Tribunal: TJMT
Processo: 1004529-82.2025.8.11.0003
Órgão julgador: JUANITA CRUZ DA SILVA CLAIT DUARTE
Órgão colegiado: Terceira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2025-10-01
Data de publicação: 2025-10-10

Ementa:
Ementa: DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. ABSOLVIÇÃO. SOLICITAÇÃO DE ENTREGA DE ENTORPECENTE EM ESTABELECIMENTO PRISIONAL. AUSÊNCIA DE ATO EXECUTÓRIO POR PARTE DO PRESO. ITER CRIMINIS NÃO INICIADO. ATIPICIDADE DA CONDUTA DO RÉU. RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO POR PARTE DA COMPANHEIRA. REDIMENSIONAMENTO DA PENA. FIXAÇÃO DE REGIME ABERTO E SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
I. CASO EM EXAME
1. Apelação criminal interposta pelos réus contra sentença proferida pelo Juízo da 5a Vara Criminal da Comarca de Rondonópolis/MT, que os condenou pela prática do crime de tráfico de drogas, com incidência da causa de aumento prevista no art. 40, inciso III, da Lei n.o 11.343/2006, fixando-lhes a pena de 5 anos e 10 meses de reclusão, em regime inicial fechado, além do pagamento de 500 dias-multa. A ré foi presa em flagrante ao tentar ingressar na unidade prisional portando 563,35g de maconha ocultada em suas partes íntimas. Em sede policial, confessou que agia a pedido de seu companheiro que, por sua vez, negou qualquer envolvimento com os fatos. Posteriormente, a ré retratou-se parcialmente, alegando que assumiu sozinha a responsabilidade pelo delito. A defesa interpôs recurso pleiteando a absolvição do réu, por atipicidade da conduta, e o reconhecimento do tráfico privilegiado em favor da ré, com consequente redimensionamento da pena, bem como a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.
II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO
2. Há duas questões em discussão: (i) definir se a conduta atribuída ao réu preso, que teria solicitado a entrega do entorpecente no presídio, configura mero ato preparatório, insuscetível de punição penal; (ii) estabelecer se a ré, companheira do réu que entregaria o entorpecente, preenche os requisitos para a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4o, da Lei de Drogas, com eventual substituição da pena privativa de liberdade.
III. RAZÕES DE DECIDIR
3. O iter criminis pressupõe que apenas atos que ingressam na fase de execução são penalmente puníveis, sendo atípicos os atos meramente preparatórios, salvo quando autônomos em sua tipicidade.
4. A mera solicitação de entrega de droga por parte do réu, sem início de execução e sem que tenha havido posse ou qualquer outro ato de domínio sobre o entorpecente, configura conduta penalmente atípica.
5. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é pacífica ao reconhecer a atipicidade da conduta de solicitar a entrega de drogas no ambiente prisional sem efetiva consumação ou início de atos executórios.
6. Quanto à ré, a existência de ação penal em curso fundada em fato anterior e semelhante não constitui, por si só, fundamento válido para afastar a aplicação da minorante do art. 33, § 4o, da Lei n.o 11.343/2006, por violar o princípio da presunção de inocência.
7. A ré é primária e inexistem elementos concretos de que se dedica a atividade criminosa ou integra organização, preenchendo, assim, os requisitos legais para a incidência da causa especial de diminuição de pena.
8. A quantidade de droga apreendida (563,35g de maconha) não é ínfima e justifica a fixação da fração redutora em 1/2, em observância ao princípio da proporcionalidade.
9. Não havendo circunstâncias judiciais desfavoráveis e sendo a pena final inferior a 4 anos, impõe-se a fixação do regime inicial aberto, com substituição da pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos, conforme a Súmula Vinculante no 59 do STF.
IV. DISPOSITIVO E TESE
10. Recurso parcialmente provido.
Tese de julgamento:
1. A mera solicitação para que terceiro introduza droga em estabelecimento prisional, desacompanhada de atos executórios, configura ato preparatório penalmente atípico.
2. A existência de ação penal em curso não constitui prova suficiente de dedicação a atividades criminosas, não podendo, por si só, afastar a causa de diminuição prevista no art. 33, § 4o, da Lei de Drogas.
3. A quantidade e natureza da droga apreendida são elementos válidos para fixar a fração redutora do tráfico privilegiado, desde que não considerados em outras fases da dosimetria.
4. Reconhecida a causa de diminuição do art. 33, § 4o, da Lei n.o 11.343/2006, ausentes vetores desfavoráveis, e fixada a pena abaixo de 4 anos, impõe-se a aplicação do regime aberto para início do cumprimento de pena e a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.
Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 5o, LVII; CP, arts. 33, § 2o, alínea “c”, 44, 59 e 65, II, “d”; CPP, art. 386, III; Lei no 11.343/2006, arts. 33, caput e § 4o, e 40, III.
Jurisprudência relevante citada: STJ, AgRg no AREsp 2436576/MG, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, j. 30.11.2023, DJe 05.12.2023; STJ, AgRg no AREsp 2617203/SE, Rel. Min. Ribeiro Dantas, j. 20.08.2024, DJe 26.08.2024; STJ, AREsp 2715058/MG, Rel. Min. Daniela Teixeira, j. 03.12.2024, DJe 17.12.2024; STF, HC 234.867, Rel. Min. Cármen Lúcia, j. 08.11.2023, DJE 14.11.2023; STF, HC 234.875, Rel. Min. Cristiano Zanin, j. 07.11.2023, DJE 08.11.2023; STJ, AgRg no REsp 2152274/SP, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, j. 05.03.2025, DJe 10.03.2025.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1004529-82.2025.8.11.0003
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
JUANITA CRUZ DA SILVA CLAIT DUARTE

