Tribunal: TJMT
Processo: 1022600-78.2024.8.11.0000
Órgão julgador: MARIA APARECIDA RIBEIRO
Órgão colegiado: Terceira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2025-02-19
Data de publicação: 2025-02-28

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE EM PROCESSO ADMINISTRATIVO. INAPLICABILIDADE. REGISTRO INDEVIDO DE CRÉDITO FISCAL DE ICMS. INEXISTÊNCIA DE DIREITO AO CREDITAMENTO. RESPONSABILIDADE DOS SÓCIOS. AUSÊNCIA DE NOTIFICAÇÃO NO PROCESSO ADMINISTRATIVO. ILEGITIMIDADE PASSIVA RECONHECIDA. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
1. Não há incidência da prescrição intercorrente em sede de processo administrativo fiscal, pela ausência de previsão normativa específica.
2. Ausente notificação dos sócios para apresentação de defesa na esfera administrativa, resta afastada a presunção de legitimidade da CDA quanto a eles, devendo ser reconhecida a sua ilegitimidade passiva.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1022600-78.2024.8.11.0000
Classe:

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias]
Relator:
Des(a).
MARIA APARECIDA RIBEIRO

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO, DES(A). LUIZ OCTAVIO OLIVEIRA SABOIA RIBEIRO, DES(A). RODRIGO ROBERTO CURVO]

Parte(s):

[GUILHERME CALVO CAVALCANTE - CPF: 052.851.959-00 (ADVOGADO), PASQUETTA & PASQUETTA LTDA - CNPJ: 01.350.683/0001-70 (AGRAVANTE), ORLANDO APARECIDO PASQUETTA - CPF: 040.065.808-94 (AGRAVANTE), SAMANTA DOURADO PASQUETTA - CPF: 021.015.851-46 (AGRAVANTE), Fazenda Pública Estado de Mato Grosso (AGRAVADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (AGRAVADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIA APARECIDA RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE EM PROCESSO ADMINISTRATIVO. INAPLICABILIDADE. REGISTRO INDEVIDO DE CRÉDITO FISCAL DE ICMS. INEXISTÊNCIA DE DIREITO AO CREDITAMENTO. RESPONSABILIDADE DOS SÓCIOS. AUSÊNCIA DE NOTIFICAÇÃO NO PROCESSO ADMINISTRATIVO. ILEGITIMIDADE PASSIVA RECONHECIDA. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

1. Não há incidência da prescrição intercorrente em sede de processo administrativo fiscal, pela ausência de previsão normativa específica.

2. Ausente notificação dos sócios para apresentação de defesa na esfera administrativa, resta afastada a presunção de legitimidade da CDA quanto a eles, devendo ser reconhecida a sua ilegitimidade passiva.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de recurso de agravo de instrumento interposto por
PASQUETTA & PASQUETTA LTDA, ORLANDO APARECIDO PASQUETTA E SAMANTA DOURADO PASQUETTA
contra a decisão interlocutória proferida pela 4a Vara Cível de Sorriso, na
ação de execução fiscal no 1030267-94.2021.8.11.0041,
ajuizada pelo Estado de Mato Grosso, que rejeitou a exceção de pré-executividade por entender que as matérias elencadas necessitam de dilação probatória (Id. 110148297 – processo de origem).

Preliminarmente, os agravantes registram que ocorreu prescrição intercorrente do processo administrativo, pois transcorreu mais de 7 anos até que a decisão fosse proferida.

Aduzem nulidade do auto de infração, pela ausência de fato gerador, pois
“não é possível falar em ausência de recolhimento de ICMS, já que a executada recolhia seus impostos pela alíquota única do SIMPLES”.

Alegam que ocorreu ofensa ao devido processo legal, ampla defesa e contraditório, visto que as
“cópias dos avisos de cobrança e das decisão do processo administrativo que originaram a Certidão de Dívida Ativa combatida na presente ação comprovam que os sócios da pessoas jurídica sequer foi citado para apresentar defesa administrativa no feito”.

Assim, requerem a antecipação da tutela recursal e, no mérito, o provimento do recurso para que seja declarada a nulidade do título executivo (Id. 233158673).

Preparo (Id. 235570177).

Efeito ativo indeferido por não estarem presentes os requisitos necessários (Id. 234326666).

Contrarrazões pugna pelo desprovimento do recurso (Id. 243814161).

