Tribunal: TJMT
Processo: 1000027-90.2024.8.11.0050
Órgão julgador: LUIZ FERREIRA DA SILVA
Órgão colegiado: Terceira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2025-02-19
Data de publicação: 2025-02-28

Ementa:
Direito Penal. Recurso De Apelação Criminal. Tráfico De Drogas. Nulidade De Busca Domiciliar. Exasperação Da Pena-Base. Causa De Diminuição do § 4o. Art. 33 da lei n. 11.343/2006. recurso do ministério público provido. Recurso Defensivo Desprovido.
I. Caso em exame
1. Apelação criminal interposta pelo Ministério Público e pela Defesa contra sentença condenatória que fixou a pena em 5 (cinco) anos de reclusão, a ser cumprida em regime inicial semiaberto, e 500 (quinhentos) dias-multa, pela prática do crime de tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006).
II. Questões em discussão
2. Definir se houve ilegalidade na busca domiciliar por ausência de justa causa e, consequentemente, a nulidade de provas e absolvição;
3. Avaliar a possibilidade de exasperação da pena-base em razão da quantidade e natureza dos entorpecentes apreendidos;
4. Verificar a aplicabilidade do tráfico privilegiado, previsto no art. 33, §4o da Lei n. 13.343/06.
III. Razões de decidir
5. A busca domiciliar foi considerada legítima, visto que fundada em denúncia anônima corroborada por flagrante delito, em consonância com a jurisprudência consolidada do STF e STJ sobre o caso;
6. A pena-base foi exasperada em 1/6 (um sexto) devido à expressiva quantidade e caráter deletério das substâncias apreendidas, em observância ao art. 42 da Lei n. 11.343/06.
7. A causa de diminuição referente ao tráfico privilegiado foi afastada em razão da evidência da dedicação à atividade criminosa.
IV. Dispositivo e tese
8. Recurso defensivo desprovido. Recurso Ministerial provido.
Tese de julgamento: 1. A busca domiciliar realizada em crime permanente, quando baseada em denúncia e flagrante delito, é legítima. 2. A quantidade e a natureza das drogas justificam a exasperação da pena-base, conforme o art. 42 da Lei n. 11.343/2006. 3. A quantidade expressiva e variedade de entorpecentes justificam a exasperação da pena base, nos termos do art. 42 da Lei n. 11.343/06.
4. O benefício do tráfico privilegiado não se aplica a agentes dedicados à atividade criminosa.
Dispositivos relevantes citados: Constituição Federal, art. 5o, XI; Lei n. 11.343/2006, art. 33, caput e § 4o, e art. 42; Código Penal, arts. 59 e 68; Código de Processo Penal, art. 157.
Jurisprudência relevante citada: STF, RE 603.616/RO, Rel. Min. Gilmar Mendes, Plenário, julgado em 05.11.2015, Tema 280 da Repercussão Geral.; ARE 1494906 ED-AgR, rel. Min. Nunes Marques, Segunda Turma, j. em 14/10/2024; STJ AREsp n. 2.626.992/SC, rel. Min. Daniela Teixeira, Quinta Turma, j. em 26/11/2024; AgRg no HC n. 900.111/SP, rel. Min. Daniela Teixeira, Quinta Turma, j. em 10/12/2024; TJMT N.U 1011804-67.2022.8.11.0042, rel. Des. Jorge Luiz Tadeu Rodrigues, Segunda Câmara Criminal, j. em 03/12/2024; N.U 0000902-45.2014.8.11.0077, rel. Des. Orlando de Almeida Perri, Primeira Câmara Criminal, j. 17/12/2024.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1000027-90.2024.8.11.0050
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
LUIZ FERREIRA DA SILVA

Turma Julgadora:

[DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA, DES(A). FRANCISCO ALEXANDRE FERREIRA MENDES NETO, DES(A). GILBERTO GIRALDELLI]

Parte(s):

[POLÍCIA JUDICIÁRIA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0029-45 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), LAURIANE DA CONCEICAO DIAS - CPF: 134.719.864-48 (APELANTE), MARIA JOSE DA SILVA GOMES - CPF: 121.109.644-05 (APELANTE), WEBER DE AQUINO DA SILVA - CPF: 859.027.991-04 (TERCEIRO INTERESSADO), CLEYTON RIBEIRO GRUPP - CPF: 015.621.561-60 (TERCEIRO INTERESSADO), JONIVALDO ATANASIO DA SILVA MIRANDA - CPF: 030.566.541-30 (TERCEIRO INTERESSADO), LEANDRO JOAO DA ROSA - CPF: 862.731.671-68 (TERCEIRO INTERESSADO), WAGNER DE SOUZA SILVA - CPF: 022.667.611-02 (TERCEIRO INTERESSADO), COLETIVIDADE (VÍTIMA), LUCIANO FRANCA DOS SANTOS - CPF: 047.250.551-31 (TERCEIRO INTERESSADO), RONIVAN DOS REIS SANTANA GUIMARAES JUNIOR - CPF: 011.465.581-20 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), MARIA JOSE DA SILVA GOMES - CPF: 121.109.644-05 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELANTE)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

LUIZ FERREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO DA DEFESA E DEU PROVIMENTO AO RECURSO MINISTERIAL.

E M E N T A

Direito Penal. Recurso De Apelação Criminal. Tráfico De Drogas. Nulidade De Busca Domiciliar. Exasperação Da Pena-Base. Causa De Diminuição do § 4o. Art. 33 da lei n. 11.343/2006. recurso do ministério público provido. Recurso Defensivo Desprovido
.