Turma Julgadora:

[DES(A). JUANITA CRUZ DA SILVA CLAIT DUARTE, DES(A). CHRISTIANE DA COSTA MARQUES NEVES, DES(A). GILBERTO GIRALDELLI]

Parte(s):

[ALINE FARIAS PINHEIRO - CPF: 042.396.411-95 (APELANTE), JOABE VINGRE DO NASCIMENTO CONCEICAO - CPF: 573.134.428-07 (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), ROMINA SANTANA DUARTE SILVA - CPF: 893.413.501-82 (ASSISTENTE), CLAUDIA FERNANDA NEVES DOS SANTOS - CPF: 941.395.801-78 (ASSISTENTE), A SOCIEDADE (VÍTIMA)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

GILBERTO GIRALDELLI, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

Ementa
: DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. ABSOLVIÇÃO.

SOLICITAÇÃO DE ENTREGA DE ENTORPECENTE EM ESTABELECIMENTO PRISIONAL. AUSÊNCIA DE ATO EXECUTÓRIO
POR PARTE DO PRESO
.
ITER CRIMINIS
NÃO INICIADO. ATIPICIDADE DA CONDUTA DO RÉU.

RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO
POR
PARTE DA COMPANHEIRA
. REDIMENSIONAMENTO DA PENA. FIXAÇÃO DE REGIME ABERTO E SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. A
pelação criminal interposta pelos réus contra sentença proferida pelo Juízo da 5a Vara Criminal da Comarca de Rondonópolis/MT, que os condenou pela prática do crime de tráfico de drogas, com incidência da causa de aumento prevista no art. 40, inciso III, da Lei n.o 11.343/2006, fixando-lhes a pena de 5 anos e 10 meses de reclusão, em regime inicial fechado, além d
o pagamento de
500 dias-multa. A ré foi presa em flagrante ao tentar ingressar na unidade prisional portando 563,35g de maconha ocultada em suas partes íntimas. Em sede policial, confessou que agia a pedido de seu companheiro
que
, por sua vez, negou qualquer envolvimento com os fatos. Posteriormente, a ré retratou-se parcialmente, alegando
que assumiu
sozinha a responsabilidade pelo delito. A defesa interpôs recurso pleiteando a absolvição do réu, por atipicidade da conduta, e o reconhecimento do tráfico privilegiado em favor da ré, com consequente redimensionamento da pena
, bem como a
substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há duas questões em discussão: (i) definir se a conduta atribuída ao réu
preso, que teria solicitado a entrega do entorpecente no presídio,
configura mero ato preparatório, insuscetível de punição penal; (
ii
) estabelecer se a ré
, companheira do réu que entregaria o entorpecente,
preenche os requisitos para a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4o, da Lei de Drogas, com eventual substituição da pena privativa de liberdade.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. O
iter criminis
pressupõe que apenas atos que ingressam na fase de execução são penalmente puníveis, sendo atípicos os atos meramente preparatórios, salvo quando autônomos em sua tipicidade.

4. A mera solicitação de entrega de droga por parte do réu, sem início de execução e sem que tenha havido posse ou qualquer outro ato de domínio sobre o entorpecente, configura conduta penalmente atípica.

5. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é pacífica ao reconhecer a atipicidade d
a
conduta
de solicitar a
entrega de drogas no ambiente prisional sem efetiva consumação ou início de atos executórios.

6. Quanto à ré, a existência de ação penal em curso
fundada em fato anterior
e semelhante não constitui, por si só, fundamento válido para afastar a aplicação da minorante do art. 33, § 4o, da Lei n.o 11.343/2006, por violar o princípio da presunção de inocência.

7. A ré é primária

e inexistem elementos concretos de que se dedica a atividade criminosa ou integra organização, preenchendo, assim, os requisitos legais para a incidência da causa especial de diminuição de pena.

8. A quantidade de droga apreendida (563,35g de maconha) não é ínfima e justifica a fixação da fração redutora em 1/2, em observância ao princípio da proporcionalidade.

9. Não havendo circunstâncias judiciais desfavoráveis e sendo a pena final inferior a 4 anos, impõe-se a fixação do regime inicial aberto, com substituição da pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos, conforme a Súmula Vinculante no 59 do STF.

IV. DISPOSITIVO E TESE

10. Recurso parcialmente provido.

Tese de julgamento
:

1. A mera solicitação para que terceiro introduza droga em estabelecimento prisional, desacompanhada de atos executórios, configura ato preparatório penalmente atípico.

