NÃO É ARGUMENTO VÁLIDO PARA QUE SEJA AFASTADA/REDUZIDA A PENA PECUNIÁRIA. ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA. NÃO COMPROVADA A PRECARIEDADE FINANCEIRA A PONTO DE COMPROMETER O SUSTENTO SE OBRIGADA A ARCAR COM AS CUSTAS PROCESSUAIS, TENDO A RÉ SIDO ASSISTIDA POR DEFENSOR CONSTITUÍDO, NÃO É O CASO CONCESSÃO DO BENEFÍCIO DA AJG. (TJRS - Apelação Criminal: 5007269-70.2019.8.21.0004, Rel. Jayme Weingartner Neto, Quarta Câmara Criminal, j. em 30/11/2023, Data de Publicação: 07/12/2023) (grifos meus).

No caso em tela verifico que foi devidamente apurado que a empresa
Manchester
, embora formalmente registrada, operava como empresa de fachada, criada com o único propósito de viabilizar a distribuição de combustíveis pela
Petrosul
sem o devido recolhimento de ICMS por substituição tributária, em especial nas operações interestaduais (SP – MT).

As investigações fiscais e administrativas –
iniciadas a partir do trabalho da CPI dos Combustíveis Adulterados da Assembleia Legislativa de Mato Grosso (2001)
– demonstraram que a empresa
Manchester
não possuía credenciamento como substituta tributária e omitiu obrigações acessórias e principais, como envio de relatórios à Petrobrás e à SEFAZ, além de informações falsas em notas fiscais. Ficou comprovado, ainda, que as duas empresas (Manchester e Petrosul) dividiam o mesmo quadro técnico (advogados, contadores, tributaristas) e operavam nos mesmos endereços físicos, tanto em Cuiabá (MT) quanto em Paulínia (SP), com os mesmos responsáveis de fato, frisando a sentença que pelo volume de operação nas filiais, era impossível que os réus/apelantes conseguissem desenvolver suas atividades em ambos os locais, na mesma época.

Depoimentos de Fiscais, testemunhas e dos próprios réus indicaram que
FRANK
, embora figurasse formalmente como sócio da
Manchester
, atuava como diretor financeiro da
Petrosul
, empresa esta gerida de fato por
ALESSANDRO
, também responsável pelas decisões estratégicas que culminaram na fraude tributária.

O crédito tributário apurado e inscrito na dívida ativa (CDA n. 2014886) em valor atualizado ao tempo da sentença superava 100 milhões de reais, sendo este montante oriundo da supressão deliberada de ICMS-ST, por meio da inserção de dados inexatos e omissão de operações nos documentos fiscais exigidos por lei.

A materialidade do crime foi reconhecida com base na constituição definitiva do crédito tributário, nos termos da jurisprudência consolidada (Súmula Vinculante 24/STF), e reforçada por documentos fiscais, relatórios administrativos e confissões parciais dos acusados.

Verifico que a sentença prolatada assentou a materialidade do delito consubstanciada nos seguintes elementos: a)

Constituição do crédito tributário e lavratura da NAI n. 21146001000005200713, b)

Informação Fiscal n. 003/11/2007, c) Relatório de Cumprimento de Diligência, d) Decisão Administrativa de 1a Instância, e)

Demonstrativos fiscais e notas fiscais, f) Relatório da CPI dos Combustíveis Adulterados – ALMT (2001), concluindo ao final que as operações interestaduais eram omitidas dos controles exigidos, não constando os registros obrigatórios nos anexos fiscais encaminhados à Petrobrás.

O testemunho em juízo de
Wilce das Graças Araújo
(FTE que atuou na CPI dos Combustíveis Adulterados em 2001 e elaborado o Relatório Técnico sobre empresas, incluindo a Manchester), reafirmou que a aludida empresa não era credenciada como substituta tributária em Mato Grosso, pois quando uma empresa tem esse credenciamento, o Fiscal aqui de Mato Grosso pode fiscalizá-la, e quando se é cadastrado como substituto tributário, a empresa tem obrigações a cumprir, sendo que uma delas é fazer o relatório e mandar para Petrobras, indicando que no caso em questão houve ausência de relatórios obrigatórios à Petrobrás caracterizando a irregularidade na remessa de combustíveis. (relatório de mídias – Id. 258723735).