A intimação da Procuradoria-Geral de Justiça é dispensável, conforme Súmula no 189 do Superior Tribunal de Justiça.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Conforme relatado, trata-se de recurso de agravo de instrumento contra decisão proferida pela 4a Vara Cível de Sorriso, na
ação de execução fiscal no 1030267-94.2021.8.11.0041,
ajuizada pelo Estado de Mato Grosso contra Pasquetta & Pasquetta Ltda, Orlando Aparecido Pasquetta e Samanta Dourado Pasquetta, que rejeitou a exceção de pré-executividade por entender que as matérias elencadas necessitam de dilação probatória.

Nos autos os agravantes sustentam a ocorrência de prescrição intercorrente no processo administrativo, pois se passaram mais de sete anos até a prolação da decisão administrativa. Alegam também a nulidade do auto de infração, argumentando que não houve fato gerador, uma vez que entendem ser contribuintes da alíquota única do ICMS simples, não devendo gerar ICMS a recolher em suas operações de saída, já que o pagamento do imposto seria sobre o faturamento bruto mensal. Além disso, os agravantes afirmam ter havido violação ao devido processo legal, à ampla defesa e ao contraditório no que se refere aos sócios no processo administrativo.

O juízo de piso rejeitou a exceção de pré-executividade por entender que, à exceção da alegação de prescrição intercorrente, as demais matérias elencadas necessitam de dilação probatória, ocasião que foi interposto o presente recurso de agravo de instrumento.

Pois bem.

Inicialmente entendo que a necessidade de dilação probatória deve ser avaliada à luz dos elementos já constantes nos autos e da natureza da matéria discutida.

No caso dos autos, vejo que a questão pode ser resolvida com base nas provas documentais previamente anexadas, quais sejam, o processo administrativo para correta contagem do prazo prescricional e a CDA para verificação da nulidade alegada.

Logo, para o presente caso, entendo que a produção de novas provas pode ser considerada desnecessária, visando à celeridade e economia processual.

Dito isso, com relação à prescrição do processo administrativo, tem-se que o aviso de cobrança fazendário n° 546298/334/10/2013 ocorreu em 27/05/2013 (Id. 67701530 - Pág. 1) e a decisão administrativa foi proferida em 02/09/2020 (Id. 67702498 - Pág. 1/7). Em que pese a alegação dos agravantes de ter ocorrido a prescrição no processo administrativo por ter passado mais de 7 (sete) anos entre a cobrança e a decisão administrativa, entendo que não lhes assiste razão.

Isso porque o colendo Superior Tribunal de Justiça já decidiu pela inaplicabilidade da prescrição intercorrente na via administrativa, haja vista a ausência de previsão legal específica.

Veja-se:

“PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. ICMS. RENOVAÇÃO DE TERMO DE ACORDO CONCESSIVO DE BENEFÍCIO FISCAL. ANÁLISE DE LEI LOCAL. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA N. 280/STF. SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DE CRÉDITO TRIBUTÁRIO. DATA DE LAVRATURA DO AUTO DE INFRAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. PRETENSÃO DE REEXAME DE PROVA. SÚMULA N. 7 DO STJ. RECURSO ESPECIAL NÃO CONHECIDO. (...) III - No julgamento do Recurso Especial n. 1.113.959/RJ, submetido ao rito do art. 543-C do Código de Processo Civil de 1973, sob a relatoria do Exmo. Ministro Luiz Fux, a Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça firmou o entendimento de que:"[...] o recurso administrativo suspende a exigibilidade do crédito tributário, enquanto perdurar o contencioso administrativo, nos termos do art. 151, III do CTN, desde o lançamento (efetuado concomitantemente com auto de infração), momento em que não se cogita do prazo decadencial, até seu julgamento ou a revisão ex officio, sendo certo que somente a partir da notificação do resultado do recurso ou da sua revisão, tem início a contagem do prazo prescricional, afastando-se a incidência da prescrição intercorrente em sede de processo administrativo fiscal, pela ausência de previsão normativa específica." IV - Todavia, analisar eventual ofensa ao art. 151, inciso III, do Código Tributário Nacional demandaria, necessariamente, o revolvimento do conjunto fático-probatório dos autos, uma vez que não ficou consignado, no acórdão regional recorrido, se a lavratura do auto de infração se deu durante a tramitação do processo administrativo de renovação do termo de acordo ou em momento anterior. V - Agravo interno improvido” (AgInt no AREsp 936761 / CE, Rel. Min. FRANCISCO FALCÃO, Segunda Turma, DJe 22/11/2017).

“PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. APLICABILIDADE. RECURSO ESPECIAL PARCIALMENTE PROVIDO. ARGUMENTOS INSUFICIENTES PARA DESCONSTITUIR A DECISÃO ATACADA. EXECUÇÃO FISCAL. EMBARGOS. PRAZO PRESCRICIONAL. SUSPENSÃO. PROCESSO ADMINISTRATIVO VIGENTE. PRESCRIÇÃO AFASTADA. I - Consoante o decidido pelo Plenário desta Corte na sessão realizada em 09.03.2016, o regime recursal será determinado pela data da publicação do provimento jurisdicional impugnado. Assim sendo, in casu, aplica-se o Código de Processo Civil de 2015. II - O acórdão recorrido está em confronto com o entendimento desta Corte, segundo o qual o recurso administrativo suspende a exigibilidade do crédito tributário enquanto perdurar o contencioso administrativo, nos termos do art. 151, III, do CTN, desde o lançamento (efetuado concomitantemente com o auto de infração), momento em que não se cogita do prazo decadencial, até o seu julgamento ou a revisão de ofício, sendo certo que somente a partir da notificação do resultado do recurso ou da sua revisão deflagra-se a fluência do prazo prescricional, não havendo falar-se, ainda, em prescrição intercorrente em processo administrativo fiscal, porquanto ausente previsão legal específica. III - A Agravante não apresenta, no agravo, argumentos suficientes para desconstituir a decisão recorrida. IV - Agravo Interno improvido” (AgInt no REsp no 1587540/PE, Rel. Ministra REGINA HELENA COSTA, Primeira Turma, julgado em 18.08.2016, publicado no DJe de 29.08.2016).

E, ainda:

“ADMINISTRATIVO. TRIBURÁRIO. AUTO DE INFRAÇÃO. PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE NO PROCESSO ADMINISTRATIVO. AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL. VALOR DA MULTA APLICADA. RAZOABILIDADE. 1. Não se sustenta a alegação preliminar de prescrição intercorrente vez que, durante a tramitação do recurso administrativo, não flui nem prazo de decadência nem prazo de prescrição. 2. De outra parte, em consonância com a jurisprudência do E. Superior Tribunal de Justiça, face à ausência de previsão legal, não há falar-se em prescrição intercorrente no processo administrativo” 3 (...) (TRF-3 - Ap: 00028308820074036105 SP, Relator: DESEMBARGADORA FEDERAL MARLI FERREIRA, Data de Julgamento: 04/04/2018, QUARTA TURMA, Data de Publicação: e-DJF3 Judicial 1 DATA:14/05/2018).

Portanto, é inaplicável o instituto da prescrição intercorrente no âmbito do processo administrativo tributário, haja vista a ausência de constituição definitiva do crédito tributário e a ausência de previsão legal específica.

Com relação à alegação dos agravantes de nulidade do auto de infração pela ausência de fato gerador, cabe destacar que o fato tido por infringido se trata de registro indevido de crédito fiscal de ICMS, referente a mercadorias adquiridas para integrar o ativo permanente do estabelecimento, sendo que as informações foram obtidas em cruzamento eletrônico de dados entre base da GIA e informações do Sistema Eletrônico do Crédito Fiscal.

Analisando detidamente os autos, verifico que a CDA n° 2021205719 atende a todos os requisitos legais da legislação tributária, especialmente expressa referência ao fundamento legal que originou a dívida (Id. 88171800 - Pág. 1/2:

“Infração: 1.2.1 – Aquisição de ativo imobilizado – Registro indevido de crédito fiscal de ICMS, referente a mercadoria adquiridas para integrar o ativo permanente do estabelecimento - Artigos 52; 53; 67, inciso I; 74 e 88 do RICMS aprovado pelo Decreto 1944 de 06/10/89, combinado com o Art. 1o da Portaria Circular no 100/96.- SEFAZ”.

Todavia, a empresa agravante alega que é optante do simples nacional e que não há necessidade de fazer o recolhimento do imposto em suas operações de saída, pois o seu pagamento incide sobre o faturamento bruto mensal da empresa. Já o Estado alega que ela se apropriou indevidamente dos créditos constantes no presente aviso GIAs no 9539636, 10100980 e 10337069 e não as retificou, uma vez que o contribuinte registrou crédito de aquisições de mercadorias destinados ao ativo em discordância com o previsto no inciso I do §4o do art. 25 da Lei 7098/98.

Pelo exposto, observa-se que se está diante da infração de registro indevido de crédito fiscal de ICMS (artigo 47-E, inciso II, alínea "e", da Lei 7.098/98), ou seja, aproveitamento indevido de créditos de ICMS.

No que interessa ao desenlace da controvérsia trazida à baila, nota-se que foi firmado, inicialmente, o Convênio ICM 66/88, que vedava expressamente o aproveitamento de créditos de ICMS quando da aquisição de bens destinados ao ativo imobilizado e ao uso e consumo, salvo nas hipóteses em que as mercadorias adquiridas pelo sujeito passivo da obrigação tributária relativa ao ICMS viessem a integrar o produto final.