2. A existência de ação penal em curso não constitui prova suficiente de dedicação a atividades criminosas, não podendo, por si só, afastar a causa de diminuição prevista no art. 33, § 4o, da Lei de Drogas.

3. A quantidade e natureza da droga apreendida são elementos válidos para fixar a fração redutora do tráfico privilegiado, desde que não considerados em outras fases da dosimetria.

4. Reconhecida a causa de diminuição do art. 33, § 4o, da Lei n.o 11.343/2006, ausentes vetores desfavoráveis, e fixada a pena abaixo de 4 anos, impõe-se a aplicação do regime aberto
para início do cumprimento de pena
e a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 5o, LVII; CP,
arts
. 33, § 2o, alínea “c”, 44, 59 e 65, II, “d”; CPP, art. 386, III; Lei no 11.343/2006,
arts
. 33, caput e § 4o, e 40, III.

Jurisprudência relevante citada
: STJ,
AgRg
no
AREsp
2436576/MG, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, j. 30.11.2023,
DJe
05.12.2023; STJ,
AgRg
no
AREsp
2617203/SE, Rel. Min. Ribeiro Dantas, j. 20.08.2024,
DJe
26.08.2024; STJ,
AREsp
2715058/MG, Rel. Min. Daniela Teixeira, j. 03.12.2024,
DJe
17.12.2024; STF, HC 234.867, Rel. Min.
Cármen
Lúcia, j. 08.11.2023, DJE 14.11.2023; STF, HC 234.875, Rel. Min. Cristiano Zanin, j. 07.11.2023, DJE 08.11.2023; STJ,
AgRg
no REsp 2152274/SP, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, j. 05.03.2025,
DJe
10.03.2025.

R E L A T Ó R I O

RELATÓRIO

DESA. JUANITA CRUZ DA SILVA CLAIT DUARTE

Colenda Câmara:

Trata-se de recurso de apelação criminal interposto pelos réus contra a sentença proferida pelo Juízo da 5a Vara Criminal da Comarca de Rondonópolis/MT, que os condenou como incursos nas penas do art. 33,
caput
, c/c art. 40, inciso III, ambos da Lei n.o 11.343/2006, fixando-lhes a pena de 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão
, a ser cumprida em regime inicial fechado, além
do

pagamento
de
500 (quinhentos) dias-multa.

Consta dos autos que, no dia 25 de janeiro de 2025, a acusada Aline Farias Pinheiro foi presa em flagrante ao tentar ingressar na Penitenciária Major
Eldo
Sá Corrêa (Mata Grande) com 563,35g de maconha, ocultada em suas partes íntimas. Em sede policial, confessou que transportava o entorpecente a pedido de seu companheiro,
o réu
Joabe, custodiado na mesma unidade, tendo inclusive relatado ter sido ameaçada por ele durante ligação telefônica. Informou ainda que recebeu a droga de um terceiro não identificado e que foi orientada por Joabe quanto à ocultação e entrega do entorpecente durante a visita.

No curso da instrução, foram ouvidos os policiais penais Cláudia Fernanda Neves dos Santos e Romina Santana Duarte Silva, bem como o escrivão de polícia civil Fábio Batista Durex, os quais relataram o procedimento de revista e a apreensão da droga com
a ré
Aline. Em juízo, a ré
se
retratou parcialmente, afirmando que teria inventado o envolvimento de Joabe por medo, e que a iniciativa de levar o entorpecente teria sido voluntária, com o intuito de “ajudá-lo”.

O réu Joabe, por sua vez, negou qualquer envolvimento com os fatos, alegando desconhecer a tentativa de ingresso da substância ilícita na unidade prisional, bem como a prisão da companheira à época dos acontecimentos.

A sentença condenatória foi proferida oralmente ao final da audiência de instrução e julgamento, com devida fundamentação, nos termos do Provimento n.o 23/2025-CGJ/TJMT, reconhecendo-se a materialidade delitiva e a autoria por parte dos réus, especialmente com base na confissão extrajudicial de Aline, no conteúdo do laudo pericial, nos depoimentos das testemunhas ouvidas sob o crivo do contraditório e na narrativa coerente apresentada na fase inquisitorial, reputada idônea e compatível com o conjunto probatório. Por tais razões, o juízo acolheu integralmente os pedidos formulados na denúncia ministerial.

Nas razões recursais, a defesa pleiteia, em favor de Joabe,
a
absolvição por insuficiência de provas (art. 386, inciso VII, do CPP) ou pela atipicidade da conduta (art. 386, inciso III, do CPP), sob o fundamento de que ele não teria praticado qualquer ato executivo típico, restringindo-se a um suposto ato preparatório. Subsidiariamente, requer o reconhecimento da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4.o, da Lei de Drogas, com aplicação da fração máxima de 2/3, bem como a fixação de regime prisional mais brando.

Quanto à corré Aline, busca-se o reconhecimento do tráfico privilegiado, com o consequente redimensionamento da pena e a alteração do regime inicial fechado para o semiaberto,
com
o argumento de que ela não possui antecedentes criminais, não integra organização criminosa e não se dedica habitualmente ao tráfico, preenchendo, portanto, os requisitos legais para a aplicação da minorante.

