Tribunal: TJMT
Processo: 1010563-75.2022.8.11.0004
Órgão julgador: CHRISTIANE DA COSTA MARQUES NEVES
Órgão colegiado: Terceira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2025-08-27
Data de publicação: 2025-09-09

Ementa:
Ementa: DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. ALEGAÇÃO DE NULIDADE DA BUSCA DOMICILIAR E DA CADEIA DE CUSTÓDIA. PRELIMINARES REJEITADAS. AUSÊNCIA DE PROVA DA ESTABILIDADE DO VÍNCULO ASSOCIATIVO. RECONHECIMENTO TRÁFICO PRIVILEGIADO. READEQUAÇÃO DA DOSIMETRIA DA PENA. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
I. CASO EM EXAME
1. Apelação criminal interposta contra sentença proferida pelo juízo da 1a Vara Criminal da Comarca de Barra do Garças/MT, que os condenou por tráfico de drogas e associação para o tráfico (arts. 33, caput, e 35 da Lei 11.343/2006), em concurso material. A defesa sustentou nulidades processuais da busca domiciliar sem mandado judicial e pela suposta quebra da cadeia de custódia e, no mérito, a absolvição por ausência de provas quanto ao crime de associação para o tráfico de drogas, e, subsidiariamente, a readequação da dosimetria, bem como pleiteia a aplicação do redutor do § 4o do art. 33 da Lei de Drogas.
II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO
2. Há quatro questões em discussão:
(i) verificar a nulidade da busca domiciliar por ausência de mandado judicial e de fundadas razões;
(ii) examinar eventual nulidade decorrente da quebra da cadeia de custódia por ausência de perícia no local;
(iii) avaliar a suficiência de provas para a condenação pelo crime de associação para o tráfico; e
(iv) analisar a possibilidade de aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no § 4o do art. 33 da Lei n. 11.343/2006.
III. RAZÕES DE DECIDIR
3. A entrada dos policiais militares na residência do réu sem mandado judicial é legítima, pois amparada em fundadas razões e situação de flagrante delito, diante da fuga dos ocupantes do imóvel e de denúncias anteriores sobre a prática de tráfico de drogas no local, conforme entendimento do STF (RE 603.616/RO, Tema 280).
4. A alegação de quebra da cadeia de custódia deve ser rejeitada diante da ausência de prejuízo concreto e da demonstração de adulteração ou comprometimento da prova, em conformidade com a jurisprudência do STJ (AgRg no RHC 125.733/SP).
5. A absolvição do crime de associação para o tráfico é devida, pois não restou comprovado vínculo estável e permanente entre os réus, nem atuação conjunta reiterada, para prática da atividade criminosa, nos termos do art. 386, VII, do CPP.
6. Reconhecida a absolvição pelo delito do art. 35 da Lei n. 11.343/2006, restam preenchidos os requisitos do § 4o do art. 33 da mesma Lei, sendo incabível valorar a mesma circunstância (quantidade da droga) nas fases da pena-base e da causa de diminuição, sob pena de bis in idem, conforme jurisprudência do STF (Tema 712) e do STJ (Enunciado n. 48/TCCR). Aplica-se, portanto, a minorante, na fração de 1/6.
7. O regime inicial semiaberto é adequado, diante da quantidade de droga apreendida e da ausência de circunstâncias que autorizem regime mais brando, nos termos do art. 33, §§ 2o e 3o, do Código Penal e do Enunciado n. 47/TCCR.
IV. DISPOSITIVO E TESE
8. Recurso parcialmente provido.
Teses de julgamento: “1. A entrada em domicílio sem mandado judicial é válida quando fundada em situação de flagrante delito devidamente justificada, nos termos do art. 5o, XI, da CF/1988, conforme demonstrado nos autos através de denúncia de vizinhos e conversas com transeuntes. 2. A nulidade por quebra da cadeia de custódia exige demonstração concreta de prejuízo ou adulteração da prova, o que não restou demonstrado in casu. 3.A configuração do crime de associação para o tráfico de drogas exige prova de vínculo estável e permanente entre os agentes, o que não restou demonstrado no caso concreto. 4.A aplicação da causa especial de diminuição do tráfico privilegiado pressupõe a exclusão da dupla valoração da quantidade de drogas, vedado o bis in idem entre a pena-base e a modulação da minorante”.
_____________________________________
Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 5o, XI; CP, arts. 59, 65, I, 69, 386, VII; CPP, arts. 240, §1o, 563, 564, IV; Lei 11.343/2006, arts. 33, caput e §4o, 35, 42.
Jurisprudência relevante citada: STF, RE 603.616/RO, Tema 280, Plenário, j. 13.11.2015; STJ, EDcl no RHC 163.793/GO, Sexta Turma, j. 27.09.2022; TJMT, Enunciados n. 47 e 48 da Turma de Câmaras Criminais Reunidas.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1010563-75.2022.8.11.0004
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
JUANITA CRUZ DA SILVA CLAIT DUARTE

Turma Julgadora:

[DES(A). JUANITA CRUZ DA SILVA CLAIT DUARTE, DES(A). CHRISTIANE DA COSTA MARQUES NEVES, DES(A). GILBERTO GIRALDELLI]

Parte(s):

[WALLYSON APARECIDO DA SILVA BUENO - CPF: 048.490.021-88 (APELANTE), WHADRYAN VICTOR SILVA - CPF: 040.874.721-83 (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

GILBERTO GIRALDELLI, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR MAIORIA, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO, NOS TERMOS DO VOTO DA REVISORA, EXMA. SRA. DRA CHRISTIANE DA COSTA MARQUES NEVES, VENCIDA EM PARTE A RELATORA.

E M E N T A

Ementa
: DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. A
LEGAÇÃO
DE NULIDADE DA BUSCA DOMICILIAR
E
DA CADEIA DE CUSTÓDIA. PRELIMINARES REJEITADAS.
AUSÊNCIA DE PROVA DA ESTABILIDADE DO VÍNCULO ASSOCIATIVO. RECONHECIMENTO TRÁFICO PRIVILEGIADO.
READEQUAÇÃO DA DOSIMETRIA DA PENA. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1.
Apelação criminal interposta contra sentença proferida pelo juízo da 1a Vara Criminal da Comarca de Barra do Garças/MT, que os condenou por tráfico de drogas e associação para o tráfico (
arts
. 33, caput, e 35 da Lei 11.343/2006), em concurso material. A defesa sustentou nulidades processuais da busca domiciliar sem mandado judicial e pela suposta quebra da cadeia de custódia e, no mérito, a absolvição por ausência de provas quanto ao crime de associação para o tráfico de drogas
, e, subsidiariamente
,

a
readequação da dosimetria, bem como pleiteia a aplicação do redutor do § 4o do art. 33 da Lei de Drogas.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2.
Há quatro questões em discussão:

(i)
verificar a nulidade da busca domiciliar por ausência de mandado judicial e de fundadas razões;

(
ii
) examinar eventual nulidade decorrente da quebra da cadeia de custódia por ausência de perícia no local;

(
iii
) avaliar a suficiência de provas para a condenação pelo crime de associação para o tráfico; e

(
iv
) analisar a possibilidade de aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no § 4o do art. 33 da Lei n. 11.343/2006
.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3.
A entrada dos policiais militares na residência do réu sem mandado judicial é legítima, pois amparada em fundadas razões e situação de flagrante delito, diante da fuga dos ocupantes do imóvel e de denúncias anteriores sobre a prática de tráfico de drogas no local, conforme entendimento do STF (RE
603.616/RO, Tema 280).

4.
A alegação de quebra da cadeia de custódia deve ser rejeitada diante da ausência de prejuízo concreto e da demonstração de adulteração ou comprometimento da prova, em conformidade com a jurisprudência do STJ (
AgRg
no RHC 125.733/SP).

5.
A absolvição do crime de associação para o tráfico é devida, pois não restou comprovado vínculo estável e permanente entre os réus, nem atuação conjunta reiterada, para prática da atividade criminosa, nos termos do art. 386, VII, do CPP.

6.
Reconhecida a absolvição pelo delito do art. 35 da Lei n. 11.343/2006, restam preenchidos os requisitos do § 4o do art. 33 da mesma Lei, sendo incabível valorar a mesma circunstância (quantidade da droga) nas fases da pena-base e da causa de diminuição, sob pena de
bis in idem
, conforme jurisprudência do STF (Tema 712) e do STJ (Enunciado n. 48/TCCR). Aplica-se, portanto, a minorante, na fração de 1/6.

7.
O regime inicial semiaberto é adequado, diante da quantidade de droga apreendida e da ausência de circunstâncias que autorizem regime mais brando, nos termos do art. 33, §§ 2o e 3o, do Código Penal e do Enunciado n. 47/
TCCR
.

IV. DISPOSITIVO E TESE

8.
Recurso parcialmente provido
.

Tese
s
de julgamento
:
“1.
A entrada em domicílio sem mandado judicial é válida quando fundada em situação de flagrante delito devidamente justificada, nos termos do art. 5o, XI, da CF/1988, conforme demonstrado nos autos através de denúncia de vizinhos e conversas com transeuntes.
2.
A nulidade por quebra da cadeia de custódia exige demonstração concreta de prejuízo ou adulteração da prova, o que não restou demonstrado
in
casu
.
3.
A configuração do crime de associação para o tráfico de drogas exige prova de vínculo estável e permanente entre os agentes, o que não restou demonstrado no caso concreto.
4.
A aplicação da causa especial de diminuição do tráfico privilegiado pressupõe a exclusão da dupla valoração da quantidade de drogas, vedado o
bis in idem
entr
e
a pena-base e a modulação da minorante
”
.

