Tribunal: TJMT
Processo: 1031119-21.2021.8.11.0041
Órgão julgador: MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2025-07-08
Data de publicação: 2025-07-29

Ementa:
EMENTA
DIREITO TRIBUTÁRIO – RECURSO DE APELAÇÃO – AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL – PRELIMINAR CONTRA RECURSAL: AUSÊNCIA DE DIALETICIDADE – IMPUGNAÇÃO ESPECÍFICA DOS FUNDAMENTOS DA SENTENÇA VERIFICADA - PRELIMINAR REJEITADA - TERMO DE APREENSÃO E DEPÓSITO - MAQUINÁRIO AGRÍCOLA - ENTREGA EM LOCAL DIVERSO DO INDICADO NA NOTA FISCAL DE DEVOLUÇÃO - RESPONSABILIDADE DO TRANSPORTADOR - AUSÊNCIA DE CIRCULAÇÃO JURÍDICA DA MERCADORIA - NÃO INCIDÊNCIA DO ICMS - MULTA CONFISCATÓRIA - HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS - FIXAÇÃO POR APRECIAÇÃO EQUITATIVA – VALOR DA CAUSA ELEVADO – IMPOSSIBILIDADE – RESP N. 1.906.618/SP – TEMA N. 1.076 – ARTIGO 85, §3o, INCISO I, DO CPC – PERCENTUAL MÍNIMO PREVISTO - RECURSO DESPROVIDO.
I. Caso em exame
1. Apelação cível interposta pelo Estado de Mato Grosso contra sentença que julgou procedente ação anulatória de débito fiscal, anulando os débitos tributários instrumentalizados pelo Termo de Apreensão e Depósito (TAD) no 1125727-2, lavrado em face da contribuinte que emitiu notas fiscais para devolução de maquinários utilizados na prestação de serviços de colheita mecanizada, os quais foram entregues em local diverso do indicado nos documentos fiscais.
II. Questão em discussão
2. A controvérsia consiste em definir: (i) se houve ausência de dialeticidade no recurso de apelação; (ii) se a apelada deve ser responsabilizada pelo recolhimento do ICMS e respectiva multa pelo fato de os maquinários constantes das notas fiscais terem sido entregues em local diverso do indicado nos documentos; e (iii) se, mesmo inexistindo o fato gerador do ICMS, deveria ser mantida a cobrança da multa por descumprimento de obrigação acessória. (iv) se houve ou não o escalonamento dos honorários advocatícios, nos termos do art. 85 § 3°do CPC.
III. Razões de decidir
3. Se o recorrente nas razões recursais impugna especificamente os fundamentos da decisão recorrida, não há que se falar em ausência de dialeticidade recursal.
4. A responsabilidade pela entrega das mercadorias em local diverso daquele indicado nas notas fiscais deve ser atribuída ao transportador ou ao destinatário, e não à autora/apelada, conforme expressamente prevê o art. 18, IV, "d", da Lei no 7.098/98 e o art. 636, parágrafo único, do RICMS/MT.
5. Não há indícios de que a emitente do documento fiscal (autora) tivesse conhecimento do destino que tomaram os bens ou qualquer interesse na situação que constituísse o fato gerador da obrigação tributária.
6. A operação analisada não constitui fato gerador do ICMS, pois se tratava da devolução de maquinários utilizados na prestação de serviços de colheita mecanizada, sem qualquer transferência de titularidade entre as partes.
7. O fato gerador do ICMS é a circulação jurídica da mercadoria, compreendida como a mudança de titularidade do bem, não bastando a mera circulação física.
8. O art. 4o, V, da Lei no 7.098/98 prevê expressamente a não incidência do ICMS sobre "operações, efetuadas por estabelecimento prestador de serviços, relativas a mercadorias que tenham sido ou que se destinem a ser utilizadas pelo próprio autor da saída, na prestação de serviço".
9. A penalidade prevista no art. 45, III, "b", da Lei no 7.098/98 (atualmente art. 47-E, III, "c") deve ser aplicada somente ao contribuinte que tenha recebido a mercadoria e ao transportador, sendo inaplicável à autora/apelada.
10. A multa aplicada corresponde ao valor de R$ 181.305,60, enquanto o imposto cobrado compreende o valor de R$ 77.054,88, evidenciando seu caráter confiscatório, em desacordo com a jurisprudência consolidada do STF que considera confiscatórias as multas que ultrapassam o percentual de 100% do valor do tributo devido.
11. Quando a Fazenda Pública é parte, os honorários sucumbenciais devem ser fixados sobre o valor da condenação ou do proveito econômico, devendo observar os percentuais e os critérios estabelecidos nos §§ 2o e 3o, do artigo 85 do Códex Processual Civil.
IV. Dispositivo e tese
Recurso de apelação desprovido.
Tese de julgamento.
“1. A responsabilidade pela entrega de mercadoria em local diverso do indicado na nota fiscal recai sobre o transportador ou destinatário, nos termos do art. 18, IV, "d", da Lei no 7.098/98, e não sobre o contribuinte que emitiu regularmente a documentação fiscal.”
“2. A mera devolução de maquinário utilizado na prestação de serviço, sem transferência de titularidade jurídica, não constitui fato gerador do ICMS por ausência de circulação jurídica da mercadoria.”
“3. A fixação dos honorários por equidade, implica em violação aos §§ 2o, 3o do artigo 85 do Código de Processo Civil, além de contrariar os recentes pronunciamentos do Superior Tribunal de Justiça.”
Dispositivos relevantes citados: Lei no 7.098/98, arts. 4o, V, 17, VII, 18, IV, "d", 45, III, "b"; RICMS/MT, art. 636, parágrafo único; CPC, arts. 85, §§ 2o, 3o e 5o.
Jurisprudência relevante citada: STF, ARE 1058987 AgR, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, julgado em 01/12/2017; STJ, REsp 1.850.512/SP, Rel. Min. Og Fernandes, Corte Especial, julgado em 16/03/2022; TJMT - N.U 0037177-38.2013.8.11.0041; TJMT - N.U 0001491-14.2015.8.11.0041, Desa. MARIA EROTIDES KNEIP BARANJAK TJMT, N.U 0058751-83.2014.8.11.0041, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Yale Sabo Mendes, julgado em 07/06/2021.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1031119-21.2021.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias]
Relator:
Des(a).
MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, DES(A). DEOSDETE CRUZ JUNIOR, DES(A). MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO]