Também em juízo, o testemunho de
Estevam Luiz Del Nero Costa Marques
[Auditor Fiscal que participou da fiscalização inicial na cidade de Paulínia (SP), que originou os termos de comunicação], recordou ter constatado diversas infrações, especialmente omissão de informações e os erros em notas fiscais que implicaram em descumprimento de obrigações acessórias e principais, esclarecendo o regime de substituição tributária aplicável no caso e os erros que distorciam o recolhimento de tributo devido (relatório de mídias – Id. 258723735).

Ademais, o próprio apelante
FRANK BARBOSA CARNEIRO JUNIOR
confirmou que a
Manchester
foi criada para viabilizar negócios da
Petrosul
, diante de restrições da ANP; que a estrutura empresarial e os profissionais eram os mesmos nessas duas empresas, que a
Petrosul
vendia para a
Manchester
no intuito de reduzir custos e que a
Manchester
era operada por terceiros, com papel instrumental nos negócios da
Petrosul
(relatório de mídias – Id. 258723735).

Ao arremate, a testemunha de defesa
Gisele Lucia Magoga de Andrade
confirmou

que era funcionária da
Petrosul
(telefonista e todas as ligações passavam por ela – central PABX), afirmou conhecer o Sr. Frank, mas que jamais ouviu falar da empresa
Manchester
(relatório de mídias – Id. 258723735).

No que pertine à autoria, também não há dúvidas acerca da atuação conjunta e coordenada dos réus/apelantes
ALESSANDRO
e
FRANK
, ambos exercendo gestão de fato ou de direito das empresas envolvidas.

Como se vê não há falar-se em ausência de prova mínima, interpretação equivocada de normas e depoimentos genéricos a desconstituir o dolo evidenciado nos autos.

O ICMS-ST (Substituição Tributária) é um regime tributário no qual a responsabilidade pelo recolhimento do imposto é atribuída a um contribuinte da cadeia anterior, que antecipa o pagamento do ICMS devido por toda a cadeia de circulação até o consumidor final. Isso é regulamentado pelo art. 6o, da LC n. 87/96 (Lei Kandir):

Art. 6o. Lei estadual poderá atribuir a contribuinte do imposto ou a depositário a qualquer título a responsabilidade pelo seu pagamento, hipótese em que assumirá a condição de substituto tributário.

§ 1o. A responsabilidade poderá ser atribuída em relação ao imposto incidente sobre uma ou mais operações ou prestações, sejam antecedentes, concomitantes ou subsequentes, inclusive ao valor decorrente da diferença entre alíquotas interna e interestadual nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final localizado em outro Estado, que seja contribuinte do imposto.

§ 2o. A atribuição de responsabilidade dar-se-á em relação a mercadorias, bens ou serviços previstos em lei de cada Estado.

No caso em tela, a empresa
Manchester
, sediada em São Paulo, remetia combustíveis para a filial situada em Cuiabá (MT). O Estado de Mato Grosso, por convênio, exige o recolhimento antecipado do ICMS-ST para operações interestaduais, especialmente em combustíveis líquidos, com forte controle via ANP e SEFAZ.

A
Manchester
(remetente), como substituto tributário, era o responsável legal por recolher o ICMS-ST devido nas operações para Mato Grosso, e mesmo que a
Petrosul
atuasse como intermediária ou armazenadora, a empresa que promovia a saída interestadual (
Manchester
) deveria:

i) emitir a NF completa, com todos os dados fiscais exigidos;

ii) recolher o ICMS-ST ao Estado de destino (MT), com base na margem de valor agregado (MVA) definida em convênio;

iii) apresentar os documentos fiscais no momento da remessa e da entrada da mercadoria em Mato Grosso, para controle da SEFAZ.