_____________________________________

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 5o, XI; CP,
arts
. 59, 65, I, 69, 386, VII; CPP,
arts
. 240, §1o, 563, 564, IV; Lei 11.343/2006,
arts
. 33, caput e §4o, 35, 42.

Jurisprudência relevante citada
: STF, RE 603.616/RO, Tema 280, Plenário, j. 13.11.2015; STJ,
EDcl
no RHC 163.793/GO, Sexta Turma, j. 27.09.2022;
TJMT, Enunciados n. 47 e 48 da Turma de Câmaras Criminais Reunidas
.

RELATÓRIO

DESA. JUANITA CRUZ DA SILVA CLAIT DUARTE

Colenda Câmara:

Trata-se de recurso de apelação interposto pela defesa de
Whadryan
Victor Silva e Wallyson Aparecido da Silva Bueno contra a sentença proferida pelo Juízo da 1a Vara Criminal da Comarca de Barra do Garças, nos autos da Ação Penal no 1010563-75.2022.8.11.0004. A decisão condenou ambos os réus pela prática dos crimes previstos no artigo 33,
caput
, e no artigo 35, ambos da Lei no 11.343/2006 (tráfico de drogas e associação para o tráfico), em concurso material, nos termos do artigo 69 do Código Penal.

Em decorrência da condenação, foram aplicadas penas privativas de liberdade a serem cumpridas em regime inicial fechado, além das sanções pecuniárias: a
Whadryan
Victor Silva foi imposta a pena de 9 (nove) anos e 2 (dois) meses de reclusão, além do pagamento de 1.371 (mil trezentos e setenta e um) dias-multa; a Wallyson Aparecido da Silva Bueno foi fixada a pena de 11 (onze) anos de reclusão, bem como o pagamento de 1.633 (mil seiscentos e trinta e três) dias-multa.

Nas razões recursais (ID. 163769934), a Defensoria Pública, atuando em favor de ambos os apelantes, arguiu, em sede preliminar, a nulidade da busca domiciliar, sustentando que a entrada dos policiais na residência se deu sem mandado judicial e sem a presença de fundadas razões, baseando-se apenas em denúncia anônima e em uma suposta fuga não presenciada diretamente pelos agentes. Alega, ainda, nulidade pela quebra da cadeia de custódia, em virtude da ausência de preservação do local para realização de perícia técnica.

No mérito, pleiteia a absolvição dos apelantes quanto ao crime de associação para o tráfico, por ausência de provas de vínculo estável e permanente entre os réus. Subsidiariamente, requer a readequação da pena-base, por considerá-la desproporcional, bem como a aplicação da causa de diminuição da pena prevista no § 4o do art. 33 da Lei no 11.343/2006, com a consequente substituição da pena privativa de liberdade por penas restritivas de direitos.

Em contrarrazões (ID. 279459386), o Ministério Público pugna pela rejeição das preliminares, defendendo a legalidade do ingresso no domicílio, diante da existência de fundadas suspeitas — como a fuga dos acusados e informações prévias sobre a prática de tráfico de drogas no local —, bem como a inexistência de quebra da cadeia de custódia. Sustenta, ainda, a suficiência do conjunto probatório para manter a condenação por ambos os delitos, inclusive o de associação para o tráfico, e se opõe à aplicação da causa de diminuição do tráfico privilegiado, em razão da concomitante condenação pelo crime de associação e da dedicação dos réus à atividade criminosa, evidenciada pela quantidade de droga apreendida e pela existência de outra condenação.

A Procuradoria-Geral de Justiça, por meio de parecer subscrito pelo eminente Procurador de Justiça José de Medeiros, opina pela rejeição das preliminares, mas se manifesta, no mérito, pelo provimento parcial do recurso. Sustenta que, embora presentes fundadas as razões para o ingresso no domicílio e não tenha havido quebra da cadeia de custódia, não restaram comprovadas a estabilidade e a permanência exigidas para a configuração do delito de associação para o tráfico. Assim, defende a aplicação da causa de diminuição do tráfico privilegiado, mas discorda da substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, por reputá-la insuficiente à reprovação e prevenção do crime.

É o relatório.

À douta revisão.

V O T O R E L A T O R

Colenda Câmara:

Inicialmente, cumpre destacar que o presente recurso é tempestivo, foi interposto por parte legítima e mediante o instrumento jurídico adequado, assim, preenchidos os pressupostos de admissibilidade, dele conheço.

Em 23 de março de 2017, por volta das 15h, uma equipe da Polícia Militar realizava patrulhamento no Bairro Santo Antônio, em Barra do Garças/MT, quando se aproximou de uma residência na Rua 28, no 120, já conhecida como um ponto de venda de drogas ("boca de fumo").

No momento em que
os policiais abordavam um indivíduo em frente ao imóvel, vizinhos ligaram para o número 190 informando que os ocupantes da casa estavam fugindo pelos fundos, pulando o muro. Com base nessa informação e na suspeita de flagrante, a guarnição entrou na propriedade e, durante a vistoria, encontrou em uma mesa na área externa um tablete de maconha sendo cortado, com uma faca ao lado.

No quintal, os policiais localizaram mais porções da mesma droga, algumas enterradas e outras que aparentavam ter sido desenterradas recentemente. No total, foram apreendidos 11 tabletes de maconha, pesando 7,779 kg, e uma balança de precisão. Os suspeitos,
Whadryan
Victor Silva e Wallyson Aparecido da Silva Bueno, não foram presos na ocasião, pois conseguiram escapar.

Os suspeitos foram posteriormente identificados como sendo os apelantes, com base em documentos encontrados na residência e informações colhidas no local. A materialidade e os robustos indícios de autoria para os crimes de tráfico e associação para o tráfico foram consubstanciados na expressiva quantidade de entorpecente apreendido (7,779 kg de maconha), na presença de apetrechos típicos a mercancia, como a balança de precisão, e nas circunstâncias da apreensão, que indicavam o preparo e armazenamento da droga para a venda.

Diante deste quadro fático, passa-se à análise das preliminares de nulidade e do mérito recursal.

V O T O (PRELIMINAR – DO PLEITO DE RECONHECIMENTO DA NULIDADE DA BUSCA DOMICILIAR)

Colenda Câmara:

A defesa dos apelantes, em preliminar, requer a declaração de nulidade das provas obtidas em decorrência da busca domiciliar, sob o argumento de que a diligência foi realizada em violação ao art. 5o, XI, da Constituição Federal, por ausência de fundadas razões que justificassem o ingresso no imóvel.

Contudo, tal tese não merece acolhimento.

A inviolabilidade do domicílio constitui garantia fundamental, prevista no art. 5o, inciso XI, da Constituição da República, nos seguintes termos:

Art. 5o, XI. A casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial.

O Código de Processo Penal, no art. 240, §1o, dispõe que a busca domiciliar deve ser autorizada por ordem judicial, salvo em situações excepcionais, como a flagrância, sendo esta, justamente, a hipótese dos autos.

Conforme se extrai dos depoimentos colhidos, a ação policial não se baseou em mera denúncia anônima. Os policiais militares já possuíam informações prévias de que a residência era utilizada para o comércio de drogas. Durante o patrulhamento, ao se aproximarem do local, a guarnição foi informada via rádio pelo COPOM, com base em ligações de vizinhos, que os indivíduos que estavam na casa haviam empreendido fuga, pulando o muro dos fundos, ao notarem a presença policial na via.

A fuga dos indivíduos ao avistarem a aproximação da polícia, comunicada em tempo real por testemunhas oculares, constitui fundada suspeita da ocorrência de um ilícito no interior do imóvel, autorizando o ingresso dos policiais. A fuga não é comum a cidadãos que nada devem, e, nas circunstâncias, não seria razoável exigir conduta diversa dos policiais. Ademais, o crime de tráfico de drogas, na modalidade "ter em depósito", é de natureza permanente, de modo que o estado de flagrância se protrai no tempo, legitimando a entrada no domicílio a qualquer momento, independentemente de mandado judicial.

A situação de flagrância autoriza o ingresso no domicílio sem mandado judicial, sendo esse o entendimento consolidado do Supremo Tribunal Federal, que reafirmou a tese em sede de repercussão geral:

A entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade dos atos praticados. (STF, RE 603.616/RO, Tema 280).