O Ministério Público apresentou contrarrazões, requerendo o desprovimento do apelo, sob o argumento de que a condenação de Joabe encontra respaldo em provas consistentes, especialmente na confissão extrajudicial de Aline, corroborada pelas circunstâncias da prisão, pelos testemunhos colhidos e pelo conjunto probatório dos autos.

A douta Procuradoria-Geral de Justiça, em parecer subscrito pelo Eminente Procurador de Justiça
Adriano Augusto
Streicher
de Souza,
opinou igualmente pelo desprovimento do recurso, com a manutenção integral da sentença condenatória.

É o relatório.

À douta revisão.

V O T O R E L A T O R

V O T O

Colenda Câmara:

Inicialmente, cumpre destacar que o presente recurso é tempestivo, foi interposto por parte legítima e mediante instrumento jurídico adequado, assim, preenchidos os pressupostos de admissibilidade, dele conheço.

A defesa técnica do apelante
Joabe
Vingre
do Nascimento Conceição
sustenta, em síntese, a ausência de provas seguras quanto à sua participação na prática do crime de tráfico de drogas. Argumenta que a condenação do recorrente se baseou exclusivamente na declaração extrajudicial da corré Aline Farias Pinheiro, a qual, em juízo,
se
retratou, afirmando que havia acusado Joabe em momento de nervosismo e sem assistência jurídica, acreditando que assim seria liberada. Ressalta que não houve apreensão de droga em poder do apelante, sendo a substância entorpecente encontrada apenas com Aline no momento da visita ao presídio. Destaca que as testemunhas presenciais não confirmaram que a droga seria destinada a Joabe e que não há nos autos elementos concretos que comprovem a autoria mediata imputada, impondo-se a absolvição com fundamento no art. 386, VII, do CPP, diante da fragilidade probatória e do princípio
in dubio pro reo
.

A defesa técnica da apelante Aline Farias Pinheiro pleiteia, subsidiariamente, o reconhecimento da causa especial de diminuição prevista no art. 33, § 4o, da Lei no 11.343/2006, na fração máxima de 2/3, argumentando que a ré é tecnicamente primária, não integra organização criminosa e não se dedica de forma habitual à prática de atividades ilícitas. Sustenta que a quantidade de droga apreendida, embora relevante, não impede, por si só, a concessão da benesse legal, conforme precedentes do STJ e deste Tribunal. Pugna, ainda, pela fixação de regime inicial mais brando, considerando a primariedade, as circunstâncias judiciais favoráveis e a ausência de elementos concretos que justifiquem o regime fechado, além da substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, em observância aos princípios da proporcionalidade e da individualização da pena.

1.
DO PLEITO ABSOLUTÓRIO DO RÉU JOABE VINGRE DO NASCIMENTO

A defesa técnica do apelante sustenta a atipicidade da conduta que lhe foi imputada, argumentando que, ainda que considera
da
verdadeira a narrativa de que teria encomendado entorpecente para ser entregue durante visita íntima no presídio, os atos por ele praticados não ultrapassariam a fase dos atos preparatórios, os quais, à luz do Direito Penal, não configuram ilícito penal punível.

Verifico que tal pleito merece acolhimento.

Com efeito, o
iter criminis
é tradicionalmente dividido em quatro fases: (i) cogitação, que corresponde ao momento interno de formação da vontade criminosa, irrelevante para o Direito Penal; (
ii
) preparação, que abrange os atos voltados à organização dos meios ou à criação das condições necessárias para a execução do crime; (
iii
) execução, quando se inicia a prática do verbo nuclear do tipo penal; e, por fim, (
iv
) consumação, momento em que se completam todos os elementos do tipo incriminador.

Nos termos da doutrina majoritária e da jurisprudência consolidada do Superior Tribunal de Justiça, o crime de tráfico de drogas somente se configura quando os atos alcançam a fase executória, sendo considerados atípicos os meros atos preparatórios.

Nesse sentido, o STJ tem decidido
que
:

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS.
ABSOLVIÇÃO.

IMPUTADA A MERA SOLICITAÇÃO DE ENTREGA DE DROGAS NO PRESÍDIO EM QUE O ACUSADO ESTAVA RECOLHIDO. AUSÊNCIA DE ATO DE EXECUÇÃO. ITER CRIMINIS NÃO INICIADO. ATIPICIDADE DA
CONDUTA.
PRECEDENTES DESTA CORTE. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.
[...]
4.
É assente a jurisprudência desta Corte Superior no sentido de que Ainda que se admita que o agente, supostamente, houvesse solicitado a sua companheira a entrega do entorpecente no interior do presídio em que estava detido, tal conduta somente se configuraria em ato preparatório, sem efetivo início do iter criminis e, portanto, impunível diante da atipicidade formal da conduta, consoante posicionamento consolidado na jurisprudência desta Corte Superior
(
AgRg
no HC n. 830.262/RJ, relator Ministro Rogerio
Schietti
Cruz, Sexta Turma, julgado em 30/10/2023,
DJe
de 3/11/2023).5 . Agravo regimental não provido (STJ -
AgRg
no
AREsp
: 2436576 MG 2023/0299015-2, Relator.: Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, Data de Julgamento: 30/11/2023, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação:
DJe
05/12/2023);

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO.
SOLICITAÇÃO DE DROGAS NO ESTABELECIMENTO PRISIONAL SEM EFETIVA ENTREGA. ATIPICIDADE DA
CONDUTA.
AGRAVO
DESPROVIDO.
[...]

