Tribunal: TJMT
Processo: 1020532-49.2024.8.11.0003
Órgão julgador: MARCOS MACHADO
Órgão colegiado: Primeira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2025-04-01
Data de publicação: 2025-04-10

Ementa:
Ementa: Direito penal e processual penal. Apelações criminais. Tráfico de drogas. Insuficiência de provas para a condenação. Drogas destinadas ao consumo pessoal. Tráfico privilegiado. Regime Prisional. Isenção de Custas. Recursos parcialmente providos.
I. Caso em exame
Apelações criminais interpostas contra sentença que condenou os apelantes por tráfico de drogas a 5 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa, em regime inicial semiaberto.
O primeiro apelante visa a absolvição. Em pedido subsidiário, a desclassificação do tráfico para “o delito de uso de entorpecentes”, a diminuição das penas e o “deferimento da gratuidade da justiça”.
O segundo apelante visa a absolvição. Subsidiariamente, a desclassificação do tráfico para posse de entorpecentes para consumo pessoal, a diminuição das penas e “fixação de regime inicial menos gravoso”.
II. Questão em discussão
Há cinco questões: (1) inexistência de provas suficientes para a condenação; (2) drogas destinadas ao consumo próprio; (3) fariam jus à causa de diminuição do tráfico privilegiado por serem primários, possuírem bons antecedentes, não se dedicarem às atividades ilícitas e não serem membros de organização criminosa; (4) “a fixação do regime inicial fechado carece de fundamentação” quanto ao segundo apelante; (5) o primeiro apelante não possui condições de arcar com as custas processuais.
III. Razões de decidir
1. As declarações coerentes dos policiais militares responsáveis pela prisão em flagrante, aliadas às apreensões de drogas [cloridrato de cocaína e maconha] em porções individuais e dinheiro em espécie, são suficientes para caracterizar o tráfico de drogas do tipo “formiguinha”.
2. O ônus de provar a destinação exclusiva para uso próprio das drogas apreendidas cabe à Defesa, “não bastando mera alegação, máxime quando a natureza, o local e as condições em que se desenvolveu a ação apontam para conclusão diversa”, mesmo porque a condição de usuário não elide a responsabilização do agente por comercializar drogas, notadamente por ser comum a figura do traficante-usuário ou usuário-traficante, que vende a substância para sustentar o próprio vício.
3. O reconhecimento do tráfico privilegiado se mostra possível, pois os apelantes são primários, não há comprovação de envolvimento em organização criminosa ou dedicação às atividades ilícitas e a quantidade de droga apreendida não indica tráfico em larga escala.
4. A redução da pena na fração de 2/3 (dois terços) se afigura adequada ao se considerar as quantidades de entorpecentes apreendidos [2,63g de cloridrato de cocaína e 26,30g de maconha], consoante orientação jurisprudencial do c. STJ.
5. A pena imposta [inferior a quatro anos de reclusão], a primariedade e as circunstâncias judiciais favoráveis autorizam o regime prisional aberto.
6. A análise de hipossuficiência econômica cabe ao Juízo da Execução Penal, por ser a fase processual oportuna para se aferir a real situação financeira do primeiro apelante.
IV. Dispositivo e tese
Recursos conhecidos em parte e providos parcialmente para readequar as penas dos apelantes a 1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão e 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa, em regime aberto, com substituição da pena corporal por duas restritivas de direitos, a critério do Juízo da Execução Penal
Tese de julgamento:
O tráfico privilegiado deve ser reconhecido quando apresentados os requisitos do art. 33, § 4o, da Lei no 11.343/2006, especialmente a primariedade do agente, a ausência de provas de dedicação a atividades criminosas e a quantidade de droga compatível com as hipóteses de menor gravidade.
Dispositivos relevantes citados: Lei no 11.343/2006, art. 33, caput e § 4o; Código Penal, arts. 44 e 68.
Jurisprudência relevante citada: STF, RE no 635.659, Rel. Min. Gilmar Mendes, repercussão geral, j. 26.06.2024; STJ, AgRg no REsp no 2094638/MG, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, j. 15.10.2024; STJ, AgRg no HC no 819367/MS, Rel. Min. Laurita Vaz, Sexta Turma, j. 16.10.2023; STJ, HC no 448.663/RJ, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, j. 20.09.2018; TJMT, Ap no 1007955-14.2023.8.11.0055, Rel. Des. Rondon Bassil Dower Filho, j. 07.02.2024; TJMT, Ap no 0011751-16.2016.8.11.0042, Rel. Des. Orlando de Almeida Perri, Primeira Câmara Criminal, j. 31.10.2023.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1020532-49.2024.8.11.0003
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
MARCOS MACHADO

