Tribunal: TJMT
Processo: 0017529-25.2020.8.11.0042
Órgão julgador: LIDIO MODESTO DA SILVA FILHO
Órgão colegiado: Quarta Câmara Criminal
Data de julgamento: 2025-03-18
Data de publicação: 2025-04-01

Ementa:
DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. DESCLASSIFICAÇÃO. INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA. APLICAÇÃO DO TEMA 506/STF. POSSE DE ENTORPECENTES PARA USO PESSOAL. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
I. Caso em exame: Apelação Criminal interposta contra sentença que condenou o acusado pela prática do crime de tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei n. 11.343/06), à pena de 01 ano e 08 meses de reclusão e 166 dias-multa, pela apreensão de 2,30g de cocaína e 6,71g de maconha.
II. Questão em discussão: A questão em discussão consiste em verificar se há provas suficientes para a condenação por tráfico de drogas ou se a conduta deve ser desclassificada para o delito de porte para consumo pessoal.
III. Razões de decidir:
1. A materialidade e autoria são incontroversas, tendo o próprio acusado confessado a posse dos entorpecentes.
2. Ausência de elementos probatórios robustos que indiquem a mercancia, como apreensão de apetrechos típicos do tráfico ou flagrante de comercialização.
3. Quantidade de drogas apreendidas compatível com o consumo pessoal, associada à ausência de outros elementos que indiquem a traficância.
IV. Dispositivo e tese: Recurso parcialmente provido para desclassificar a conduta para o art. 28 da Lei n. 11.343/06.
Tese de julgamento: “A insuficiência de provas sobre a destinação comercial das drogas, associada à pequena quantidade apreendida e à ausência de outros elementos indicativos da traficância, impõe a desclassificação para o delito de porte para consumo pessoal”.
Dispositivos relevantes citados: Lei n. 11.343/06, arts. 28 e 33; CF/88, art. 5o, LVII.
Jurisprudência relevante citada: Tema 506/STF (RE 635.659/SP); STJ, HC 941.899/MS, Rel. Min. Daniela Teixeira.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

QUARTA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0017529-25.2020.8.11.0042
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
LIDIO MODESTO DA SILVA FILHO

Turma Julgadora:

[DES(A). LIDIO MODESTO DA SILVA FILHO, DES(A). HELIO NISHIYAMA, DES(A). JUVENAL PEREIRA DA SILVA]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), CLEBSON SANTANA DE SOUZA - CPF: 705.986.801-10 (APELANTE)]

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a QUARTA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

JUVENAL PEREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE DEU PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO, NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR.

E M E N T A

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. DESCLASSIFICAÇÃO. INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA. APLICAÇÃO DO TEMA 506/STF. POSSE DE ENTORPECENTES PARA USO PESSOAL. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

I. Caso em exame:
Apelação Criminal interposta contra sentença que condenou o acusado pela prática do crime de tráfico de drogas (art. 33,
caput
, da Lei n. 11.343/06), à pena de 01 ano e 08 meses de reclusão e 166 dias-multa, pela apreensão de 2,30g de cocaína e 6,71g de maconha.

II. Questão em discussão:
A questão em discussão consiste em verificar se há provas suficientes para a condenação por tráfico de drogas ou se a conduta deve ser desclassificada para o delito de porte para consumo pessoal.

III. Razões de decidir:

1. A materialidade e autoria são incontroversas, tendo o próprio acusado confessado a posse dos entorpecentes.

2. Ausência de elementos probatórios robustos que indiquem a mercancia, como apreensão de apetrechos típicos do tráfico ou flagrante de comercialização.

3. Quantidade de drogas apreendidas compatível com o consumo pessoal, associada à ausência de outros elementos que indiquem a traficância.

IV. Dispositivo e tese:
Recurso parcialmente provido para desclassificar a conduta para o art. 28 da Lei n. 11.343/06.

Tese de julgamento:
“A insuficiência de provas sobre a destinação comercial das drogas, associada à pequena quantidade apreendida e à ausência de outros elementos indicativos da traficância, impõe a desclassificação para o delito de porte para consumo pessoal”.

Dispositivos relevantes citados: Lei n. 11.343/06, arts. 28 e 33; CF/88, art. 5o, LVII.

Jurisprudência relevante citada: Tema 506/STF (RE 635.659/SP); STJ, HC 941.899/MS, Rel. Min. Daniela Teixeira.

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. LÍDIO MODESTO DA SILVA FILHO

Egrégia Câmara:

Trata-se de Apelação Criminal interposta por
CLEBSON SANTANA DE SOUZA
em desfavor da sentença prolatada pelo Juízo da 9a Vara Criminal da Comarca de Cuiabá (MT) que, nos autos da Ação Penal n. 0017529-25.2020.8.11.0042, julgou parcialmente procedente a pretensão punitiva estatal para condenar o acusado pela prática do crime previsto no art. 33,
caput
, da Lei n. 11.343/06, à pena de 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão e 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa.