2.
No caso,
a única ação imputada ao ora agravado foi de solicitar à companheira a entrega
de 36g de maconha no presídio onde estava recolhido.

A interceptação da droga pelos agentes penitenciários antes de ser entregue ao destinatário impede a configuração da figura típica do art. 33, caput, da Lei de Drogas, seja no núcleo "adquirir", seja nas demais modalidades previstas no tipo penal.

[...]
(STJ -
AgRg
no
AREsp
: 2617203 SE 2024/0143648-2, Relator.: Ministro RIBEIRO DANTAS, Data de Julgamento: 20/08/2024, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação:
DJe
26/08/2024);

DIREITO PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. AGRAVO REGIMENTAL DO MINISTÉRIO PÚBLICO. HABEAS CORPUS
SUBSTITUTIVO.
CONCESSÃO DA ORDEM DE OFÍCIO.
ATIPICIDADE DA CONDUTA.
ABSOLVIÇÃO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO
PROVIDO .

[...]
4.
A jurisprudência desta Corte Superior firmou-se no sentido de
que a mera solicitação, sem a efetiva entrega do entorpecente ao destinatário no estabelecimento prisional, configura mero ato preparatório
,
sendo, portanto, impunível em razão da atipicidade da conduta.5. Interceptada a droga antes da entrega ao paciente, não há como imputar-lhe qualquer ato descrito no art. 33, caput, da Lei de
Drogas.

IV. Dispositivo 6. Agravo regimental não provido. (STJ -
AgRg
no HC: 957919 SP 2024/0418217-9, Relator.: Ministra DANIELA TEIXEIRA, Data de Julgamento: 12/02/2025, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJEN 17/02/2025).

No caso concreto, ainda que se admitisse, apenas para fins argumentativos, que o apelante tenha solicitado que sua companheira levasse entorpecentes à unidade prisional, não há prova de que ele tenha praticado qualquer dos núcleos típicos do art. 33,
caput
, da Lei n.o 11.343/2006, como “importar”, “exportar”, “remeter”, “preparar”, “produzir”, “fabricar”, “adquirir”, “vender”, “expor à venda”, “oferecer”, “ter em depósito”, “transportar”, “trazer consigo”, “guardar”, “prescrever”, “ministrar”, “entregar a consumo” ou “fornecer”.

Ademais, a droga foi interceptada antes mesmo de ingressar no estabelecimento prisional, não chegando ao suposto destinatário. O recorrente não a recebeu, não a manipulou, não a repassou e tampouco se beneficiou de sua entrega.

A imputação que lhe é dirigida, portanto, não ultrapassa a esfera dos atos preparatórios, os quais são,
no presente caso
, penalmente atípicos, sobretudo diante da ausência de provas autônomas, submetidas ao crivo do contraditório, que demonstrem o efetivo domínio do fato ou a prática de atos executórios.

Acolho, portanto, o pleito defensivo e absolvo o apelante Joabe, com fundamento no art. 386, inciso III, do Código de Processo Penal, porquanto o fato imputado não constitui infração penal.

2.
DO PLEITO DE REVISÃO DA PENA DA RÉ ALINE FARIAS PINHEIRO

Quanto
à
aplicação do disposto
no art. 33, § 4o,
Lei 11.343/06
(tráfico privilegiado)

Como é cediço, ao tempo em que conferiu tratamento mais rigoroso aos grandes traficantes e àqueles que se entregam com frequência ao narcotráfico, majorando as penas outrora previstas na lei que a precedeu, a Lei n.o 11.343/06 instituiu, por outro lado, uma benignidade modulada em relação ao traficante iniciante ou de menor porte, passando a prever a causa especial de diminuição da pena comumente denominada “tráfico privilegiado”.

A benesse prevista no § 4o do art. 33 da Lei no 11.343/06 tem por finalidade conferir tratamento penal mais brando ao agente que, sem se dedicar a atividades criminosas ou integrar organização criminosa, pratica o tráfico de drogas de forma episódica, em razão de circunstâncias pontuais, de ordem social ou financeira. Trata-se, portanto, de um redutor destinado ao traficante eventual, não se aplicando àquele que faz do tráfico meio de vida ou fonte habitual de renda.

Em outras palavras, a teleologia da minorante diz respeito ao caráter esporádico da conduta típica realizada pelo agente e pressupõe que o beneficiário não ostente sinais objetivos de que faz do crime uma profissão, circunstância que deverá ser aferida casuisticamente, com base nos múltiplos aspectos que permeiam a situação concreta.