I. Caso em exame

1.
Apelação criminal interposta pelo Ministério Público e pela
Defesa
contra sentença condenatória que fixou a pena em 5
(cinco)
anos de reclusão,
a ser cumprida em
regime inicial semiaberto, e 500
(quinhentos)
dias-multa, pela prática do crime de tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006).

II. Questões em discussão

2.
Definir se houve ilegalidade na busca domiciliar por ausência de justa causa e, consequentemente, a nulidade de provas
e absolvição
;

3. Avaliar a possibilidade de exasperação da pena-base em razão da quantidade e natureza dos entorpecentes apreendidos;

4. Verificar a aplicabilidade do tráfico privilegiado, previsto no art. 33, §4o da Lei n
.
13.343/06.

III. Razões de decidir

5. A busca domiciliar foi considerada legítima, visto que fundada em denúncia anônima corroborada por flagrante delito, em consonância com a jurisprudência consolidada do STF e STJ sobre
o caso
;

6. A pena-base foi exasperada em 1/6 (um sexto) devido à expressiva quantidade e caráter deletério das substâncias apreendidas, em observância ao art. 42 da Lei n. 11.343/06.

7. A
causa de diminuição referente ao
tráfico privilegiado foi afastad
a
em razão da evidência da dedicação à atividade criminosa.

IV. Dispositivo e tese

8
. Recurso defensivo desprovido. Recurso Ministerial provido.

Tese de julgamento
: 1. A busca domiciliar realizada em crime permanente, quando baseada em denúncia e flagrante delito, é legítima. 2. A quantidade e a natureza das drogas justificam a exasperação da pena-base, conforme o art. 42 da Lei n. 11.343/2006. 3.
A quantidade expressiva e variedade de entorpecentes justificam a exasperação da pena base, nos termos do art. 42 da Lei n. 11.343/06.

4.
O benefício do tráfico privilegiado não se aplica a agentes dedicados à atividade criminosa.

Dispositivos relevantes citados:
Constituição Federal, art. 5o, XI; Lei n. 11.343/2006, art. 33, caput e § 4o, e art. 42; Código Penal,
arts
. 59 e 68
; Código de Processo Penal, art. 157.

Jurisprudência relevante citada:
STF, RE 603.616/RO, Rel. Min. Gilmar Mendes, Plenário, julgado em 05.11.2015, Tema 280 da Repercussão Geral.
;
ARE 1494906 ED-
AgR
,
rel.

Min.
Nunes Marques, Segunda Turma, j
.
em 14
/
10
/
2024
; STJ
AREsp
n. 2.626.992/SC, rel
.
Min
.
Daniela Teixeira, Quinta Turma, j
.
em 26/11/2024
;
AgRg
no HC n. 900.111/SP, rel
.
Min
.
Daniela Teixeira, Quinta Turma, j
.
em 10/12/2024
; TJMT
N.U 1011804-67.2022.8.11.0042,
rel. Des.
Jorge Luiz Tadeu Rodrigues, Segunda Câmara Criminal,
j.
em 03/12/2024
;
N.U 0000902-45.2014.8.11.0077,
rel. Des.
Orlando
d
e Almeida Perri, Primeira Câmara Criminal,
j.
17/12/2024
.

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. LUIZ FERREIRA DA SILVA:

Ilustres membros da Terceira Câmara Criminal:

Trata-se de recurso
s
de apelação criminal interposto
s

pelo
Ministério Público
e
por
Maria Jose da Silva Gomes
contra a sentença prolatada nos autos da Ação Penal n.
1000027-90.2024.8.11.0050
, pelo Juízo da
2
a Vara da Comarca de
Campo Novo do Parecis
/MT, condenando
a última
à pena de 5 (cinco) anos de reclusão, em regime inicial
semiaberto
, bem como ao pagamento e
500 (quinhentos
) dias-multa, calculados à razão de 1/30 (um trinta avos) do salário mínimo vigente à época dos fatos, pela prática do crime de tráfico de drogas (art. 33,
caput
, da Lei n. 11.343/06).

O Ministério Público, primeiro apelante, nas razões constantes no ID
235529762
, requer a exasperação da pena-base, com a negativação do vetor circunstancial em razão da
expressiva quantidade de droga apreendida
e, consequentemente, a adequação do regime inicial de cumprimento, considerando a pena redimensionada
.
Por fim, postula o prequestionamento “
ao seguinte acórdão (N.U 1000034-43.2023.8.11.0042, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, HELIO NISHIYAMA, Quarta Câmara Criminal, Julgado em 04/06/2024,
Publicado
no DJE 06/06/2024) e (N.U 1009968-25.2023.8.11.0042, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, GILBERTO GIRALDELLI, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 12/06/2024,
Publicado
no DJE 14/06/2024).”

Maria Jose da Silva Gomes
, forte nas razões que se encontram no ID
235529768
, postula, preliminarmente,
o reconhecimento da nulidade das provas em razão da violação de domicílio
sem justa causa
, absolvendo-
a
, por cons
eguinte, por ausência de provas
, nos termos do art. 386,
V
II, do Código de Processo Penal
. No mérito, requer a aplicação da
causa de diminuição de pena prevista no artigo 33, § 4o da Lei 11.343/2006, em seu grau máximo.

