Tribunal: TJMT
Processo: 1025162-39.2021.8.11.0041
Órgão julgador: ANGLIZEY SOLIVAN DE OLIVEIRA
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2025-01-28
Data de publicação: 2025-02-17

Ementa:
DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA. EXCLUSÃO DO SIMPLES NACIONAL. AUSÊNCIA DE PRÉVIA NOTIFICAÇÃO. VIOLAÇÃO DOS PRINCÍPIOS DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA. ILEGALIDADE DO ATO ADMINISTRATIVO. RECURSO DESPROVIDO. SENTENÇA RATIFICADA.
I. CASO EM EXAME
1. Apelação cível e remessa necessária em face da sentença que determinou o reenquadramento da empresa impetrante no cadastro do Simples Nacional, com efeitos retroativos a 1o de janeiro de 2020.
II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO
2. Há duas questões em discussão: (i) a ocorrência de litispendência e coisa julgada em relação a processo anterior extinto sem resolução de mérito; e (ii) a legalidade do ato de exclusão da empresa do Simples Nacional sem a devida garantia ao contraditório e à ampla defesa.
III. RAZÕES DE DECIDIR
3. A extinção de processo anterior sem resolução do mérito não configura litispendência ou coisa julgada, permitindo o prosseguimento da presente ação.
4. O ato de exclusão do Simples Nacional deve ser precedido de notificação válida, assegurando prazo razoável para manifestação do contribuinte, conforme exigido pelos arts. 30, II, e 31, § 2o, da LC no 123/2006.
5. A ausência de comprovação de notificação prévia violou os princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa, tornando ilegal o ato administrativo de exclusão.
IV. DISPOSITIVO E TESE
6. Recurso desprovido. Sentença ratificada.
Tese de julgamento: A exclusão de ofício de empresa do Simples Nacional sem prévia notificação válida e prazo para manifestação configura violação aos princípios do contraditório e da ampla defesa, sendo inválido o ato administrativo.
Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 5o, LV; LC no 123/2006, arts. 30, II, e 31, § 2o.
Jurisprudência relevante citada: STJ, REsp 764.111/RS; TJMT, N.U 1026416-52.2018.8.11.0041.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1025162-39.2021.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL (1728)
Assunto:

[SIMPLES]
Relator:
Des(a).
ANGLIZEY SOLIVAN DE OLIVEIRA

Turma Julgadora:

[DES(A). ANGLIZEY SOLIVAN DE OLIVEIRA, DES(A). MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO, DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA]

Parte(s):

[SECRETÁRIA ESTADUAL DE CIÊNCIA, TECNOLOGIA E INOVAÇÃO - CNPJ: 03.507.415/0024-30 (APELANTE), MUNICIPIO DE CUIABÁ - CNPJ: 03.533.064/0001-46 (APELANTE), F. F. BORGES - EPP - CNPJ: 12.054.228/0001-43 (APELADO), DIEGO GARCIA SILVA - CPF: 059.084.386-93 (ADVOGADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), DIEGO GARCIA SILVA - CPF: 059.084.386-93 (ADVOGADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (APELANTE), F. F. BORGES - EPP - CNPJ: 12.054.228/0001-43 (APELANTE), MUNICIPIO DE CUIABÁ - CNPJ: 03.533.064/0001-46 (APELADO), JUÍZO DA 5a VARA ESPECIALIZADA DA FAZENDA PÚBLICA DA COMARCA DE CUIABÁ (APELANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (APELANTE), MUNICIPIO DE CUIABÁ - CNPJ: 03.533.064/0001-46 (TERCEIRO INTERESSADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO. Participam do julgamento a Desa. Anglizey Solivan de Oliveira, Des. Mario Roberto Kono de Oliveira e Desa. Maria Aparecida Ferreira Fago.

E M E N T A

DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA. EXCLUSÃO DO SIMPLES NACIONAL. AUSÊNCIA DE PRÉVIA NOTIFICAÇÃO. VIOLAÇÃO DOS PRINCÍPIOS DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA. ILEGALIDADE DO ATO ADMINISTRATIVO. RECURSO DESPROVIDO. SENTENÇA RATIFICADA.