Turma Julgadora:

[DES(A). MARCOS MACHADO, DES(A). WESLEY SANCHEZ LACERDA, DES(A). ORLANDO DE ALMEIDA PERRI]

Parte(s):

[BRUNNO FELLYPE DE JESUS MORAES - CPF: 081.473.951-24 (APELANTE), CAIO FELLIPE BATISTA VILAMAIOR - CPF: 029.552.991-11 (ADVOGADO), RAFAEL BARRETO DA SILVA - CPF: 062.118.091-23 (APELANTE), HUGUINEY ALVES DE SOUZA FILHO - CPF: 049.489.421-03 (ADVOGADO), POLÍCIA JUDICIÁRIA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0029-45 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), WELDER PEREIRA TAVARES - CPF: 697.755.591-20 (TERCEIRO INTERESSADO), VALDENIO LEITE DE OLIVEIRA - CPF: 692.271.361-34 (TERCEIRO INTERESSADO), COLETIVIDADE (VÍTIMA)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

WESLEY SANCHEZ LACERDA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

Ementa
:
Direito penal e processual penal. Apelações criminais. Tráfico de drogas. Insuficiência de provas para a condenação. Drogas destinadas ao consumo pessoal. Tráfico privilegiado. Regime Prisional. Isenção de Custas. Recursos parcialmente providos
.

I. Caso em exame

Apelações criminais interpostas
c
ontra sentença que condenou os apelantes por tráfico de drogas a 5 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa, em regime inicial semiaberto.

O primeiro apelante visa a absolvição. Em pedido subsidiário, a desclassificação do tráfico para “
o delito de uso de entorpecentes
”, a diminuição das penas e o “
deferimento da gratuidade da justiça
”.

O segundo apelante visa a absolvição. Subsidiariamente, a desclassificação do tráfico para posse de entorpecentes para consumo pessoal, a diminuição das penas e “
fixação de regime inicial menos gravoso
”.

II. Questão em discussão

Há cinco questões: (
1) inexistência de provas suficientes para a condenação; (2) drogas destinadas ao consumo próprio; (3) fariam jus à causa de diminuição do tráfico privilegiado por serem primários, possuírem bons antecedentes, não se dedicarem às atividades ilícitas e não serem membros de organização criminosa; (4) “
a fixação do regime inicial fechado carece de fundamentação
” quanto ao segundo apelante; (5) o primeiro apelante não possui condições de arcar com as custas processuais.

III. Razões de decidir

1. As declarações coerentes dos policiais militares responsáveis pela prisão em flagrante, aliadas às apreensões de drogas [
cloridrato de cocaína e maconha
] em porções individuais e dinheiro em espécie, são suficientes para caracterizar o tráfico de drogas do tipo “formiguinha”.

2. O ônus de provar a destinação exclusiva para uso próprio das drogas apreendidas cabe à Defesa, “
não bastando mera alegação, máxime quando a natureza, o local e as condições em que se desenvolveu a ação apontam para conclusão diversa
”, mesmo porque a condição de usuário não elide a responsabilização do agente por comercializar drogas, notadamente por ser comum a figura do traficante-usuário ou usuário-traficante, que vende a substância para sustentar o próprio vício.

3. O reconhecimento do tráfico privilegiado se mostra possível, pois os apelantes são primários, não há comprovação de envolvimento em organização criminosa ou dedicação às atividades ilícitas e a quantidade de droga apreendida não indica tráfico em larga escala.

4. A redução da pena na fração de 2/3 (dois terços) se afigura adequada ao se considerar as quantidades de entorpecentes apreendidos [2
,63g de cloridrato de cocaína e 26,30g de maconha], consoante orientação jurisprudencial do c. STJ
.