Além disso, almeja que
“sejam
prequestionados
os direitos alegados na presente apelação, quais sejam a dignidade da pessoa humana, a proporcionalidade, a razoabilidade, o in dubio pro reo, e principalmente que sejam
prequestionados
os artigos constitucionais e legais seguintes: a) Art. 1o, III, art. 5o, XI, LVII e LXIII e art. 93, IX, da CF/88; b) Do CPP: Art. 157, art. 381, III, art. 386, V e VII; c) Art. 33, §4o da Lei n. 11.343/06.”

Nas contrarrazões presentes nos
IDs

235529773
e
246716181
, os apelados contestam as razões recursais das partes adversas, pugnando pelo desprovimento dos recursos contrários.

Nesta instância revisora, a Procuradoria-Geral de Justiça, no parecer que
se vê no ID
253847667
, opinou pelo provimento do recurso ministerial e pelo desprovimento do recurso defensivo.

É o relatório. À revisão.

V O T O R E L A T O R

PRELIMINAR

Nulidade
das provas obtidas por busca domiciliar sem fundadas razões

Conforme consta no relatório, a apelante
Maria Jose da Silva Gomes

postula
que sejam declaradas nulas as provas advinda
s de busca domiciliar, argumentando que
“
a polícia sem fundadas razões, baseado em uma denúncia aleatória, sem nenhuma investigação prévia, efetuou busca e apreensão pessoal no apelante
”.

Todavia, a pretensão não merece prosperar, pois, conforme se depreende das provas produzidas em juízo, os policiais militares
Weber de Aquino da
Silva,

Leandro
João da Rosa, Wagner de Souza Silva,
Jonivaldo
Atanasio da Silva Miranda e Cleyton Ribeiro
Grupp

relataram que receberam
uma
denúncia anônima

informando
um possível tráfico de drogas no endereço onde ocorreu a apreensão
.

Desse modo
, os agentes públicos
se deslocaram ao local e, ao chegarem, um motoboy
estava
saindo da residência indicada
e
, ao avistar os policiais, abandonou a motocicleta e uma caixa de entrega,
e
empreende
u em
fuga
em seguida
.

Em razão dessa atitude do motoboy, os policiais revistaram
a caixa
de e
ntrega
, momento me que localizaram os
entorpecentes
.

Nesse contexto,
os policiais continuaram as diligências
, analisando o local,
quando
,
então
,
visualizaram
por meio de uma janela
a

acusad
a
Maria José
segurando duas caixas
. Portanto, diante de todo contexto
- denúncia
anô
n
i
m
a
; motoboy saindo da residência da a
pelante
em posse de drogas-, os policiais entraram legalmente
na residência, onde
foi apreendida uma significativa quantidade de maconha,
cocaína, pasta-base, máquina de cartão, moto e caixa térmica de entrega
, em clara situação de traficância.

Logo, não se tratou de mera intuição dos integrantes da polícia militar, mas de evidente justa causa consistente em fundadas razões de que na aludida residência estava sendo praticada uma conduta ilícita, inexistindo, portanto, qualquer nulidade nas provas produzidas quando da busca domiciliar, até porque esta dilig
ência foi precedida de denúncia anônima que informava

a realização

do comércio malsão e
da
fuga do motoboy ao avistar os agentes, bem como pelo fato de os policiais terem avistado a apelante em posse dos entorpecentes, situações
essas que levaram a crer que no interior da residência ocorria de fato o tráfico de drogas.

Além do mais, impende registrar que o tráfico de drogas é crime permanente e sua consumação, por se protrair no tempo, coloca o agente em constante estado de flagrância, autorizando, destarte, o ingresso da polícia na casa sem necessidade de mandado de busca e apreensão, mormente em casos como o discutido nestes autos, em que se dem
onstrou fortes indícios de que a
apelante
Maria Jos
é
armazenava e preparava drogas em sua residência, razão pela qual não houve omissão de formalidade que constitua elemento essencial do ato, devendo, pois, ser rechaçado o pedido visando a nulidade das provas apuradas naquela oportunidade, não havendo, portanto, o que se falar em absolvição por ausência
de provas
.

Aliás, acerca do tema, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário n. 603.616/RO, decidiu que o ingresso forçado em domicílios sem mandado judicial revela-se legítimo, em qualquer período do dia (mesmo durante a noite), “
quando houver suporte em razões devidamente justificadas pelas circunstâncias do caso concreto que indiquem que no interior do imóvel esteja a ocorrer situação de flagrante delito
”, sob pena de responsabilidade penal, civil e disciplinar do agente o
u da autoridade, posicionamento esse
aplicado pelo Pretório Excelso desde o julgamento do recurso acima mencionado até os dias atuais, no sentido de que a “inviolabilidade de domicílio não é um direito absoluto”, tal como se infere do aresto assim ementado:

EMENTA AGRAVO INTERNO EM EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. APONTADO DESRESPEITO AO DIREITO AO SILÊNCIO. PREQUESTIONAMENTO. AUSÊNCIA. ENUNCIADO N. 282 DA SÚMULA DO SUPREMO. ALEGADA AFRONTA AO PRINCÍPIO DA INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA. MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL. AUSÊNCIA DE OFENSA DIRETA À CONSTITUIÇÃO FEDERAL. ARGUIDA VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO. TEMA N. 280 DA REPERCUSSÃO GERAL. ACÓRDÃO EM CONFORMIDADE COM O DECIDIDO NO RE 603.616. 1. É inadmissível recurso extraordinário quando a matéria constitucional articulada não foi debatida na origem, ante a ausência do necessário prequestionamento. 2. A alegação tardia, em embargos de declaração, de ofensa ao Texto Constitucional não supre o prequestionamento da matéria, atraindo o óbice do enunciado n. 282 da Súmula do Supremo. 3. A análise da individualização da pena passa necessariamente pela interpretação de legislação infraconstitucional (Lei n. 11.343/2006, art. 33, § 4o), de modo que a suposta ofensa ao Texto Constitucional seria indireta ou reflexa.
4. Nos crimes de natureza permanente – tráfico de entorpecentes, na espécie –, cuja situação de flagrância se protrai no tempo, é dispensável a apresentação de mandado judicial para o ingresso forçado na residência do acusado desde que a medida esteja amparada em fundadas razões
(Tema n. 280/RG
).
5. Uma vez configurada justa causa para a busca domiciliar, revelada a partir do contexto fático delineado no acórdão do Colegiado de origem, surge evidente a conformidade com o entendimento firmado no Tema n. 280 da repercussão geral
. 6. Agravo interno desprovido.