Parte(s):

[ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0001-44 (APELANTE), FERNANDA AUFIERO - CPF: 093.690.488-71 (APELADO), DEIVISON ROOSEVELT DO COUTO - CPF: 932.485.551-49 (ADVOGADO), CARLOS ALBERTO DO PRADO - CPF: 249.182.451-53 (ADVOGADO), ROBSON AVILA SCARINCI - CPF: 805.209.101-25 (ADVOGADO), FERNANDO OLIVEIRA MACHADO - CPF: 863.386.411-87 (ADVOGADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (APELANTE), MURILO AKIRA OZIMA - CPF: 064.570.361-39 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE NEGARAM PROVIMENTO AO RECURSO. PARTICIPARAM DO JULGAMENTO O EXCELENTÍSSIMO SR. DES. RELATOR MÁRIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA,1a VOGAL EXMA. SRA. DESA. MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO E 2o VOGAL EXMO. SR. DES. DEOSDETE CRUZ JÚNIOR.

E M E N T A

EMENTA

DIREITO TRIBUTÁRIO – RECURSO DE APELAÇÃO – AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL –
PRELIMINAR CONTRA RECURSAL: AUSÊNCIA DE DIALETICIDADE –
IMPUGNAÇÃO ESPECÍFICA DOS FUNDAMENTOS DA SENTENÇA VERIFICADA - PRELIMINAR REJEITADA - TERMO DE APREENSÃO E DEPÓSITO - MAQUINÁRIO AGRÍCOLA - ENTREGA EM LOCAL DIVERSO DO INDICADO NA NOTA FISCAL DE DEVOLUÇÃO - RESPONSABILIDADE DO TRANSPORTADOR - AUSÊNCIA DE CIRCULAÇÃO JURÍDICA DA MERCADORIA - NÃO INCIDÊNCIA DO ICMS - MULTA CONFISCATÓRIA - HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS - FIXAÇÃO POR APRECIAÇÃO EQUITATIVA – VALOR DA CAUSA ELEVADO – IMPOSSIBILIDADE – RESP N. 1.906.618/SP – TEMA N. 1.076 – ARTIGO 85, §3o, INCISO I, DO CPC – PERCENTUAL MÍNIMO PREVISTO - RECURSO DESPROVIDO.

I. Caso em exame

1. Apelação cível interposta pelo Estado de Mato Grosso contra sentença que julgou procedente ação anulatória de débito fiscal, anulando os débitos tributários instrumentalizados pelo Termo de Apreensão e Depósito (TAD) no 1125727-2, lavrado em face da contribuinte que emitiu notas fiscais para devolução de maquinários utilizados na prestação de serviços de colheita mecanizada, os quais foram entregues em local diverso do indicado nos documentos fiscais.

II. Questão em discussão

2. A controvérsia consiste em definir: (i) se houve ausência de dialeticidade no recurso de apelação; (ii) se a apelada deve ser responsabilizada pelo recolhimento do ICMS e respectiva multa pelo fato de os maquinários constantes das notas fiscais terem sido entregues em local diverso do indicado nos documentos; e (iii) se, mesmo inexistindo o fato gerador do ICMS, deveria ser mantida a cobrança da multa por descumprimento de obrigação acessória. (iv) se houve ou não o escalonamento dos honorários advocatícios, nos termos do art. 85 § 3°do CPC.

III.

Razões de decidir

3. Se o recorrente nas razões recursais impugna especificamente os fundamentos da decisão recorrida, não há que se falar em ausência de dialeticidade recursal.

4. A responsabilidade pela entrega das mercadorias em local diverso daquele indicado nas notas fiscais deve ser atribuída ao transportador ou ao destinatário, e não à autora/apelada, conforme expressamente prevê o art. 18, IV, "d", da Lei no 7.098/98 e o art. 636, parágrafo único, do RICMS/MT.

5. Não há indícios de que a emitente do documento fiscal (autora) tivesse conhecimento do destino que tomaram os bens ou qualquer interesse na situação que constituísse o fato gerador da obrigação tributária.

6. A operação analisada não constitui fato gerador do ICMS, pois se tratava da devolução de maquinários utilizados na prestação de serviços de colheita mecanizada, sem qualquer transferência de titularidade entre as partes.

7. O fato gerador do ICMS é a circulação jurídica da mercadoria, compreendida como a mudança de titularidade do bem, não bastando a mera circulação física.

8. O art. 4o, V, da Lei no 7.098/98 prevê expressamente a não incidência do ICMS sobre "
operações, efetuadas por estabelecimento prestador de serviços, relativas a mercadorias que tenham sido ou que se destinem a ser utilizadas pelo próprio autor da saída, na prestação de serviço
".

9. A penalidade prevista no art. 45, III, "b", da Lei no 7.098/98 (atualmente art. 47-E, III, "c") deve ser aplicada somente ao contribuinte que tenha recebido a mercadoria e ao transportador, sendo inaplicável à autora/apelada.

10. A multa aplicada corresponde ao valor de R$ 181.305,60, enquanto o imposto cobrado compreende o valor de R$ 77.054,88, evidenciando seu caráter confiscatório, em desacordo com a jurisprudência consolidada do STF que considera confiscatórias as multas que ultrapassam o percentual de 100% do valor do tributo devido.

11.
Quando a Fazenda Pública é parte, os honorários sucumbenciais devem ser fixados sobre o valor da condenação ou do proveito econômico, devendo observar os percentuais e os critérios estabelecidos nos §§ 2o e 3o, do artigo 85 do Códex Processual Civil.