Ocorre que, conforme apurado e narrado pela denúncia, a
Manchester
foi usada como fachada e operava sob o controle indireto da
Petrosul
, tendo os réus/apelantes omitido informações nas NF’s especialmente em relação aos dados de ICMS-ST/complemento, o que culminou ao não houve recolhimento do tributo como exigido, gerando prejuízo ao Fisco Estadual.

Portanto, o recolhimento do ICMS-ST nas operações descritas deveria ter ocorrido no momento da saída interestadual do combustível, com emissão correta de notas fiscais, com a declaração exata dos dados pertinentes, recolhimento antecipado do ICMS-ST em favor do Estado de Mato Grosso e entrega das informações ao sistema da SEFAZ, sendo que o descumprimento dessas obrigações configura a fraude fiscal, nos termos do art. 1o, II, da Lei n. 8.137/90, tal como reconhecido na decisão prolatada na origem.

Diante desse quadro, o pleito defensivo não comporta acolhimento nesse ponto.

2) Desclassificação da conduta descrita no art. 1o, II, da Lei 8.137/90 para a prevista no art. 2o, I, da mesma Lei:

A defesa de
ALESSANDRO
sustenta que a conduta imputada não se amolda ao tipo penal do art. 1o, II da Lei 8.137/90, mas, sim no art. 2o, I da aludida lei, que trata da omissão de declaração com finalidade de eximir-se de tributo, conduta esta punida com menor reprovabilidade e pena mais branda, pelo que postula a desclassificação para esse tipo penal.

A Lei n. 8.137/90 (crimes contra a ordem tributária) dispõe em seus arts. 1o e 2o que:

Art. 1°.
Constitui crime contra a ordem tributária
suprimir ou reduzir tributo, ou contribuição social e qualquer acessório,
mediante as seguintes condutas
:

(...).

II -
fraudar a fiscalização tributária, inserindo elementos inexatos, ou omitindo operação de qualquer natureza
, em documento ou livro exigido pela lei fiscal;

(...).

Pena - reclusão de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, e multa.

Art. 2°
Constitui crime da mesma natureza
:

I -
fazer declaração falsa ou omitir declaração
sobre rendas, bens ou fatos, ou empregar outra fraude, para eximir-se, total ou parcialmente, de pagamento de tributo;

(...).

Pena - detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e multa.

Notadamente a defesa almeja a desclassificação do tipo penal para o art. 2o, I, da Lei n.
8.137/90
em razão da reprimenda mais branda. Contudo,
razão não lhe assiste
.

A conduta em análise não se limita à inadimplência fiscal ou ao mero atraso no recolhimento de tributo, revelando-se, ao contrário, revestida de dolo fraudulento inequívoco, circunstância que atrai a incidência do tipo penal previsto no art. 1o, II, da Lei n. 8.137/90.

O tipo penal previsto no art. 2o, I, da Lei 8.137/90 abrange situações de inadimplemento simples, como o não pagamento de tributo regularmente declarado, ainda que reiterado. Sua aplicação exige que não haja qualquer conduta ardilosa ou dissimulada, e que a autoridade fiscal tenha pleno acesso à operação tributável.

De modo diverso, o art. 1o, II, da Lei n. 8.137/90 pune a supressão ou redução de tributo mediante omissão de informação ou prestação de declaração falsa, configurando conduta dolosa e fraudulenta, com intenção de ludibriar o Fisco.

Não há falar-se em desclassificação da conduta na hipótese dos autos, pois os autos revelam que houve efetiva omissão de dados nas obrigações acessórias, não sendo possível ao Fisco Estadual apurar corretamente os valores devidos de ICMS-ST/complemento, além de que as provas carreadas

evidenciaram que a
Manchester
foi constituída com características típicas de empresa de fachada, operando em nome de “testas de ferro”, com endereço coincidente com a
Petrosul
, revelando uma engenharia fiscal voltada à sonegação e ocultação da responsabilidade tributária.