(ARE 1494906 ED-
AgR
, Relator(a): NUNES MARQUES, Segunda Turma, julgado em 14-10-2024, PROCESSO ELETRÔNICO
DJe
-s/
n DIVULG
25-10-
2024 PUBLIC
28-10-2024).

Destacamos

A propósito, consta no interior teor do julgado acima mencionado que “
No caso, a mera leitura do acórdão recorrido – no qual se consignou que “o monitoramento estabelecido pelos policiais (campana), acarretou na abordagem de um veículo que havia acabado de deixar a indigitada residência, logrando a apreensão de inúmeros envelopes contendo os entorpecentes que seriam enviados aos respectivos destinatários pelos Correios” – demonstra, de forma segura, a caracterização da justa causa para o ingresso em domicílio.”

Por sua vez, o Superior Tribunal de Justiça, em relação à temática, segue o mesmo entendimento da Suprema Corte, consoante se depreende dos julgados abaixo resumidos:

DIREITO PROCESSUAL PENAL. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS E RESISTÊNCIA. NULIDADE DE PROVAS. ALEGAÇÃO DE VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO. FLAGRANTE EM CRIME DE NATUREZA PERMANENTE. LEGITIMIDADE DA ATUAÇÃO POLICIAL. I. CASO EM EXAME

1. Agravo em recurso Especial interposto contra decisão que inadmitiu o recurso especial manejado pelo ora agravante, condenado pelos crimes de tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006,) e resistência (art. 329, caput, do CP), em concurso material, à pena de 5 anos de reclusão em regime semiaberto e 2 meses de detenção em regime aberto, além de multa. A defesa sustenta nulidade das provas com base na alegada violação de domicílio, por ingresso de policiais na residência do acusado sem mandado judicial.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há duas questões em discussão: (i) definir se houve violação de domicílio em razão do ingresso policial sem mandado judicial, com consequente nulidade das provas obtidas; e (
ii
) verificar se a atuação policial se justifica pela natureza permanente do crime de tráfico de drogas, caracterizando flagrante delito.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. O crime de tráfico de drogas tem natureza permanente, o que prolonga o estado de flagrância no tempo, permitindo a entrada dos policiais na residência do recorrente sem necessidade de mandado judicial, nos termos do art. 5o, XI, da CF/1988, e conforme entendimento consolidado nesta Corte.

4. A fuga do acusado para dentro do imóvel ao avistar a viatura policial e a subsequente apreensão de substâncias entorpecentes (cocaína e maconha), bem como materiais utilizados para a prática de
narcotraficância
, após reiteradas denúncias acerca da prática do crime de tráfico pelo recorrente, configuram justa causa para o ingresso no domicílio, conforme o art. 144 da CF/1988 e precedentes do STJ.

5. Para superar as conclusões alcançadas na origem e chegar às pretensões apresentadas pela parte, é imprescindível a reanálise do acervo fático-probatório dos autos, o que impede a atuação excepcional desta Corte.

IV. AGRAVO CONHECIDO PARA NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO ESPECIAL.

(
AREsp
n. 2.626.992/SC, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 26/11/2024,
DJe
de 6/12/2024.)

Destacamos.

Este Tribunal de Justiça, por seu turno, não discrepa do entendimento sufragado pelas cortes superiores, conforme pode ser visto no acórdão a seguir resenhado
:

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. POSSE E DEPÓSITO DE ENTORPECENTES. INVASÃO DE DOMICÍLIO. ILICITUDE DA PROVA. INEXISTÊNCIA DE AUTORIZAÇÃO JUDICIAL. FLAGRANTE DELITO. PRELIMINAR REJEITADA. DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO PRÓPRIO. INVIABILIDADE. TRÁFICO PRIVILEGIADO. QUANTIDADE DE DROGA. PENA MANTIDA. RECURSO DESPROVIDO.

I. Caso em exame: Trata-se de recurso de apelação criminal interposto por
Wantiley
Gabriel de Almeida Pereira de Oliveira contra sentença que o condenou por tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei n. 11.343/06) à pena de 04 anos e 02 meses de reclusão e 420 dias-multa, em regime semiaberto. O apelante alega nulidade da prova obtida por suposta invasão de domicílio, argumentando que a entrada policial ocorreu sem mandado judicial e fora das hipóteses de flagrante. Pleiteia absolvição ou desclassificação para o uso próprio (art. 28, Lei n. 11.343/06), ou ainda aplicação do tráfico privilegiado (§4o, art. 33) e substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.

II. Questão em discussão:

(I) A possibilidade de nulidade das provas obtidas, alegando-se violação de domicílio sem flagrante;

(II) A viabilidade de desclassificação do crime para uso próprio;

(III) A aplicação do tráfico privilegiado e eventual substituição da pena.