IV. Dispositivo e tese

Recurso de apelação desprovido.

Tese de julgamento.

“
1. A responsabilidade pela entrega de mercadoria em local diverso do indicado na nota fiscal recai sobre o transportador ou destinatário, nos termos do art. 18, IV, "d", da Lei no 7.098/98, e não sobre o contribuinte que emitiu regularmente a documentação fiscal.”

“
2. A mera devolução de maquinário utilizado na prestação de serviço, sem transferência de titularidade jurídica, não constitui fato gerador do ICMS por ausência de circulação jurídica da mercadoria.”

“
3.

A
fixação dos honorários por equidade, implica em violação aos §§ 2o, 3o do artigo 85 do Código de Processo Civil, além de contrariar os recentes pronunciamentos do Superior Tribunal de Justiça.
”

Dispositivos relevantes citados
: Lei no 7.098/98, arts. 4o, V, 17, VII, 18, IV, "d", 45, III, "b"; RICMS/MT, art. 636, parágrafo único; CPC, arts. 85, §§ 2o, 3o e 5o.

Jurisprudência relevante citada
: STF, ARE 1058987 AgR, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, julgado em 01/12/2017; STJ, REsp 1.850.512/SP, Rel. Min. Og Fernandes, Corte Especial, julgado em 16/03/2022; TJMT - N.U 0037177-38.2013.8.11.0041;

TJMT - N.U 0001491-14.2015.8.11.0041, Desa. MARIA EROTIDES KNEIP BARANJAK TJMT, N.U 0058751-83.2014.8.11.0041, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Yale Sabo Mendes, julgado em 07/06/2021.

R E L A T Ó R I O

RELATÓRIO

Trata-se de Recurso de Apelação interposto pelo
ESTADO DE MATO GROSSO
contra sentença proferida pelo Juízo da

4a Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá/MT
, que nos autos da Ação Anulatória de Débito Fiscal c/c Pedido de Tutela Provisória de Urgência no 1031119-21.2021.8.11.0041 interposta por
FERNANDA AUFIERO E OUTRO
, em desfavor do

Apelante, julgou procedente o feito,

p
ara anular os débitos tributários instrumentalizados pelo TAD no 1125727-2 e, por conseguinte, extinguiu o processo com resolução de mérito, nos termos do art. 487, I, do CPC. (Id.

289807443).

Outrossim, condenou o réu ao pagamento de honorários advocatícios fixados em 10% sobre o valor da causa, conforme disposto no art. 85 § 3°, I, do CPC. Sem
condenação em custas e despesas processuais, em razão do que dispõe o art. 460 da CNGC.

O Apelante sustentou em suas razões, que a contribuinte não cumpriu com os requisitos estabelecidos na legislação tributária, no que concerne à obrigação acessória.

Aduziu que a prática da entrega da mercadoria em local diverso malferiu o art. 174, Decreto 2.212/2014-RICMS-MT, art. 17, VII; art. 23, 35-A, 35-B, 37 da Lei 7.098/98, sem esquecer do art. 18, IV, c da mesma lei.

Assim, é evidente a necessidade de se considerar a validade do lançamento tributário e, por conseguinte, da cobrança do ICMS.

Asseverou que caso não seja esse o entendimento, necessário seja reconhecida a validade do descumprimento da obrigação acessória.

Alegou que a sentença extinguiu parte do crédito com fundamento no argumento de que, inexistente a obrigação principal, não haveria de subsistir a obrigação acessória. Contudo, tal entendimento estaria equivocado, já que em direito tributário, não vige o princípio da gravitação jurídica, que, aplicável no direito civil, aponta que o acessório segue o principal.

Afirmou que é possível a existência de obrigação acessória, em direito tributário, independentemente da obrigação principal. Isso porque, a obrigação acessória nada mais é do que uma obrigação de fazer/não fazer, no interesse da fiscalização tributária, não figurando, em verdade, como nada acessório à obrigação principal em si, qual seja a de pagar.

Ao final, requereu o provimento do recurso, para reformar a sentença, a fim de julgar improcedente o pedido inicial. Pugnou ainda, a reforma da sentença no que toca à condenação em honorários advocatícios, porquanto não houve o escalonamento que preceitua o art. 85, § 3o, incisos, NCPC. (Id. 289807445 - Pág. 1/4).

Contrarrazões apresentada por FERNANDA AUFIERO E OUTRO, sustentando preliminar de ausência de dialeticidade e, no mérito, pelo desprovimento do recurso. (Id. 289807448 - Pág. 1/21).

Dispensado o parecer da d. Procuradoria-Geral de Justiça, nos termos do art. 178, do CPC.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

VOTO

PRELIMINAR: AUSÊNCIA DE DIALETICIDADE

A recorrida arguiu, preliminarmente, que o Apelante apresentou um recurso genérico, sem impugnar de forma específica os fundamentos da sentença recorrida. Aduziu que, o recurso não trouxe novos argumentos jurídicos nem demonstrou, de maneira fundamentada, qualquer erro na decisão.

Pois bem. Sobre o assunto sabe-se que nos termos dos artigos 932, inciso III, e 1.010, incisos II e III, ambos do Código de Processo Civil, na apelação compete ao Recorrente expor em suas razões recursais, os fundamentos de fato e de direito nos quais respalda a sua pretensão de reforma da sentença, deixando explícito seu interesse recursal, manifestado pelo combate à tese pronunciada no
decisum
vergastado sob pena de não conhecimento do recurso, como cito:

Art. 932. Incumbe ao relator:

[...]

III - não conhecer de recurso inadmissível, prejudicado ou que não tenha impugnado especificamente os fundamentos da decisão recorrida.

[...]

Art. 1.010. A apelação, interposta por petição dirigida ao juízo de primeiro grau, conterá:

[...]

II - a exposição do fato e do direito;

III - as razões do pedido de reforma ou de decretação de nulidade;

[...].