O Regulamento do ICMS no Estado de Mato Grosso (Decreto Estadual no 1944/1989) assim prevê:

“
Art. 67 Qualquer que seja o regime de apuração e de pagamento do imposto para efeito de determinação do montante do tributo a recolher, é vedado o crédito do imposto pago, relativamente à mercadoria entrada ou adquirida: (cf. caput do § 3o do artigo 25 da Lei n° 7.098/98)

I - (revogado) Dec No 1.623/2008

II - para uso ou consumo do próprio estabelecimento, assim entendida a que não seja utilizada na comercialização e a que não seja empregada para integrar o produto ou para ser consumida no respectivo processo de industrialização; (cf. inciso III do § 3o do artigo 25 da Lei n° 7.098/98)”

Como se nota, a legislação de regência no Estado estabeleceu limites ao primado da não-cumulatividade que norteia a cobrança do ICMS, sendo que, do que se pode inferir dos comandos normativos acima reproduzidos, os produtos adquiridos pelos sujeitos passivos da obrigação tributária relativas à exação de que se trata destinados a uso e consumo do estabelecimento e aqueles destinados ao ativo fixo somente geram direito a crédito imediato e integral caso venham a integrar o produto final ou venham a ser consumidos no processo de industrialização ou produção rural.

Com a edição da Lei Complementar no 87/96, o legislador garantiu a aplicação do princípio em tela, ou, mais do que isso, como meio de política de incentivo, garantiu ao contribuinte
“o direito de creditar-se do imposto anteriormente cobrado em operações de que tenha resultado a entrada de mercadoria real ou simbólica, no estabelecimento, inclusive a destinada a seu uso ou consumo ou ao Ativo Permanente”.

No entanto, tal lei estabeleceu que este direito só poderia ser exercido a partir de 01/01/1998 (artigo 33, I), tendo sido editada, posteriormente, a Lei Complementar no
92
/1997 que, em seu artigo
1o
, prorrogou o prazo previsto na lei anterior para 01/01/2000. No mesmo sentido, foram promulgadas as Leis Complementares nos
99
/99 e
114
/2002,
122
/2006 e
138
/2010, que vigoram atualmente, e que postergaram o exercício do direito em análise para 1o de janeiro de 2020.

Desse modo, reforce-se que, na esteira do entendimento acima delineado, fazendo-se uma análise sistemática dos preceitos constitucionais e infraconstitucionais que norteiam a questão controvertida trazida à baila, é certo afirmar que o creditamento 'sub examine' é permitido, em resumo, apenas aos bens e insumos utilizados no processo produtivo, com a consequente revenda das mercadorias produzidas, mas não aos destinados ao ativo fixo e consumidos pela própria empresa, sem que venham a compor o produto final ou sejam consumidos no processo de manufatura. O entendimento é o seguinte:

“Agravo regimental no recurso extraordinário. Creditamento. Não ocorrência. Aquisição de produtos intermediários. Consumidor final. Direito ao crédito. Impossibilidade. Aquisição de bens destinados ao ativo fixo ou de materiais de uso e consumo. Ausência de ofensa o princípio da não cumulatividade. Agravo não provido. 1. É pacífica a jurisprudência desta Corte no sentido de não reconhecer o direito de creditamento do valor do ICMS, no período anterior à vigência da Lei Complementar no
87
/96, quando pago em razão da aquisição de bens para o ativo fixo do contribuinte. 2. A aquisição de produtos intermediários aplicados no processo produtivo que não integram fisicamente o produto final não gera direito ao crédito de ICMS, uma vez que a adquirente, nesse caso, mostra-se como consumidora final . Precedentes. 3. Agravo regimental não provido.” (RE 540.588 AgR/MG Rel. Min. Dias Toffoli j. em 05.02.2013).