III. Razões de decidir:

1. A alegação de nulidade das provas não merece acolhimento, pois o ingresso policial no domicílio foi justificado pela situação de flagrante delito, conforme jurisprudência consolidada, dada a natureza permanente do crime de tráfico, dispensando-se mandado judicial em tais hipóteses (CF, art. 5o, XI).

2. A desclassificação para uso próprio é inviável, considerando a quantidade significativa de entorpecentes apreendidos e demais elementos que evidenciam a traficância, como dinheiro trocado, balança de precisão e maquininha de cartão.

3. Quanto ao tráfico privilegiado, a sentença reconheceu o redutor de pena de 1/6, devido à quantidade de droga apreendida (1,191 kg de maconha e 4,89 g de cocaína), sendo a dosimetria correta e ajustada aos fatos do caso.

IV. Dispositivo e tese: Recurso desprovido. Tese de julgamento: “1. Inexistência de nulidade das provas em decorrência de flagrante delito; 2. Desclassificação para uso próprio indeferida, pois a quantidade de entorpecentes e circunstâncias indicam tráfico; 3. Tráfico privilegiado concedido na fração de 1/6 pela quantidade de droga apreendida; 4. Impossibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos em razão do “quantum” da pena.

Dispositivos relevantes citados:

CF/1988, art. 5o, XI;

Lei n. 11.343/06,
arts
. 33, caput, e §4
o,
e 28;

CPP, art. 593, I; art. 44, I (Código Penal).

Jurisprudências relevantes citadas:

STF, jurisprudência consolidada sobre tráfico como crime permanente e dispensa de mandado em situações de flagrância;

TJMT, Enunciado n. 08: validade de depoimentos de policiais harmônicos com outras provas;

· TJMT, Enunciado no. 3 da Turma de Câmaras Criminais Reunidas: a condição de usuário de drogas não elide a responsabilização do agente pelo delito de tráfico de entorpecentes.

TJMT, N.U 1001347-81.2023.8.11.0028; N.U 1000543-60.2023.8.11.0078 e N.U 0000865-64.2015.8.11.0018

(N.U 1011804-67.2022.8.11.0042, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, JORGE LUIZ TADEU RODRIGUES, Segunda Câmara Criminal
, Julgado em 03/12/2024,
Publicado
no DJE 06/12/2024)

Destacamos.

Por consequência, impõe-se concluir que, na espécie, não há ofensa ao art. 5o, da Constituição Federal; ao art. 11, item 2, do Pacto de São José da Costa Rica, ao art. 17, item 1, do Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos; e aos
arts
. 240, § 2.o, 244, 157, 395, II, e 564, IV, do Código de Processo Penal, a ser reconhecida nestes autos, não sendo possível, destarte, a aplicação da Teoria do Fruto da Árvore Envenenada, eis que não ocorreu violação ilícita ao domicílio do apelante, porque, conforme foi asseverado linhas volvidas, tratava-se de clara e insofismável situação de flagrância da prática do crime de tráfico de drogas, razão pela qual o ingresso no imóvel tornou-se uma obrigação para os agentes públicos encarregados das diligências, sob pena de serem responsabilizados administrativa, civil e penalmente por eventual omissão da parte destes.

Diante disso,
rejeito
a preliminar
.

MÉRITO

A exordial acusatória, constante no ID
235529669
, narra os fatos da seguinte forma:

No dia 13 de dezembro de 2023, por volta das 20 horas, na Rua Juriti, n° 971, Bairro Jardim das Palmeiras, Município de Campo Novo do Parecis/MT,
MARIA JOSÉ DA SILVA GOMES
guardava e tinha em depósito substâncias entorpecentes análogas à maconha, cocaína e pasta base, em desacordo com determinação legal ou regulamentar.

Consta que, na data mencionada, a guarnição policial recebeu denúncia via 190 de que estava ocorrendo comercialização de entorpecentes na residência
retrocitada
.

Os policiais deslocaram ao local indicado e viram o momento em que um motoboy saía da residência, o qual, ao avistar a viatura Policial, evadiu-se do local, abandonando a motocicleta HONDA/POP e uma caixa de entrega.

Em revista na caixa de entrega, os policiais encontraram entrega substâncias entorpecentes.

Neste contexto, os policiais adentraram à residência e abordaram
MARIA JOSÉ DA SILVA GOMES
, encontrando em duas caixas mais substâncias entorpecentes análogas à maconha, pasta base e cocaína.

Na ocasião, foram encontrados 450 gramas aproximadamente de substância análoga a Cocaína, 240 gramas aproximadamente de
substancia
análoga a pasta base, 7.850 quilos aproximadamente de maconha, 01 (uma) unidade de máquina de cartão, 02 (dois) aparelho celular, 01 (uma) caixa térmica de entrega de delivery.

[...]
Destaques no original

A materialidade e a autoria delitiva estão comprovadas e sequer foram alvos de impugnação, na medida em que o
s
apelante
s
almeja
m
apenas a reforma
n
a dosimetria da pena fixada
, sendo que o Ministério Público postula pela exasperação da pena-base, decorrente da valoração negativa das circunstâncias do crime;
e
a
defesa da acusada Maria José
requer o reconhecimento do tráfico privilegiado.

