Tribunal: TJMT
Processo: 1020392-13.2023.8.11.0015
Órgão julgador: HELIO NISHIYAMA
Órgão colegiado: Quarta Câmara Criminal
Data de julgamento: 2025-02-25
Data de publicação: 2025-03-10

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL (417)1020392-13.2023.8.11.0015
EMENTA
DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. RECURSO DA DEFESA. PENA-BASE. NATUREZA E VARIEDADE DAS DROGAS (MACONHA E COCAÍNA). QUANTIDADE NÃO EXPRESSIVA. REPRIMENDA BASILAR REDUZIDA AO MÍNIMO LEGAL. CAUSA REDUTORA DO PRIVILÉGIO. APLICAÇÃO NA ESCALA MÁXIMA (2/3). INIDONEIDADE DO CRITÉRIO DE DIMINUIÇÃO ELEITO NA ORIGEM. APELO PROVIDO.
I. CASO EM EXAME
1. Apelação criminal interposta contra sentença condenatória que condenou o apelante pela prática do crime de tráfico de entorpecentes (art. 33, caput, da Lei no. 11.343/2006) à pena de 4 anos, 10 meses e 10 dias de reclusão em regime semiaberto e ao pagamento de 486 dias-multa.
2. Fatos relevantes: (i) o apelante foi surpreendido por policiais militares trazendo consigo 5,30g de substância análoga a maconha e 15,92g de cocaína; (ii) ao tempo da apreensão, estavam vigentes medidas cautelares diversas da prisão impostas em autos de ação penal direcionada a apurar o crime de tráfico de entorpecentes, supostamente cometido pelo apelante e um comparsa; (iii) dada a natureza deletéria de parte das substâncias ilícitas, a pena-base foi dosada em 5 anos e 10 meses de reclusão e 583 dias-multa; (iv) na terceira etapa do cálculo dosimétrico, a causa especial redutora de pena (art. 33, § 4o, da Lei no. 11.343/2006) foi aplicada na fração mínima (1/6).
3. Requerimentos: (i) fixação da pena-base no mínimo legal; (ii) incidência em grau máximo da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4o, da Lei no. 11.343/2006.
II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO
4. As questões centrais consistem em analisar: (i) a idoneidade do fundamento utilizado para exasperar a pena-base; (ii) se a vigência de medidas cautelares diversas da prisão ao tempo do crime objeto do recurso, determinadas sete meses antes e em autos de ação penal diversa, justifica a eleição do parâmetro de 1/6 para fins de redução da pena na terceira etapa da dosimetria.
III. RAZÕES DE DECIDIR
5. Quando desacompanhado da apreensão de relevante quantidade, o elevado potencial nocivo da droga (cocaína) não justifica, por si só, a exasperação da pena-base.
6. Apesar da natureza deletéria da cocaína, se tivessem sido colocadas em circulação, as substâncias ilícitas encontradas com o apelante seriam incapazes, dada a sua diminuta quantidade (5,30g de substância análoga a maconha e 15,92g de cocaína), de provocar lesão à saúde pública superior àquela prevista pelo legislador, o que implica na inidoneidade do fundamento lançado pelo órgão julgador para depreciar o vetor “quantidade e natureza da droga” e recrudescer a pena-base.
7. A prática de novo crime durante a vigência de medidas cautelares impostas em autos de ação penal direcionada a apurar o crime de tráfico de drogas, supostamente cometido pelo apelante e um comparsa, não é critério justo e adequado, à vista das peculiaridades do caso em debate, para balizar o grau redutor da minorante tratada no § 4o do art. 33 da Lei no. 11.343/2006.
8. Como ações penais e inquéritos policiais em curso, conforme consolidada orientação jurisprudencial, não servem para afastar o benefício previsto no art. 33, § 4o, da Lei no. 11.343/2006, a vigência de medidas acautelatórias decretadas em autos diversos ao tempo da prática criminosa objeto deste recurso não pode, por coerência lógica, nortear o critério de aplicação da diminutiva especial de pena.
9. Considerando que a submissão do apelante ao cumprimento de medidas cautelares diversas da prisão ao tempo do episódio delitivo tratado nestes autos não reflete um critério justo e idôneo para modular a redutora especial de pena, o recurso deve ser acolhido e a sanção, diminuída na escala máxima (2/3).
10. A imposição da reprimenda em patamar inferior a 4 anos (no caso, 1 anos e 8 meses de reclusão) e a inexistência de circunstâncias judiciais desfavoráveis autorizam, ex officio, a fixação do regime aberto e a substituição da pena constritiva de liberdade por duas sanções restritivas de direitos, nos termos do art. 33, § 2o, alínea c e art. 44, inc. I, II e III, ambos do CP.
IV. DISPOSITIVO
11. Recurso provido.
_____________________
Dispositivos relevantes citados: CP: art. 33, § 2o, alínea c; art. 44; art. 59; Lei no. 11.343/2006: art. 33, § 4o.
Jurisprudência relevante citada: STJ, AgRg no HC 886.554/MG; STJ, AREsp 2.556.604/SP; STJ, AgRg no HC n. 706.964/MS; STJ, AgRg no REsp n. 2.044.306/PR; TJMT, ApCrim 1000932-31.2023; TJMT, ApCrim 0003838-79.2018.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