5. A pena imposta [inferior a quatro anos de reclusão], a primariedade e as circunstâncias judiciais favoráveis autorizam o regime prisional aberto.

6. A análise de hipossuficiência econômica cabe ao Juízo da Execução Penal, por ser a fase processual oportuna para se aferir a real situação financeira do primeiro apelante.

IV. Dispositivo e tese

Recursos conhecidos em parte e providos parcialmente para readequar as penas dos apelantes a 1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão e 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa, em regime aberto, com substituição da pena corporal por duas restritivas de direitos, a critério do Juízo da Execução Penal

Tese de julgamento
:

O tráfico privilegiado deve ser reconhecido quando apresentados os requisitos do art. 33, § 4o, da Lei no 11.343/2006, especialmente a primariedade do agente, a ausência de provas de dedicação a atividades criminosas e a quantidade de droga compatível com as hipóteses de menor gravidade.

Dispositivos relevantes citados
: Lei no 11.343/2006, art. 33, caput e § 4o; Código Penal, arts. 44 e 68.

Jurisprudência relevante citada
: STF, RE no 635.659, Rel. Min. Gilmar Mendes, repercussão geral, j. 26.06.2024; STJ, AgRg no REsp no 2094638/MG, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, j. 15.10.2024; STJ, AgRg no HC no 819367/MS, Rel. Min. Laurita Vaz, Sexta Turma, j. 16.10.2023; STJ, HC no 448.663/RJ, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, j. 20.09.2018; TJMT, Ap no 1007955-14.2023.8.11.0055, Rel. Des. Rondon Bassil Dower Filho, j. 07.02.2024; TJMT, Ap no 0011751-16.2016.8.11.0042, Rel. Des. Orlando de Almeida Perri, Primeira Câmara Criminal, j. 31.10.2023.

R E L A T Ó R I O

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

APELAÇÃO No 1020532-49.2024.8.11.0003 - CLASSE CNJ - 417- COMARCA
DE RONDONÓPOLIS

APELANTE(S): BRUNNO FELLYPE DE JESUS MORAES

RAFAEL BARRETO DA SILVA

APELADOS(S): MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL

R E L A T Ó R I O

Apelações criminais interpostas por BRUNNO FELLYPE DE JESUS MORAES e RAFAEL BARRETO DA SILVA
c
ontra sentença proferida pelo Juízo da 5a Vara Criminal da Comarca de Rondonópolis, nos autos de ação penal (PJE no 1020532-49.2024.8.11.0003), que condenou os apelantes por tráfico de drogas a 5 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa, em regime inicial semiaberto - art. 33,
caput
, da Lei no 11.343/2006 - (ID 227271732).

BRUNNO FELLYPE DE JESUS MORAES sustenta que: 1) inexistem provas suficientes para a condenação; 2) “
seria apenas um usuário
”; 3) faria jus à causa de diminuição do tráfico privilegiado por ser primário, possuir bons antecedentes, não se dedicar à atividade ilícita e não ser membro de organização criminosa; 4) não possui condições de arcar com as custas processuais.

Pede o provimento para que seja absolvido. Em pedido subsidiário, a desclassificação do tráfico para “
o delito de uso de entorpecentes
”, a diminuição das penas e o “
deferimento da gratuidade da justiça
”.

Incidentalmente, pede para recorrer em liberdade (ID 258675224).

RAFAEL BARRETO DA SILVA aduz que 1) as provas “
não sustentam [...] um juízo condenatório
”; 2) “
a pequena porção apreendida não indica [...] a destinação ao comércio
”; 3) preenche os requisitos legais para o reconhecimento do tráfico privilegiado; 4) “
a fixação do regime inicial fechado carece de fundamentação
”.

Requer o provimento para que seja absolvido. Subsidiariamente, a desclassificação do tráfico para posse de entorpecentes para consumo pessoal, a diminuição das penas e “
fixação de regime inicial menos gravoso
” (ID 258675220).

A 1a PROMOTORIA DE JUSTIÇA CRIMINAL DE RONDONÓPOLIS pugna pelo desprovimento do apelo (ID 258675222/ ID 258675227).