O Superior Tribunal de Justiça assim tem decidido:

DIREITO PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. ALEGAÇÃO DE ILEGALIDADE NA BUSCA
DOMICILIAR .
DENÚNCIA ANÔNIMA ESPECÍFICA. FUNDADAS RAZÕES PARA O INGRESSO SEM MANDADO. FLAGRANTE DELITO. AUSÊNCIA DE
ILEGALIDADE .
ORDEM DENEGADA. I. CASO EM
EXAMEHabeas
corpus impetrado em favor de RODSON AZEVEDO CIRILO e VILSON PEREIRA DA SILVA contra acórdão que manteve o prosseguimento da ação penal, rejeitando alegações de ilegalidade na busca domiciliar. A defesa alega que a entrada no domicílio ocorreu sem justa causa, e pede a nulidade das provas obtidas e o trancamento da ação penal por falta de justa
causa .
II. QUESTÃO EM DISCUSSÃOA questão em discussão consiste em verificar se a entrada policial no domicílio dos pacientes, sem mandado judicial, foi legalmente justificada por fundadas razões que indicavam a prática de crime permanente, conforme os requisitos estabelecidos pela jurisprudência. III. RAZÕES DE DECIDIRO
Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE n. 603.616/RO (Tema 280 de repercussão geral), estabeleceu que o ingresso em domicílio sem mandado judicial só é lícito em situações de flagrante delito, desde que amparado em fundadas razões que sejam devidamente justificadas, ainda que a posteriori. No caso, a entrada dos policiais foi justificada por denúncia anônima específica, que indicou com precisão o local onde estaria ocorrendo tráfico de drogas. Os policiais, ao chegarem ao local, perceberam forte odor de entorpecentes e avistaram camas improvisadas, o que corroborou a suspeita inicial. A diligência revelou a existência de drogas (21 trouxinhas de cocaína e uma porção de maconha), balança de precisão e dinheiro em espécie. Conforme jurisprudência consolidada, denúncias anônimas, quando corroboradas por elementos fáticos que confirmam as suspeitas, constituem base válida para o ingresso em domicílio sem mandado, especialmente em crimes de natureza permanente como o tráfico de drogas. O Tribunal de origem concluiu que havia fundadas razões para a busca domiciliar, e que as provas obtidas na diligência são lícitas.
A reanálise do conjunto probatório demandaria dilação probatória, inviável na via estreita do habeas corpus. IV. Habeas corpus denegado. (STJ - HC: 919424 AM 2024/0202014-6, Relator.: Ministra DANIELA TEIXEIRA, Data de Julgamento: 12/11/2024, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação:
DJe
19/11/2024)

No presente caso, as fundadas razões restaram devidamente demonstradas, não apenas pela fuga, mas também pelas informações prévias obtidas sobre a traficância no local. A posterior apreensão de significativa quantidade de entorpecentes (7,779 kg de maconha) e de uma balança de precisão apenas corroborou a justa causa para a diligência.

Diante desse contexto, a diligência da polícia militar mostrou-se plenamente legal, legítima e amparada tanto nos preceitos constitucionais quanto nos requisitos processuais aplicáveis, especialmente diante da configuração do estado de flagrante, nos termos do art. 5o, XI, da Constituição Federal e da jurisprudência consolidada dos Tribunais Superiores.

Ante o exposto, rejeito a preliminar de nulidade da busca domiciliar.

É como voto.

V O T O (PRELIMINAR – DO PLEITO DE RECONHECIMENTO DA NULIDADE DA QUEBRA DA CADEIA DE CUSTÓDIA)

Colenda Câmara:

A Defesa técnica dos apelantes suscita preliminar de nulidade do feito, por quebra da cadeia de custódia, sustentando que a ausência de preservação do local do crime e a não realização de perícia técnica no imóvel pelos peritos oficiais comprometeriam a confiabilidade e a integridade da prova material (substâncias entorpecentes), nos termos dos artigos 6o, I, e 158-A e seguintes, do Código de Processo Penal.

Contudo, nos termos do artigo 564, inciso IV, do CPP, as nulidades processuais somente se configuram diante da omissão de formalidade essencial ao ato, sendo imprescindível a demonstração de prejuízo, conforme estabelece o princípio do
pas
de
nullité

sans

grief
, previsto no artigo 563 do mesmo diploma.

No caso concreto, observa-se que a prova da materialidade seguiu um trâmite idôneo e rastreável. As substâncias entorpecentes foram devidamente apreendidas, lacradas em invólucros com numeração específica e encaminhadas para a análise pericial, que confirmou a natureza ilícita do material, não havendo nenhum indício de que as provas foram adulteradas.

Nesse sentido, é indispensável que se demonstre, de forma concreta, nos autos, que a suposta quebra comprometeu efetivamente a higidez do material probatório, tendo havido corrupção, adulteração ou contaminação do conteúdo periciado. Ausente essa demonstração, não há que se falar em nulidade.

Conforme bem pontuado pela Procuradoria-Geral de Justiça, a realização de perícia no domicílio dos réus "não teria nenhuma eficácia prática no caso em questão" (ID. 286222878, p. 6). A defesa, por sua vez, não demonstrou qual seria a relevância da perícia no local ou qual prejuízo concreto a sua não realização causou aos apelantes.

Nesse contexto, é pacífico o entendimento do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que não há nulidade da prova quando esta é corroborada por outros elementos de convicção colhidos durante a instrução processual e inexistem indícios de vício em sua obtenção:

(...) para que uma prova seja tida por imprestável, ilegítima ou ilícita é necessário que, além da quebra da cadeia de custódia, haja algum indício de que a fonte de prova tenha sido modificada, maculada, adulterada, substituída, o que não ocorreu no presente caso, pois não há qualquer elemento que indique tais vícios. (STJ -
EDcl
no RHC n. 163.793/GO, relator Ministro Olindo Menezes (Desembargador Convocado do TRF 1a Região), Sexta Turma, julgado em 27/9/2022,
DJe
de 30/9/2022.);

(...) 1. Para demonstrar a quebra da cadeia de custódia é imprescindível que seja demonstrado o risco concreto de que os vestígios coletados tenham sido adulterados. O Tribunal de origem expressamente afirmou não ter vislumbrado nenhuma evidência concreta de mácula às provas dos autos, inexistindo qualquer sustentação probatória na alegação da Defesa. (
AgRg
no HC n. 825.126/SP, relator Ministro Otávio de Almeida Toledo (Desembargador Convocado do TJSP), Sexta Turma, julgado em 9/9/2024,
DJe
de 11/9/2024.);

(...) não se acolhe alegação de quebra na cadeia de custódia quando vier desprovida de qualquer outro elemento que indique adulteração ou manipulação das provas em desfavor das teses da defesa. (STJ,
AgRg
no RHC n. 125.733/SP, rel. Min. Antônio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, j. em 23.11.2021.).

Assim, cumpre observar que a alegação defensiva é genérica e não aponta elemento concreto que demonstre ao menos sinais de adulteração ou comprometimento do material apreendido. O caminho da prova foi devidamente documentado e sua integridade, mantida.

Com efeito, rejeito a preliminar de nulidade por suposta quebra da cadeia de custódia.

É como voto.

V O T O (MÉRITO)

Colenda Câmara:

I. DO PLEITO DE ABSOLVIÇÃO DO CRIME PREVISTO NO ART. 35 DA LEI 11.343/2006

Quanto ao pleito de absolvição do crime previsto no art. 35 da Lei 11.343/2006 (associação para o tráfico), os apelantes sustentam, em síntese, que não há nos autos prova suficiente da existência de vínculo estável e permanente entre eles para o fim específico de cometer crimes relacionados ao tráfico de drogas.

Argumentam que a denúncia se baseou unicamente no fato de ambos residirem no local onde foram apreendidos os entorpecentes, sem que tenha sido demonstrada qualquer divisão de tarefas ou atuação conjunta habitual. Ressaltam que a simples coabitação no imóvel e a apreensão de drogas no local não são suficientes para caracterizar a associação criminosa, sendo imprescindível a comprovação do
animus
associativo duradouro, conforme exige a jurisprudência pacífica dos tribunais superiores.

Consoante leciona Guilherme de Souza Nucci, a caracterização do delito em questão exige muito mais do que a simples coautoria ou participação no tráfico de drogas. É imprescindível a comprovação de que os envolvidos mantinham entre si um pacto duradouro voltado à prática reiterada dos delitos descritos nos
arts
. 33 e 34 da Lei de Drogas. Como destaca o autor em sua obra
Drogas de acordo com a Lei 11.343/2006
(1a edição, pp. 200-201):

[...]
A referência feita a possibilidade de se configurar o delito do art. 35, independentemente de a prática dos delitos dos
arts
. 33 e 34 ser ocasional ou reiterada, não se confunde com a indispensabilidade de se demandar a estabilidade e a permanência da associação. Afinal, essa exigência é o que irá diferenciá-lo do mero concurso de pessoas.
O tráfico de drogas pode ser cometido por várias pessoas, em concurso de agentes, sem que eles formem um agrupamento estável e duradouro, com o fim de repetir essa prática outras vezes; pode dar-se, ainda a hipótese de pessoas se unirem, de modo firme e constante, planejando a concretização de delitos dos
arts
. 33 e 34 para, depois, executá-los.

Concretiza-se a infração penal do art. 35 assim que se consolidar o grupo, de maneira estável, sendo crime de atividade (formal), sem necessidade de resultado naturalístico, além de se dispensar qualquer prova da materialidade do crime de tráfico de drogas. Aliás, por se tratar de um delito condicionado à comprovação da sua durabilidade, não comporta tentativa;
noutros termos, assim que demonstrado o seu caráter permanente, está consumado e, antes disso, é fato atípico.
[...].

A sentença condenatória, ao reconhecer a prática do crime de associação para o tráfico, fundamentou-se, entre outros elementos, na existência de condenação anterior dos réus por tráfico de drogas, constante dos autos da Ação Penal no 1002318-46.2020.8.11.0004. Contudo, tal justificativa mostra-se equivocada, pois o fato imputado na mencionada ação penal ocorreu em 16.03.2020, ou seja, posteriormente ao fato ora em julgamento, datado de 23.03.2017.

Assim, não há como se reconhecer essa condenação posterior como elemento apto a demonstrar a estabilidade ou permanência da suposta associação criminosa anterior. A inversão cronológica compromete a validade do raciocínio adotado na sentença, retirando-lhe o suporte fático e jurídico necessário para a condenação pelo delito do art. 35 da Lei de Drogas.