Portanto, deve o recorrente impugnar especificamente os fundamentos da decisão recorrida, haja vista se tratar de requisito formal de admissibilidade recursal, conforme preleciona a doutrina,
in verbis
:

“(...) Para que o recurso seja conhecido, é necessário, também, que preencha determinados requisitosformais que a lei exige [...]. Assim, deve o recorrente, por exemplo, sob pena de inadmissibilidade de seu recurso: a)apresentar as suas razões, impugnando especificamente as razões da decisão recorrida [...] ‘Princípio da dialeticidade’. A doutrina costuma mencionar a existência de um princípio da dialeticidade dos recursos. De acordo com este princípio, exige-se que todo recurso seja formulado por meio de petição pela qual a parte não apenas manifeste sua inconformidade com ato judicial impugnado, mas, também e necessariamente, indique os motivos de fato e de direito pelos quais requer o novo julgamento da questão nele cogitada. [...]”
(DIDIER JR., Fredie. DA CUNHA, Leonardo Carneiro. Curso de Direito Processual Civil, vol. 3, 11. Ed., Salvador: Juspodivm, p. 67/69).

“
Em decorrência do princípio da dialeticidade, todo o recurso deverá ser devidamente fundamentado, expondo o recorrente os motivos pelos quais ataca a decisão impugnada e justificando seu pedido de anulação, reforma, esclarecimento ou integração. Trata-se, na realidade, da causa de pedir recursal [...] O princípio [...] exige do recorrente a exposição de seus fundamentos recursais, indicando precisamente qual a injustiça ou ilegalidade da decisão impugnada. [...] considerando-se a regra do tantum devolutum quantum appelatum [...] a atuação jurisdicional do Tribunal estará vinculada à pretensão do recorrente, exposta em sua fundamentação e em seu pedido, o que demonstra claramente a importância do princípio da dialeticidade”.
(NEVES, Daniel Amorim Assumpção. Manual de Direito Processual Civil, 5. Ed., São Paulo: Método, p. 574 e 604/605)

In casu
, é possível verificar das razões recursais os motivos que levaram ao inconformismo com a sentença, mormente o ponto precípuo combatido pelo recorrente, consubstanciado na insatisfação com a anulação do crédito tributário constituído por meio da TAD n° 1125727-2.

Com efeito, demonstrada a exposição do fato e do direito e as razões do pedido de reforma da sentença que sustentam o recurso e combatem os fundamentos da sentença, é de se ter por preenchida a exigência do art. 1.010 Códex Processual Civil.

Nesse sentido:

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – [...] – OFENSA AO PRINCÍPIO DA DIALETICIDADE – FUNDAMENTOS DE INCONFORMIDADE DEVIDAMENTE DEMONSTRADOS
[...] Quando as razões demonstram os fundamentos de insurgência com a sentença, não há falar-se em ofensa ao princípio da dialeticidade. [...]”.
(TJMT - N.U 0037177-38.2013.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, Desa. MARIA APARECIDA RIBEIRO, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 09/04/2019, Publicado no DJE 24/04/2019)

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL C/C REEXAME NECESSÁRIO DE SENTENÇA [...] PRELIMINARES: OFENSA AO PRINCÍPIO DA DIALETICIDADE E AUSÊNCIA DE INTERESSE – PRELIMINARES REJEITADAS [...] 1.
Preliminar de inadmissibilidade recursal. 2. Ofensa ao princípio da dialeticidade.3. Analisando as razões recursais e confrontando-as com a sentença prolatada, verifica-se uma exata correspondência entre as mesmas, ou seja, há uma vinculação, não havendo que se falar em ofensa ao referido princípio.4. Preliminar Rejeitada. [...]”.
(TJMT - N.U 0001491-14.2015.8.11.0041, Desa. MARIA EROTIDES KNEIP BARANJAK, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 03/12/2018, Publicado no DJE 28/03/2019)

Assim,
rejeito a presente preliminar.

MÉRITO

Estando presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso e passo à análise meritória.

Extrai-se dos autos, que

FERNANDA AUFIERO ingressou com Ação Anulatória contra o ESTADO DE MATO GROSSO sustentando, em síntese, que firmou com a empresa CBF Silagens Ltda. contrato de prestação de serviços de colheita mecanizada de silagem, efetivado no período de 15.3.2016 a 25.5.2016, com prorrogação para 25.7.2016.

Afirmou a autora, na exordial, que para a prestação do serviço a empresa contratada lhe enviou 3 (três) máquinas, sendo que com a conclusão do serviço emitiu 3 (três) notas fiscais de devolução dos maquinários.

Narrou que foi lavrado o TAD n. 1125727-2, ao argumento de que os maquinários constantes das Notas Fiscais 001045 e 001046 foram entregues em local diverso do que constava do documento.

Discorreu sobre ausência de responsabilidade tributária, além da não incidência do ICMS.

Ao final, requereu o deferimento de tutela provisória de urgência para determinar a suspensão do débito decorrente do TAD n. 1125727-2
.

O pedido liminar foi indeferido.

Da referida decisão, a autora interpôs embargos de declaração, que foram rejeitados conforme Id. 67936367 – autos de origem.

Inconformada, a autora interpôs recurso de agravo de instrumento contra a decisão que indeferiu a tutela de urgência pleiteada na exordial, o qual foi dado provimento no sentido de deferir a tutela de urgência, para o fim de determinar a suspensão da exigibilidade dos créditos tributários constituídos por meio do TAD no
1125727-2
, até o julgamento do mérito da ação originária, independentemente do deposito integral e em dinheiro da dívida impugnada. (Id.
151851650 – autos de origem).

Sobreveio a sentença que julgou procedente o pedido formulado pela autora, para anular os débitos tributários instrumentalizados pelo TAD no. 1125727-2 e, por conseguinte, extinguiu o processo com resolução de mérito.

