Tribunal: TJMT
Processo: 1000413-60.2022.8.11.0028
Órgão julgador: LIDIO MODESTO DA SILVA FILHO
Órgão colegiado: Quarta Câmara Criminal
Data de julgamento: 2025-03-18
Data de publicação: 2025-03-25

Ementa:
E M E N T A
DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL. ROUBO MAJORADO (ART. 157, § 2o, I E II, DO CP). NULIDADE DO RECONHECIMENTO FOTOGRÁFICO. ALEGADA INOBSERVÂNCIA DO ART. 226, DO CPP. RECONHECIMENTO RATIFICADO EM JUÍZO. SUFICIÊNCIA PROBATÓRIA. ENUNCIADO ORIENTATIVO N. 29, DA TCCR. MATÉRIA AFETADA PELO TEMA 1258/STJ, SEM DETERMINAÇÃO DE SUSPENSÃO NACIONAL. 2a FASE DA DOSIMETRIA. AGRAVANTE DO ART. 61, I, DO CP. CRIME COM TRÂNSITO EM JULGADO POSTERIOR AO DELITO ORA EM ANÁLISE. REINCIDÊNCIA NÃO CONFIGURADA. REAJUSTE DOSIMÉTRICO. PENA REDIMENSIONADA. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
I. Caso em exame: Recurso de Apelação Criminal interposto contra sentença que condenou o apelante à pena de 9 (nove) anos, 2 (dois) meses e 25 (vinte e cinco) dias de reclusão, em regime inicial fechado, pela prática do crime de roubo majorado (art. 157, §2o, I e II, do CP). A defesa alegou a nulidade do reconhecimento fotográfico realizado na fase inquisitorial sem observância do art. 226, do CPP, o que enseja a absolvição por inexistência de provas suficientes para a condenação. Subsidiariamente, postula a exclusão da agravante da reincidência, alegando que a condenação anterior utilizada na sentença condenatório não havia transitado em julgado antes da prática do crime em análise.
II. Questão em discussão: Há duas questões em discussão: (i) verificar a validade do reconhecimento fotográfico realizado na fase inquisitorial, diante da alegação de inobservância das formalidades do art. 226, do CPP e (ii) examinar a adequação da aplicação da agravante da reincidência à luz do art. 63, do CP, considerando a data do trânsito em julgado da condenação anterior.
III. Razões de decidir:
1. Muito embora o STJ tenha afetado a matéria para definir o alcance da determinação contida no art. 226, do Código de Processo Penal e se a inobservância do quanto nele estatuído configura nulidade do ato processual (Tema 1258/STJ), não houve determinação para suspensão do trâmite dos processos em curso que tratem sobre a aludida temática. A jurisprudência do STJ e deste Sodalício (Enunciado n. 29, da TCCR/TJMT) reconhecem que a inobservância do art. 226, do CPP não acarreta, por si só, a nulidade do reconhecimento fotográfico, desde que o ato seja posteriormente ratificado em juízo, sob o crivo do contraditório, e corroborado por outros elementos probatórios.
2. No caso em tela, a vítima reconheceu o réu em sede policial e ratificou a identificação durante a instrução judicial, sendo tal elemento considerado válido e suficiente para a condenação, que foi, inclusive, lastreada em outros elementos de prova.
3. A agravante do art. 61, I, do CP (reincidência) exige que o novo crime seja praticado após o trânsito em julgado da condenação anterior, conforme previsão expressa do art. 63, do CP. A condenação utilizada como fundamento para a reincidência transitou em julgado apenas em 2016, ao passo que o crime objeto da presente ação ocorreu em 2014. Assim, a reincidência não se configura, impondo-se o decote da aludida agravante e, via de consequência, o redimensionamento da pena.
IV. Dispositivo e tese: Recurso parcialmente provido, para excluir a agravante da reincidência e redimensionar a pena definitiva para 7 (sete) anos e 11 (onze) meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, bem como o pagamento de 17 dias-multa, mantendo-se os demais termos da sentença condenatória, em consonância com o parecer ministerial.
Tese de julgamento: “1. A inobservância do art. 226, do CPP não acarreta nulidade do reconhecimento fotográfico, desde que o ato seja ratificado em juízo e corroborado por outras provas. 2. A reincidência exige que o crime posterior tenha sido praticado após o trânsito em julgado da condenação anterior, não se configurando quando este ocorre posteriormente à infração penal”.
Dispositivos relevantes citados: arts. 61, I e 63, do CP; art. 226, do CPP.
Jurisprudência relevante citada: STJ – Tema 1258; AgRg no HC n. 913.307/SP, Rel. Min. Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, j. em 01/07/2024; AgRg no HC n. 883.432/RS, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, j. em 24/06/2024; AgRg no HC n. 904.313/SP, Rel. Min. Messod Azulay Neto, Quinta Turma, j. em 09/09/2024. TJMT – Enunciado n. 29, da TCCR; N.U 1023551-09.2023.8.11.0000, Rel. Des. Marcos Machado, Turma de Câmaras Criminais Reunidas, j. em 04/04/2024; N.U 0006695-51.2015.8.11.0037, Rel. Des. Marcos Machado, Primeira Câmara Criminal, j. em 17/12/2024.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