No caso dos autos, não há qualquer prova robusta da existência de um vínculo associativo estável entre os réus
Whadryan
e Wallyson. A acusação se baseia, fundamentalmente, na coabitação no imóvel onde foram apreendidos entorpecentes (11 tabletes de maconha) e em elementos genéricos como a fuga do local e a apreensão de documentos pessoais. Nenhuma testemunha ou prova documental evidenciou a formação de um grupo estruturado, com divisão de tarefas ou intenção duradoura de atuar no tráfico de drogas.

Tampouco se extrai dos autos a repetição de condutas conjuntas voltadas ao comércio ilícito de entorpecentes que pudesse revelar a estabilidade exigida pela jurisprudência consolidada. Como bem observado pelo parecer ministerial de segundo grau, “não restou demonstrada a estabilidade/permanência para a caracterização da associação para o tráfico de drogas”.

Diante de todo o exposto, acolho o pleito defensivo
e, acolhendo promoção ministerial, absolvo
os réus da imputação do crime previsto no art. 35 da Lei n. 11.343/2006, nos termos do art. 386, inciso VII, do Código de Processo Penal, por ausência de prova suficiente da estabilidade e permanência exigidas para a configuração da associação para o tráfico.

II. DO PLEITO SUBSIDIÁRIO DA INCIDÊNCIA DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO §4o DO ART. 33 DA LEI 11.343/06

A Defesa sustenta, alternativamente, o cabimento da causa especial de diminuição de pena prevista no § 4o do art. 33 da Lei n.o 11.343/06, alegando que os réus são primários, possuem bons antecedentes e não integram organização criminosa.

Como é cediço, ao tempo em que conferiu tratamento mais rigoroso aos grandes traficantes e àqueles que se entregam com frequência ao narcotráfico, majorando as penas outrora previstas na lei que a precedeu, a Lei n.o 11.343/06 instituiu, por outro lado, uma benignidade modulada em relação ao traficante iniciante ou de menor porte, passando a prever a causa especial de diminuição da pena comumente denominada “tráfico privilegiado”.

A benesse prevista no § 4o do art. 33 da Lei no 11.343/06 tem por finalidade conferir tratamento penal mais brando ao agente que, sem se dedicar a atividades criminosas ou integrar organização criminosa, pratica o tráfico de drogas de forma episódica, em razão de circunstâncias pontuais, de ordem social ou financeira. Trata-se, portanto, de um redutor destinado ao traficante eventual, não se aplicando àquele que faz do tráfico meio de vida ou fonte habitual de renda.

Em outras palavras, a teleologia da minorante diz respeito ao caráter esporádico da conduta típica realizada pelo agente e pressupõe que o beneficiário não ostente sinais objetivos de que faz do crime uma profissão, circunstância quedeverá ser aferida casuisticamente, com base nos múltiplos aspectos que permeiam a situação concreta.

Nesta toada, a própria dicção do dispositivo legal condiciona a aplicação do redutor ao preenchimento cumulativo de quatro requisitos indispensáveis, a saber,
(i)
que o agente seja primário;
(
ii
)
com bons antecedentes;
(
iii
)
não se dedique às atividades delituosas; e
(
iv
)
não integre organização criminosa.

Todavia, os autos revelam circunstâncias concretas que autorizam o afastamento da benesse. Com efeito, a apreensão de quantidade significativa de entorpecente, consistentes em 7,779 kg de maconha, somada à localização de balança de precisão (ID. 279458490, p. 39), evidenciam o grau de envolvimento dos réus com a traficância.

O Enunciado Orientativo n. 30 da Turma de Câmaras Criminais Reunidas, fruto do Incidente de Uniformização de Jurisprudência no 100269/2017, dispõe expressamente que:

Enunciado 30 TCCR: A quantidade, a forma de acondicionamento da droga apreendida, como também a existência de apetrechos utilizados para comercialização de substância entorpecentes, são fundamentos idôneos a evidenciar dedicação à atividade criminosa, de modo a afastar a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4°, da Lei n. 11.343/2006.

Consoante com este entendimento, cita-se julgado do Superior Tribunal de Justiça:

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. AFASTAMENTO DO REDUTOR PREVISTO NO ART. 33, § 4o, DA LEI N. 11.343/2006. APREENSÃO DE PETRECHOS PARA A TRAFICÂNCIA. DEMONSTRAÇÃO DE QUE O PACIENTE SE DEDICA ÀS ATIVIDADES CRIMINOSAS. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO.
1. Não se verifica constrangimento ilegal a ser sanado no ponto em que foi afastada a incidência do redutor de pena, previsto no art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006, não apenas em razão da quantidade de drogas apreendidas, mas especialmente ante a apreensão de petrechos para a traficância, tais como balanças de precisão, circunstâncias fáticas que demonstram a dedicação do paciente às atividades criminosas.
Precedentes.
2 .
Agravo regimental a que se nega provimento. (...) No presente writ (e-STJ fls. 3/25), o impetrante alega que a Corte local incorreu em constrangimento ilegal ao manter a sentença que não aplicou o redutor do tráfico privilegiado, já que o paciente preenche todos os requisitos necessários para a obtenção do benefício, com destaque para o fato de que não há condenação anterior, com trânsito em julgado, em seu desfavor. Argumenta, assim, que caberia à acusação comprovar que o Paciente se dedicava a atividades criminosas ou integrava organização criminosa e, no caso concreto, não havendo provas neste sentido não é lícito ao julgador presumir que o Paciente se dedicava as atividades criminosas simplesmente pela prática do delito de tráfico e dizer que quantidade de drogas (385 gramas) se demonstra como habitualidade no
trafico
de drogas (e-STJ, fl. 11). (...) No caso, as instâncias de origem, ao analisarem as provas constantes dos autos, entenderam não se tratar de traficante eventual, mas de
agente
que efetivamente se dedicava à atividade criminosa, especialmente tendo em vista a apreensão de considerável quantidade de entorpecentes, bem como petrechos para a traficância (balanças de precisão e embalagens vazias), elementos que, nos termos da jurisprudência desta Corte, denotam a dedicação às atividades criminosas. (STJ -
AgRg
no HC: 887908 SP 2024/0026994-8, Relator.: Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, Data de Julgamento: 18/03/2024, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação:
DJe
20/03/2024)

Dessa forma, ainda que o parecer da Procuradoria-Geral de Justiça tenha sido favorável à concessão da minorante do tráfico privilegiado, tal benefício mostra-se incabível diante da expressiva quantidade de entorpecentes apreendida, bem como da presença de apetrechos associados à mercancia de drogas, nos termos do enunciado e do precedente acima mencionados.

Diante desse panorama,
rejeito o pleito para aplicação do tráfico privilegiado
, pois presentes elementos que demonstram a dedicação habitual do réu à atividade ilícita.

III. DO PLEITO DE REVISÃO DA DOSIMETRIA DA PENA-BASE

O pleito de revisão da dosimetria da pena apresentado pela defesa, fundamenta-se na alegação de que a pena-base foi fixada de forma desproporcional, especialmente diante da quantidade de droga apreendida (7,779 kg de maconha), considerando-se que, em outros casos, penas mais brandas foram aplicadas mesmo diante de volumes significativamente
superiores
. Sustenta-se, ainda, que não há elementos concretos que justifiquem a exasperação da pena-base além do mínimo legal, sobretudo na ausência de circunstâncias judiciais desfavoráveis expressivas.

O pleito merece acolhimento, conforme se demonstrará a seguir.

Nos termos do art. 33 da Lei no 11.343/2006, a pena cominada ao crime de tráfico de drogas é de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos de reclusão, além do pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa, conforme se depreende do trecho legal a seguir transcrito:

Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar: Pena - reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.

Diante de tais defensivas, necessário se faz analisar,
individualizadamente
, a dosimetria das penas de cada um dos corréus.

Primeira Fase – fixação da pena-base

Para fixação da pena-base, inexiste critério estritamente aritmético, cabendo ao magistrado o dever de observar os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade no momento de sua individualização. Tal entendimento encontra respaldo no Enunciado Orientativo no 39 da Turma de Câmaras Criminais Reunidas, que dispõe

Enunciado n. 39 TCCR: Inexiste critério estritamente aritmético aplicável para fixação da pena-base, de modo que cada circunstância judicial pode ser valorada e quantificada de maneira distinta, por meio de juízo de discricionariedade, observando-se os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade.

No caso concreto, verifica-se que houve excessiva exasperação da pena-base pelo juízo
a quo
, que, considerando a quantidade de entorpecente apreendida (7,779 kg de maconha), fixou-a em 7 (sete) anos de reclusão, o que representa um acréscimo de 2/5 sobre o mínimo legal previsto para o tipo penal. Assim, passa-se à reanálise das circunstâncias do caso, com vistas à adequada fixação da pena-base.

Os vetores legais previstos no art. 59 do Código Penal — personalidade, antecedentes, conduta social, culpabilidade, consequências do crime, circunstâncias, motivos e comportamento da vítima — não se revelam desfavoráveis à conduta do agente, inexistindo, portanto, qualquer fundamento idôneo, dentre esses elementos, que justifique a exasperação da pena-base.