“Ementa: AGRAVO REGIMENTAL. TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL. ICMS. BENS DESTINADOS AO ATIVO FIXO. COMPENSAÇÃO. DIREITO NÃO PREVISTO NA
CONSTITUIÇÃO
. BENEFÍCIO FISCAL QUE DEPENDE DE PREVISÃO EM LEI. ART.
20
,
§§
3o, I E II, E
5o
,
V
, DA LEI COMPLEMENTAR
87
/1996. FUNDAMENTO INFRACONSTITUICONAL SUFICIENTE NÃO AFASTADO PELA VIA PRÓPRIA DO RECURSO ESPECIAL PERANTE O STJ. Não há direito constitucional assegurado ao creditamento do ICMS incidente nas operações de aquisição de bens destinados à integração ao ativo fixo que não se integrem diretamente à mercadoria circulada ou ao serviço prestado. Trata-se de benefício fiscal cuja aplicabilidade depende de previsão em legislação infraconstitucional. A conclusão de que a pretensão da parte encontraria óbice no art. 20, §§ 3o, I e II, e 5o, V, da Lei Complementar
87
/1996 e no fato de a parte assumir a condição de consumidora final dos bens adquiridos e cedidos em comodato a terceiros consubstancia fundamento infraconstitucional autônomo e suficiente que não foi afastado pela via própria do recurso especial perante o Superior Tribunal de Justiça, o que inviabiliza o trânsito do recurso extraordinário (Súmulas
283
e
636
do STF). Agravo regimental a que se nega provimento” (
AI 763.848
-AgR/PR, Rel. Min. Joaquim Barbosa, Segunda Turma, DJ 13.8.2012).

Desse modo, levando-se em conta que as operações que deram ensejo à imputação da infração cingiram-se na aquisição, pelos agravantes, de mercadorias destinadas ao uso e consumo do estabelecimento, bem como destinadas ao ativo imobilizado, sendo totalmente alheias à atividade fim, imperioso o reconhecimento de que os créditos escriturados não poderiam ter sido mantidos, impondo-se o estorno, na forma do artigo 67, inciso V, do RICMS/00.

Assim sendo, frente aos fundamentos acima citados, a manutenção da infração imputada à ora agravante é medida impositiva.

Ademais, os agravantes alegaram ofensa ao devido processo legal, ampla defesa e contraditório em relação aos sócios no processo administrativo. Em análise acurada aos elementos e circunstâncias que envolvem a controvérsia, tenho que razão assiste aos agravantes.

É certo que os agravantes apresentaram aos autos a cópia integral do processo administrativo, fato esse não contestado pela Fazenda Pública, que se insurge apenas em relação à necessidade de dilação probatória.

Como se vê do processo administrativo (Id. 233158674 - Pág. 54/66), restou comprovada a notificação apenas da empresa executada, inexistindo qualquer encaminhamento de correspondência ou intimação aos sócios, o que torna indevida a sua inclusão como corresponsável na CDA.

Ora, a inclusão dos sócios não pode se dar de forma automática, uma vez que não são os contribuintes diretos do tributo, nos termos do art. 121, I, do Código Tributário Nacional.

Logo, como ausente a notificação dos sócios para a apresentação de defesa no processo de lançamento do crédito tributário e participação na formação do título executivo, por consequência, não há que se falar em legalidade na sua inclusão no executivo fiscal.

A propósito, é a jurisprudência pátria:

“APELAÇÃO CÍVEL - EXECUÇÃO FISCAL – SÓCIO COOBRIGADO - INCLUSÃO NO POLO PASSIVO – IDENTIFICAÇÃO NA CDA - AUSÊNCIA DE NOTIFICAÇÃO NO PROCESSO TRIBUTÁRIO ADMINISTRATIVO - PRESUNÇÃO DE LEGALIDADE AFASTADA - DISSOLUÇÃO IRREGULAR - ÔNUS DA FAZENDA PÚBLICA - COMPROVAÇÃO -. 1- Os sócios coobrigados identificados na Certidão de Dívida Ativa são pessoalmente responsáveis pelos créditos correspondentes a obrigações tributárias resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos (art. 135, CTN); 2-
A inclusão do sócio como corresponsável na CDA depende de notificação no PTA para possibilitar o contraditório e a ampla defesa sob pena de afastar a presunção de validade
; 3- Presume-se dissolvida irregularmente a empresa que deixar de funcionar no seu domicílio fiscal, sem comunicação aos órgãos competentes, legitimando o redirecionamento da execução fiscal para o sócio coobrigado” (Súmula 435 do STJ). (TJ-MG - AC: 10024142329143004 MG, Relator: Renato Dresch, Data de Julgamento: 28/02/2019, Data de Publicação: 12/03/2019)

Partindo dessas premissas, restando comprovado de plano que não houve a notificação dos sócios na constituição do crédito tributário durante o processo administrativo, o reconhecimento da sua ilegitimidade passiva para figurar no polo passivo é medida que se impõe.

Ante o exposto, conheço do recurso de agravo de instrumento e lhe
DOU PARCIAL PROVIMENTO
, apenas para excluir os agravantes Samanta Dourado Pasquetta e Orlando Aparecido Pasquetta do polo passivo do executivo fiscal, o que o faço sem resolução de mérito, nos termos do art. 485, VI, do CPC.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 19/02/2025