QUARTA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1000413-60.2022.8.11.0028
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Roubo Majorado]
Relator:
Des(a).
LIDIO MODESTO DA SILVA FILHO

Turma Julgadora:

[DES(A). LIDIO MODESTO DA SILVA FILHO, DES(A). HELIO NISHIYAMA, DES(A). JUVENAL PEREIRA DA SILVA]

Parte(s):

[MPF - MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL EM MATO GROSSO (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), VANDERSON NORBERTO GERMANO DA SILVA - CPF: 054.986.711-21 (APELANTE), JOARES MARQUES - CPF: 031.847.161-20 (APELANTE), MANOEL SOTERO AFONSO PEREIRA - CPF: 469.223.691-49 (ASSISTENTE), DIVINO ALVES BERNARDES (ASSISTENTE), DIVINO ALVES BERNARDES - CPF: 346.057.381-34 (ASSISTENTE), JOARES MARQUES - CPF: 031.847.161-20 (TERCEIRO INTERESSADO), EMPRESA BRASILEIRA DE CORREIOS E TELEGRAFOS - CNPJ: 34.028.316/1492-55 (VÍTIMA)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a QUARTA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

JUVENAL PEREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE DEU PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO, NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR.

E M E N T A

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL. ROUBO MAJORADO (ART. 157, § 2o, I E II, DO CP). NULIDADE DO RECONHECIMENTO FOTOGRÁFICO. ALEGADA INOBSERVÂNCIA DO ART. 226, DO CPP. RECONHECIMENTO RATIFICADO EM JUÍZO. SUFICIÊNCIA PROBATÓRIA. ENUNCIADO ORIENTATIVO N. 29, DA TCCR. MATÉRIA AFETADA PELO TEMA 1258/STJ, SEM DETERMINAÇÃO DE SUSPENSÃO NACIONAL. 2a FASE DA DOSIMETRIA. AGRAVANTE DO ART. 61, I, DO CP. CRIME COM TRÂNSITO EM JULGADO POSTERIOR AO DELITO ORA EM ANÁLISE. REINCIDÊNCIA NÃO CONFIGURADA. REAJUSTE DOSIMÉTRICO. PENA REDIMENSIONADA. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

I. Caso em exame:
Recurso de Apelação Criminal interposto contra sentença que condenou o apelante à pena de 9 (nove) anos, 2 (dois) meses e 25 (vinte e cinco) dias de reclusão, em regime inicial fechado, pela prática do crime de roubo majorado (art. 157, §2o, I e II, do CP). A defesa alegou a nulidade do reconhecimento fotográfico realizado na fase inquisitorial sem observância do art. 226, do CPP, o que enseja a absolvição por inexistência de provas suficientes para a condenação. Subsidiariamente, postula a exclusão da agravante da reincidência, alegando que a condenação anterior utilizada na sentença condenatório não havia transitado em julgado antes da prática do crime em análise.

II. Questão em discussão:
Há duas questões em discussão: (i) verificar a validade do reconhecimento fotográfico realizado na fase inquisitorial, diante da alegação de inobservância das formalidades do art. 226, do CPP e (ii) examinar a adequação da aplicação da agravante da reincidência à luz do art. 63, do CP, considerando a data do trânsito em julgado da condenação anterior.

III. Razões de decidir:

1. Muito embora o STJ tenha afetado a matéria para definir o alcance da determinação contida no art. 226, do Código de Processo Penal e se a inobservância do quanto nele estatuído configura nulidade do ato processual (Tema 1258/STJ), não houve determinação para suspensão do trâmite dos processos em curso que tratem sobre a aludida temática. A jurisprudência do STJ e deste Sodalício (Enunciado n. 29, da TCCR/TJMT) reconhecem que a inobservância do art. 226, do CPP não acarreta, por si só, a nulidade do reconhecimento fotográfico, desde que o ato seja posteriormente ratificado em juízo, sob o crivo do contraditório, e corroborado por outros elementos probatórios.