Contudo, afastada a imputação da prática do delito previsto no art. 35 da Lei no 11.343/2006 (associação criminosa), e sendo o crime perpetrado em concurso de agentes, o Superior Tribunal de Justiça já reconheceu que tal circunstância configura fundamento idôneo para a exasperação da pena-base, conforme se extrai do seguinte julgado:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. JULGAMENTO MONOCRÁTICO. CABIMENTO. OFENSA AO PRINCÍPIO DA
COLEGIALIDADE .
NÃO OCORRÊNCIA. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. PENA-
BASE .
AUMENTO ACIMA DO MÍNIMO. CULPABILIDADE. LIDERANÇA. CIRCUNSTÂNCIAS DO
CRIME .
CONCURSO DE AGENTES. FUNDAMENTOS IDÔNEOS. PRECEDENTES. SÚMULA 83/
STJ .
INCIDÊNCIA. AGRAVO IMPROVIDO. 1. O julgamento monocrático encontra previsão no Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça e no Código de Processo Civil, permitindo, ao relator, negar provimento ao recurso se o acórdão recorrido for contrário à jurisprudência dominante acerca do tema ou a enunciado
sumular .
2. É firme a jurisprudência desta Corte no sentido de que, com a interposição de agravo regimental, torna-se superada eventual violação do princípio da colegialidade, tendo em vista que se devolve a matéria recursal ao órgão julgador competente. 3. Não se presta o recurso especial,
via de regra
, à revisão da dosimetria das penas estabelecidas pelas instâncias ordinárias, admitindo a jurisprudência desta Corte, em caráter excepcional, o reexame da aplicação das penas nas hipóteses de manifesta violação dos critérios dos
arts
. 59 e 68 do Código Penal, sob o aspecto da ilegalidade, nos casos de falta ou evidente deficiência de fundamentação ou ainda de erro de técnica. 4. A posição de liderança justifica a exasperação da pena-base com esteio na culpabilidade, porque revela maior reprovabilidade da conduta criminosa.
5 .
A circunstância de o crime ter sido praticado por meio de concurso de agentes representa elemento que ultrapassa ao inerente do tipo penal de tráfico de drogas, possibilitando reflexo mais gravoso na fixação da sanção básica.
(...)

(STJ -
AgRg
no REsp: 1864533 TO 2020/0051146-0, Relator.: Ministro NEFI CORDEIRO, Data de Julgamento: 16/06/2020, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação:
DJe
23/06/2020).

Ressalta-se que, embora o juízo
a quo
não tenha reconhecido o concurso de agentes como fundamento para a exasperação da pena-base, tal circunstância pode ser valorada em sede recursal, desde que não resulte em prejuízo à situação do réu, como se verifica no caso concreto.

Acerca do tema, o doutrinador Guilherme de Souza Nucci adota entendimento convergente, conforme se extrai de sua obra
Código Penal Comentado
(25a edição, p. 372):

[...] afastando umas circunstâncias judiciais, mantendo outras e redimensionando os valores, fugindo ao critério meramente matemático para calcular uma por uma, o que importa é que a pena-base seja diminuída. Se isso acontecer, inexistirá
reformatio in pejus
, além do que a defesa logrou em alcançar pena inferior àquela fixada pela decisão de primeiro grau. [...]

Dessa forma, entende-se adequada a exasperação da pena-base em 1/6 (um sexto) acima do mínimo legal, em razão da prática do delito em concurso de agentes.

Justifica-se, ainda, a exasperação da pena-base em 1/6 (um sexto) acima do mínimo legal, diante da expressiva quantidade de entorpecente apreendido — 7,779 kg de maconha, distribuídos em 11 (onze) tabletes, parte dos quais ocultados no solo da residência e parte já fracionada, com indícios de destinação à comercialização. Tal circunstância revela elevada reprovabilidade da conduta, evidenciando não apenas a vultuosidade do material ilícito, mas também um grau acentuado de organização voltada à traficância.

Nos termos do art. 42 da Lei no 11.343/2006, a quantidade e a natureza da droga constituem fundamentos legítimos para a valoração negativa na primeira fase da dosimetria da pena. Nesse contexto, mostra-se adequada, proporcional e juridicamente fundamentada a elevação da pena-base em 1/6. Destaca-se, a propósito, julgado deste Tribunal que corrobora tal entendimento:

DIREITO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO. PROVAS SUFICIENTES.
DOSIMETRIA.QUANTIDADEEXPRESSIVADE ENTORPECENTE. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA.
REDUTOR DO § 4.o DO ART. 33 DA LEI N.o 11.343/06. APLICAÇÃO DEVIDA. TRÁFICO PRIVILEGIADO. REDUÇÃO NA FRAÇÃO MÁXIMA. REGIME INICIAL ABERTO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Apelação criminal interposta pelo réu contra sentença proferida pelo Juízo da 3a Vara Criminal da Comarca de Várzea Grande/MT, que o condenou pela prática do crime de tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei no 11.343/06), fixando-lhe a pena de 5 anos e 10 meses de reclusão, em regime semiaberto, além de 583 dias-multa. Pretende o recorrente sua absolvição, sob alegação de fragilidade probatória. Subsidiariamente, requer a redução da pena-base, o reconhecimento do tráfico privilegiado e a fixação do regime inicial aberto.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. A questão em discussão consiste em determinar: (i) se há provas suficientes para manutenção da condenação pelo delito de tráfico de drogas; (
ii
) se a pena-base foi fixada de forma desproporcional, sem fundamentação concreta; (
iii
) se é possível o reconhecimento da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4.o, da Lei de Drogas; e (
iv
) se o regime prisional inicial deve ser modificado, com substituição da pena privativa por restritiva de direitos.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A materialidade e autoria delitivas foram devidamente comprovadas por boletim de ocorrência, auto de apreensão, laudo toxicológico e depoimentos policiais prestados sob contraditório. A negativa do réu não se sustenta diante do conjunto probatório robusto e coeso.

4. A pena-base foi corretamente exasperada em razão da expressiva quantidade de droga apreendida (3.751,28g de maconha), com motivação idônea, em conformidade com o art. 42 da Lei n.o 11.343/06.

5. Ausentes elementos concretos que demonstrem dedicação do réu a atividades criminosas ou vínculo com organização criminosa, deve ser reconhecido o tráfico privilegiado, com redução da pena em 2/3.

6. Consideradas as circunstâncias favoráveis, o regime inicial deve ser fixado no aberto, com substituição da pena por duas restritivas de direitos, nos termos do art. 44 do CP.

IV. DISPOSITIVO E TESE

7. Recurso parcialmente provido.

(N.U 1004454-85.2021.8.11.0002, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, GILBERTO GIRALDELLI, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 25/04/2025,
Publicado
no DJE 25/04/2025).

Frisa-se que a consideração da quantidade e da natureza do entorpecente para a exasperação da pena-base não configura
bis in idem
em relação à inaplicabilidade da causa de diminuição prevista no tráfico privilegiado. Isso porque, enquanto na primeira hipótese se avaliou exclusivamente a natureza e a quantidade da substância entorpecente, no segundo caso levou-se em conta o contexto fático da apreensão, abrangendo os apetrechos típicos da atividade de mercancia e a forma de acondicionamento da droga, nos termos do Enunciado n. 30 TCCR.

Dessa forma, exaspera-se a pena-base, com acréscimo total de 2/6 (dois sextos) sobre o mínimo legal, sendo 1/6 (um sexto) em razão da prática do delito em concurso de agentes e 1/6 (um sexto) em virtude da expressiva quantidade de droga apreendida. Assim, passa-se ao cálculo da pena-base:

Pena de reclusão mínima legal: 5 anos + 2/6 = 5 anos + 20 meses = 6 anos e 8 meses de reclusão;

Pena de multa: 500 dias-multa + 1/6 = 500 dias-multa + 166 dias-multa = 666 dias-multa.

Assim, fixo a pena-base dos corréus, Wallyson da Silva Aparecido Bueno e
Whadryan
Victor Silva, em 6 anos e 8 meses de reclusão, além do pagamento de 666 (seiscentos e sessenta e seis) dias-multa, à razão de 1/30 do
salário mínimo
vigente a época dos fatos.

Segunda Fase – Atenuantes e Agravantes

Na segunda fase da dosimetria, não se identificam circunstâncias atenuantes ou agravantes a serem reconhecidas para o corréu Wallyson da Silva Aparecido Bueno, motivo pelo qual a pena-base deve ser mantida inalterada.

Quanto ao corréu
Whadryan
Victor Silva, verifica-se que era menor de 21 (vinte e um) anos à época dos fatos, o que caracteriza a circunstância atenuante prevista no art. 65, inciso I, do Código Penal (minoridade relativa). Assim, faz-se a redução da pena em 1/6 (um sexto), conforme segue:

Pena-base: 6 anos e 8 meses – 1/6 = 6 anos e 8 meses – 1 ano, 1 mês e 10 dias = 5 anos, 6 meses e 20 dias de reclusão;

Pena de multa: 666 dias-multa – 1/6 = 625 dias-multa – 111 dias-multa = 555 dias-multa;

Portanto, mantém-se inalterada a pena de 6 anos e 8 meses de reclusão, além do pagamento de 666 (seiscentos e sessenta e seis) dias-multa aplicada ao corréu Wallyson da Silva Aparecido Bueno e fixa-se a pena intermediária de 5 (cinco) anos, 6 (seis) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, além do pagamento de 555 (quinhentos e cinquenta e cindo) dias-multa, à razão de 1/30 (um trigésimo) do
salário mínimo
vigente à época dos fatos, ao corréu
Whadryan
Victor Silva.

Terceira Fase – Causas de Aumento e Diminuição da Pena

Conforme já fundamentado no Capítulo II, os corréus não fazem jus à causa especial de diminuição de pena prevista no § 4o do art. 33 da Lei no 11.343/2006, tampouco a qualquer outra causa redutora.

Dessa forma, fixa-se ao corréu Wallyson da Silva Aparecido Bueno a pena de 6 anos e 8 meses de reclusão, além do pagamento de 666 (seiscentos e sessenta e seis) dias-multa, à razão de 1/30 do
salário mínimo
vigente a época dos fatos.