Desse modo, para melhor análise dos pedidos, faz-se necessário transcrever trecho da sentença no qual foi realizado a dosimetria e aplicado o regime inicial de cumprimento de pena, a seguir reproduzido:

[...]
Passo
à dosimetria da pena, em observância ao princípio constitucional da individualização da pena, artigo 5o, XLVI, da CR/88, nos termos dos artigos 59 e 68, ambos do CP e artigos 42 e 43, da Lei n° 11.343/2006.

A pena prevista para crime de tráfico de drogas
é de 05 (cinco) a 15
(quinze) anos de reclusão e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.

1a Fase – Pena Base:

I
m
põe-se a análise das circunstâncias
contidas no artigo 59 do Código
Penal, assim dispostas:
a) Culpabilidade
– transparece ser a normal à espécie delituosa, motivo pelo qual não deve interferir na fixação da pena;
b) Antecedentes
– não há registro nos autos de qualquer mácula nos antecedentes da ré;
c) Conduta social e personalidade do agente
– não há nos autos elementos concretos para se aferir a conduta social e a personalidade da acusada, razão pela qual referidas circunstâncias judiciais não deverão influir na fixação da pena;
d) Motivos do crime
– são os normais à espécie.
e) Circunstâncias do crime
– nada existe a ser considerado que já não integre o tipo penal do delito em tela;
f) consequências do crime
– são as normais do tipo;
g) Comportamento da vítima
-resta prejudicado, por ser a sociedade.

Ademais, insta salientar que para o delito de tráfico de drogas é preciso, para fixação da pena base, considerar o disposto no art. 42 da Lei n° 11.343/06 que assim dispõe:“O juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente”.

Desta feita,
fixo
a pena base correspondente ao delito previsto no art.
33caput
da Lei no 11.343/2006 em
05 (cinco) anosde reclusão
,

por entender ser estequantumo suficiente para que a pena atinja sua dupla finalidade.

2a Fase – Atenuantes e Agravantes:

Inexistem circunstâncias atenuantes ou agravantes a serem consideradas, mantenho a pena na forma fixada na fase intermediária, razão pela qual passo a 3a fase da aplicação da pena.

3a Fase – Causas de Aumento e Diminuição:

Ausentes causas de aumento e diminuição no caso em tela.

Assim,
fixo
a pena
definitiva

05 (cinco) anos de reclusão.

DA PENA DE MULTA

Quanto à pena cumulativa de multa, prevista no preceito secundário do art. 33,caput,da Lei de Drogas, considero que esta pena segue o critério de duas etapas.

Com efeito, em virtude das circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal, já analisadas,
fixo-a em 500 (quinhentos) dias-multa.
Atendendo à situação econômica da acusada, de acordo com o que dispõe o art. 60 do Código Penal, estabeleço
o valor do dia-multa em 1/30 (um trigésimo) do
salário mínimo
vigente ao tempo do fato
, devendo a pena de multa ser paga ao fundo penitenciário, dentro de dez dias de transitada em julgado a sentença, tudo de conformidade com os
arts
. 49 e 50, ambos do Código Penal.

Destarte,
fixo
a
pena definitiva
em
05 (cinco) anos de reclusãoe ao pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa.

DO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA

Nos termos do art. 33, §2o, alínea “
b
”,
fixo

como regime inicial de
cumprimento da pena o
regime
semi
aberto
.

[...]
Destaques no original

Como é de trivial sabença, a sanção penal imposta deve, mediante fundamentação válida, ser fixada em
um
quantum
compatível com as finalidades de reprovação e prevenção do crime (art. 93, IX, da Constituição Federal e art. 59 do Código Penal). Para tanto, o art. 68 deste diploma legal, em franca adoção ao sistema trifásico defendido pelo penalista Nélson Hungria, estabelece que, para a obtenção do quantitativo da pena privativa de liberdade, é imprescindível a observância de três fases distintas: a primeira, que tem por objetivo a fixação da pena-base, em cujo momento, o julgador sopesa as circunstâncias judiciais; a segunda, na qual faz incidir, se existentes, as atenuantes e agravantes; e, na terceira, em que se computa, quando necessário, as causas de diminuição e aumento de pena.

Não se pode olvidar, outrossim, que para a aplicação da
pena
inicial, o juiz tem grande discricionariedade, estando, todavia, essa faculdade vinculada à observância das oito circunstâncias judiciais elencadas no
caput
do art. 59 do CódigoPenal; além de, no caso do tráfico de drogas, os vetores preponderantes estabelecidos no art. 42 da Lei n. 11.343/06. Assim, ao fixar a pena-base, é exigível que o magistrado indique concretamente as razões que o fizeram valorar como desfavoráveis quaisquer desses elementos.

Conforme
se infere do trecho da sentença acima reproduzido, seu prolator
manteve
a pena-base do crime de tráfico
no mínimo legal
,
ante a alegada ausência de circunstâncias judiciais negativas,
fixando-a em
5
(
cinco
) anos de reclusão
.

Todavia,
Ministério Público
, inconformado,
pleiteia a exasperação da pena-base, sob o argumento de que foi apreendida expressiva quantidade de droga
s
, de modo que a circunstância judicial prevista no art
.
42 da Lei de Drogas deve ser considerada desfavorável à
acusada Maria José.

O pleito merece acolhimento.

No caso sob apreciação, em relação à circunstância do art. 42 da Lei Antidrogas atinente à quantidade e natureza da droga apreendida, sobreleva-se registrar que é plenamente possível o recrudescimento da pena basilar sob esse prisma, mormente pela expressiva quantidade de
drogas, consistente em 7,850
quilogramas de maconha
,
mais de 450 gramas de cocaína e 240 gramas de basta base de cocaína
.