2. No caso em tela, a vítima reconheceu o réu em sede policial e ratificou a identificação durante a instrução judicial, sendo tal elemento considerado válido e suficiente para a condenação, que foi, inclusive, lastreada em outros elementos de prova.

3. A agravante do art. 61, I, do CP (reincidência) exige que o novo crime seja praticado após o trânsito em julgado da condenação anterior, conforme previsão expressa do art. 63, do CP. A condenação utilizada como fundamento para a reincidência transitou em julgado apenas em 2016, ao passo que o crime objeto da presente ação ocorreu em 2014. Assim, a reincidência não se configura, impondo-se o decote da aludida agravante e, via de consequência, o redimensionamento da pena.

IV. Dispositivo e tese:
Recurso parcialmente provido, para excluir a agravante da reincidência e redimensionar a pena definitiva para 7 (sete) anos e 11 (onze) meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, bem como o pagamento de 17 dias-multa, mantendo-se os demais termos da sentença condenatória, em consonância com o parecer ministerial.

Tese de julgamento:
“1. A inobservância do art. 226, do CPP não acarreta nulidade do reconhecimento fotográfico, desde que o ato seja ratificado em juízo e corroborado por outras provas. 2. A reincidência exige que o crime posterior tenha sido praticado após o trânsito em julgado da condenação anterior, não se configurando quando este ocorre posteriormente à infração penal”.

Dispositivos relevantes citados:
arts. 61, I e 63, do CP; art. 226, do CPP.

Jurisprudência relevante citada:

STJ
– Tema 1258; AgRg no HC n. 913.307/SP, Rel. Min. Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, j. em 01/07/2024; AgRg no HC n. 883.432/RS, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, j. em 24/06/2024; AgRg no HC n. 904.313/SP, Rel. Min. Messod Azulay Neto, Quinta Turma, j. em 09/09/2024.
TJMT
– Enunciado n. 29, da TCCR; N.U 1023551-09.2023.8.11.0000, Rel. Des. Marcos Machado, Turma de Câmaras Criminais Reunidas, j. em 04/04/2024; N.U 0006695-51.2015.8.11.0037, Rel. Des. Marcos Machado, Primeira Câmara Criminal, j. em 17/12/2024.

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. LÍDIO MODESTO DA SILVA FILHO

Egrégia Câmara:

Trata-se de recurso de apelação criminal interposta por
VANDERSON NORBERTO GERMANO DA SILVA
contra a sentença prolatada pelo Juízo da Vara Única da Comarca de Poconé (MT), que o condenou à
pena de 9 (nove) anos, 2 (dois) meses e 25 (vinte e cinco) dias
, em regime
fechado
, bem como ao
pagamento de 20 (vinte) dias-multa
, pela prática do crime descrito no art. 157, § 2o, I e II, do CP (roubo majorado), conforme sentença que se vê no Id. 262834836.

Em suas razões o apelante sustenta nulidade do reconhecimento fotográfico, tendo em vista a inobservância do art. 226, do CPP, frisando que não houve reconhecimento pessoal em fase de inquérito policial e posterior confirmação do reconhecimento em juízo. Assim, alega a inexistência de prova nos autos que corrobore o reconhecimento fotográfico inquisitorial.

De forma alternativa, postula a readequação da pena imposta na origem, ao argumento de que, na 2a fase, o juízo de origem reconheceu de forma equivocada a reincidência, em contrariedade ao disposto no art. 63, do CP, pois a ação penal utilizada na 2a etapa da dosimetria da pena não havia transitado em julgado, desse modo o apelante não poderia ter sido considerado reincidente.

Com esses argumentos a defesa requer a absolvição do apelante ou, não sendo esse o entendimento, seja afastada então a agravante da reincidência.

Contrarrazões pelo desprovimento do recurso (Id. 262834856).

Instada a se manifestar, a douta Procuradoria-Geral de Justiça, em parecer da lavra do d. Procurador Roberto Aparecido Turin, opinou pelo parcial provimento do recurso defensivo, tão somente para afastar a agravante da reincidência (Id. 267211797).

É o relatório.

À douta Revisão.

V O T O R E L A T O R

EXMO. SR. DES. LÍDIO MODESTO DA SILVA FILHO

Egrégia Câmara:

O recurso em apreço é
tempestivo
, foi interposto por quem tinha
interesse e legitimidade
para fazê-lo, bem como o meio de impugnação empregado afigura-se
necessário e adequado
para se atingirem as finalidades colimadas, motivos pelos quais, estando presentes os seus requisitos objetivos e subjetivos de admissibilidade,
CONHEÇO
do apelo manejado pelo réu.