A sentença fundamentou-se na ausência de responsabilidade da autora pela entrega das mercadorias em local diverso do indicado nas notas fiscais, bem como na inexistência de fato gerador do ICMS na operação discutida, por se tratar de mera devolução de maquinário utilizado para prestação de serviços, sem qualquer transferência de titularidade jurídica dos bens.

Da referida decisão o Estado de Mato Grosso apela e, em suas razões recursais alega, em síntese: (i) a não comprovação da devolução das mercadorias pela autora, sustentando que não houve a devolução completa dos maquinários; (ii) a necessidade de manutenção da penalidade por descumprimento de obrigação acessória, independentemente da obrigação principal; e (iii) subsidiariamente, a necessidade de reforma da decisão quanto à condenação em honorários advocatícios.

A apelada apresentou contrarrazões, argumentando que não tem responsabilidade pela entrega das mercadorias em local diverso, que tal responsabilidade é do transportador e que não houve ocorrência do fato gerador do ICMS, por se tratar de mera devolução de maquinário utilizado na prestação de serviço, sem qualquer circulação jurídica das mercadorias.

Pois bem. A controvérsia recursal consiste em definir: (i) se a autora/apelada deve ser responsabilizada pelo recolhimento do ICMS e respectiva multa pelo fato de os maquinários constantes das Notas Fiscais nos 001045 e 001046 terem sido entregues em local diverso do que constava nos documentos; e (ii) se, mesmo inexistindo o fato gerador do ICMS, deveria ser mantida a cobrança da multa por descumprimento de obrigação acessória.

Sobre o assunto, insta consignar que na operação de compra e venda, ou mesmo na remessa de bens independentemente do tipo de transação, antes do envio do bem de um Estado para outro deve ser emitida a nota fiscal idônea referente ao negócio, a qual deve descrever o tipo da transação, valores, local de origem e destino, além de acompanhar o produto/bem do início ao final do trajeto.

A esse respeito a Lei Estadual no. 7098/98 estabelece que além se ser previamente emitido o documento fiscal ele deve ser apresentado em todas as Unidades de Fiscalização, para demonstrar perante o Fisco Estadual a regularidade da operação, do pena da ser considerada irregular.

Vejamos a legislação:

(...)

Art. 17 São obrigações do contribuinte:

(...)

XIV -
apresentar, em todas as Unidades Operativas de Fiscalização/Postos Fiscais por onde transitar a mercadoria, a documentação fiscal respectiva,
para aposição do carimbo e visto do servidor competente, ou, quando for o caso, para retenção de uma de suas vias;

[...]

Art. 35-A – As mercadorias e serviços, em qualquer hipótese, deverão estar sempre acompanhadas de documentos fiscais idôneos. (Acrescentado pela Lei 7.364/00).

Parágrafo único. Para os efeitos desta lei, consideram-se em situação fiscal irregular as mercadorias ou serviços desacompanhados de documentos fiscais exigidos ou acompanhados de documentação fiscal inidônea”.

“Art. 35-B – Considera-se inidôneo, para todos os efeitos fiscais, o documento que:

I - não seja o regularmente exigido para a respectiva operação ou prestação;

II -
não contenha as indicações necessárias à perfeita identificação da operação ou da prestação
, ensejando a falta do pagamento do imposto devido na mesma;

III - embora atendendo aos requisitos formais, tenha sido emitido por contribuinte em situação cadastral irregular ou por quem não esteja autorizado a fazê-lo;

IV - já tenha produzido os respectivos efeitos fiscais;

V - tenha sido objeto de adulteração ou falsificação ou contenha qualquer outro vício;

VI - esteja desacompanhado de qualquer outro documento de controle exigido na forma da legislação tributária;

VII - discrimine mercadoria ou serviço que não corresponda ao objeto da operação ou da prestação
;

VIII - resulte na consignação
de valor, quantidade, qualidade, espécie,
origem ou destino diferentes nas suas vias
;

IX - embora atendendo a todos os requisitos, esteja acobertando mercadoria encontrada na posse de pessoa diversa daquela nele indicada como sua destinatária;

X - tenha sido emitido após expirado o prazo de validade nele consignado.

(...)
(Sic – Destaquei)

Na mesma vertente, o Regulamento do ICMS/MT estabelece a necessidade do documento fiscal acompanhar o produto e autoriza a apreensão da mercadoria se for transportada
sem nota fiscal idônea e/ou quando tal documento não for apresentado nos postos de fiscalização
, como transcrevo:

Art. 24 Observados a forma, condições e prazos fixados neste regulamento e demais atos da legislação tributária, são obrigações do contribuinte: (cf. art. 17 da Lei n° 7.098/98 – redação retificada – DOE de 05.01.99)

[...]

XIV – ressalvada expressa disposição em contrário prevista na legislação tributária,
apresentar, em todas as Unidades Operativas de Fiscalização/Postos Fiscais por onde transitar a mercadoria, a documentação fiscal respectiva
, para aposição do carimbo e visto do servidor competente, ou, quando for o caso, para retenção de uma de suas vias;

[...]

Art. 351 -
As mercadorias e serviços, em qualquer hipótese, deverão estar sempre acompanhados de documentos fiscais idôneos
. (cf. art. 35-A da Lei n° 7.098/98, acrescentado pela Lei n° 7.364/2000)

Parágrafo único - Para os efeitos deste regulamento, consideram-se em situação fiscal irregular as mercadorias ou serviços desacompanhados de documentos fiscais exigidos ou acompanhados de documentação fiscal inidônea
.

[...]

Art. 952 - Ficam sujeitos à apreensão os bens móveis existentes em estabelecimento comercial, industrial ou produtor, ou em trânsito, que constituam prova material de infração à legislação tributária.