I. CASO EM EXAME

1.

Apelação cível e remessa necessária em face da sentença que determinou o reenquadramento da empresa impetrante no cadastro do Simples Nacional, com efeitos retroativos a 1o de janeiro de 2020.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2.

Há duas questões em discussão: (i) a ocorrência de litispendência e coisa julgada em relação a processo anterior extinto sem resolução de mérito; e (ii) a legalidade do ato de exclusão da empresa do Simples Nacional sem a devida garantia ao contraditório e à ampla defesa.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3.

A extinção de processo anterior sem resolução do mérito não configura litispendência ou coisa julgada, permitindo o prosseguimento da presente ação.

4.

O ato de exclusão do Simples Nacional deve ser precedido de notificação válida, assegurando prazo razoável para manifestação do contribuinte, conforme exigido pelos arts. 30, II, e 31, § 2o, da LC no 123/2006.

5.

A ausência de comprovação de notificação prévia violou os princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa, tornando ilegal o ato administrativo de exclusão.

IV. DISPOSITIVO E TESE

6.

Recurso desprovido. Sentença ratificada.

Tese de julgamento
: A exclusão de ofício de empresa do Simples Nacional sem prévia notificação válida e prazo para manifestação configura violação aos princípios do contraditório e da ampla defesa, sendo inválido o ato administrativo.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 5o, LV; LC no 123/2006, arts. 30, II, e 31, § 2o.

Jurisprudência relevante citada
: STJ, REsp 764.111/RS; TJMT, N.U 1026416-52.2018.8.11.0041.

R E L A T Ó R I O

Egrégia Câmara:

Trata-se de Recurso de Apelação, com Remessa Necessária, interposto pelo
ESTADO DE MATO GROSSO contra
sentença proferida pelo Juízo da 5a Vara Especializada da Fazenda Pública de Cuiabá no Mandado de Segurança impetrado por
F. F. BORGES - EPP
. A sentença concedeu a segurança para determinar o reenquadramento da impetrante no cadastro do Simples Nacional, com efeito retroativo ao dia 1.1.2020, ratificando a decisão liminar.

O apelante suscita litispendência e coisa julgada com o Mandado de Segurança no 1023442-37.2021.8.11.0041, julgado extinto em 16.9.2021. Suscita, ainda, a inexistência de direito líquido e certo pela legalidade na exclusão do Simples Nacional, por meio do Termo de exclusão no 174854/1823/68/2021, lavrado em 05/04/2021, que foi precedida de notificação via DTE - Domicílio Tributário Eletrônico. Requer o provimento do recurso para reformar a sentença e denegar a segurança (id. 208395765).

A apelada não apresentou contrarrazões (id. 208395768).

A Procuradoria-Geral da Justiça manifesta-se pelo desprovimento do recurso (id. 216447187).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

EXMA. SRA. DESEMBARGADORA
ANGLIZEY SOLIVAN DE OLIVEIRA

DA PRELIMINAR DE LISTISPENDÊNCIA E COISA JULGADA

Egrégia Câmara

O apelante sustenta
a ocorrência de litispendência entre o presente processo e o Mandado de Segurança no 1023442-37.2021.8.11.0041, argumentando que ambos possuem o mesmo objeto: o reenquadramento da impetrante no Simples Nacional para o exercício de 2021, com a anulação do Termo de Exclusão no 174854/1823/68/2021.

Afirma, ainda, que a sentença do
mandamus
, que indeferiu a inicial e determinou o arquivamento da ação, foi proferida em 16.09.2021, enquanto a presente ação foi ajuizada em 13.07.2021.

Sem delongas, verifico que não há se falar em litispendência ou coisa julgada, pois as ações não foram ajuizadas simultaneamente, e o
mandamus
em questão foi extinto sem resolução do mérito, estando, inclusive, arquivado à época do julgamento da presente demanda.