Extrai-se da peça acusatória o seguinte contexto fático:

No dia 06 de junho de 2014
, por volta das 13h30min, na cidade de Poconé/MT,
VANDERSON NOBERTO GERMANO DA SILVA
e JOARES MARQUES, de forma livre e consciente,
subtraíram coisa móvel alheia, para si ou para outrem, da agência dos Correios do município de Poconé/MT, mediante grave ameaça e violência exercida com emprego de arma de fogo e em concurso de pessoas
.

Com efeito,
VANDERSON NOBERTO GERMANO DA SILVA
e JOARES MARQUES
entraram na referida agência
, por volta das 13h30min,
anunciaram o roubo
, e, enquanto JOARES rendia os demais clientes, VANDERSON NOBERTO GERMANO DA SILVA pulou o balcão de responsabilidade de uma das empregadas da agência a Sra. Raquel de Fátima Damasceno, conforme fls. 148 dos autos do Inquérito Policial.

Por conseguinte,
o denunciado e seu acompanhante, após a subtração dos bens, tomaram uma moto de um dos clientes e fugiram do local do crime
.

Destarte,
VANDERSON
e JOARES
subtraíram
da mencionada agência dos Correios numerário no
valor de R$97,06 (noventa e sete reais e seis centavos) e do Banco do Brasil totaliza uma quantia de R$ 1.891,49 (um mil, oitocentos e noventa e um reais e quarenta e nove centavos), além de uma moto CG/TITAN 150 ESD PLACA (JZT 2152) Ano Modelo 2004/2005, cor preta; R$ 1.000,00 (mil reais) em dinheiro, um celular da marca LG e um Capacete do cliente José Santana da Silva, bem como alguns bens particulares do Sr. Manoel Afonso Pereira, como R$2.500,00 (dois mil e quinhentos reais) em dinheiro, um relógio de pulso da marca Chillibeans e dois celulares da marca Samsung Galaxy
, sendo um azul e outro preto. (grifos meus) (Id. 262834784 – p . 16-17).

O feito foi distribuído perante a Justiça Federal, no entanto houve declínio da competência para a Justiça Estadual (Id. 262834783), sedo a denúncia ratificada na íntegra (Id. 262834798).

O corréu
Joares Marques
faleceu no transcurso da ação (Id. 262834787 – p. 357-383).

Sobreveio a sentença condenando o apelante à pena de
9 (nove) anos, 2 (dois) meses e 25 (vinte e cinco) dias
, em regime
fechado
, bem como ao
pagamento de 20 (vinte) dias-multa
, pela prática do crime descrito no art. 157, § 2o, I e II, do CP (roubo majorado).

I – Da alegada nulidade do reconhecimento fotográfico:

Aduz, o apelante, que o reconhecimento fotográfico realizado nos autos é nulo por não ter observado o art. 226, do CPP.

Dispõe o art. 226, do CPP:

Art. 226. Quando houver necessidade de fazer-se o reconhecimento de pessoa, proceder-se-á pela seguinte forma:

I - a pessoa que tiver de fazer o reconhecimento será convidada a descrever a pessoa que deva ser reconhecida;

Il - a pessoa, cujo reconhecimento se pretender, será colocada, se possível, ao lado de outras que com ela tiverem qualquer semelhança, convidando-se quem tiver de fazer o reconhecimento a apontá-la;

III - se houver razão para recear que a pessoa chamada para o reconhecimento, por efeito de intimidação ou outra influência, não diga a verdade em face da pessoa que deve ser reconhecida, a autoridade providenciará para que esta não veja aquela;

IV - do ato de reconhecimento lavrar-se-á auto pormenorizado, subscrito pela autoridade, pela pessoa chamada para proceder ao reconhecimento e por duas testemunhas presenciais.

Ao compulsar os autos, verifico que o édito condenatório foi sopesado com outros elementos de prova.

O disposto no art. 226, do CPP, acaso não cumprido, não dá ensejo, por si só, à nulidade nos casos em que, como na hipótese dos autos, o reconhecimento tenha sido ratificado em juízo, com observância do contraditório.