Quanto ao corréu
Whadryan
Victor Silva, fixa-se a pena de 5 (cinco) anos, 6 (seis) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, além do pagamento de 555 (quinhentos e cinquenta e cinco) dias-multa, à razão de 1/30 (um trigésimo) do
salário mínimo
vigente à época dos fatos.

Reanalisada a dosimetria das penas, passa-se à fixação do regime inicial para o cumprimento da pena.

Regime inicial de cumprimento da pena

Nos termos do art. 33, § 2o, do Código Penal, o regime inicial de cumprimento da pena deve considerar não apenas a quantidade da sanção imposta, mas também as circunstâncias judiciais avaliadas à luz do art. 59 do mesmo diploma legal.

No presente caso, a pena definitiva imposta ao corréu Wallyson Aparecido da Silva Bueno foi fixada em 6 (seis) anos e 8 (oito) meses de reclusão, além do pagamento de 666 (seiscentos e vinte e cinco) dias-multa. Embora tenha havido exasperação da pena-base em razão da quantidade de entorpecente apreendido e do concurso de agentes, todas as circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do Código Penal foram valoradas de forma neutra, não havendo elementos que justifiquem tratamento mais gravoso.

De modo semelhante, a pena definitiva imposta ao corréu
Whadryan
Victor Silva foi fixada em 5 (cinco) anos, 6 (seis) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, além do pagamento de 555 (quinhentos e cinquenta e cinco) dias-multa, também sob a incidência de circunstâncias judiciais neutras.

Dessa forma, nos termos da alínea “b” do § 2o do art. 33 do Código Penal, e diante da inexistência de circunstâncias desfavoráveis, fixa-se para ambos os réus o regime inicial semiaberto para o cumprimento da pena privativa de liberdade.

DISPOSITIVO

Ante o exposto, em parcial consonância com o parecer da Procuradoria-Geral de Justiça, conheço do recurso de apelação criminal e, no mérito, DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO para absolver os corréus da imputação referente ao crime previsto no art. 35 da Lei no 11.343/2006 e, ainda, para fixar as penas de Wallyson Aparecido da Silva Bueno em 6 (seis) anos e 8 (oito) meses de reclusão, além do pagamento de 666 (seiscentos e sessenta e seis) dias-multa, à razão de 1/30 do salário mínimo vigente a época dos fatos, e de
Whadryan
Victor Silva em 5 (cinco) anos, 6 (seis) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, além do pagamento de 555 (quinhentos e cinquenta e cinco) dias-multa, à razão de 1/30 do salário mínimo vigente a época dos fatos, ambos em regime inicial semiaberto.

É como voto.

V O T O V E N C E D O R

VOTO REVISOR DIVERGENTE
(DRA. CHRISTIANE DA COSTA MARQUES NEVES)

Acompanho, em parte, o voto da eminente Relatora, divergindo, contudo, no tocante à dosimetria da pena, especificamente quanto à aplicação da causa especial de diminuição prevista no § 4o do art. 33 da Lei n. 11.343/06.

De início, constata-se que o juízo de origem afastou a incidência da referida minorante sob o fundamento de que houve condenação concomitante dos réus pelo delito de associação para o tráfico, circunstância que, em tese, revelaria a dedicação dos apelantes à atividade criminosa. Tal entendimento restou consignado no seguinte trecho da sentença (ID 279459368):

[...] Do tráfico de drogas

Da pena base

Conforme entendimento consolidado do STJ, na Jurisprudência em Teses “
não há ilegalidade na análise conjunta das circunstâncias judiciais comuns aos corréus, desde que seja feita de forma fundamentada e com base nas semelhanças existentes.
”

Havendo similitude de circunstâncias, analiso a dosimetria da pena de forma conjunta em relação a ambos os acusados.

Quanto à
pena-base
, os vetores da
personalidade, antecedentes, conduta social, culpabilidade, consequências, circunstância
e
motivos,
nada demonstram em desfavor produzido nos autos.

O
comportamento da vítima
não deve ser analisado em desfavor, dado que inexiste vítima individualizável, por se tratar de crime contra a ordem pública e a saúde pública.

Analisando-se os vetores dosimétricos do art. 42, Lei 11.343/2006, observa-se que foram apreendidas 11 (onze) porções de “maconha”, na forma de tabletes (com pesagem total de 7,779kg – sete quilogramas e setecentos e setenta e nove gramas de massa bruta), consoante o Laudo Pericial Preliminar e Laudo Definitivo, quantidade expressiva frente aos casos ordinários dessa comarca, o que justifica o incremento da pena-base em 02 (dois) anos.

Assim, fixo a pena base em
7 (sete) anos de reclusão
para ambos os acusados.

Da pena provisória

Seguindo o critério trifásico do art. 68, CP, passo a fixar a
pena provisória
.

Presente a atenuante da menoridade relativa quanto ao acusado Whadryan Victor Silva, eis que ao tempo do crime o acusado possuía menos de 21 anos de idade, pelo que atenuo a pena de 1/6.

Ausentes atenuantes quanto ao acusado Wallyson Aparecido da Silva Bueno.

Ausentes agravantes.

Assim, fixo a pena provisória do acusado
Whadryan Victor Silva
em
5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão
e a do acusado
Wallyson Aparecido da Silva Bueno
em
7 (sete) anos de reclusão.

Da pena definitiva

Seguindo o critério trifásico do art. 68, CP, passo a fixar a
pena definitiva
.

Não incide a causa de diminuição do art. 33, §4o, Lei 11.343/06, vez que houve condenação simultânea pelo delito de associação para o tráfico.

Havendo condenação simultânea pelo delito de associação, configurada está a dedicação a atividades criminosas, o que inviabiliza o privilégio, conforme consta da jurisprudência consolidada do STJ, em sede do Enunciado n. 23, da Ed. 60, da Jurisprudência em Teses:

“É inviável a aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no § 4o do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 quando há condenação simultânea do agente nos crimes de tráfico de drogas e de associação para o tráfico, por evidenciar a sua dedicação a atividades criminosas ou a sua participação em organização criminosa.
”

Ainda, observa-se que posteriormente a esse fato ambos os acusados foram condenados pelo crime de tráfico na ação penal n. 1002318-46.2020.8.11.0004, que aliado à excessiva quantidade de entorpecentes apreendido e a forma de acondicionamento demonstra dedicação a atividades criminosas.

Portanto, fixo a pena definitiva em do acusado
Whadryan Victor Silva
em
5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão
e a do acusado
Wallyson Aparecido da Silva Bueno
em
7 (sete) anos de reclusão.

Da pena de multa

Em consonância com a pena corpórea fixo a pena de multa do acusado
Whadryan Victor Silva
em
583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa
, e a do acusado
Wallyson Aparecido da Silva Bueno
em no importe de 700 (setecentos) dias-multa, 1/30 do salário mínimo o dia multa (art. 43, Lei 11.343/06).” –

Destaques no original.

Entretanto, tal fundamento, a meu sentir, perdeu sua razão de subsistir diante da absolvição dos apelantes quanto ao crime de associação para o tráfico (art. 35 da Lei n. 11.343/06), providência já reconhecida por esta instância revisora. Impõe-se, portanto, a reavaliação da aplicabilidade da causa especial de diminuição de pena, à luz dos demais requisitos legais exigidos.

Nessa linha, o pleito subsidiário referente à incidência da minorante prevista no § 4o do art. 33 da Lei n. 11.343/06 foi objeto de análise e rejeição pela eminente Relatora, que destacou a expressiva quantidade de entorpecente apreendido, somada à apreensão de uma balança de precisão, como fundamentos para afastar a concessão do benefício, consoante se depreende do excerto do voto condutor a seguir transcrito:

[...] Todavia,
os autos revelam circunstâncias concretas que autorizam o afastamento da benesse. Com efeito, a apreensão de quantidade significativa de entorpecente, consistentes em 7,779 kg de maconha, somada à localização de balança de precisão (ID. 279458490, p. 39), evidenciam o grau de envolvimento dos réus com a traficância.

[...]

Dessa forma, ainda que o parecer da Procuradoria-Geral de Justiça tenha sido favorável à concessão da minorante do tráfico privilegiado,
tal benefício mostra-se incabível diante da expressiva quantidade de entorpecentes apreendida, bem como da presença de apetrechos associados à mercancia de drogas
, nos termos do enunciado e do precedente acima mencionados. [...]

Destacamos.

Como é cediço, para a concessão da causa especial de diminuição de pena prevista no § 4o do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, exige-se que os acusados sejam primários, possuam bons antecedentes, não se dediquem a atividades criminosas nem integrem organização voltada para esse fim.

No caso em apreço, tendo em vista a absolvição dos apelantes quanto ao delito de associação para o tráfico, constata-se que a quantidade e a natureza da substância entorpecente apreendida, consideradas isoladamente, não constituem fundamento idôneo para majorar apena base e, concomitantemente, afastar a incidência da referida minorante.

Assim, com a devida vênia à ilustre Relatora, divirjo do entendimento por ela adotado para reconhecer que os apelantes fazem jus à aplicação da causa de diminuição de pena do § 4o do art. 33 da Lei de Drogas.