Nesse sentido, é o entendimento deste Sodalício:

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR LUCROS CESSANTES – EXTINÇÃO DO PROCESSO SEM RESOLUÇÃO DO MÉRITO – LITISPENDÊNCIA E COISA JULGADA – AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANO MATERIAL EXTINTO SEM RESOLUÇÃO DO MÉRITO POR CONTUMÁCIA – FEITO JÁ ARQUIVADO – LITISPENDÊNCIA E COISA JULGADA – INOCORRÊNCIA – SENTENÇA REFORMADA – RETORNO DOS AUTOS À ORIGEM PARA O REGULAR PROSSEGUIMENTO – RECURSO PROVIDO. Não há se falar em litispendência quando, embora idênticas as partes e tendo por objeto o mesmo contrato, ajuizada ação quando já extinta a demanda anterior sem resolução de mérito, por contumácia, cuja sentença não faz coisa julgada material, razão pela qual é possível a propositura de nova ação. A extinção do processo sem resolução do mérito por contumácia não faz coisa julgada material, podendo ser proposta nova ação
. (TJ-MT 10049717520188110041 MT, Relator: Desa. MARILSEN ANDRADE ADDARIO, Data de Julgamento: 04/08/2021, Segunda Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 05/08/2021)

Assim, rejeito a preliminar arguida.

DO MÉRITO

Conforme relatado, trata-se de Recurso de Apelação, com Remessa Necessária, interposto pelo
ESTADO DE MATO GROSSO contra
sentença proferida pelo Juízo da 5a Vara Especializada da Fazenda Pública de Cuiabá, que concedeu a segurança determinando o reenquadramento da impetrante no cadastro do Simples Nacional, com efeitos retroativos a 1o de janeiro de 2020, confirmando a decisão liminar anteriormente deferida.

Após deferimento da liminar e a regular tramitação do
mandamus
, o juízo de origem fundamentou a sentença nos seguintes termos:

“No caso vertente, ao que se extrai dos autos, a empresa Autora declara o ICMS sobre as vendas de mercadoria de prateleiras e o ISSQN sobre as vendas de remédios manipulados, todavia, anteriormente o seu antigo sistema operacional não permitia a emissão de cupom fiscal de serviços, mas tão somente de comércio, fato este que atestou o acerto da apuração do Simples.

Ainda, denota-se que no mês de agosto de 2020 retificou o seu sistema operacional, possibilitando a emissão de cupons fiscais de produtos e de serviços de forma separada, contudo ainda assim foi excluída do Simples Nacional sob a alegação de que teria constatado diferença na base de cálculo do ICMS.

Ocorre que referida exclusão se deu, ao que tudo indica, ao arrepio da lei e da Constituição Federal, visto que não deu chance de defesa à empresa, infringindo completamente os princípios da ampla defesa e do contraditório.

Desta feita, entendo que o impetrante não pode ser prejudico por ato ilegal e desarrazoado, totalmente desprovido de fundamentação legítima, de modo que não lhe restou alternativa senão buscar por meio deste remédio constitucional, o direito ao reenquadramento no Simples Nacional, o qual foi abruptamente tolhido.

Nesse contexto, salienta-se que a autoridade Impetrada acabou por interferir de maneira abusiva e arbitrária na atividade empresarial do Impetrante, aplicando aparentemente sanção política.

Com efeito, cabe à autoridade coatora promover as diligências que entender necessárias para apurar o fato, bem como aplicar as sanções previstas na legislação, entretanto deve-se garantir no mínimo o exercício do contraditório e da ampla defesa dentro de um devido processo legal. (...)

Outrossim, por ampla defesa deve-se entender a possibilidade concreta que se dá ao acusado, quer em processo administrativo, quer em processo judicial, de bem examinar a acusação que lhe é feita, para que possa, com toda a segurança, oferecer sua defesa, observando-se, assim, o devido processo legal.

Nesse diapasão, não se pode tolerar, naturalmente, nenhum tipo de empecilho ou obstáculo que, sem amparo legal, possa comprometer o devido processo legal, o contraditório e da ampla defesa, como sói a hipótese.”

O Estado de Mato Grosso apelou, argumentando que a
exclusão foi legítima, sustentada no Termo de exclusão no 174854/1823/68/2021, lavrado em 05 de abril de 2021, e que a empresa foi devidamente notificada via DTE - Domicílio Tributário Eletrônico.