§ 1° A apreensão poderá ser feita, ainda, nos seguintes casos:

I – quando transportadas ou encontradas mercadorias sem as vias dos documentos fiscais que devam acompanhá-las ou sem o registro da Nota Fiscal Eletrônica – NF-e correspondente à respectiva operação ou, ainda, quando encontradas em local diverso do indicado na documentação fiscal
;

[...]
.
(Sic – Destaquei)

Da análise dos autos, verifica-se que a autora/apelada firmou contrato de prestação de serviços de colheita mecanizada de silagem com a empresa CBF Silagens LTDA,

com sede no Estado do Paraná, em 11/03/2016

(Id. 289807401 - Pág.1/4), para prestar o serviço de colheita mecanizada de selagem, em sua propriedade rural sediada em Figueirópolis D’Oeste – MT.

Pa
ra realização do serviço de colheita mecanizada, foram remetidos os maquinários agrícolas descritos nas Notas Fiscais n.o 041, 042 e 049 (Id. 108748953 - Págs.1, 3 e 5) da sede da contratada (Estado do Paraná) para o imóvel

da contratante/agravante (Figueirópolis D’Oeste – MT).

Após a conclusão dos serviços,

em 06/07/2016, a autora emitiu as Notas Fiscais de Devolução n.o 1045, 1046 e 1047 (Id. 289807402 - Pág. 1/6), para encaminhar os maquinários de volta para o Estado do Paraná.

O TAD no 1125727-2 foi lavrado em 08/07/2016, no Posto Fiscal Josafá Jacob

(XII DE OUTUBRO - MT/RO), na divisa do Estado de Mato Grosso com o Estado de Rondônia, sob o fundamento de que os implementos agrícolas constantes nas Notas Fiscais no 1045 e 1046 foram entregues em local diverso do indicado nos documentos. Com base nisso, foi imputada à autora a infração prevista no art. 636, parágrafo único, do RICMS/MT e no art. 17, VII, da Lei no 7.098/98, com aplicação da penalidade do art. 45, III, "b", da mesma lei. (Id. 289807403 - Pág. 1/5)

A esse respeito, conforme se verifica das legislações citadas alhures, quando a operação realizada não equivale à descrita na nota fiscal, fica caracterizada a irregularidade do documento fiscal e, consequentemente, da operação, sendo nessas hipóteses, autorizada a apreensão dos bens/mercadoria e a realização do lançamento tributário.

Em relação ao sujeito passivo da obrigação tributária principal, constituída por meio do TAD no 1125727-2, insta consignar que nos termos do Código Tributário Nacional, respondem pelo pagamento do crédito lançado na autuação todas as
pessoas que tenham interesse comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação principal e/ou as pessoas designadas por lei, como cito:

Ar
t. 113. A obrigação tributária é principal ou acessória.

§ 1o
A obrigação principal surge com a ocorrência do fato gerador, tem por objeto o
pagamento de tributo
ou
penalidade pecuniária

e extingue-se juntamente com o crédito dela decorrente.

§ 2o A obrigação acessória decorre da legislação tributária e tem por objeto as prestações, positivas ou negativas, nela previstas no interesse da arrecadação ou da fiscalização dos tributos.

§ 3o
A obrigação acessória, pelo simples fato da sua inobservância, converte-se em obrigação principal relativamente à penalidade pecuniária.

(...)

Art. 124.
São solidariamente obrigadas:

I - as pessoas que tenham interesse comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação principal;

II - as pessoas expressamente designadas por lei.

(...)

(Sic – Destaquei)

Contudo, a própria legislação estadual, no art. 18, IV, "d", da Lei no 7.098/98, atribui a responsabilidade pelo pagamento do imposto e acréscimos legais ao transportador, em relação à mercadoria
"que entregar a destinatário ou em local diverso do indicado na documentação fiscal
". No mesmo sentido, o parágrafo único do art. 636 do RICMS/MT estabelece que
"todo aquele que, por conta própria ou de terceiros, transportar mercadorias, responderá pela falta das vias dos documentos fiscais que devam acompanhá-las no transporte, bem como pela sua entrega ao estabelecimento indicado nos referidos documentos"
.

Assim, e
m que pesem os argumentos do Estado apelante, a responsabilidade pela entrega das mercadorias em local diverso daquele indicado nas notas fiscais deve ser atribuída ao transportador ou ao destinatário, e não à autora/apelada, que apenas emitiu regularmente as notas fiscais de devolução dos maquinários após a prestação dos serviços.

Conforme bem pontuado na sentença recorrida, não havia qualquer indício de que a emitente do documento fiscal (autora) tivesse conhecimento do destino que tomaram os bens, tampouco tinha qualquer interesse na situação que constituísse o fato gerador da obrigação principal,
os indícios se firmam no sentido de que, a responsabilidade pelo pagamento da autuação não deveria recair sobre a recorrida, e sim sobre o transportador, que aceitou entregar os maquinários para destinatário ou em local diverso do indicado na documentação fiscal, conforme prevê o
artigo 18, inciso IV, “d” da Lei Estadual n.o 7.098/98.

Portanto, não há como atribuir à autora/apelada a responsabilidade pelo recolhimento do ICMS e da multa pela entrega das mercadorias em local diverso do indicado nas notas fiscais, pois tal responsabilidade recai sobre o transportador, conforme a própria legislação estadual determina.

Além da questão da responsabilidade, verifica-se que não houve a ocorrência do fato gerador do ICMS na operação analisada, o que torna indevida a cobrança do tributo e da respectiva penalidade.

Como é sabido, o fato gerador do ICMS ocorre quando houver a circulação de mercadoria, entendida como a circulação jurídica que implica na transferência de titularidade do bem.

Nessa vertente, vejamos os ensinamentos do doutrinador Hugo de Brito Machado ao lecionar sobre o fato gerador do ICMS:

“[...] operações relativas à circulação de mercadoria são quaisquer atos ou negócios, independentemente da natureza jurídica específica de cada um deles, que implicam circulação de mercadoria, mas vale dizer, que implicam
mudanças da propriedade das mercadorias, dentro da circulação econômica que as leva da fonte até o consumidor
. [...]”.