Nas razões recursais, o apelante sustenta que a conduta descrita na denúncia se trata de fato atípico, em observância ao Tema n. 506, do Supremo Tribunal Federal.

Alega incerteza quanto à finalidade do crime de tráfico de entorpecentes (necessária desclassificação para o delito de porte de drogas para consumo pessoal).

Pautado nesses argumentos, requer o provimento do recurso para que seja absolvido da quanto à prática do crime de tráfico de entorpecentes. Subsidiariamente, requer a desclassificação para o delito previsto no art. 28, da Lei n. 11.343/06 (Id. 256158771).

Em suas contrarrazões, o Ministério Público refuta as teses defensivas, pugnando, ao final, pelo desprovimento do recurso (Id. 268163801).

A d. Procuradoria-Geral de Justiça, em parecer de lavra do Procurador de Justiça Amarildo Cesar Fachone, manifesta-se pelo desprovimento do recurso (Id. 269404256).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

EXMO. SR. DES. LÍDIO MODESTO DA SILVA FILHO

Egrégia Câmara:

Presentes os requisitos de admissibilidade,
conheço
do recurso interposto e passo à análise do mérito.

Para melhor compreensão da pretensão recursal, necessária a transcrição de parte do que consta na denúncia acerca dos fatos:

No dia 18 de junho de 2020, por volta das 22h40min, na rua E, do bairro Parque Atalaia, em Cuiabá-MT, o denunciado CLEBSON SANTANA DE SOUZA foi preso em flagrante delito por trazer consigo drogas, para outros fins que não o consumo próprio, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, envolvendo, ainda, pessoa menor de idade em sua empreitada criminosa (Id. 268162773).

Na sentença, o Juízo
a quo
julgou parcialmente procedente a pretensão punitiva estatal para condenar o acusado pela prática do crime previsto no art. 33,
caput
, da Lei n. 11.343/06, à pena de 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão e 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa (Id. 268163777).

Em síntese, o apelante sustenta que a conduta descrita na denúncia se trata de fato atípico, em observância ao Tema n. 506, do Supremo Tribunal Federal e, subsidiariamente, a necessária desclassificação para o delito de porte de drogas para consumo pessoal (Id. 268163799).

Prima facie,
consigne-se que o acusado Clebson Santana de Souza confessou, em ambas as fases da persecução penal (Termo de Qualificação, Vida Pregressa e Interrogatório Id. 268162764 – p. 33-35 e Interrogatório Judicial Id. 268163767), que realmente estava em posse das drogas apreendidas, porém eram destinadas ao seu uso pessoal.

Por isso, não há razões que justifiquem a sua absolvição por atipicidade da conduta (fato atípico), uma vez que, como dito alhures, o próprio acusado confessou a posse dos entorpecentes.

Por outro lado, o pleito desclassificatório do crime de tráfico de entorpecentes (art. 33,
caput
, da Lei n. 11.343/06) para o delito previsto no art. 28,
caput
, da Lei n. 11.343/06 pressupõe o uso de drogas para consumo.

No caso em tela, ao compulsar os autos, constata-se que a natureza mercantil, de fato, não ficou evidenciada de forma robusta a permitir a condenação pelo crime de tráfico de drogas.

Na fase investigativa, os Policiais Militares Odair José Santana Baca e Raphael Martins Magalhães declararam ter recebido informações acerca de suposta prática de tráfico de drogas na região da
RUA K DO BAIRRO PARQUE ATALAIA
, quando em rondas pelo local se depararam com os suspeitos e na abordagem realizada
FOI LOCALIZADO NO BOLSO DO SUSPEITO CLEBERSON QUATRO TROUXINHA CONTENDO SUBSTÂNCIA ANÁLOGA A MACONHA E CINCO TROUXINHAS COM SUBSTÂNCIA ANÁLOGA A COCAÍNA
(Id. 268162764 – p. 21 e 24).

Sob o crivo do contraditório, o agente estatal Odair José Santana Baca disse não se recordar dos fatos descritos na denúncia e apenas ratificou os termos do Boletim de Ocorrência (Id. 268163753).

Já seu companheiro Raphael Martins Magalhães afirmou ter recebido informações sobre a traficância de drogas na região e em rondas pelo local ter abordado os suspeitos e localizado entorpecentes em posse do acusado Clebson Santana de Souza,
asseverando não ter notado qualquer sinal de mercancia
, tendo a abordagem sida decorrente de informações recebidas de terceiros (Id. 268163768) (grifos meus).