Contudo, restou comprovado nos autos que a apelante não garantiu um prazo razoável para manifestação da impetrante sobre a suposta irregularidade antes da exclusão, afrontando o devido processo legal.

A Lei Complementar no 123/2006, em seus artigos 30, II, e 31, §2o, exige que o ato de exclusão de ofício seja precedido de notificação regular para que o contribuinte possa exercer o contraditório e apresentar sua defesa.

No caso em apreço, não houve comprovação de que essa notificação tenha sido realizada antes da exclusão, configurando violação aos princípios constitucionais da ampla defesa e do contraditório.

Sobre a temática, colho orientação do Superior Tribunal de Justiça,
in verbis
:

PROCESSO CIVIL. PROCESSO ADMINISTRATIVO TRIBUTÁRIO. EXCLUSÃO DO SIMPLES. LEI 9.317/96. TUTELA ANTECIPADA CONCEDIDA. VEROSSIMILHANÇA DAS ALEGAÇÕES DA EMPRESA. AUSÊNCIA DE DEFESA PRÉVIA. PRINCÍPIOS DA AMPLA DEFESA E DO CONTRADITÓRIO. LEI 9.784/99. [...] 8.
Destarte, a notificação da empresa acerca da existência de fato conducente à sua exclusão do SIMPLES para oferecimento de defesa prévia constitui medida que se coaduna com os princípios da ampla defesa e do contraditório, norteadores da conduta administrativa fiscal, consoante se depreende da legislação confrontada, inexistindo qualquer comando legal específico que, de forma indubitável, importe em raciocínio diverso a obstaculizar o convencimento acerca da verossimilhança das alegações do contribuinte, ensejadora da concessão da tutela antecipada, desde que atendidos os demais requisitos previstos no artigo 273, do CPC. 9. Consequentemente, expedir ato declaratório de exclusão e, neste, garantir defesa, é o mesmo que consubstanciá-la ineficiente para os fins legais, afrontando o § 3o, do artigo 15, da Lei 9.317/96 c/c o Decreto 70.235/72 e a Lei 9.784/99
. 10. Recurso especial provido para que seja restabelecida a decisão interlocutória concessiva da antecipação da tutela jurisdicional.”
(STJ – 1.a T. – REsp 764.111/RS – Rel. Min. LUIZ FUX – j. em 15.05.2007, DJ 12.11.2007 p. 160)
.

negritei

Não se pretende afirmar que a notificação realizada por meio do DTE - Domicílio Tributário Eletrônico tenha sido irregular ou indevida. Na verdade, não ficou suficientemente demonstrada a existência de uma notificação prévia referente ao procedimento administrativo de exclusão do Simples Nacional, na qual já estava enquadrada, de modo a permitir que a parte interessada impugnasse adequadamente os fundamentos que justificaram a medida.

Dessa forma, a sentença de primeiro grau foi acertada ao determinar
o reenquadramento da apelada no cadastro do Simples Nacional, com efeitos retroativos a 1° de janeiro de 2020
.

Tal entendimento está alinhado com a jurisprudência deste e. Tribunal de Justiça:

“RECURSO DE APELAÇÃO — MANDADO DE SEGURANÇA - EXCLUSÃO DO SIMPLES NACIONAL - IMPOSSIBILIDADE – AUSÊNCIA DE OBSERVÂNCIA AOS PRINCÍPIOS DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA – SENTENÇA MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO.

1. O ato de exclusão, de ofício, da empresa optante do Simples Nacional deve ser precedido da regular notificação e do respectivo devido processo legal, sob pena de ofender os princípios constitucionais do devido processo legal, da ampla defesa e ao contraditório.

2. Recurso desprovido.”
(N.U 1026416-52.2018.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, GILBERTO LOPES BUSSIKI, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 02/05/2023, Publicado no DJE 05/05/2023)

Assim, embora os argumentos do apelante sejam plausíveis em tese,
não afastam a ilegalidade do ato impugnado nem o direito líquido e certo da impetrante ao reenquadramento no Simples Nacional.

Diante do exposto, conheço do recurso interposto, mas NEGO-LHE PROVIMENTO e, em sede de reexame necessário, RATIFICO a sentença de primeiro grau, mantendo-a

integralmente.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 28/01/2025