Portanto, não se tem na conduta/
modus operandi
uma mera inadimplência declarada, mas sim a ocultação intencional de informações e manipulação da cadeia de circulação de mercadorias, evidenciado no dolo específico diante da criação de estrutura empresarial dissimulada e na repetição das práticas ilícitas por longo período, o que afasta por completo a configuração do tipo penal mais brando (art. 2o, I).

A propósito:

(...) Quanto à
alegação de desclassificação da conduta imputada para aquela prevista no art. 2o, I, da Lei n. 8.137/1990
, observa-se que a Corte de origem, apesar de não conhecer da matéria por tratar-se de inovação recursal, afastou a pretensão consignando que "
a ação delituosa do recorrente no presente processo cingiu-se a deixar de apresentar os documentos e informações
solicitados pela autoridade fiscal,
impossível seria desclassificar a conduta para os tipos penais pretendidos
" (...) (AgRg no HC n. 946.417/SC, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, j. em 18/12/2024, DJEN de 23/12/2024) (grifos meus).

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL.
CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. ART. 1o, I, DA LEI 8.137/90. CONDENAÇÃO. PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO-FISCAL. PROVAS SOBRE O CRIVO DO CONTRADITÓRIO. DEVIDO PROCESSO LEGAL. DESCLASSIFICAÇÃO. NÃO CABIMENTO
. REVISÃO DE FATOS E PROVAS. SÚMULA 7. AGRAVO IMPROVIDO. 1. Embora o art. 155 do CPP admita que o magistrado forme a sua convicção com base em provas cautelares, não repetíveis e antecipadas, que tenham sido formadas no curso do inquérito policial, isso não significa, concluir que tais elementos probatórios não poderão ser submetidos a contraditório durante a instrução processual, oportunidade em que a legalidade de sua obtenção, seja pelos meios, seja pelos fins que a motivou, deverá ser apreciada pelo magistrado. Nessa hipótese, tem-se o contraditório diferido, postergado ou adiado - o contraditório sobre a prova -, de modo que, em nenhum caso, deixa de haver controle judicial (AgRg no HC 537.179/RS, Rel. Ministro FELIX FISCHER, Quinta Turma, julgado em 1o/9/2020, DJe 9/9/2020). 2. Amparada a condenação nos elementos colhidos no procedimento administrativo fiscal, que passaram pelo controle judicial, além do juiz ter formulado sua convicção, também, a partir das provas colhidas durante o contraditório judicial, não pode se falar em violação do art. 155 do Código de Processo Penal. 3.
Sobre a desclassificação da conduta para o delito do art. 2o, I, da Lei n. 8.137/1990, o Tribunal de origem destacou que os réus, na qualidade de administradores da empresa Solução Promotora de Vendas Ltda, teriam suprimido imposto de renda pessoa jurídica e tributação reflexa mediante omissão de informações a respeito da receita auferida entre os anos-calendário 2010 e 2012, apontando provas concretas quanto à supressão de tributo mediante fraude
. 4. Rever os fundamentos utilizados pelo Tribunal de origem, para decidir pela desclassificação, como requer a defesa, importa revolvimento de matéria fático-probatória, vedado em recurso especial, pelo óbice da Súmula 7/STJ. 5. Agravo regimental improvido. (AgRg no AREsp n. 2.211.040/RS, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, j. em 13/06/2023, DJe de 16/06/2023) (grifos meus).