(MACHADO, Hugo de Brito. Curso de Direito tributário. Malheiros Editores, 29o Ed. p. 365) (Destaquei)

No mesmo sentido são os ensinamentos do doutrinador Eduardo de Moraes Sabbag, como cito:

“
O fato gerador do ICMS descrito na Constituição Federal é atinente a operações relativa à circulação de mercadoria. Portanto o fato gerador indica quaisquer atos ou negócio, independente da natureza jurídica específica de cada um deles, que implicam a
circulação de mercadoria, assim entendida a circulação capaz de realizar o trajeto da mercadoria da produção até o consumo
.

[...] a) Circulação:
é a mudança de titularidade jurídica do bem (não é mera movimentação “física”, mas circulação jurídica do bem). O bem sai da titularidade de um sujeito e passa à titularidade definitiva de outro
. [...]”.
(SABBAG, Eduardo de Moraes. Manual de Direito tributário. Saraiva jur, 11o Ed. 2019, p. 1374) –
sem grifo no original
.

No caso em análise, a operação consistia apenas na devolução de maquinários que haviam sido utilizados na prestação de serviços de colheita mecanizada de silagem, sem qualquer transferência de propriedade entre as partes.

A interpretação firmada por este Tribunal de Justiça, em consonância com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, é no sentido de que
"Para que incida o ICMS deve ocorrer à circulação da mercadoria no Estado de Mato Grosso, ou seja, a transferência econômica da propriedade da mercadoria. Se a mercadoria remetida de uma Unidade Federada para outra apenas transitou pelo Estado de Mato Grosso, sem que houvesse a mudança de titularidade do bem, não ocorreu o fato gerador do ICMS, devendo o débito lançado ser anulado"
(N.U 0058751-83.2014.8.11.0041, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Yale Sabo Mendes, Julgado em 07/06/2021).

Pelas provas apresentadas com a inicial, não se vislumbra indícios de que o bem apreendido seria de propriedade da recorrida, nem tampouco que fora objeto de operação mercantil de venda.

O art. 4o, V, da Lei no 7.098/98 prevê expressamente que o ICMS não incide sobre
"operações, efetuadas por estabelecimento prestador de serviços, relativas a mercadorias que tenham sido ou que se destinem a ser utilizadas pelo próprio autor da saída, na prestação de serviço de qualquer natureza, definido em lei complementar como sujeito ao imposto sobre serviços, de competência dos Municípios, ressalvadas as hipóteses previstas na referida lei".

No caso em questão, a operação realizada se enquadra perfeitamente nessa hipótese de não incidência tributária, pois se tratava da devolução de maquinário utilizado na prestação de serviço, sem qualquer circulação jurídica ou econômica que caracterizasse fato gerador do ICMS, conforme se verifica pelos documentos de Id. 108748951 e 108748953 – autos de origem.

Quanto à alegação do Estado apelante de que deveria ser mantida a cobrança da multa por descumprimento de obrigação acessória, mesmo inexistindo a obrigação principal, também não merece prosperar.

Isso porque, conforme bem demonstrado pela autora/apelada, todos os documentos fiscais exigidos pela legislação foram devidamente emitidos. A autora cumpriu com sua obrigação acessória ao emitir as notas fiscais para devolução dos maquinários ao seu proprietário.

Destarte, a

multa
punitiva
é confiscatória
, conforme entendimento do
Supremo Tribunal Federal, quando fixada em patamar superior a
100% (cem por cento)
do valor do tributo aplicado ou que poderia ser cobrado na operação
.

A propósito:

DIREITO TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. ISS. ENQUADRAMENTO DA ATIVIDADE. DESCUMPRIMENTO DO ÔNUS PROBATÓRIO. CARÁTER INFRACONSTITUCIONAL DA CONTROVÉRSIA. CRÉDITO TRIBUTÁRIO. LANÇAMENTO DE OFÍCIO. DECADÊNCIA. INOCORRÊNCIA. OFENSA REFLEXA. REEXAME DE MATÉRIA FÁTICA. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 279/STF.
MULTA PUNITIVA. PATAMAR DE 100% DO TRIBUTO
. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO AO CONFISCO. PRECEDENTES. (...)
Quanto ao valor máximo das
multas punitivas
, esta Corte tem entendido que são confiscatórias aquelas que ultrapassam o percentual de
100% (cem por cento)
do valor do tributo devido.
(...)”
(STF - ARE 1058987 AgR, Relator(a): Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 01/12/2017, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-289 DIVULG 14-12-2017 PUBLIC 15-12-2017)

No caso em análise, a multa aplicada corresponde ao valor de R$ 181.305,60 (cento e oitenta e um mil trezentos e cinco reais e sessenta centavos), enquanto o imposto cobrado compreende o valor de R$ 77.054,88 (setenta e sete mil cinquenta e quatro reais e oitenta e oito centavos), o que evidencia o caráter confiscatório da sanção, em desacordo com a jurisprudência consolidada do Supremo Tribunal Federal.

Ademais, além de ser confiscatória, a penalidade prevista no art. 45, III, "b", da Lei no 7.098/98 (hoje art. 47-E, III, "c", da mesma lei) deve ser aplicada somente ao contribuinte que tenha recebido a mercadoria e ao transportador, sendo inaplicável à autora/apelada, que apenas emitiu as notas fiscais de devolução dos maquinários.

Por fim, inexistindo o fato gerador do ICMS na operação analisada, não há que se falar em manutenção da penalidade.

Quanto à alegação de que não houve o escalonamento que preceitua o art. 85, §3o, incisos, NCPC, razão não assiste ao apelante.

A Ação Anulatória de Débito Fiscal oposta pela recorrida implicou

no reconhecimento da ilicitude dos créditos cobrados pelo Estado e extinguiu a ação.

N
esse caso,
deve a parte que perdeu a ação (Fazenda Pública Estadual) ser condena ao pagamento dos honorários sucumbenciais, conforme prevê o artigo 85,

caput,
do Código de Processo Civil, como cito:

“Art. 85. A sentença condenará o vencido a pagar honorários ao advogado do vencedor”.