Com efeito, na revisão da dosimetria da pena-base empreendida pela Relatora, foi expressamente consignada a quantidade de droga apreendida [7,779 kg de substância análoga à maconha] tanto para majorar a pena base, quanto para afastar o privilégio do tráfico de drogas, conforme se extrai do parágrafo abaixo transcrito:

[...]
Justifica-se, ainda, a exasperação da pena-base em 1/6 (um sexto) acima do mínimo legal, diante da expressiva quantidade de entorpecente apreendido — 7,779 kg de maconha, distribuídos em 11 (onze) tabletes, parte dos quais ocultados no solo da residência e parte já fracionada, com indícios de destinação à comercialização.
Tal circunstância revela elevada reprovabilidade da conduta, evidenciando não apenas a vultuosidade do material ilícito, mas também um grau acentuado de organização voltada à traficância.

Nos termos do art. 42 da Lei no 11.343/2006, a quantidade e a natureza da droga constituem fundamentos legítimos para a valoração negativa na primeira fase da dosimetria da pena. Nesse contexto, mostra-se adequada, proporcional e juridicamente fundamentada a elevação da pena-base em 1/6.
[...]

Frisa-se que a consideração da quantidade e da natureza do entorpecente para a exasperação da pena-base não configura bis in idem em relação à inaplicabilidade da causa de diminuição prevista no tráfico privilegiado.
Isso porque, enquanto na primeira hipótese se avaliou exclusivamente a natureza e a quantidade da substância entorpecente, no segundo caso levou-se em conta o contexto fático da apreensão, abrangendo os apetrechos típicos da atividade de mercancia e a forma de acondicionamento da droga, nos termos do Enunciado n. 30 TCCR.

Dessa forma, exaspera-se a pena-base, com acréscimo total de 2/6 (dois sextos) sobre o mínimo legal, sendo 1/6 (um sexto) em razão da prática do delito em concurso de agentes
e 1/6 (um sexto) em virtude da expressiva quantidade de droga apreendida. Assim, passa-se ao cálculo da pena-base:

Pena de reclusão mínima legal: 5 anos + 2/6 = 5 anos + 20 meses = 6 anos e 8 meses de reclusão;

Pena de multa: 500 dias-multa + 1/6 = 500 dias-multa + 166 dias-multa = 666 dias-multa.

Assim, fixo a pena-base dos corréus, Wallyson da Silva Aparecido Bueno e Whadryan Victor Silva, em 6 anos e 8 meses de reclusão, além do pagamento de 666 (seiscentos e sessenta e seis) dias-multa, à razão de 1/30 do salário mínimo vigente a época dos fatos. [...].
Destacamos.

Nos termos do voto acima transcrito, verifica-se que, embora a ilustre Relatora mencione que “
no segundo caso levou-se em conta o contexto fático da apreensão, abrangendo os apetrechos típicos da atividade de mercancia e a forma de acondicionamento da droga, nos termos do Enunciado n. 30 TCCR
”, deve ser pontuado que não se constata, no caso concreto, qualquer elemento que ultrapasse o padrão inerente ao próprio tipo penal do tráfico de drogas. Isso porque, na hipótese, houve a apreensão de apenas
uma balança
de precisão e as porções de substância análoga à
maconha
, prensada e em forma de tablete, conforme consta do Termo de Apreensão (ID 279458490, fls. 10/11).

No tocante à matéria em análise, destaca-se a consolidação da jurisprudência do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, consubstanciada no
Enunciado Orientativo n.o 48
da Jurisprudência Uniformizada da Colenda Turma de Câmaras Criminais Reunidas, cuja redação dispõe:
“As circunstâncias relativas à natureza e à quantidade de drogas só podem ser usadas na primeira ou na terceira fase da dosimetria, de forma não cumulativa, sob pena de indevido bis in idem.”

Destaca-se, ainda, que, ao apreciar a matéria, o Superior Tribunal de Justiça assim se manifestou:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. TRÁFICO PRIVILEGIADO . AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. NATUREZA E QUANTIDADE DE DROGAS CONSIDERADAS NA PRIMEIRA E TERCEIRA FASES. BIS IN IDEM CONFIGURADO. AGRAVO IMPROVIDO . 1. A existência de ações penais em curso, por si só, não se mostra fundamento idôneo para afastar a causa de diminuição do tráfico, prevista no art. 33, § 4o, da Lei 11.343/2006, tendo ressaltado o Juízo de origem a primariedade e bons antecedentes do réu .
2. Constitui indevido bis in idem a valoração negativa de idênticos fundamentos pela natureza e quantidade de drogas, na primeira etapa, para elevar a pena-base e, na terceira, para negar
ou mesmo modular
a fração da minorante do tráfico privilegiado.
3. Agravo regimental improvido .

(STJ - AgRg no AREsp: 2139803 MG 2022/0168526-0, Relator.: JESUÍNO RISSATO, Data de Julgamento: 27/04/2023, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 02/05/2023)
Destacamos.

Portanto, na espécie, deixo de valorar, na primeira fase da dosimetria da pena, a natureza e a quantidade do entorpecente apreendido, transferindo tais circunstâncias para a terceira fase, a fim de modular a fração a ser aplicada quanto à causa especial de diminuição de pena.

Acerca do momento em que os critérios autônomos previstos no art. 42 da Lei de Drogas podem ser considerados na dosimetria da pena, o Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral, ao fixar o Tema n. 712, decidiu que a quantidade e a natureza da droga apreendida podem ser avaliadas tanto na primeira fase (para a elevação da pena-base), quanto na terceira fase (para a modulação da fração de redução prevista no art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006). Todavia, tais circunstâncias devem ser valoradas
exclusivamente em uma das fases
, sob pena de configuração de bis in idem, conforme se extrai do seguinte aresto:

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. LEGISLAÇÃO ESPECIAL. PACIENTE CONDENADO PELO CRIME DE TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. INCIDÊNCIA DA CAUSA ESPECIAL DE REDUÇÃO DE PENA DO § 4o DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. INVIABILIDADE NO CASO. CIRCUNSTÂNCIAS EVIDENCIADORAS DA DEDICAÇÃO DO PACIENTE AO TRÁFICO. BIS IN IDEM. INOCORRÊNCIA. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO. I – A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal - STF é firme no sentido de ser inadequado, na via do habeas corpus, reexaminar fatos e provas no tocante à dedicação do paciente ao tráfico de drogas quando utilizada como fundamento para afastar a causa de diminuição da pena pelo delito de tráfico previsto no art. 33, § 4°, da Lei de Drogas. II – No caso, a conclusão da dedicação do paciente ao tráfico ilícito de drogas não foi amparada somente em razão da quantidade de entorpecente apreendido — 2,2kg de maconha —, mas por elementos concretos constantes dos autos e devidamente expostos no acórdão de segundo grau e na decisão ora impugnada, os quais destoam daqueles que normalmente são verificados quando a traficância é praticada pela primeira vez, sem maiores planejamentos. De fato, essas circunstâncias demonstram a dedicação do acusado à prática do tráfico, o que afasta a possibilidade de incidência da causa especial de redução de pena prevista no § 4o do art. 33 da Lei n. 11.343/2006. III – Dissentir dessa decisão demandaria o reexame de fatos e provas, o que é inviável na via de habeas corpus (vide HC 234.012 AgR/SC, da minha relatoria, Primeira Turma, DJe 7/12/2023; HC 132.475 AgR/SP, Rel. Min. Rosa Weber, Primeira Turma, DJe 23/8/2016; e HC 133.982/MS, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe 13/2/2017). IV – Não houve dupla valoração de uma mesma circunstância judicial, na primeira e terceira fases da dosimetria da pena. Isso porque a quantidade de droga apreendida não foi, isoladamente, o fator impeditivo da aplicação da referida minorante, mas, sobretudo, as demais circunstâncias verificadas no momento da prisão em flagrante e das provas produzidas durante a instrução criminal, antes mencionadas. V – Trata-se de hipótese diversa daquela versada no ARE 666.334/RG, da relatoria do Ministro Gilmar Mendes, no qual
o Supremo Tribunal Federal passou a considerar bis in idem a utilização da quantidade de droga “tanto na primeira fase de fixação da pena, como circunstância judicial desfavorável, quanto na terceira, para modular a aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4o, da Lei 11.343/2006” (Tema 712 da Repercussão Geral)
. VI – Agravo regimental improvido.
(STF - HC 244476 AgR, Relator(a): CRISTIANO ZANIN, Primeira Turma, julgado em 02.09.2024, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n DIVULG 03.09.2024 PUBLIC 04.09.2024)
Destacamos

Ainda sobre o assunto, cabe consignar que o Superior Tribunal de Justiça também reformulou seu entendimento para afirmar que a quantidade e a natureza da droga podem ser utilizadas para modular a fração do art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006, desde que tais elementos não tenham sido utilizados na primeira fase de dosimetria, como sói ser no caso destes autos, tal como pode ser inferido dos julgados abaixo ementados:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. MINORANTE PREVISTA NO ART. 33, § 4o, DA LEI N. 11.343/2006. FRAÇÃO ADEQUADA. QUANTIDADE DE DROGAS. REGIME FECHADO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. O disposto no art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006 estabelece apenas os requisitos necessários para a aplicação da minorante nele prevista, deixando, contudo, de estabelecer os parâmetros para a fixação do quantum de diminuição de pena.

2. Tanto a Quinta quanto a Sexta Turmas deste Superior Tribunal firmaram o entendimento de que, considerando que o legislador não estabeleceu especificamente os parâmetros para a escolha da fração de redução de pena prevista no § 4o do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, devem ser consideradas, para orientar o cálculo da minorante, as circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do Código Penal, especialmente o disposto no art. 42 da Lei de Drogas.