APELAÇÃO CRIMINAL.
CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. SONEGAÇÃO FISCAL MEDIANTE FRAUDE (LEI 8.137/1990, ART. 1o, II). SENTENÇA CONDENATÓRIA. RECURSO DO RÉU
. MÉRITO. ABSOLVIÇÃO. NÃO ACOLHIMENTO.
MATERIALIDADE E AUTORIA DELITIVA DEVIDAMENTE COMPROVADAS. CONJUNTO PROBATÓRIO SUFICIENTE PARA DEMONSTRAR A PRÁTICA DELITIVA PERPETRADA
PELO ACUSADO. ALEGAÇÃO DE
ATIPICIDADE DA CONDUTA REFUTADA
.
CRIME FORMAL. INEXIGÊNCIA DE DOLO ESPECÍFICO
. RECONHECIMENTO DA INEXISTÊNCIA DE RESPONSABILIDADE PENAL OBJETIVA. NÃO OCORRÊNCIA.
ACUSADO SÓCIO ADMINISTRADOR DA EMPRESA. DESCLASSIFICAÇÃO DA CONDUTA PARA A PREVISTA NO ART. 2o, I, DA LEI N. 8.137/1990. IMPOSSIBILIDADE. PRÁTICA DE CONDUTA OMISSIVA FRAUDULENTA VERIFICADA. REGISTRO DE VENDAS OMITIDOS DO FISCO. ADEQUAÇÃO TÍPICA CORRETA. CONDENAÇÃO MANTIDA
. RECURSO NÃO PROVIDO. (TJSC, Apelação Criminal n. 5004257-96.2020.8.24.0079, Rel. Roberto Lucas Pacheco, Segunda Câmara Criminal, j. em 26/11/2024) (grifos meus).

APELAÇÃO CRIMINAL -
CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA - ARTIGO 1o, INCISO II, C/C ARTIGO 11 DA LEI No 8.137/90
- SENTENÇA CONDENATÓRIA - IRRESIGNAÇÕES DEFENSIVAS - ALEGAÇÃO DE “ERRO GROSSEIRO” INCAPAZ DE LUDIBRIAR A FISCALIZAÇÃO TRIBUTÁRIA -
ATIPICIDADE DA CONDUTA - INVIABILIDADE - PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO E/OU DESCLASSIFICAÇÃO PARA A CONDUTA PREVISTA NO ARTIGO 2o, INCISO II, DA LEI No 8.137/90 - IMPROCEDÊNCIA - AUSÊNCIA DE PROVA DO ADIMPLEMENTO DOS IMPOSTOS
-
MATERIALIDADE E AUTORIA DEMONSTRADAS - DOLO EVIDENCIADO - ADEQUAÇÃO TÍPICA - CONDENAÇÃO MANTIDA
- AFASTAMENTO DA REPARAÇÃO DE DANOS MATERIAIS CAUSADOS PELA INFRAÇÃO - POSSIBILIDADE - PEDIDO FORMULADO PELO MINISTÉRIO PÚBLICO SOMENTE EM ALEGAÇÕES FINAIS - AUSÊNCIA DE INSTRUÇÃO PROBATÓRIA ESPECÍFICA - VIOLAÇÃO À AMPLA DEFESA E AO CONTRADITÓRIO - RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. Não se reveste de “erro grosseiro”, como excludente supralegal da tipicidade, a conduta de omissão de operação de entrada e de venda de mercadorias como prática de sonegação fiscal.
In casu
, a absolvição lastreada por ausência de dolo não é sustentável, vez que para a configuração do delito do artigo 1o, inciso II, da Lei no 8.137/90 exige-se tão somente o dolo genérico, sendo dispensável um especial fim de agir. Basta, assim, a existência de uma omissão no recolhimento do tributo no prazo assinalado em lei ou omissão na prestação de informação devida à autoridade fazendária
. A fixação de valor mínimo para reparação dos danos materiais causados pela infração exige, além de pedido expresso na inicial acusatória, a indicação de valor e instrução probatória específica, de modo a possibilitar ao réu o direito de defesa com a comprovação de inexistência de prejuízo a ser reparado ou a indicação de quantum diverso. Precedentes STJ. (TJMT - APL: 0018089-97.2014.8.11.0002 MT, Rel. PAULO DA CUNHA, j. em 26/11/2019, Primeira Câmara Criminal, Data de Publicação: 02/12/2019) (grifos meus).