Em relação à forma de fixação dos honorários o Tribunal da Cidadania, ao julgar os Resp. 1.850.512, 1.877.883, 1.906.623, 1.906.618, e outros, sob a sistemática dos recursos repetitivos (Tema 1.076), entendeu que, em regra, devem ser observados os percentuais previstos nos parágrafos 2o e 3o do artigo 85 do CPC, sendo admitida a aplicação de forma equitativa somente quando “
havendo ou não condenação: (a) o proveito econômico obtido pelo vencedor for inestimável ou irrisório; ou (b) o valor da causa for muito baixo”.

A propósito:

PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL SOB O RITO DOS RECURSOS REPETITIVOS. ART. 85, §§ 2o, 3°, 4°, 5°, 6o E 8o, DO CPC. HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS. VALORES DA CONDENAÇÃO, DA CAUSA OU PROVEITO ECONÔMICO DA DEMANDA ELEVADOS. IMPOSSIBILIDADE DE FIXAÇÃO POR APRECIAÇÃO EQUITATIVA. RECURSO ESPECIAL CONHECIDO E PROVIDO. RECURSO JULGADO SOB A SISTEMÁTICA DO ART. 1.036 E SEGUINTES DO
CPC/2015, C/C O ART. 256-N E SEGUINTES DO REGIMENTO INTERNO DO STJ. [...] 24. Teses jurídicas firmadas: i)

A fixação dos honorários por apreciação equitativa não é permitida quando os valores da condenação, da causa ou o proveito econômico da demanda forem elevados
. É obrigatória nesses casos a observância dos percentuais previstos nos §§ 2o ou 3o do artigo 85 do CPC - a depender da presença da Fazenda Pública na lide -, os quais serão subsequentemente calculados sobre o valor: (a) da condenação; ou (b) do proveito econômico obtido; ou (c) do valor atualizado da causa.
ii
)

Apenas se admite arbitramento de honorários por equidade quando, havendo ou não condenação: (a) o proveito econômico obtido pelo vencedor for inestimável ou irrisório; ou (b) o valor da causa for muito baixo
. [...] 26. Recurso julgado sob a sistemática do art. 1.036 e seguintes do CPC/2015 e art. 256-N e seguintes do Regimento Interno do STJ”. (REsp n. 1.850.512/SP, relator Ministro Og Fernandes, Corte Especial, julgado em 16/3/2022,
DJe
de 31/5/2022.)

Frisa-se que, de acordo com o recurso paradigma, quando é possível aferir o proveito econômico obtido com a demanda (ainda que elevados), os honorários devem ser fixados nos percentuais previstos nos §§ 2o e 3o, do art. 85, do CPC, não se admitindo nesse caso a fixação de forma equitativa.

No que tange ao

quantum
,
o §3o do artigo 85 do Código de Processo Civil, prevê os seguintes percentuais:

Art. 85.

A sentença condenará o vencido a pagar honorários ao advogado do vencedor
.

[...]

§

3o Nas causas em que a Fazenda Pública for parte, a fixação dos honorários observará os critérios estabelecidos nos incisos I a IV do § 2o e os seguintes percentuais
:

I
-
mínimo
de dez e máximo de vinte por cento sobre o valor da condenação ou do proveito econômico obtido até 200 (duzentos) salários-mínimos;

II -
mínimo
de oito e máximo de dez por cento sobre o valor da condenação ou do proveito econômico obtido acima de 200 (duzentos) salários-mínimos até 2.000 (dois mil) salários-mínimos;

III - mínimo de cinco e máximo de oito por cento sobre o valor da condenação ou do proveito econômico obtido acima de 2.000 (dois mil) salários-mínimos até 20.000 (vinte mil) salários-mínimos;

IV -
mínimo
de três e máximo de cinco por cento sobre o valor da condenação ou do proveito econômico obtido acima de 20.000 (vinte mil) salários-mínimos até 100.000 (cem mil) salários-mínimos;

V -
mínimo
de um e máximo de três por cento sobre o valor da condenação ou do proveito econômico obtido acima de 100.000 (cem mil) salários-mínimos.

[...]

§ 5o Quando, conforme o caso, a condenação contra a Fazenda Pública ou o benefício econômico obtido pelo vencedor ou o valor da causa for superior ao valor previsto no inciso I do § 3o, a fixação do percentual de honorários deve observar a faixa inicial e, naquilo que a exceder, a faixa subsequente, e assim sucessivamente. [...]”.

Na hipótese, por ser de baixa complexidade a causa, não exigindo muitos atos processuais, tenho que os honorários devem ser fixados no percentual mínimo estabelecido na legislação processual.

Insta consignar, todavia, que o valor da causa/proveito econômico, é superior a 200 salários mínimos, de modo que,
deve ser aplicado ao caso o artigo 85, § 5o do Código de Processo Civil,
o qual estabelece que
“quando, conforme o caso, a condenação contra a Fazenda Pública ou o benefício econômico obtido pelo vencedor ou o valor da causa for superior ao valor previsto no inciso I do § 3o, a fixação do percentual de honorários deve observar a faixa inicial e, naquilo que a exceder, a faixa subsequente, e assim sucessivamente”.

Com efeito, o percentual mínimo dos honorários sucumbenciais deve observar

cada faixa de escalonamento do proveito econômico obtido
, ou seja, 10% sobre o valor do proveito econômico, até o limite de 200 salários-mínimos, 8% sobre o que exceder os 200 (duzentos) salários-mínimos até 2.000 (dois mil) salários-mínimos, e assim sucessivamente
.

Assim, inexistem
a
rgumentos capazes de infirmar a sentença recorrida.

Ante o exposto,
conheço e NEGO PROVIMENTO
ao recurso de apelação interposto pelo ESTADO DE MATO GROSSO, mantendo integralmente a sentença recorrida que anulou os débitos tributários instrumentalizados pelo TAD no 1125727-2.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 08/07/2025