A i. Procuradoria de Justiça Criminal opina pelo desprovimento, em parecer assim sintetizado:

“
SUMÁRIO: APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. CONDENAÇÃO. IRRESIGNAÇÕES DEFENSIVAS. 1. PLEITOS COMUNS. 1.1 ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA. IMPOSSIBILIDADE. AUTORIA E MATERIALIDADE DELITIVA INDISCUTÍVEIS. CONJUNTO PROBATÓRIO ROBUSTO. 1.2 DESCLASSIFICAÇÃO PARA A CONDUTA PREVISTA NO ART. 28 DA LEI 11.343/06. INVIABILIDADE. AS CIRCUNSTÂNCIAS FÁTICAS DO CASO SÃO SUFICIENTES PARA LASTREAR A CONDENAÇÃO POR TRÁFICO DE DROGAS. 1.3 RECONHECIMENTO DA FIGURA DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. INVIABILIDADE. NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS CUMULATIVOS AUTORIZADORES. 2. PEDIDO DE RAFAEL BARRETO DA SILVA. ALTERAÇÃO DO REGIME INICIAL FECHADO. FALTA DE INTERESSE RECURSAL. REGIME SEMIABERTO FIXADO. 3. PEDIDOS DE BRUNNO FELLYPE DE JESUS MORAES. 3.1 CONCESSÃO DO DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE. FALTA DE INTERESSE RECURSAL. DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE CONCEDIDO PELO JUÍZO SENTENCIANTE. 3.2 JUSTIÇA GRATUITA. IMPERTINÊNCIA. COMPETÊNCIA DO JUÍZO DA EXECUÇÃO PENAL. PELO PARCIAL CONHECIMENTO DOS RECURSOS E, NA PARTE CONHECIDA, PELO DESPROVIMENTO
”
(Gerson Natalício Barbosa, procurador de Justiça - ID 269521768)

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

V O T O (MÉRITO)

EXMO. SR. DES. MARCOS MACHADO (RELATOR)

Egrégia Câmara:

O recurso é cabível (CPP, art. 593, I), manejado por quem tem interesse (CPP, art. 577) e não se verifica hipótese de extinção de punibilidade (CP, art. 107).

Consta da denúncia que:

“[...] na data de 12/08/2024, por volta das 23h15min, na Rua Edgar de Souza, n. 1.230, Bairro Jardim Luz da Yara, nesta cidade, os denunciados BRUNNO FELLYPE DE JESUS MORAES e RAFAEL BARRETO DA SILVA foram presos em flagrante delito por venderem, transportarem e trazerem com eles 04 (quatro) porções, apresentando massa de 2,63 g (dois gramas e sessenta e três centigramas), e outras 04 (quatro) porções, pesando 26,30 g (vinte e seis gramas e trinta centigramas), que, após serem submetidas à perícia, constatou-se tratarem, as primeiras, de COCAÍNA (04 porções), e, as demais, de MACONHA (04 porções), drogas alucinógenas capazes de determinarem dependência física e/ou psíquica, sem autorização ou em desacordo com determinação legal e regulamentar, consoante positiva o Laudo Pericial, ID 165783271. [...]

Adequando-se a conduta de BRUNNO FELLYPE DE JESUS MORAES e RAFAEL BARRETO DA SILVA ao disposto no

art. 33, caput , da Lei no 11.343/06, o Ministério Público requer que, recebida e autuada esta DENÚNCIA [...].”
(Antônio Moreira da Silva, promotor de Justiça – ID 258675654)

O Juízo singular reconheceu a responsabilidade penal dos apelantes e dosou as penas, mediante sentença oral, em audiência de instrução e julgamento, nos seguintes termos:

“[...] À luz do fato e fundamentos acima delineados, JULGO PROCEDENTES os pedidos formulados na denúncia para CONDENAR os acusados BRUNNO FELLYPE DE JESUS MORAES e RAFAEL BARRETO DA SILVA, qualificados nos autos, como incursos nas penas do art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006.

Em observância ao disposto no art. 68 do Código Penal e, levando-se em consideração o critério trifásico de composição da pena, passo a individualizá-la, nos seguintes termos:

DOSIMETRIA DE PENA DO ACUSADO BRUNNO FELLYPE DE JESUS MORAES

Considerando que não há circunstância judicial desfavorável ao acusado, fixo a pena-base no mínimo legal, ou seja, em 05 (cinco) anos de reclusão.