Friso que trabalhos realizados pela fiscalização estadual constataram que os réus/apelantes, buscando aumentar seus lucros, passaram a executar de forma sistemática a sonegação fiscal, fraudaram a administração tributária, ao omitirem parte de suas operações de entrada interestaduais provocando o não lançamento e recolhimento do ICMS-ST/complemento.

3) Da dosimetria aplicada:

A defesa de
ALESANDRO
alega ausência de fundamentação para aumento na pena-base e continuidade delitiva.

Em seu entender, na hipótese dos autos
(...) NÃO EXISTE, FUNDAMENTAÇÃO para a exacerbação da pena-base e pela continuidade delitiva em 1/5. Simples assim: não existe NENHUM FUNDAMENTO para aumento acima do mínimo legal e, depois, com acréscimo de 1/6, o que mais uma vez macula indelevelmente a r. sentença de nulidade
(Id. 265375275).

Ao dosar a pena, o Juízo de 1o Grau assim o fez:

Em atenção ao disposto no art. 59 do Código Penal, verifico que o delito apresentou
culpabilidade normal à espécie
, não ultrapassando o juízo de reprovabilidade já previsto no tipo;
o réu não é possuidor de maus antecedentes
; uma vez que a condenação indicada pelo Parquet, relacionada à Ação Penal 0001886-52.2005.811.0042, refere-se a fatos posteriores aos ora apurados; no que tange ao executivo de id 160107664, não há informação sobre o trânsito em julgado, e com relação à Ação Penal 0080451-76.2011.8.26.0050, que tramitou pela 1a Vara Criminal de Paulínia-SP, não foram juntados documentos que evidenciem trânsito em julgado ou data dos fatos;
poucos elementos foram coletados a respeito da conduta social e personalidade do agente
, razão pela qual deixo de valorá-los; o
motivo do crime
restringiu-se à vontade

de fraudar a fiscalização tributária, o qual já é punido pela própria tipicidade, de modo que
deixo de valorá-lo
;
as circunstâncias devem ser consideradas negativamente, uma vez que a fraude decorreu de engenhoso esquema para fraudar o fisco
, criando-se empresa de fachada para fins de desvincular o real responsável tributário;
as consequências do crime foram graves
, resultando em vultosa quantia sonegada, que
deixou de ser recolhida aos cofres públicos, superior a R$ 17.000.000,00 (dezessete milhões de reais de reais) à época dos fatos, montante este que poderia ser aplicado em áreas essenciais do Estado. Porém, sendo esta circunstância causa de aumento de pena, aqui não será valorada
; o
comportamento da vítima não contribuiu para a prática do crime
.

Desta forma,
verificando-se
a existência de
uma circunstância judicial passível de valoração
,
fixo a pena-base acima do mínimo
legal, em
02 (dois) anos e 06 (seis) meses de reclusão
.

Não há circunstâncias atenuantes, agravantes, tampouco causas de diminuição de pena, mas
há a causa de aumento do art. 12, I, da Lei n. 8137-90, pelo que exaspero sua pena em 2/5 (haja vista a vultosa quantia sonegada)
, de modo que
fixo a pena do acusado em 03 (três) anos 06 (seis) meses de reclusão
.

Considerando a continuidade delitiva
constatada, por terem sido
3 fraudes apuradas
(de acordo com o NAI 21146001000005200713),
exaspero a pena em mais 1/5, dosando-a definitivamente em 04 (quatro) anos (dois) meses e 12 (doze) dias reclusão
.

Em atenção ao critério trifásico de dosimetria da pena e ao princípio da proporcionalidade,
fixo a pena de multa em 20 (vinte) dias-multa
, correspondentes a um do salário mínimo vigente à data dos fatos, haja vista a capacidade econômica do acusado.

Em decorrência do disposto pelo art. 33, §2o, “b”, do Código Penal,
o réu deverá iniciar o cumprimento de pena em regime semiaberto
. (grifos meus) (Id. 258723749).