Nesta toada, a própria dicção do dispositivo legal condiciona a aplicação do redutor ao preenchimento cumulativo de quatro requisitos indispensáveis, a saber, (i) que o agente seja primário; (
ii
) com bons antecedentes; (
iii
) não se dedique às atividades delituosas; e (
iv
) não integre organização criminosa.

Conforme se depreende da sentença, o juízo
a quo
afastou a aplicação da causa de diminuição prevista para o tráfico privilegiado, prevista no §4o do art. 33 da Lei n. 11.343/2006,
com
o fundamento de que a ré se dedicaria a atividades criminosas. Tal conclusão foi amparada na constatação de que, aproximadamente dois meses antes dos fatos ora analisados, a acusada já figurava como ré em outra ação penal em trâmite (
PJe
n. 1022810-03.2024.8.11.0042), instaurada em razão de conduta supostamente semelhante à ora apurada. Essa circunstância, segundo o juízo sentenciante, indicaria habitualidade delitiva, motivo pelo qual afastou a incidência da referida minorante.

Contudo, a valoração de ações penais em curso, ainda que fundadas em fatos análogos aos discutidos no presente caso, afronta o princípio da presunção de inocência. Sem que haja o trânsito em julgado da referida ação penal, tal circunstância não pode, isoladamente, ser considerada como prova da dedicação da ré a atividades criminosas.

O Superior Tribunal de Justiça possui entendimento consolidado nesse sentido, conforme se extrai do seguinte julgado
:

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS.
RECONHECIMENTO DA MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. AÇÕES PENAIS EM CURSO. FUNDAMENTO INIDÔNEO. INSUFICIÊNCIA DA QUANTIDADE DE DROGA COMO FUNDAMENTO PARA AFASTAR A MINORANTE.
REDIMENSIONAMENTO DA PENA. APLICAÇÃO DO REGIME ABERTO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITO. AGRAVO CONHECIDO PARA DAR PROVIMENTO AO RECURSO ESPECIAL. I. CASO EM EXAME. [...]
4. A jurisprudência do STJ também estabelece que a simples existência de inquéritos policiais ou processos penais em andamento não constitui prova suficiente de que o réu se dedica a atividades criminosas, uma vez que isso violaria o princípio da presunção de inocência, conforme decidido pelo Supremo Tribunal Federal (STF), no RE 1.283 .996
AgR
, e reafirmado pelo STJ em casos similares.

5. No caso concreto, a quantidade de entorpecente apreendida (210 g e 3,6 g de maconha, além de uma planta) não se mostra expressiva a ponto de justificar o afastamento do benefício.
Não havendo elementos concretos que indiquem a dedicação habitual do recorrente ao narcotráfico, é cabível a aplicação da minorante do tráfico privilegiado na fração máxima. [...] (STJ -
AREsp
: 2715058 MG 2024/0296397-0, Relator.: Ministra DANIELA TEIXEIRA, Data de Julgamento: 03/12/2024, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação:
DJe
17/12/2024)
.

Destaca-se, ainda, o Enunciado Orientativo n. 30 da Turma de Câmaras Criminais Reunidas do Tribunal de Justiça de Mato Grosso, que dispõe
:

Enunciado 30 TCCR: A quantidade, a forma de acondicionamento da droga apreendida, como também a existência de apetrechos utilizados para comercialização de substância entorpecentes, são fundamentos idôneos a evidenciar dedicação à atividade criminosa, de modo a afastar a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4°, da Lei n. 11.343/2006.

Todavia, para que tais elementos sejam aptos a justificar o afastamento da causa de diminuição, não basta a simples quantidade de droga apreendida
,
é necessário que se demonstre, cumulativamente, a forma de acondicionamento da substância e a presença de apetrechos típicos do comércio ilícito, o que,
in
casu
, não se verificou.

Dessa forma, preenchendo a ré os requisitos previstos no art. 33, §4o, da Lei n. 11.343/2006, uma vez que

é tecnicamente primária, não possui maus antecedentes e inexiste prova concreta de sua dedicação a atividades criminosas ou de sua vinculação a organização criminosa, faz jus à aplicação da referida causa de diminuição de pena.

Quanto à fração

de redução da pena,
a jurisprudência desta Corte é pacífica no sentido de que a quantidade e a natureza do entorpecente constituem fundamentos idôneos para a aplicação da causa de diminuição prevista no §4o do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 em fração diversa da máxima.

O
bserva-se que, no caso em apreço, a apreensão de 563,35g de maconha não pode ser considerada ínfima ou de pouca relevância. Trata-se de quantidade significativamente superior à usualmente associada ao consumo pessoal, circunstância que
evidencia
maior reprovabilidade da conduta e justifica a fixação da fração redutora em patamar inferior ao máximo legal.

Logo
, diante do contexto fático delineado nos autos
, bem como da natureza e da quantidade da droga apreendida, revela-se razoável e proporcional a fixa
r
o redutor em 1/2 (metade).