Na segunda fase, não há agravante a ser considerada. Ainda na segunda fase, diante da confissão do acusado e considerando que o agente possuía idade inferior a 21 anos na data dos fatos, reconheço as atenuantes previstas no art. 65, incisos I e III, “d”, do Código Penal. Contudo, mantenho a pena no mínimo legal, qual seja, 05 (cinco) anos de reclusão, em face da impossibilidade de reduzi-la para patamar inferior ao mínimo legal, conforme Súmula 231 do STJ.

Na terceira fase, inexistem causas especiais de aumento ou diminuição de pena a ser aplicada neste caso. Ainda que se trate de agente tecnicamente primário, a inequívoca constatação de que estava a serviço do tráfico, ligado a organização criminosa bem articulada e com grande poderio econômico, justifica a não aplicação da benesse descrita no artigo 33, § 4o, da Lei Antitóxicos. Assim, é certo que o acusado estava envolvido com organização criminosa atuante no tráfico de drogas, consoante fundamentação oralmente registrada. Assim, por essas razões deixo de aplicar a causa de diminuição de pena prevista no art. 33, §4o, da Lei 11.343/2006. [...]

Assim, fixo a pena final do sentenciado em 05 (CINCO) ANOS DE RECLUSÃO E 500 (QUINHENTOS) DIAS-MULTA, a qual torno definitiva nesse patamar, diante da ausência de qualquer outra causa de aumento ou diminuição da pena. [...]

O regime inicial para o cumprimento da pena será o SEMIABERTO, nos termos do art. 33, § 2o, “b”, do Código Penal. [...]

DOSIMETRIA DE PENA DO RÉU RAFAEL BARRETO DA SILVA

Considerando que não há circunstância judicial desfavorável ao acusado, fixo a pena-base no mínimo legal, ou seja, em 05 (cinco) anos de reclusão.

Na segunda fase, não há agravante ou atenuante a ser considerada.

Na terceira fase, inexistem causas especiais de aumento ou diminuição de pena a ser aplicada neste caso. Ainda que se trate de agente tecnicamente primário, a inequívoca constatação de que estava a serviço do tráfico, ligado a organização criminosa bem articulada e com grande poderio econômico, justifica a não aplicação da benesse descrita no artigo 33, § 4o, da Lei Antitóxicos. Assim, é certo que o acusado estava envolvido com organização criminosa atuante no tráfico de drogas, consoante fundamentação oralmente registrada. Assim, por essas razões deixo de aplicar a causa de diminuição de pena prevista no art. 33, §4o, da Lei 11.343/2006. [...]

Assim, fixo a pena final do sentenciado em 05 (CINCO) ANOS DE RECLUSÃO E 500 (QUINHENTOS) DIAS-MULTA, a qual torno definitiva nesse patamar, diante da ausência de qualquer outra causa de aumento ou diminuição da pena. [...]

O regime inicial para o cumprimento da pena será o SEMIABERTO, nos termos do art. 33, § 2o, “b”, do Código Penal. [...].”
(Aline Luciane Ribeiro Viana Quinto Bissoni, juíza de Direito – ID 258675211)

Pois bem.

A materialidade está demonstrada pelo Laudo Pericial no 511.3.10.9151.2024.195068-A01 (ID 258674676), Termo de Exibição e Apreensão no 2024.16.379223 (ID 258674679),

Na fase policial, foram ouvidos Welder Pereira Tavares, policial militar (ID 258674677), Valdenio Leite Oliveira, policial militar (ID 258674680), BRUNNO FELLYPE DE JESUS MORAES, apelante (ID 258674682), RAFAEL BARRETO DA SILVA, apelante (ID 258674686).

Em Juízo, colheram-se as declarações de Welder Pereira Tavares, policial militar (ID 258675209), Valdenio Leite Oliveira, policial militar (ID 258675209) e os interrogatórios de BRUNNO FELLYPE DE JESUS MORAES, apelante (ID 258675209), RAFAEL BARRETO DA SILVA, apelante (ID 258675209).

Dito isso, vejamos os recursos de apelação, conjuntamente, por envolverem os mesmos elementos probatórios.