QUARTA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1020392-13.2023.8.11.0015
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Crimes de Tráfico Ilícito e Uso Indevido de Drogas]
Relator:
Des(a).
HELIO NISHIYAMA

Turma Julgadora:

[DES(A). HELIO NISHIYAMA, DES(A). JUVENAL PEREIRA DA SILVA, DES(A). LIDIO MODESTO DA SILVA FILHO]

Parte(s):

[POLÍCIA JUDICIÁRIA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0029-45 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), RAFAEL DE JESUS CAETANO - CPF: 062.044.511-46 (APELANTE), ADEMAR BALDOINO DOS SANTOS - CPF: 021.662.071-62 (TERCEIRO INTERESSADO), RODRIGO GOMES RIBEIRO - CPF: 030.185.111-58 (TERCEIRO INTERESSADO), COLETIVIDADE (VÍTIMA)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a QUARTA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

JUVENAL PEREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE DEU PROVIMENTO AO RECURSO, NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR.

EMENTA

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. RECURSO DA DEFESA. PENA-BASE. NATUREZA E VARIEDADE DAS DROGAS (MACONHA E COCAÍNA). QUANTIDADE NÃO EXPRESSIVA. REPRIMENDA BASILAR REDUZIDA AO MÍNIMO LEGAL. CAUSA REDUTORA DO PRIVILÉGIO. APLICAÇÃO NA ESCALA MÁXIMA (2/3). INIDONEIDADE DO CRITÉRIO DE DIMINUIÇÃO ELEITO NA ORIGEM. APELO PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Apelação criminal interposta contra sentença condenatória que condenou o apelante pela prática do crime de tráfico de entorpecentes (art. 33,
caput
, da Lei no. 11.343/2006) à pena de 4 anos, 10 meses e 10 dias de reclusão em regime semiaberto e ao pagamento de 486 dias-multa.

2. Fatos relevantes:
(i)
o apelante foi surpreendido por policiais militares trazendo consigo 5,30g de substância análoga a maconha e 15,92g de cocaína;
(ii)
ao tempo da apreensão, estavam vigentes medidas cautelares diversas da prisão impostas em autos de ação penal direcionada a apurar o crime de tráfico de entorpecentes, supostamente cometido pelo apelante e um comparsa;
(iii)
dada a natureza deletéria de parte das substâncias ilícitas, a pena-base foi dosada em 5 anos e 10 meses de reclusão e 583 dias-multa;
(iv)
na terceira etapa do cálculo dosimétrico, a causa especial redutora de pena (art. 33, § 4o, da Lei no. 11.343/2006) foi aplicada na fração mínima (1/6).

3. Requerimentos:
(i)
fixação da pena-base no mínimo legal;
(ii)
incidência em grau máximo da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4o, da Lei no. 11.343/2006.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

4.

As questões centrais consistem em analisar:
(i)
a idoneidade do fundamento utilizado para exasperar a pena-base;
(ii)
se a vigência de medidas cautelares diversas da prisão ao tempo do crime objeto do recurso, determinadas sete meses antes e em autos de ação penal diversa, justifica a eleição do parâmetro de 1/6 para fins de redução da pena na terceira etapa da dosimetria.

III. RAZÕES DE DECIDIR

5.

Quando desacompanhado da apreensão de relevante quantidade, o elevado potencial nocivo da droga (cocaína) não justifica, por si só, a exasperação da pena-base.

6. Apesar da natureza deletéria da cocaína, se tivessem sido colocadas em circulação, as substâncias ilícitas encontradas com o apelante seriam incapazes, dada a sua diminuta quantidade (5,30g de substância análoga a maconha e 15,92g de cocaína), de provocar lesão à saúde pública superior àquela prevista pelo legislador, o que implica na inidoneidade do fundamento lançado pelo órgão julgador para depreciar o vetor “
quantidade e natureza da droga
” e recrudescer a pena-base.