Tal escolha alinha-se ao entendimento consolidado deste Tribunal, conforme se observa do seguinte precedente
:

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES COM ENVOLVIMENTO DE ADOLESCENTE. PLEITO DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO PESSOAL OU USO COMPARTILHADO. TRÁFICO PRIVILEGIADO. MANUTENÇÃO DA CONDENAÇÃO E DA FRAÇÃO DE REDUÇÃO DA PENA. RECURSO DESPROVIDO.
7. A aplicação da causa de diminuição de pena do tráfico privilegiado (art. 33, § 4o) foi corretamente reconhecida na sentença, na fração intermediária, com base na quantidade e diversidade das drogas apreendidas (11,47g de cocaína e 39,18g de maconha), critério válido segundo jurisprudência do STJ, desde que utilizado de forma exclusiva em uma das fases da dosimetria, conforme ocorreu no caso.
8. A sentença observou o Enunciado Orientativo no 48 da TCCR/TJMT, ao considerar a quantidade e natureza da droga apenas na terceira fase da dosimetria, respeitando o princípio do non bis in idem. IV. DISPOSITIVO E TESE 9. Recurso desprovido. Tese de julgamento: (...) 3. A fração de redução da pena prevista no § 4o do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 pode ser fixada em patamar diverso do máximo legal em razão da natureza e quantidade das drogas, desde que tais elementos não tenham sido valorados cumulativamente em outras fases da dosimetria. (N.U 1009027-46.2021.8.11.0042, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, GILBERTO GIRALDELLI, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 12/06/2025,
Publicado
no DJE 12/06/2025).

Assim, mostra-se adequada a aplicação da fração de 1/2 (metade) para a incidência da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006, em consonância com as peculiaridades do caso concreto.

Da nova dosimetria da pena
e da fixação do regime inicial de cumprimento
da pena

Inicialmente, cumpre ressaltar que não há vícios ou necessidade de adequações na dosimetria da pena, seja na primeira fase (circunstâncias judiciais), seja na segunda fase (atenuantes e agravantes). Isso porque não foram consideradas circunstâncias judiciais desfavoráveis, e a atenuante da confissão espontânea foi devidamente reconhecida na segunda fase, sem, contudo, reduzir a pena aquém do mínimo legal, em observância à Súmula 231 do Superior Tribunal de Justiça.

Na terceira fase da dosimetria da pena, o juízo a quo aplicou a causa de aumento prevista no art. 40, inciso III, da Lei n.o 11.343/2006, fixando a reprimenda em 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão. Contudo, deixou de reconhecer a causa de diminuição de pena relativa ao tráfico privilegiado.

Por outro lado, conforme já fundamentado no item anterior, a ré faz jus à aplicação da causa de diminuição prevista no § 4.o do art. 33 da referida lei, uma vez que preenche todos os requisitos legais. Assim, procede-se à redução da pena em 1/2 (metade), resultando na pena definitiva de 2 (dois) anos e 11 (onze) meses de reclusão.

No tocante à pena de multa, observa-se que esta foi fixada em 500 (quinhentos) dias-multa. Todavia, considerando o reconhecimento da causa de diminuição prevista no § 4.o do art. 33 da Lei n.o 11.343/2006 (tráfico privilegiado), impõe-se a sua adequação proporcional, resultando em 250 (duzentos e cinquenta) dias-multa, fixados à razão de 1/30 (um trigésimo) do
salário mínimo
vigente à época dos fatos.

Quanto ao regime inicial de cumprimento da pena, verifica-se que o mais adequado é o regime aberto, considerando que a ré não é reincidente e não possui circunstâncias judiciais desfavoráveis, nos termos do art. 59 do Código Penal. Assim, aplica-se o disposto no art. 33, § 2.o, alínea “c”, do mesmo diploma legal.

Nesse ponto, convém destacar a Súmula Vinculante n.o 59 do Supremo Tribunal Federal, que assim dispõe
:

Súmula Vinculante 59 STF: É impositiva a fixação do regime aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos quando reconhecida a figura do tráfico privilegiado (art. 33, § 4o, da Lei 11.343/06)
e ausentes vetores negativos na primeira fase da dosimetria (art. 59 do CP)
, observados os requisitos do art. 33, § 2o, alínea c, e do art. 44, ambos do Código Penal.

Destacam-se, também, os seguintes precedentes do Supremo Tribunal Federal
e do Superior Tribunal de Justiça
nesse sentido:

A fundamentação apresentada e o convencimento motivado do Tribunal de origem para alterar a primeira e a terceira fases da dosimetria da pena imposta à paciente não podem ser revistos em habeas corpus nem em ação mandamental da defesa, o que evidenciaria inadmissível reformatio in pejus.
Impõe-se, assim, considerar-se o que fixado na dosimetria da ação penal já transitada em julgado, ou seja, a)
pena-base fixada no mínimo legal em face das circunstâncias judiciais favoráveis
; b) reconhecimento do tráfico privilegiado; c) pena final inferior
à
quatro anos de reclusão; d) substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.