De mais a mais, não se pode negar que esse
s
tipo
s
de droga pode
m
afetar a saúde humana com maior gravidade. Ou seja, o p
otencial lesivo e viciante, especialmente dos dois últimos
, dada a sua natureza, há de ser levado em consideração quando da fixação da pena inicial.

Desse modo, a
elevada
quantidade de entorpecente apreendido é fundamento idôneo e justificador para o incremento da pena-base, motivo pelo qual a dosimetria da pena merece ser retificada por parte deste órgão revisor
.

Aliás, confirmando o entendimento

o
Superior Tribunal de Justiça
entende que
“Em relação à dosimetria da pena, o aumento da pena-base em 1/6 encontra-se devidamente
fundamentado na expressiva quantidade e variedade de drogas apreendidas, em conformidade com o art. 42 da Lei 11.343/06, que confere preponderância à quantidade e natureza dos entorpecentes
.”

(
AgRg
no HC n. 900.111/SP, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 10/12/2024,
DJe
de 17/12/2024.)

Negritamos.

Além disso, este Tribunal de Justiça tem idêntico entendimento no que concerne a matéria, consoante se depreende do acórdão abaixo ementado:

EMENTA: DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. RECURSO DE APELAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33, CAPUT, LEI No 11.343/2006). POSSE IRREGULAR DE ARMA DE FOGO (ART. 12, LEI No 10.826/2003). BUSCA DOMICILIAR VÁLIDA. ABSOLVIÇÃO. POSSIBILIDADE EM PARTE. PENA-BASE. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. TRÁFICO PRIVILEGIADO. FRAÇÃO DE INCIDÊNCIA AJUSTADA. PARCIAL PROVIMENTO.

I. Caso em exame

Recurso de apelação contra sentença que condenou a recorrente à pena de 4 anos e 2 meses de reclusão, mais 500 dias-multa, pelo crime de tráfico de drogas
(
art. 33 da Lei no 11.343/2006), e 1 ano de detenção pela posse irregular de arma de fogo (art. 12 da Lei no 10.826/2003).

II. Questão em discussão

São debatidos: (i) a validade da busca domiciliar; (
ii
) a ausência de flagrante na comercialização de entorpecentes; (
iii
) a materialidade do crime de posse irregular de arma de fogo; (
iv
) a dosimetria da pena pelo tráfico de drogas; e (v) a aplicação do redutor do tráfico privilegiado no patamar de 2/3.

III. Razões de decidir

A busca domiciliar ocorreu depois que os policiais constataram a venda de drogas pela ré,
que consentiu
com a diligência.

O conjunto probatório, incluindo depoimentos de policiais e apreensão de 1,582 kg de maconha, comprova a prática do crime de tráfico de
drogas, que
se caracteriza independentemente da efetiva comercialização.

A inexistência de munição compatível com o calibre da
arma a
torna ineficiente, configurando crime impossível.

Na dosimetria da pena pelo tráfico de drogas, a quantidade significativa de maconha justifica a pena-base acima do mínimo legal,
mas não pode ser utilizada novamente para modular o redutor do tráfico privilegiado, sob pena de bis in idem.

IV. Dispositivo e teses

Recurso parcialmente provido. Absolvição pelo crime de posse irregular de arma de fogo (art. 12 da Lei no 10.826/2003). Pena redimensionada para 2 anos e 1 mês de reclusão e 210 dias-multa pelo tráfico de drogas.

Teses de julgamento:

"A busca domiciliar é válida quando precedida de consentimento do morador ou fundada em elementos que indiquem situação
flagrancial
."

"A inexistência de munição compatível com a
arma artesanal
torna o crime impossível."

"O redutor do tráfico privilegiado (art. 33, § 4o, da Lei no 11.343/2006) deve incidir na fração de 2/3, quando preenchidos os requisitos legais e
inexistir fundamento
legitimo para adotar patamar diverso."

Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 5o, XI; CP, art. 33; Lei no 11.343/2006,
arts
. 33 e 42; Lei no 10.826/2003, art. 12.

Jurisprudência relevante citada: STF, HC 227.219, Segunda Turma, j. 25/03/2024; STJ,
AgRg
no REsp 2.037.403/SP, Quinta Turma, j. 28/02/2023.

(N.U 0000902-45.2014.8.11.0077, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 17/12/2024,
Publicado
no DJE 19/12/2024)

A
defesa da acusa
da
Maria José
, por sua vez, requer a aplicação do
tráfico
privilegiado
no grau máxima
,
argumentando que
Maria é primária, tem bons antecedentes,
não se dedica a atividades criminosas
e não integra organização criminosa.

Entretanto, o pleito não merece acolhimento.

Como é sabido, p
ara fazer jus à referida causa redutora de pena, o condenado deve preencher, concomitantemente, os requisitos previstos no referido dispositivo legal, isto é: ser primário(a), ostentar bons antecedentes; não se dedicar a atividades criminosas, e nem integrar organizações com essa finalidade. Vê-se, pois, que a intenção do legislador, ao elaborar a referida minorante, foi diferenciar o traficante contumaz daqueles que cometem o ilícito ocasionalmente concedendo-lhe benefício proporcional ao seu merecimento, para ensejar uma sanção suficiente à prevenção.