Nesse sentido:

(...)
O reconhecimento por fotografia realizado pela vítima durante a fase policial e em audiência não desqualifica seu valor probatório, sobretudo porque, posteriormente, corroborado por outros elementos colhidos sob o crivo do contraditório
. (...) (TJMT, RvC 1021295-30.2022.8.11.0000) (TJMT 1023551-09.2023.8.11.0000, Rel. Des. MARCOS MACHADO, Turma de Câmaras Criminais Reunidas, Data j. em 04/04/2024, Data de Publicação: 10/04/2024) (grifos meus).

Com efeito, sedimentou-se esse entendimento, tal como se vê do Enunciado Orientativo n. 29, da TCCR/TJMT, ao dispor que:

As disposições do artigo 226, do Código de Processo Penal consubstanciam-se em recomend
a
ções legais e não em exigências, não sendo causa de nulidade, notadamente se o reconhecimento foi ratificado em Juízo, sob o crivo do contraditório, e amparado por outros elementos de prova.

Neste aspecto, colhe-se da sentença que:

A vítima MANOEL SOTERO AFONSO PEREIRA em juízo declarou: (...) Promotor: Certo, é o senhor foi chamado para dar depoimento, né? E
o reconhecimento o senhor chegou a fazer?

Manoel
:
Sim
,
fiz
. Promotor: É
pessoalmente ou por foto?

Manoel: Por foto
. Promotor:
E o senhor reconheceu o suspeito?

Manoel: Reconheci
. Promotor:
O senhor recorda o nome da pessoa que o senhor reconheceu?
Manoel:
Era o Vanderson
. Promotor: Vanderson, certo. Manoel: Que era o mais magro. Promotor: Mais alto? Manoel: Mais alto, isso. Promotor: E o mais baixo, o senhor reconheceu também? Manoel: Não
o outro, eu não lembro de ter feito o reconhecimento dele na ocasião, eu lembro de ter feito reconhecimento só do Vanderson, o outro eu não vi
. Não vi, não lembro,
mas o Vanderson, eu fiz reconhecimento
. Promotor:
O senhor conseguiu ver bem a fisionomia dele
, que ele que abordou o senhor com a arma?
Manoel: Sim, sim. Ele que apontou a arma para nós
. Para mim, e outra pessoa estava lá. (...) Defensora: Boa tarde, seu Manuel. É
esse reconhecimento fotográfico que o doutor perguntou pro senhor, aí como é que foi feito? Eles mostraram pro senhor várias fotos
.
Manoel: Sim, várias fotos
. (...).

Essa prova oral colhida sob o crivo do contraditório
.

A vítima Manoel Sotero Afonso Pereira, afirma ter reconhecido o réu Wanderson como quem estava segurando a arma de fogo no momento do crime, tendo essa prova sido produzia em sede policial e confirmada em juízo
.

O RELATÓRIO DE INFORMAÇÃO SISCART N° 342/2015 DELAPAT/SR/DPF/MT, que
com o reconhecimento feito pela vitima, a Autoridade Policial começaram a investigar o acusado, em suas redes sociais e comparando com as imagens referentes ao Circuito Interno de câmera da agencia dos correios, o qual concluiu que:
“Deve-se atentar ao fato de que esse suspeito usava um brinco na orelha esquerda, aparentemente, o mesmo que foi encontrado nas fotos de perfil de rede social de VANDERSON NORBERTO.”
(
sic
) (pág. 304/310)
.

A palavra das vítimas deve ser prestigiada e não pode ser desmerecida. Ainda mais quando segura, coesa e corroborada por outros elementos de prova, e ausentes indicativos de incriminação injusta, não sendo possível acolher a tese de insuficiência de provas. (...).

Em juízo a vítima reconheceu o Wanderson como sendo um dos autores na pratica delitiva
, o qual subtraiu os bens narrado na peça acusatória.

Não fosse só isso,
o reconhecimento fotográfico positivo do réu encontra respaldo nos demais elementos probatórios, não estando isolado das demais provas
. Pelo contrário, o arcabouço probatório produzido revela-se idôneo e suficiente para sustentar a condenação.

(...).

Destarte,
o reconhecimento fotográfico levado a efeito durante a fase inquisitiva não se reveste de qualquer ilegalidade, eis que ratificado pelo reconhecimento judicial e pelo demais elementos de prova
.

Pois bem. Vê-se que
não há contradições em pontos relevantes entre as declarações das vítimas, na fase extrajudicial e em juízo, e os depoimentos das testemunhas e vitimas ouvidas em audiência, que confirmaram, as condutas descritas na denúncia e imputadas ao acusado
.

Além do mais, não há motivo para se acreditar que queiram incriminar pessoa inocente, afastando-se a possibilidade de injusta acusação.