Importante salientar o teor da Tese fixada no julgamento do RE n. 635.659/SP (Tema n. 506/STF):

1.
Não comete infração penal quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, a substância cannabis sativa, sem prejuízo do reconhecimento da ilicitude extrapenal da conduta, com apreensão da droga e aplicação de sanções de advertência sobre os efeitos dela (art. 28, I) e medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo (art. 28, III)
; 2. As sanções estabelecidas nos incisos I e III do art. 28 da Lei 11.343/06 serão aplicadas pelo juiz em procedimento de natureza não penal, sem nenhuma repercussão criminal para a conduta; 3. Em se tratando da posse de cannabis para consumo pessoal, a autoridade policial apreenderá a substância e notificará o autor do fato para comparecer em Juízo, na forma do regulamento a ser aprovado pelo CNJ. Até que o CNJ delibere a respeito, a competência para julgar as condutas do art. 28 da Lei 11.343/06 será dos Juizados Especiais Criminais, segundo a sistemática atual, vedada a atribuição de quaisquer efeitos penais para a sentença; 4. Nos termos do § 2o do artigo 28 da Lei 11.343/2006,
será presumido usuário quem, para consumo próprio, adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, até 40 gramas de cannabis sativa ou seis plantas-fêmeas, até que o Congresso Nacional venha a legislar a respeito; 5. A presunção do item anterior é relativa, não estando a autoridade policial e seus agentes impedidos de realizar a prisão em flagrante por tráfico de drogas, mesmo para quantidades inferiores ao limite acima estabelecido, quando presentes elementos que indiquem intuito de mercancia, como a forma de acondicionamento da droga, as circunstâncias da apreensão, a variedade de substâncias apreendidas, a apreensão simultânea de instrumentos como balança, registros de operações comerciais e aparelho celular contendo contatos de usuários ou traficantes
; 6. Nesses casos, caberá ao Delegado de Polícia consignar, no auto de prisão em flagrante, justificativa minudente para afastamento da presunção do porte para uso pessoal, sendo vedada a alusão a critérios subjetivos arbitrários; 7. Na hipótese de prisão por quantidades inferiores à fixada no item 4,
deverá o juiz, na audiência de custódia, avaliar as razões invocadas para o afastamento da presunção de porte para uso próprio
; 8. A apreensão de quantidades superiores aos limites ora fixados não impede o juiz de concluir que a conduta é atípica, apontando nos autos prova suficiente da condição de usuário (grifos meus).

Apesar de o aludido Tema se referir tão somente à quantidade específica para a
cannabis sativa
, no caso em questão foram apreendidos 2,30g (dois gramas e trinta centigramas) de
COCAÍNA
e 6,71G (seis gramas e setenta e uma centigramas) de
MACONHA
, conforme Laudo Pericial n. 3.14.2020.66899-01 (Id. 268162764 – p. 28-31).

A meu ver as circunstâncias fáticas (extraídas dos depoimentos dos Policiais Militares) associadas à quantidade de drogas apreendidas permitem a presunção de que o apelante seja apenas mero usuário de entorpecentes, ou seja, de que estava em posse das drogas para consumo (uso pessoal), sobretudo diante da ausência de qualquer outro elemento que indique, de forma contundente, a prática da traficância, como, por exemplo, a apreensão de outros apetrechos (balança de precisão, materiais de embalagens, produtos para mistura, etc.) ou a visualização de entrega de entorpecente para outra pessoa, razão pela qual deve ser reformada a sentença que condenou o acusado pela prática do crime descrito no art. 33,
caput
, da Lei n. 11.343/06 (tráfico de drogas).

Importa destacar que o art. 28,
caput
, da Lei n. 11.343/2006 exige a análise minuciosa do contexto fático em que se deram a abordagem e a apreensão dos entorpecentes, não sendo suficiente apenas a valoração da quantidade de droga apreendida.

Embora os indícios obtidos no momento do flagrante tenham sido suficientes para oferecer a denúncia e iniciar a ação penal, eles não se repetiram nem foram confirmados em juízo a ponto de justificar o edito condenatório pelo crime de tráfico de entorpecentes.

Sobre o assunto, nos ensina o professor Aury Lopes Junior:

A presunção de inocência irradia sua eficácia em três dimensões, constituindo as seguintes normas: (...).

No cumprimento de seu ônus probatório a acusação deverá utilizar apenas de provas lícitas e voltadas a demonstrar a culpa do imputado e a materialidade da infração, em todo os seus aspectos. (...). Mas não basta qualquer prova, é preciso que seja lícita, buscada, produzida e valorada dentro dos padrões constitucionais e legais. Nessa perspectiva, acrescentamos a garantia de ser julgado com base em provas e não meros atos de investigação ou elementos informativos do inquérito policial. (...)
meras suspeitas, opiniões ou convicções dos julgados, formadas fora do processo (ou dos limites de legalidade probatória) ou na fase de investigação, não podem ser usadas pelo juiz na motivação da sentença, sob pena de violação da presunção de inocência como norma probatória
(in Direito Processual Penal. Aury Lopes Jr. 19. ed. – São Paulo: Editora SaraivaJur, 2022) (grifos meus).