Os policiais militares [Welder Pereira Tavares e Valdenio Leite Oliveira] descreveram, coerentemente, em ambas as fases da persecução penal, as apreensões de 4 (quatro) porções de cloridrato de cocaína com massa de 2,63g (dois gramas e sessenta e três decigramas), 4 (quatro) porções de maconha com peso de 26,30g (vinte e seis gramas e trinta decigramas) e R$ 185,00 (cento e oitenta e cinco reais) em espécie, no dia 12.8.2024, por volta das 23h15min, na residência localizada à rua Edgar de Souza, no 1.230, bairro Jardim Luz da Yara, no município de Rondonópolis/MT.

Essas narrativas [dos referidos policiais] são convergentes e revelam que: 1) durante rondas de rotina, visualizaram uma motocicleta Honda, modelo CG, cor azul, sem placa, em frente à referida residência, razão pela qual decidiram averiguar a situação; 2) o apelante BRUNO abriu o portão e, ao perceber a presença dos policiais militares, correu em direção aos fundos do imóvel, dispensando 2 (duas) porções de drogas, tendo sido abordado logo em seguida; 3) o apelante RAFAEL tentou pular o muro, mas foi contido pelo agentes policiais; 4) realizada busca pessoal, localizaram 3 (três) porções de cloridrato de cocaína e 3 (três) de maconha [embaladas para venda], além de R$ 185,00 (cento e oitenta e cinco reais) em espécie, em posse de RAFAEL; 5) em entrevista pessoal, RAFAEL informou ser membro da facção criminosa do “Comando Vermelho” e admitiu a comercialização de drogas, enquanto BRUNO confirmou ter repassado os entorpecentes ao RAFAEL e afirmou também fazer parte do “Comando Vermelho” (ID 258674677; ID 258674680; ID 258675209).

Com efeito, as declarações coerentes dos policiais militares (TJMT, Enunciado Criminal 8), são suficientes para caracterizar tráfico de substâncias entorpecentes, o qual “
classifica-se como crime de ação múltipla ou misto alternativo e, portanto, consuma-se com a prática de qualquer das condutas nele descritas
” (TJMT, Enunciado Criminal 7), dentre elas “trazer consigo” substâncias entorpecentes para fins de comercialização.

Não bastasse, a diversidade e a forma de acondicionamento das substâncias entorpecentes [cloridrato de cocaína e maconha divididos em porções individuais] permitem aferir a destinação mercantil das drogas, por indicarem “
intuito de mercancia
”, conforme decidido pelo c. STF no julgamento do RE no 635.659, com repercussão geral (Tema 506 – Relator: Min. Gilmar Mendes – 26.6.2024).

A conduta de trazer consigo porções individuais de drogas variadas [cloridrato de cocaína e maconha], prontas para a venda, com o propósito de dificultar a configuração da traficância e, consequentemente, fugir à responsabilidade penal, caso preso, é uma das modalidades de tráfico urbano (TJSC, AP 5025005-95.2020.8.24.0000 - Relator: Des. Sidney Eloy Dalabrida - 10.9.2020; TJSP, AP 2082008-68.2021.8.26.0000 - Relatora: Desa. Fátima Gomes - 17.5.2021) e se enquadra no conceito do “
tráfico formiguinha
”, cuja modalidade pressupõe pequena quantidade de droga para distribuição no varejo a usuários indeterminados (TJMT, Ap no 1007955-14.2023.8.11.0055 – Relator: Des. Rondon Bassil Dower Filho – 7.2.2024).

Nesse tipo de tráfico, o agente costuma realizar idas e vindas às bocas-de-fumo com o objetivo de apanhar drogas para fornecê-las conforme a procura dos usuários (OLIVEIRA, Adriano. As peças e os mecanismos do fenômeno tráfico de drogas e do crime organizado. Disponível em: repositorio.ufpe.br). Mesmo não pertencendo à estrutura do narcotráfico em larga escala, o tráfico “formiguinha”, após se fortalecer economicamente mediante a conquista de clientela, pode vir a transformar-se em uma organização com condições suficientes para legalizar o seu lucro por meio de “
lavagem de dinheiro
” (OLIVERA, Joselma Gomes Pereira. O Adolescente e o Tráfico de Drogas na Cidade de Dourados: Sob uma perspectiva subcultural. Disponível em: jspui/bitstream/prefix/967).