Sobre a temática, Renato Marcão
,
a comentar o alcance da causa especial de redução da pena para os crimes previstos na Lei de Drogas, não deixa qualquer dúvida ao esclarecer que:

A previsão é saudável na medida em que passa a permitir ao magistrado maior amplitude de apreciação

do caso concreto, de maneira a poder melhor quantificar e, portanto, individualizar a pena, dando tratamento adequado àquele que apenas

se inicia

no mundo do crime.

S
ob a égide da lei antiga, até por má aplicação do art. 59 do CP, na maioria das vezes o neófito recebia

pena na mesma proporção

que aquela aplicada ao agente que, conforme a prova dos autos, já se dedicava à traficância

de longa data, mas que fora surpreendido

com a ação policial

pela primeira vez. Sendo ambos primários, de bons antecedentes etc., recebiam pena mínima, não obstante

o diferente

grau de envolvimento

de cada um com o tráfico. Inegável que aquele que se inicia no crime está por merecer

reprimenda

menos grave, o que era impossível

antes da
vigência
ado novo § 4o.

É preciso que o Ministério

Público esteja atento no sentido de buscar provar, em cada caso concreto,

a presença

de ao menos uma das
situações
indesejadas que estão indicadas expressamente,

de maneira a afastar a incidência

do § 4o, pois, em caso de dúvida,
esta
se resolverá

em benefício

do réu.

Para fazer jus ao benefício, o réu deve satisfazer a todos os requisitos, cumulativamente. A ausência de apenas um determina negar a benesse.
(In Tóxicos,5.
ed.rev
. e atual. – São Paulo:Saraiva,2008, p. 200/201).

Portanto,
para fazer jus ao benefício da referida causa redutora de pena,
a
acusad
a
deve preencher concomitantemente os requisitos previstos no citado dispositivo legal.

Todavia, no caso em debate, a apelante não atende todos esses requisi
tos, especialmente
no que concerne à não dedicação à atividade criminosa, na medida em que no momento do flagrante, houve a apreensão de
drogas
já fracionada
s
, além de
vários
tablet
es
de maconha
já identificados com o nome do destinatário, uma máquina de cartão e uma caixa de
delivery
, evidenciando uma prática reiterada, principalmente aliado ao fato de que os policiais já tinham recebido informações anteriores a respeito da traficância.

Releva ponderar, ainda em relação à temática, que a figura do tráfico privilegiado, tal como proposto da Lei de Drogas, é fruto de política criminal, tendo sido pensada como um favor legislativo ao pequeno traficante, ainda não envolvido em maior profundidade com o mundo criminoso, de forma a lhe propiciar oportunidade mais rápida de ressocialização, o que, certamente, não se observa no caso em espécie, relativamente à apelante.

Além disso,
como bem destacou a Procuradoria-Geral de Justiça “
observa-se que a apelante possuía todo recurso de um empreendimento voltado unicamente à comercialização de substância entorpecente, com estoque alto de drogas, visando certamente aferir a lucratividade e a renda do ato criminoso, elementos típicos de quem tem a mencionada atividade como sua profissão e principal fonte de renda. Com efeito, tudo isso caracteriza, sem sombra de dúvida, a dedicação a atividade criminosa da apelante, tendo na venda de droga o seu principal “ganha pão”, excluindo o daqueles traficantes neófitos e ocasionais, os quais a benesse busca alcançar.”

Diante do exposto,
com base no princípio da individualização da pena, previsto no art. 5o, XLVI, da Constituição Federal, passo a readequar a pena do crime de
tráfico de drogas
imposta a
Maria Jose da Silva Gomes
da seguinte forma:

Na primeira fase, em observância às orientações elencadas nos
arts
. 59 e 68 do Código Penal,
tendo em vista a
existência de depreciação somente das circunstâncias do crime,
haja vista a expressiva quantidade e nocividade dos entorpecentes apreendidos
, exaspero a pena-base em 1/6 (um sexto) do mínimo legal, fixando-a em
5
(
cinco
) anos e
10
(
dez
) meses de reclusão
;

bem como
ao pagamento de
583
(
quinhentos e oitenta e três
) dias-multa.

Na segunda fase, não se observa nenhuma atenuante ou agravantes, motivo pelo qual mantenho a pena em 5
(
cinco
) anos e
10
(
dez
) meses de reclusão
;

bem como
ao pagamento de
583
(
quinhentos e oitenta e três
) dias-multa
.

Na terceira fase, deixo de aplicar a causa de diminuição de pena prevista no art. 33, §4o da Lei 11.343/06, tendo em vista que, conforme comprovado, a apelante dedicava-se à vida criminosa, o que obsta a aplicação
benesse
Inexistentes
outras causas modificadoras da pena na tercei
ra etapa do cálculo dosimétrico, torno a pena definitiva em
5
(
cinco
) anos e
10
(
dez
) meses de reclusão
;

bem como
ao pagamento de
583
(
quinhentos e oitenta e três) dias-multa.

O regime inicial de cumprimento de pena deve ser o semiaberto, tendo em vista o quantitativo de pena e a negativação de uma circunstância.

Por fim, no que tange ao prequestionamento deduzido pelos recorrentes para fins de eventual interposição de recursos às instâncias superiores, deixa-se anotado que todos os argumentos deduzidos
nas razões
recursais foram apreciados neste voto.

Posto isso,
nego provimento
ao recurso interposto por
Maria Jose da Silva Gomes
e

dou provimento

ao recurso do
Ministério Público
para valorar negativamente a circunstância judicia
l
na primeira fase da dosimetria, redimensionando
a pena

5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão
a ser cumprido em regime inicial semiaberto; bem como ao pagamento de 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa,

no valor unitário mínimo
.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 19/02/2025