7. A prática de novo crime durante a vigência de medidas cautelares impostas em autos de ação penal direcionada a apurar o crime de tráfico de drogas, supostamente cometido pelo apelante e um comparsa, não é critério justo e adequado, à vista das peculiaridades do caso em debate, para balizar o grau redutor da minorante tratada no § 4o do art. 33 da Lei no. 11.343/2006.

8. Como ações penais e inquéritos policiais em curso, conforme consolidada orientação jurisprudencial, não servem para afastar o benefício previsto no art. 33, § 4o, da Lei no. 11.343/2006, a vigência de medidas acautelatórias decretadas em autos diversos ao tempo da prática criminosa objeto deste recurso não pode, por coerência lógica, nortear o critério de aplicação da diminutiva especial de pena.

9. Considerando que a submissão do apelante ao cumprimento de medidas cautelares diversas da prisão ao tempo do episódio delitivo tratado nestes autos não reflete um critério justo e idôneo para modular a redutora especial de pena, o recurso deve ser acolhido e a sanção, diminuída na escala máxima (2/3).

10. A imposição da reprimenda em patamar inferior a 4 anos (no caso, 1 anos e 8 meses de reclusão) e a inexistência de circunstâncias judiciais desfavoráveis autorizam,
ex officio
, a fixação do regime aberto e a substituição da pena constritiva de liberdade por duas sanções restritivas de direitos, nos termos do art. 33, § 2o, alínea c e art. 44, inc. I, II e III, ambos do CP.

IV. DISPOSITIVO

11. Recurso provido
.

_____________________

Dispositivos relevantes citados:
CP: art. 33, § 2o, alínea
c
; art. 44; art. 59; Lei no. 11.343/2006: art. 33, § 4o.

Jurisprudência relevante citada:
STJ, AgRg no HC 886.554/MG; STJ, AREsp 2.556.604/SP; STJ, AgRg no HC n. 706.964/MS; STJ, AgRg no REsp n. 2.044.306/PR; TJMT, ApCrim 1000932-31.2023; TJMT, ApCrim 0003838-79.2018.

RELATÓRIO

EXMO. SR. DES. HÉLIO NISHIYAMA

Egrégia Câmara Criminal:

Trata-se de recurso de apelação interposto por
Rafael de Jesus Caetano
contra sentença proferida pelo Juízo da 5a Vara Criminal da Comarca de Sinop, nos autos da ação penal no. 1020392-13.2023, que o condenou pela prática do crime de tráfico de entorpecentes (art. 33,
caput
, da Lei no. 11.343/2006) à pena de 4 anos, 10 meses e 10 dias de reclusão em regime semiaberto e ao pagamento de 486 dias-multa (id. 264535327).

Em suas
razões

recursais
, requer a fixação da pena-base no mínimo legal e, em substituição ao parâmetro adotado na origem (1/6), a aplicação da causa redutora do privilégio (art. 33, § 4o, da Lei no. 11.343/2006) na escala máxima prevista em lei (2/3).

Em sede de
contrarrazões
, o Ministério Público se manifesta pelo desprovimento do recurso (id. 264535337).

A Procuradoria-Geral de Justiça opina pelo
desprovimento
do apelo (id. 266419298).

É a síntese do necessário.

Devidamente relatados, os autos foram encaminhados à revisão.

VOTO

EXMO. SR. DES. HÉLIO NISHIYAMA (RELATOR)

Egrégia Câmara Criminal:

Infere-se dos autos que

Rafael de Jesus Caetano
foi denunciado por cometer o delito de tráfico de entorpecentes (art. 33,
caput
, da Lei no. 11.343/2006), conforme narrativa acusatória transcrita abaixo:

“
Consta do incluso inquérito policial que no dia 06 de agosto de 2023, por volta das 01h25, em via pública, na rua Jerusalém, no 656, bairro Loteamento Bo Jardim, nesta cidade e comarca de Sinop/MT, o denunciado RAFAEL DE JESUS CAETANO, ciente da ilicitude e reprovabilidade de sua conduta, trouxe consigo 06 (seis) porções de cocaína, que totalizaram massa líquida total de 15,92g (quinze gramas e noventa e dois decigramas) e 01 (uma) porção de maconha, com massa líquida total de 5,30g (cinco gramas e trinta decigramas), sem autorização e em desacordo com determinação legal e regulamentar.