De mais a mais, o ônus de provar a destinação exclusiva para uso próprio das drogas apreendidas cabe à Defesa, “
não bastando mera alegação, máxime quando a natureza, o local e as condições em que se desenvolveu a ação apontam para conclusão diversa
” (TJMT, AP no 124790/2016 - Relator: Des. Orlando de Almeida Perri - Primeira Câmara Criminal - 27.10.2016), mesmo porque a condição de usuário não elide a responsabilização do agente por comercializar drogas (TJMT, Enunciado Criminal 3), notadamente por ser comum a figura do traficante-usuário ou usuário-traficante, que vende a substância para sustentar o próprio vício (CONTE, Marta. HENN, Ronaldo César. OLIVEIRA, Carmen Silveira de Oliveira. WOLFF, Maria Palma. “Passes e impasses: lei de drogas”. Revista Latinoam Psicopat Fund., São Paulo, v. 11, n. 4, p. 602-615, dezembro 2008).

Ao caso, aplicável o seguinte julgado desta e. Câmara:

“
Apresenta-se injustificável o pedido de absolvição/desclassificação do tráfico de drogas quando os elementos de convicção existentes nos autos comprovam que os entorpecentes apreendidos seriam destinados à comercialização.
” (TJMT, Ap no 0011751-16.2016.8.11.0042 - Relator: Des. Orlando de Almeida Perri - Primeira Câmara Criminal – 31.10.2023)

Portanto, a responsabilização penal dos apelantes [BRUNNO FELLYPE DE JESUS MORAES e RAFAEL BARRETO DA SILVA] por tráfico de drogas deve ser preservada.

Passam-se às revisões das dosimetrias das penas.

Do apelante BRUNNO FELLYPE DE JESUS MORAES:

Na primeira fase, o Juízo singular fixou a pena-base no mínimo legal, qual seja 5 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa.

Na segunda fase, não incidem agravantes

A juíza da causa reconheceu as atenuantes da confissão espontânea (CP, art. III, ‘d’) e da menoridade relativa (CP, art. 65, I).

Frise-se que a “
incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal
” (STJ, Súmula 231), motivo pelo qual transforma-se a pena-base de 5 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa em provisória.

Na terceira fase, inexistem majorantes.

O juízo singular não aplicou o tráfico privilegiado ao considerar que a “
inequívoca constatação de que estava a serviço do tráfico, ligado a organização criminosa bem articulada e com grande poderio econômico, justifica a não aplicação da benesse descrita no artigo 33, § 4o, da Lei Antitóxicos
” (Aline Luciane Ribeiro Viana Quinto Bissoni, juíza de Direito – ID 258675211).

Consoante se extrai dos depoimentos policiais militares responsáveis pelo flagrante [Welder Pereira Tavares e Valdenio Leite Oliveira], nas fases inquisitiva e judicial, o apelante teria confessado informalmente ser membro da facção criminosa do “Comando Vermelho” (ID 258674677; ID 258674680; ID 258675209).

Ocorre que essa confissão informal
“
não tem o condão de obstar a aplicação da benesse
” (STJ, AgRg no REsp no 2094638/MG – Relator: Min. Joel Ilan Paciornik – Quinta Turma – 15.10.2024), notadamente porque o apelante não admitiu o vinculo com facção criminosa perante a autoridade judicial.

Além disso, in
existem investigações anteriores ou posteriores sobre habitualidade delitiva ou envolvimento de BRUNNO FELLYPE DE JESUS MORAES com organização criminosa. Ao contrário, o apelado foi preso durante patrulhamento de rotina realizado pelos policiais militares [Welder Pereira Tavares e Valdenio Leite Oliveira], sem informações específicas sobre comercialização de drogas.