A dosimetria aplicada no caso em tela não comporta qualquer reparo.

Consigno que a dosimetria da pena está inserida no âmbito de discricionariedade do julgador, estando atrelada às particularidades fáticas do caso concreto e subjetivas dos agentes.

Este Sodalício consolidou entendimento de que
i
nexiste critério estritamente aritmético aplicável para fixação da pena-base, de modo que cada circunstância judicial pode ser valorada e quantificada de maneira distinta, por meio de juízo de discricionariedade, observando-se os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade
(Enunciado n. 39, TCCR/TJMT. Incidente de Uniformização de Jurisprudência n. 101532/2015, Disponibilizado no DJE Edição n. 9998, de 11/04/2017, publicado em 12/04/2017).

Registre-se, ainda, que o STJ é assente no sentido de que
não há direito subjetivo do réu a critério rígido ou puramente matemático para exasperação da pena-base, devendo o magistrado, após análise percuciente dos elementos do delito e em decisão motivada, determinar a sanção necessária e suficiente para a repressão e prevenção do delito. Precedentes.
(AgRg no HC n. 909.103/SP, Rel. Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, j. em 17/06/2024, DJe de 20/06/2024).

Verifico que ao recrudescer a pena-base acima do mínimo legal, o juízo de origem se valeu na
1a FASE
de 1 (uma) vetorial negativa (circunstâncias do crime), de forma que, devidamente fundamentada e na esfera de sua discricionariedade, fixou a pena-base em 2 (dois) anos e 6 (seis) meses, ou seja, elevando-a em 6 (seis) meses acima do mínimo, o que, diante da fundamentação contida na sentença, não se revela desproporcional ou desarrazoada a ponto de ensejar revisão pelo Tribunal.

Não houve qualquer outra elevação da pena base, pois a outra vetorial identificada não foi valorada na 1a Fase, por constituir causa de aumento.

Assim, a pena-base foi majorada com fundamentação idônea, consubstanciada nas circunstâncias do crime, notadamente a reiteração da conduta e a sofisticação do método de sonegação.

Na
2a Fase
, não houve registro de circunstância atenuante e agravante.

Na
3a Fase
, incidiu a causa de aumento (art. 12, I, da Lei 8.137/90 que dispõe:

Art. 12. São circunstâncias que podem agravar de 1/3 (um terço) até a metade as penas previstas nos arts. 1°, 2° e 4° a 7°:

I - ocasionar grave dano à coletividade;

No caso, o grave dano à coletividade evidencia-se diante do prejuízo ao erário que superou 100 milhões de reais, de forma a justificar o recrudescimento na fração de 2/5,
elevando a pena para 3 (três) anos e 6 (seis) meses de reclusão
.

Por fim, a continuidade delitiva (art. 71, do CP) não comporta maiores discussões, já que na origem apurou-se 3 (três) fraudes de acordo com o NAI 21146001000005200713. Portanto, o uso da fração de 1/5, além de legal, é proporcional à reiteração do ilícito, o que resultou na fixação da pena em definitivo de
4 (quatro) anos, 2 (dois) meses e 12 (doze) dias de reclusão
.

Registro que a fração adotada (1/5) está em absoluta sintonia com o disposto na Súmula 659/STJ que dispõe:

Súmula 659/STJ.

A fração de aumento em razão da prática de crime continuado deve ser fixada de acordo com o número de delitos cometidos
,
aplicando-se
1/6 pela prática de duas infrações,
1/5 para três
, 1/4 para quatro, 1/3 para cinco, 1/2 para seis e 2/3 para sete ou mais infrações. (grifos meus).

Ante o exposto,
NEGO
PROVIMENTO
aos recursos de
Alessandro Peres Pereira
e
Frank Barbosa Carneiro Junior
, mantendo, por estes e seus próprios fundamentos, a sentença condenatória prolatada pelo Juízo da 7a Vara Criminal de Cuiabá (MT).

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 22/04/2025