São dos autos que, na data dos fatos, a Polícia Militar estava em rondas pelos bairros Bom Jardim e Jardim Vitória, quando os policiais avistaram um indivíduo em atitude suspeita, ou seja, com olhar furtivo para com as motocicletas assim que as avistaram, inquietação na aproximação das motocicletas de patrulhamento e, ainda, ele esboçou tentativa de evadir-se quando as motocicletas aproximaram dele.

Os policiais militares narraram, ainda, que o local onde ocorreu a abordagem do denunciado era de pouca luminosidade e que denúncias anônimas indicaram ali como ponto de venda de drogas ilícitas, além de possuíam conhecimento de que o denunciado RAFAEL ostentava passagens policiais. Diante disso, os militares realizaram a abordagem e busca pessoal do denunciado, localizando na posse de RAFAEL 02 porções em formato de pó e 04 (quatro) porções em formato de pedra de cocaína, 01 (uma) porção de maconha, 1 (uma) balança de precisão e R$ 7,00 (sete reais) em moeda corrente.

Interrogado pela autoridade policial, o imputado disse que adquiriu as drogas da organização criminosa denominada Comando Vermelho e que pretendia vende-las para obter um lucro de R$ 2.000,00 (dois mil reais) apenas naquela noite.

Consoante laudo preliminar de ID: 125894790- pág. 01, os entorpecentes encontrados e apreendidos em poder do denunciado totalizaram 15,92g (quinze gramas e noventa e dois decigramas) de cocaína e 5,30 (cinco gramas e trinta decigramas) de maconha. Denota-se das investigações que o entorpecente estava fracionado e embalado para venda e, ainda, que o local onde o denunciado estava é bastante conhecido pela venda de drogas
”
(id. 234215254).

Finalizada a instrução processual, a pretensão punitiva foi julgada
procedente
e o apelante, condenado à pena de 4 anos, 10 meses e 10 dias de reclusão em regime semiaberto e ao pagamento de 486 dias-multa (id. 264535327).

Neste apelo, ele se insurge unicamente contra o cálculo dosimétrico. Vejamos.

1. DAS PENAS

1.1 Pena-base

O apelante requer a fixação da pena-base no mínimo legal, sob o fundamento de que a variedade de drogas e a natureza deletéria de uma delas, isoladamente, seriam insuficientes para incrementar a reprimenda.

O pedido merece prosperar.

O
preceito secundário da norma penal violada prevê pena de 5 a 15 anos de reclusão e pagamento de 500 a 1.500 dias-multa.

Após depreciar o vetor natureza e variedade das drogas
, o
Juízo
a quo
oficiante
impôs a reprimenda basilar em
5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa.

No ponto de interesse, confira-se:

“Em primeira fase, necessário atentar ao artigo 42 da referida Lei de Drogas, o qual assevera que, na dosimetria da pena, o juiz considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente.

De proêmio, entendo natural ao tipo penal a quantidade de entorpecente apreendido.

Sabe-se que, a cocaína é uma das drogas mais perigosas, sendo quase impossível física e mentalmente livrar-se das suas garras. Fisicamente ela estimula os receptores chave do cérebro (terminações nervosas que alteram os sentidos no corpo) que, por sua vez, cria uma euforia à qual os consumidores desenvolvem uma tolerância rapidamente. O uso da cocaína pode levar à morte por falha respiratória, hemorragia cerebral ou ataque cardíaco. Em razão dessa natureza especialmente lesiva, e mais, diante da pluralidade de entorpecentes apreendidos (cocaína e maconha), exaspero a pena-base em relação a circunstância judicial preponderante natureza da droga (REsp n. 1.800.339, Ministro Sebastião Reis Júnior, DJe de 08/05/2019).

(...)

Analisando, pois, o conjunto das circunstâncias judiciais negativas, entendo que para a prevenção, reprovação dos crimes e, notadamente a ressocialização da ré, considerando a existência de 01 (uma) circunstância judicial negativa [natureza], promovo o aumento da pena mínima em 1/6 (um sexto), resultando a pena base em 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e pagamento de 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa”
(id. 264535327).

Por força da redação do art. 42 da Lei no. 11.343/2006, a quantidade e a natureza da droga devem ser consideradas como vetor único e analisadas na mesma fase do cálculo dosimétrico.