Tenho certo de que o Direito Penal não pode se contentar com suposições nem conjecturas, de modo que o decreto condenatório deve estar amparado em um conjunto fático probatório coeso e harmônico, o que não é o caso dos autos. No mesmo sentido, importante lembrar que no processo penal, havendo dúvida, por mínima que seja, deve ser em benefício do réu, com a necessária aplicação do princípio
in dubio pro reo
.

Em caso semelhante, decidiu o Superior Tribunal de Justiça:

DIREITO PENAL. HABEAS CORPUS.
TRÁFICO DE DROGAS. DESCLASSIFICAÇÃO PARA POSSE PARA CONSUMO PRÓPRIO. ORDEM CONCEDIDA
.

I. CASO EM EXAME

1. Habeas corpus impetrado para discutir a tipicidade da conduta pela qual o paciente foi condenado, questionando se se trata de tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei no 11.343/2006) ou posse para consumo próprio (art. 28 da Lei no 11.343/2006).
A condenação baseou-se em depoimentos e na apreensão de 1,7g de maconha e 4,02g de cocaína.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. A questão em discussão consiste em determinar se a conduta do paciente se amolda ao tipo penal de tráfico de drogas ou de posse para consumo próprio, sem necessidade de revolvimento fático-probatório.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3.
A pequena quantidade de droga apreendida (1,7g de maconha e 4,02g de cocaína) não permite afirmar, com segurança, a destinação para tráfico.

4
. A jurisprudência do STJ exige quadro seguro sobre autoria e materialidade para condenação por tráfico, prevalecendo o tipo do art. 28 em caso de dúvida.

5.
A jurisprudência recente do STF, ao fixar parâmetros para diferenciar usuários de traficantes, também justifica a desclassificação da conduta para o art. 28 da Lei n. 11.343/2006.

IV. HABEAS CORPUS CONCEDIDO.

(HC n. 941.899/MS, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 10/12/2024, DJEN de 18/12/2024) (grifos meus).

No mesmo sentido é o entendimento deste Sodalício:

[...]
No mérito, a materialidade do delito está comprovada pela apreensão de 21,05g de maconha e 0,50g de cocaína
[...]

5.
A insuficiência de provas que demonstrem a destinação mercantil das substâncias apreendidas, aliada à confissão dos réus de que eram usuários, evidencia dúvida razoável sobre o intuito comercial, impondo a desclassificação da conduta para o art. 28 da Lei no 11.343/2006
.

IV. Dispositivo e tese

6. Recurso provido em parte, para rejeitar a preliminar de nulidade das buscas pessoal e veicular, e no mérito, desclassificar o crime de tráfico de drogas para o de posse para uso pessoal (art. 28, caput, da Lei n. 11.343/2006).

Tese de julgamento: “1. A realização de busca pessoal e veicular com base em fundada suspeita é legítima e não configura nulidade das provas obtidas. 2.
A destinação comercial de entorpecentes não pode ser presumida na ausência de provas robustas, impondo-se a desclassificação para o crime de posse para uso pessoal em situações de dúvida razoável quanto à finalidade mercantil
.”.

Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 5o, LIV e LV; CPP, arts. 240, § 2o, e 244; Lei no 11.343/2006, arts. 28 e 33.

Jurisprudência relevante citada: STF, RHC no 134.527/SP, Rel. Min. Gilmar Mendes, j. 03/11/2016; STJ, REsp no 1.832.578/SC, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, j. 09/04/2021; TJMT, Apelação no 0016618-28.2018.8.11.0042, Rel. Des. Pedro Sakamoto, j. 03/08/2022.

(N.U 0003262-58.2019.8.11.0050, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, GILBERTO GIRALDELLI, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 29/01/2025, Publicado no DJE 31/01/2025) (grifos meus)
.

Diante desse quadro, a desclassificação para o crime previsto no art. 28, da Lei n. 11343/06 é medida de rigor, pois nesse ponto, com razão o pleito defensivo.

Por consequência, a desclassificação do crime de tráfico de drogas para o delito de uso pessoal (art. 28, da Lei n. 11.343/06 – crime de menor potencial ofensivo), transfere a competência do Juízo Comum para o Juizado Especial Criminal.

Com essas considerações,
DOU PARCIAL PROVIMENTO
ao recurso, para desclassificar a condenação pela prática do crime previsto no art. 33,
caput
, da Lei n. 11.343/06 para a conduta disposta no art. 28, caput, da Lei n. 11.343/06, devendo os autos serem remetidos ao Juizado Especial Criminal para as providências cabíveis.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 18/03/2025