Afora isso,
não produziu a defesa do acusado qualquer prova capaz de desconstituir aquelas constantes dos autos
, sendo certo que, a versão apresentada pela réu não convenceu, especialmente porque contrária as provas produzidas, a versão apresentada pelo acusado restou isolada e destituída de credibilidade.

Ao contrário do que sustentou a defesa,
inviável reconhecer a insuficiência do conjunto probatório, uma vez que a prova colhida é segura, coerente e uníssona, indicando o desate condenatório
, uma vez que, embora o as outras testemunhas em juízo não recordou ao certo do presente crime
“uma vez que, a época ocorria vários roubos contra a agência dos correios”
, em razão do tempo decorrido desde a prática do crime,
foi reconhecido por uma vitima em sede policial e juízo
, tal as investigações apontaram o acusado como sendo um dos participantes. (grifos meus) (Id. 262834836).

Muito embora a questão tenha sido recentemente afetada pela Corte Superior para “
definir o alcance da determinação contida no art. 226, do Código de Processo Penal e se a inobservância do quanto nele estatuído configura nulidade do ato processual”
(Tema 1258/STJ), não houve determinação para suspensão do trâmite dos processos em curso que tratem sobre essa temática.

Verifico, dos elementos de prova, a prova oral produzida em juízo, sobretudo o depoimento da vítima
Manoel Sotero Afonso Pereira
que reforçou ter reconhecido o denunciado na fase policial, afirmando ser ele quem teria apontado a arma e que não estava de rosto coberto.

Portanto, se houve ratificação do reconhecimento em sede judicial, não há falar-se em nulidade de prova, especialmente se esta foi obtida sob o crivo do contraditório e ampla defesa.

Não obstante a afetação do Tema 1258 pelo STJ, diante da inexistência de suspensão dos trâmites processuais, mantenho entendimento consoante o Enunciado n. 29, da TCCR/TJMT.

A propósito, trago à colação julgados da Corte Superior:

PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO
HABEAS CORPUS
. TORTURA.
BIS IN IDEM
. MATÉRIA NÃO APRECIADA PELO TRIBUNAL DE ORIGEM. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. RECONHECIMENTO.
PROCEDIMENTO PREVISTO NO ART. 226 DO CPP. SENTENÇA CONDENATÓRIA AMPARADA EM OUTROS ELEMENTOS PROBATÓRIOS
. PENA-BASE. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. NÃO OCORRÊNCIA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. (...) 4. Conforme entendimento desta Corte Superior,
"ainda que o reconhecimento do réu haja sido feito em desacordo com o modelo legal
e, assim, não possa ser sopesado, nem mesmo de forma suplementar, para fundamentar a condenação do réu,
certo é que se houver outras provas, independentes e suficientes o bastante, produzidas sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, para lastrear o decreto condenatório, não haverá nulidade a ser declarada
" (AgRg nos EDcl no HC n. 656.845/PR, relator Ministro Rogério Schietti Cruz, Sexta Turma, DJe 28/11/2022). 5. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC n. 913.307/SP, Rel. Min. Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, j. em 01/07/2024, DJe de 03/07/2024) (grifos meus).

PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. 1.
RECONHECIMENTO FOTOGRÁFICO. NÃO OBSERVÂNCIA DO ART. 226 DO CPP. PARTICULAIRDADES DOS CASO CONCRETO
. PACIENTE QUE PARTICIPOU DO CRIME DIRIGINDO O CARRO DE APOIO. BENS SUBTRAÍDOS ENCONTRADOS EM SEU INTERIOR. CONJUNTO PROBATÓRIO HÍGIDO. 2. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. (...) - Nesse contexto,
não obstante eventual não observância do art. 226 do Código de Processo Penal, não é possível desconsiderar as particularidades do caso concreto, em especial o fato da presença de um dos autores do roubo - reconhecido "sem sombra de dúvidas" pelas duas vítimas
- no carro do paciente, bem como o rádio encontrado em sintonia com a frequência da brigada militar, além da vítima ter percebido a presença de um carro idêntico próximo à sua residência horas antes do delito. 2. Agravo regimental a que se nega provimento. (AgRg no HC n. 883.432/RS, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, j. em 24/06/2024, DJe de 03/07/2024) (grifos meus).