A Terceira Seção desta Corte, na mesma direção, afirmou recentemente a "
possibilidade de valoração da quantidade e da natureza da droga apreendida, tanto para a fixação da pena-base quanto para a modulação da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4o, da Lei 11.343/2006, neste último caso ainda que sejam os únicos elementos aferidos, desde que não tenham sido considerados na primeira fase do cálculo da pena
"
(HC n. 725.534/SP, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, 3a S., DJe 1o/6/2022).

3. No caso, a Corte local, dentro do seu livre convencimento motivado, fundamentou, com base em argumentos idôneos e específicos dos autos, o porquê da redução em 1/6, havendo destacado, em síntese, a quantidade e a variedade das drogas apreendidas, motivo pelo qual não há nenhum ajuste a ser feito na reprimenda a ele imposta.

4. Consoante entendimento desta Corte Superior de Justiça, a fixação da pena-base no mínimo legal não impede a aplicação de regime mais gravoso, desde que devidamente justificado com base nas peculiaridades do caso analisado.

5. Na hipótese, o Tribunal de origem manteve a fixação do regime inicial fechado, com base, justamente, nas peculiaridades do caso analisado, notadamente a natureza e a quantidade de drogas apreendidas e os materiais apreendidos relacionados à traficância, elementos que, de fato, justificam a imposição de regime prisional mais gravoso do que o cabível em razão da reprimenda aplicada, nos termos do art. 33, § 3o, c/c o art. 59 do CP.

6. Agravo regimental não provido.

(AgRg no HC n. 801.770/SC, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 27/3/2023, DJe de 3/4/2023)
Destacamos

PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. CIRCUNSTÂNCIAS DO CASO CONCRETO INSUFICIENTES PARA NEGAR O BENEFÍCIO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. HIPÓTESE DE CONCESSÃO DA CAUSA DE REDUÇÃO DE PENA DO ART. 33, § 4o, DA LEI DE DROGAS À FRAÇÃO MÍNIMA LEGAL. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A Terceira Seção desta Corte aperfeiçoou o entendimento anteriormente exarado no julgamento do REsp n. 1.887.511/SP (relator Ministro João Otávio de Noronha, Terceira Seção, julgado em 9/6/2021, DJe de 1o/7/2021), passando a adotar o posicionamento de que
a quantidade e a natureza da droga apreendida podem servir de fundamento para a majoração da pena-base ou para a modulação da fração da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4o, da Lei 11.343/2006, desde que, neste último caso, não tenham sido utilizadas na primeira fase da dosimetria
. 2. Tendo em vista que as circunstâncias do caso concreto não são suficientes para justificar a negativa de reconhecimento do tráfico privilegiado, a hipótese é de aplicação da redutora do art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006, mas à menor fração legal (1/6), modulação feita em razão da quantidade de droga apreendida, conforme entendimento jurisprudencial mencionado. 3. Agravo regimental desprovido.
(AgRg no HC n. 917.411/RS, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 2.9.2024, DJe de 5.9.2024)
Destacamos

Por sua vez, no que diz respeito ao tema, na mesma linha intelectiva dos tribunais superiores, este Tribunal de Justiça assim se pronunciou:

RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS E POSSE ILEGAL DE ARMA DE FOGO E MUNIÇÕES DE USO PERMITIDO – IRRESIGNAÇÃO EXCLUSIVAMENTE DEFENSIVA – ALMEJADA DIMINUIÇÃO DA PENA NO PATAMAR MÁXIMO DE 2/3 [DOIS TERÇOS] EM RAZÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO – PROCEDÊNCIA – NATUREZA E QUANTIDADE DE DROGA UTILIZADAS CONCOMITANTEMENTE PARA ELEVAR A PENA-BASE E PARA MODULAR A FRAÇÃO DE REDUÇÃO DO ART. 33, §4o, DA LEI N.o 11.343/2006 – BIS IN IDEM CARACTERIZADO – PRECEDENTES DO STJ
-
APELO PROVIDO, EM CONSONÂNCIA COM O PARECER MINISTERIAL.

Ao promover a dosimetria penal,
cabe ao magistrado considerar a quantidade e a natureza da droga no momento que melhor lhe aprouver, podendo valorá-las na primeira fase da dosimetria, para exasperar a sanção basilar, ou na terceira fase, para afastar o redutor do tráfico privilegiado ou modular a sua fração
, mas
nunca em ambas as fases, sob pena de bis in idem
. Inteligência do Enunciado Orientativo n.o 48 da TCCR/TJMT (IUJ n.o 101532/2015, DJE n.o 9998, de 11/04/2017).

(
N.U 1003896-21.2022.8.11.0086, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, GILBERTO GIRALDELLI, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 05/05/2023,
Publicado
no DJE 05/05/2023).

Dessa forma, reconhecendo como necessária a readequação da pena fixada aos apelantes Wallyson Aparecido da Silva Bueno e Whadryan Victor Silva, passo a redimensioná-la nos seguintes termos:

Na primeira fase da dosimetria, deve-se levar em conta a existência de uma circunstância judicial desfavorável, consistente nas circunstâncias do crime, uma vez que foi perpetrado em concurso de agentes, sendo adequada a exasperação da pena-base em 1/6 (um sexto) acima do mínimo legal.

É assente na doutrina e jurisprudência que o Tribunal, ao revisar a dosimetria da pena, não está adstrito aos fundamentos estritamente utilizados na sentença, podendo, desde que não agrave a situação do réu, proceder à revaloração das circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do Código Penal. Tal prerrogativa decorre da amplitude devolutiva do recurso de apelação (art. 593, § 2o, CPP), bem como do efeito translativo, que autoriza a instância revisora a reexaminar de ofício os elementos da dosimetria, desde que respeitados os limites do
reformatio in pejus
.

Nesse contexto, ainda que o juízo a quo não tenha atribuído ao concurso de agentes relevância negativa na fixação da pena-base, nada obsta que o Tribunal assim o faça, desde que não resulte em situação mais gravosa ao acusado. Trata-se de aplicação do princípio
tantum devolutum quantum appellatum
, temperado pelo entendimento de que é possível a revisão da dosimetria para correção ou integração dos fundamentos, desde que preservado o limite imposto pela Súmula 160 do STF, segundo a qual é vedada a reforma para pior sem recurso ministerial.

Assim, considerando que há uma circunstância judicial desfavorável, exaspero a pena em 1/6 (um sexto), fixando-a em
5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa
para ambos os apelantes.

Na segunda fase da dosimetria, ausentes circunstâncias atenuantes ou agravantes a serem reconhecidas em relação ao apelante
Wallyson Aparecido da Silva Bueno
, a pena-base deve ser mantida inalterada.

Por outro lado, em relação ao apelante
Whadryan Victor Silva
, reconheço a atenuante da menoridade relativa, eis que o documento de identificação pessoal anexado sob o ID 279458878 comprova que o recorrente nasceu em 07 de abril de 1997. Considerando que os fatos delituosos ocorreram em 23 de março de 2017, é incontroverso que, à época da conduta, o apelante contava com apenas 19 (dezenove) anos de idade.

Assim, considerando que a pena não pode ser fixada abaixo do mínimo legal na segunda fase da dosimetria, conforme dispõe a Súmula 231 do Superior Tribunal de Justiça, atenuo a pena em 10 (dez) meses e 83 (oitenta e três) dias-multa, fixando a pena do apelante
Whadryan
em 5
(cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa
.

Na terceira fase, considerando o reconhecimento, neste voto, da causa especial de diminuição prevista no § 4o do art. 33 da Lei de Drogas, e levando-se em conta a quantidade de entorpecentes apreendida, aplico a redução na fração de 1/6 (um sexto), fixando, para o apelante
Wallyson Aparecido da Silva Bueno
, a pena em 4
(quatro) anos, 10 (dez) meses e 10 (dez) dias de reclusão, e 486 (quatrocentos e oitenta e seis) dias-multa
; e, para o apelante
Whadryan Victor Silva
, a pena em
4 (quatro) anos e 2 (dois) meses de reclusão, e 417 (quatrocentos e dezessete) dias-multa
.

Quanto ao regime inicial de cumprimento da pena imposta aos apelantes, fixo o regime semiaberto, com fundamento no art. 33, § 2o, alíneas “b” e “c”, c/c § 3o, do Código Penal, especialmente em razão da quantidade de entorpecentes apreendida, nos termos do Enunciado Orientativo n. 47 da Turma de Câmaras Criminais Reunidas, assim redigido: “
A valoração negativa da quantidade e natureza do entorpecente constitui fundamento idôneo para a determinação de regime mais gravoso para o cumprimento inicial da pena privativa de liberdade
”.

Ressalto, ainda, a inviabilidade da substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, uma vez que não foram preenchidos, pelos apelantes, os requisitos previstos no art. 44 do referido Codex.

Posto isso, em parcial sintonia com o parecer ministerial,
dou parcial provimento
ao recurso de apelação interposto por
Wallyson Aparecido da Silva Bueno
e
Whadryan Victor Silva
, para absolvê-los da imputação relativa ao crime de associação para o tráfico de drogas (art. 35 da Lei n. 11.343/2006), bem como para reconhecer a causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4o, da mesma Lei, na fração de 1/6 (um sexto), redimensionando a pena do apelante
Wallyson Aparecido da Silva Bueno
para 4 (quatro) anos, 10 (dez) meses e 10 (dez) dias de reclusão, além do pagamento de 486 (quatrocentos e oitenta e seis) dias-multa, calculados à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos; e a pena do apelante
Whadryan Victor Silva
para 4 (quatro) anos e 2 (dois) meses de reclusão, além do pagamento de 417 (quatrocentos e dezessete) dias-multa, também calculados à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos, pela prática do crime previsto no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 27/08/2025