Noutro giro, as quantidades de drogas apreendidas [2,63g (dois gramas e sessenta e três decigramas) de cloridrato de cocaína e 26,30g (vinte e seis gramas e trinta decigramas) de maconha] não permitem deduzir traficância em larga escala, notadamente porque não se revela expressiva, segundo interpretação do c. STJ (AgRg no REsp no 2086309/RS - Relator: Min. Jesuíno Rissato - Sexta Turma - 30.11.2023; STJ, HC no 448.663/RJ - Relator: Min. Reynaldo Soares da Fonseca – Quinta Turma – 20.9.2018), que mensura em quilogramas.

Frise-se, ainda, que o apelante é primário e não registra outras condenações criminais (https://pje.tjmt.jus.br/ e SEEU).

Logo, o reconhecimento do tráfico privilegiado constitui direito subjetivo do apelante.

Em relação ao patamar de diminuição, o c. STJ decidiu pela incidência da fração redutora de 2/3 (dois terços) em caso de apreensão semelhante [0,5g de cocaína e 36,4g de maconha], ao considerar que essas quantidades não extrapolam as “
circunstâncias comuns ao delito de tráfico
” (AgRg no HC no 819367/MS – Relator: Min. Laurita Vaz – Sexta Turma – 16.10.2023).

Assim sendo, totalizam-se as penas definitivas do apelante em 1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão e 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa.

Ao avaliar o regime prisional, a primariedade, circunstâncias judiciais favoráveis e pena imposta [inferior a quatro anos de reclusão] autorizam o aberto (CP, art. 33, § 2o, ‘c’), com substituição da pena corporal por duas restritivas de direitos (CP, art. 44), a critério do Juízo da Execução Penal (LEP, art. 66, V, ‘a’), sobretudo porque reconhecido o tráfico privilegiado.

Do apelante RAFAEL BARRETO DA SILVA:

Na primeira fase, a pena-base foi fixada no mínimo legal, qual seja 5 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa.

Na segunda fase, o Juízo singular reconheceu as atenuantes da confissão espontânea (CP, art. III, ‘d’) e da menoridade relativa (CP, art. 65, I).

Ocorre que a “
incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal
” (STJ, Súmula 231)

Consequentemente, a pena intermediária de 5 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa deve ser preservada, por inexistirem agravantes.

Na terceira fase, não há majorantes.

A juíza da causa afastou o tráfico privilegiado por entender que a “
inequívoca constatação de que
” o apelante
“estava a serviço do tráfico, ligado a organização criminosa bem articulada e com grande poderio econômico, justifica a não aplicação da benesse descrita no artigo 33, § 4o, da Lei Antitóxicos
” (Aline Luciane Ribeiro Viana Quinto Bissoni, juíza de Direito – ID 258675211).

Reportam-se aos fundamentos lançados na dosimetria de BRUNNO FELLYPE DE JESUS MORAES para reconhecer a minorante do tráfico privilegiado e aplicar a fração de 2/3 (dois terços) em benefício de RAFAEL BARRETO DA SILVA, por se tratar de réu primário, sem registro de outras condenações criminais (https://pje.tjmt.jus.br/ e SEEU), bem como diante da inexistência de provas de dedicação à atividade criminosa ou envolvimento em organização criminosa.

Por efeito, totalizam-se as penas definitivas do apelante em 1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão e 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa.

No tocante ao regime prisional, a pena imposta [inferior a quatro anos de reclusão], a primariedade e as circunstâncias judiciais favoráveis autorizam o aberto (CP, art. 33, § 2o, ‘c’), com substituição da pena corporal por duas restritivas de direitos (CP, art. 44), a critério do Juízo da Execução Penal (LEP, art. 66, V, ‘a’), diante do reconhecimento do tráfico privilegiado.

Enfim, a análise de hipossuficiência econômica cabe ao Juízo da Execução Penal, por ser a fase processual oportuna para se aferir a real situação financeira do infrator (TJMT, Ap no 0002427-61.2017.8.11.0108 - Relator: Des. Gilberto Giraldelli - Terceira Câmara Criminal - 2.6.2020).

Com essas considerações, recursos
conhecidos em parte
e
PROVIDOS PARCIALMENTE
para readequar as penas dos apelantes BRUNNO FELLYPE DE JESUS MORAES e RAFAEL BARRETO DA SILVA a 1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão e 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa, em regime aberto, com substituição da pena corporal por duas restritivas de direitos, a critério do Juízo da Execução Penal.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 01/04/2025