(...)
"a jurisprudência desta Corte é firme no sentido de que o reconhecimento fotográfico do réu, quando ratificado em juízo, sob a garantia do contraditório e ampla defesa, pode servir como meio idôneo de prova para fundamentar a condenação"
(AgRg no AREsp n. 1.204.990/MG, Sexta Turma, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, DJe de 12/03/2018) (...). (AgRg no HC n. 904.313/SP, Rel. Min. Messod Azulay Neto, Quinta Turma, j. em 09/09/2024, DJe de 13/09/2024) (grifos meus).

Diante do acima exposto, tenho que razão não assiste à defesa quanto ao pleito de decreto de nulidade do reconhecimento realizado na hipótese dos autos, razão pela qual,
nesse ponto, o apelo defensivo não prospera
.

II – Readequação da pena:

A defesa do apelante sustenta que, ao dosar a pena do réu, o Juízo de primeiro grau vislumbrou de forma equivocada a presença da agravante da reincidência.

Eis o trecho extraído da sentença no que pertine a 2a fase dosimétrica:

Passo à

segunda fase
de fixação das penas, pelo que
constato a existência da agravante de reincidência
, nos termos do art. 61, I do CP
ante a condenação com trânsito em julgado nos autos 0003848-69.2016.8.11.0028 – SEEU (processo 658-36.2013.811.0028)
, assim, fixo a pena em 05 (cinco) anos, 06 (seis) meses e 15 (quinze) dias de reclusão e pagamento de 12 (doze) dias-multa. (grifos meus) (Id. 262834836).

Ocorre que, conforme narrativa contida na denúncia, os fatos que ensejaram a presente ação penal se deram em 06/06/2014, ao passo que a condenação citada na sentença para fins de configuração da agravante da reincidência transitou em julgado na data de 07/03/2016, ou seja, em momento posterior ao fato aqui em análise.

A reincidência consiste
na prática de um novo delito após o agente já ter sido condenado definitivamente
(sentença condenatória com trânsito em julgado). Com efeito, o Código Penal prescreve em seu art. 63, que ocorre a reincidência quando o agente comete novo crime, depois de transitar em julgado a sentença que, no País ou no estrangeiro, o tenha condenado por crime anterior. Vejamos:

Art. 63.
Verifica-se a reincidência quando o agente comete novo crime, depois de transitar em julgado a sentença
que, no País ou no estrangeiro, o tenha condenado por crime anterior. (grifos meus).

Veja que o processo originário mencionado na sentença é de 2013 (Processo 658-36.2013.811.0028), cujo trânsito em julgado ocorreu em 2016 (Executivo de Pena 0003848-69.2016.8.11.0028), o que conduz à conclusão no sentido de que
assiste razão à defesa nesse ponto
.

A propósito, comungando esse entendimento, o parecer ministerial e a jurisprudência deste Tribunal:

O Código Penal estabelece que um indivíduo será considerado reincidente quando cometer novo crime após o trânsito em julgado de uma condenação anterior. Assim,
a reincidência não pode ser presumida ou aplicada com base em condenações que ainda não haviam se tornado definitivas à época da infração subsequente
.

Caso o trânsito em julgado da condenação anterior ocorra apenas depois da prática do novo crime, o réu não pode ser considerado reincidente, ainda que tenha condenações pretéritas. Nessa hipótese, poderá ser reconhecida a presença de maus antecedentes, mas jamais a reincidência
.

Ocorre que,
no presente caso, a sentença reconheceu a reincidência do réu com base em uma condenação que transitou em julgado somente em 2016, enquanto o crime analisado ocorreu em 2014, tal circunstância evidencia a ilegitimidade da incidência da agravante
, pois, à época do crime, o recorrente ainda não possuía condenação definitiva apta a gerar a reincidência.

Assim, a r. sentença reconheceu a reincidência do recorrente com base em uma condenação cujo trânsito em julgado ocorreu posteriormente à infração penal em julgamento.
Diante desse equívoco, faz-se necessária a reforma parcial da sentença, afastando-se a agravante de reincidência e procedendo-se ao redimensionamento da pena
.

Sendo assim,
diante da ausência de trânsito em julgado da condenação anterior à época do crime em análise, não há fundamento jurídico para a aplicação da reincidência, posto isso, a reforma parcial da sentença é medida que se impõe
(...). (grifos meus) (Id. 267211797).