16. Nessas circunstâncias, impositiva a fixação do regime aberto, em estrito cumprimento ao enunciado da Súmula Vinculante n. 59, estando evidenciado o manifesto constrangimento ilegal apontado pela defesa.
17. Anote-se que aquela súmula vinculante também determina a observância do art. 44 do Código Penal, especialmente quando esse dispositivo disciplina as providências a serem adotadas pelo magistrado nos casos de descumprimento das medidas substitutivas impostas. 18. Pelo exposto, nego seguimento ao habeas corpus (§ 1o do art. 21 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal), concedendo, contudo, ordem de ofício para fixar o regime aberto de cumprimento da pena imposta à paciente na Apelação Criminal n. (...), nos termos da Súmula Vinculante n. 59.
(
HC 234.867, rel. min.
Cármen
Lúcia, dec. monocrática, j. 8-11-2023, DJE s/n de 14-11-2023.
)
;

No caso, embora
inexistentes circunstâncias judiciais
desfavoráveis na primeira fase da dosimetria (art. 59 do CP) e fixada a reprimenda final em 3 anos 4 meses de reclusão, a decisão impugnada manteve o regime inicial semiaberto e proibiu a substituição da pena privativa de liberdade por sanção restritiva de direitos,
(...) Esse
entendimento, porém, está em desacordo com a atual jurisprudência do Supremo Tribunal Federal - STF. Posto isso, (...) concedo a ordem de habeas corpus para, desde já, fixar o regime prisional aberto e substituir a pena privativa de liberdade por sanção restritiva de direitos
, (...).
(
HC 234.875, rel. min. Cristiano Zanin, dec. monocrática, j. 7-11-2023, DJE s/n de 8-11-2023.
);

PROCESSO PENAL E PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA
PENA .
FIXAÇÃO DE REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA. VETOR DESFAVORÁVEL. POSSIBILIDADE DE IMPOSIÇÃO DE REGIME MAIS GRAVE. SUBSTITUIÇÃO POR PENAS RESTRITIVAS DE
DIREITOS .
IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. Recentemente, a Sexta Turma desta Corte Superior, no julgamento do HC
n .
596.603/SP, de Relatoria do Ministro ROGÉRIO SCHIETTI CRUZ, realizado em 8/9/2020,
DJe
22/9/2020, firmou entendimento no sentido de que o condenado por crime de tráfico privilegiado, nos termos do art. 33, § 4o, da Lei n. 11 .343/2006, a pena inferior a 4 anos de reclusão, faz jus a cumprir a reprimenda em regime inicial aberto ou, excepcionalmente, em semiaberto, desde que por motivação idônea, não decorrente da mera natureza do crime, de sua gravidade abstrata ou da opinião pessoal do julgador.
2. Ademais, a Súmula Vinculante n. 59/STF sedimentou o entendimento de que é impositiva a fixação do regime aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos quando reconhecida a figura do tráfico privilegiado (
art
. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006) e
ausentes vetores negativos na primeira fase
da dosimetria (art. 59 do CP), observados os requisitos do
art
. 33, § 2o, alínea c, e do art. 44, ambos do Código Penal.

[...]
(STJ -
AgRg
no REsp: 2152274 SP 2024/0224955-2, Relator.: Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, Data de Julgamento: 05/03/2025, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJEN 10/03/2025).

Dessa forma, em observância à Súmula Vinculante n.o 59, substituo a pena privativa de liberdade aplicada por duas penas restritivas de direitos, as quais deverão ser fixadas oportunamente pelo juízo da execução penal, mantendo-se a pena de 2
50
dias-multa, com valor unitário fixado à razão de 1/30 do
salário mínimo
vigente à época dos fatos.

3. DO PREQUESTIONAMENTO

A título de prequestionamento, destaco que, muito embora “não se exige do julgador manifestação específica sobre cada um dos dispositivos legais invocados pelo recorrente, desde que a matéria tenha sido devidamente apreciada. (N.U 1001781-80.2021.8.11.0015, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, PEDRO SAKAMOTO, Segunda Câmara Criminal, Julgado em 07/11/2023,
Publicado
no DJE 09/11/2023), os dispositivos constitucionais e infraconstitucionais referidos nas razões de apelação, relacionados que estão com as teses sustentadas neste recurso, foram devidamente observados e integrados à fundamentação deste voto, ficando, pois, expressamente
prequestionados
.

DISPOSITIVO

Ante o exposto, em dissonância do parecer da Procuradoria-Geral de Justiça,
CONHEÇO
do recurso de apelação criminal e, no mérito,
DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO
para absolver o réu Joabe
Vingre
do Nascimento Conceição, com fundamento no art. 386, inciso III, do Código de Processo Penal.

Ainda,
corrijo
a dosimetria da pena imposta à ré Aline Farias Pinheiro, reconhecendo a figura do tráfico privilegiado, fixando a pena definitiva em 2 anos e 11 meses de reclusão, em regime inicial aberto, pena esta substituída por duas penas restritivas de direitos, a serem definidas pelo juízo da execução penal, por força da Súmula Vinculante n.o 59 do Supremo Tribunal Federal, além do pagamento de 250 dias-multa, com valor unitário fixado à razão de 1/30 do salário mínimo vigente à época dos fatos.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 01/10/2025