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. FURTO QUALIFICADO PELO CONCURSO DE PESSOAS. ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. SUFICIÊNCIA PROBATÓRIA. DESCLASSIFICAÇÃO PARA A MODALIDADE TENTADA. AUSÊNCIA DE CONSUMAÇÃO. PENA-BASE. CULPABILIDADE AFASTADA.
REINCIDÊNCIA NÃO CONFIGURADA
. REGIME ABERTO. INDENIZAÇÃO. AFASTAMENTO. RECURSO PROVIDO PARCIALMENTE. (...).III. Razões de decidir (...).
A condenação por crime anterior à prática delitiva, com trânsito em julgado posterior à data do crime sob apuração, malgrado não configure reincidência
enseja a valoração negativa da circunstância judicial dos antecedentes, justificando a exasperação da pena-base. (...). (N.U 0006695-51.2015.8.11.0037, Rel. Des. MARCOS MACHADO, Primeira Câmara Criminal, j. em 17/12/2024, Publicado no DJE 19/12/2024) (grifos meus).

Forte nessas razões, sem maiores delongas procedo ao ajuste dosimétrico para excluir a agravante da reincidência e passo a redimensionar a pena do réu/apelante, conforme segue:

Na
1a FASE
mantenho a
pena-base
fixada na sentença em
4 (anos) e 9 (nove) meses de reclusão e pagamento 11 (onze) dias-multa
.

Na
2a FASE
, ante o acolhimento parcial do pleito recursal, exclui-se a agravante da reincidência (art. 61, I, do CP) de maneira que
fixo a
pena intermediária
em
4 (anos) e 9 (nove) meses de reclusão e pagamento 11 (onze) dias-multa
.

Na
3a FASE
, tal como consignado na sentença,
presente mais de uma causa de aumento de pena, qual seja de concurso de pessoas e emprego de arma de fogo, sendo àquela já utilizada na primeira fase da dosimetria e, portanto, aplicável nesta fase somente a causa de aumento por emprego de arma de fogo
(aplicada de acordo com a previsão legislativa anterior ao advento da Lei n. 13.654/2018), ou seja, na fração de 1/3, o que majora a pena para
6 (seis) anos e 4 (quatro) meses e pagamento de 14 (catorze) dias-multa
.

Em razão da continuidade delitiva (art. 71, CP) reconhecida pela decisão de primeiro grau, mantenho hígido o fundamento que adotou a fração de 1⁄4 para majorar a pena, conforme se vê:

O reconhecimento da continuidade delitiva (CP, art. 71), revela-se mais benéfica que o atende a necessidade de repressão/punição do delito, sendo que a escolha da fração de aumento regula-se pelo número de crimes cometidos, sendo “1/6 pela prática de 2 infrações; 1/5, para 3 infrações; 1/4 para 4 infrações; 1/3 para 5 infrações; 1/2 para 6 infrações e 2/3 para 7 ou mais infrações” (STJ, HC 436.521/SC).

Na hipótese, não fora mencionada a quantidade de infração cometido pelo acusado, contudo, em uma ação foram realizadas foram afetadas varias vitimas, (agência dos Correios numerário no valor de R$97,06 (noventa e sete reais e seis centavos) e do Banco do Brasil totaliza uma quantia de R$ 1.891,49 (um mil, oitocentos e noventa e um reais e quarenta e nove centavos), além de uma moto CG/TITAN 150 ESD PLACA (JZT 2152) Ano Modelo 2004/2005, cor preta; R$ 1.000,00 (mil reais) em dinheiro, um celular da marca LG e um Capacete do cliente José Santana da Silva, bem como alguns bens particulares do Sr. Manoel Afonso Pereira, como R$2.500,00 (dois mil e quinhentos reais) em dinheiro, um relógio de pulso da marca Chillibeans e dois celulares da marca Samsung Galaxy, sendo um azul e outro preto.), a quantidade superior a 4 infrações, razão pela qual majoro a reprimenda à razão de 1/4 (um quarto) (...). (Id. 262834836).

Assim, torno a
pena definitiva em 7 (sete) anos e 11 (onze) meses de reclusão e pagamento de 17 (dezessete) dias-multa
.

Em razão da do redimensionamento da pena acima fixado, altero o
regime inicial
para o
semiaberto
(art. 33, § 2o, “b”, do CP).

Ante o exposto, consonância com o parecer ministerial,
DOU PARCIAL

PROVIMENTO
ao recurso de
Vanderson Norberto Germano da Silva
, tão somente para reajustar a dosimetria da pena, decotando a agravante da reincidência e redimensionar a pena definitiva para
7 (sete) anos e 11 (onze) meses de reclusão
, em regime inicial
semiaberto
, bem como ao
pagamento de 17 (dezessete) dias-multa
, mantendo, os demais termos da sentença condenatória prolatada pelo Juízo da
Vara Única da Comarca de Poconé (MT)
.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 18/03/2025