A propósito, colhe-se do Superior Tribunal de Justiça:
“
A natureza e a quantidade de droga caracterizam vetor judicial único, que não pode ser cindido para aumentar a pena em duas fases distintas da dosimetria penal
” (AgRg no HC 886.554/MG, Rel. Min. Jesuíno Rissato – Desembargador Convocado do TJDFT –, Sexta Turma, DJE 29.5.2024).

A apreciação em conjunto busca impedir a ocorrência de
bis in idem
, evitando que a quantidade e a natureza sejam tomadas como circunstâncias independentes entre si, para exasperar mais de uma vez a sanção basilar, ou que uma delas seja valorada na primeira fase da dosimetria, para incrementar a pena-base, e a outra na terceira etapa, com vistas a afastar a figura privilegiada (art. 33, § 4o, da Lei no. 11.343/2006).

Nessa lógica, é perfeitamente possível que a exasperação da pena-base esteja fundada na negativação da quantidade e da natureza do material ilícito ou apenas da quantidade, desde, é claro, que observados os princípios da proporcionalidade e razoabilidade num ou noutro caso.

Na espécie, foram encontrados
5,30g
de substância análoga a maconha e
15,92g
de cocaína em poder do apelante.

Apesar do elevado potencial nocivo do segundo entorpecente, é preciso ter em mente que se tivessem sido colocados em circulação, os narcóticos apreendidos seriam incapazes, dada a sua diminuta quantidade, de provocar lesão à saúde pública superior àquela prevista pelo legislador, o que implica na inidoneidade do fundamento lançado pelo julgador para depreciar a circunstância e recrudescer a pena-base.

Ilustrando o raciocínio, eis o que preleciona a Corte Cidadã:

“
A exasperação da pena-base em razão da natureza e quantidade da droga apreendida é desproporcional, pois a quantidade de entorpecentes (3,2 g de cocaína e 9,8 g de crack) não é significativa para justificar o aumento de 1/3 sobre o mínimo legal. A jurisprudência desta Corte orienta que a pequena quantidade de entorpecente não autoriza, por si só, maior severidade na dosimetria da pena
” (AREsp 2.556.604/SP, Rel. Mina. Daniela Teixeira, Quinta Turma, DJEN 26.12.2024).

Nossa Corte Estadual trilha o mesmo caminho:

“
A valoração desfavorável das circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal, com a consequente elevação da pena-base além do mínimo legal, exige fundamentação idônea. Na hipótese, evidenciada a apreensão de irrisória quantidade de cocaína – 5,11g – não se justifica a majoração da pena-base com base apenas na nocividade dessa substância proscrita
,
quando confrontada com a diminuta quantidade apreendida
” (ApCrim 1000932-31.2023, Rel. Des. Gilberto Giraldelli, Terceira Câmara Criminal, DJE 4.4.2024).

“Mesmo que a substância entorpecente apreendida com o agente tenha alto grau de nocividade (cocaína), se a quantidade é ínfima, revela-se inviável a exasperação da pena basilar com base na circunstância da natureza e quantidade de

droga (art. 42 da Lei n. 11.343/06
)” (ApCrim 0003838-79.2018, Rel. Des. Luiz Ferreira da Silva, Terceira Câmara Criminal, DJE 19.12.2024).

Nesse quadro, como o volume de drogas apreendido é de pouca relevância e a natureza deletéria de parte dos entorpecentes não justifica, em ponderação casuística, o incremento impugnado, a pretensão recursal deve ser
acolhida
e a pena-base, fixada no mínimo legal.

1.2. Pena definitiva

O apelante almeja a aplicação da causa redutora do privilégio na escala máxima prevista em lei (2/3), em substituição ao parâmetro adotado na origem (1/6), por entender que a prática criminosa durante a vigência de medidas acautelatórias estabelecidas em autos de ação penal distinta não autorizaria modular o critério redutor da minorante.

Mais uma vez, assiste-lhe
razão
.

De acordo com a redação do § 4o do art. 33 da Lei no. 11.343/2006, o condenado por tráfico de drogas terá a pena reduzida de 1/6 a 2/3 quando for reconhecidamente primário, possuir bons antecedentes e não se dedicar a atividades criminosas ou integrar organizações criminosas.

Na falta de parâmetros legais para eleger o critério redutor de pena, os Tribunais Superiores têm decidido que o magistrado, dentro da discricionariedade fundamentada, pode tomar, afora a quantidade e a natureza da droga apreendida, as circunstâncias do crime e balizas do art. 59 do CP para definir o índice de diminuição adequado ao caso concreto.

Dentro dessa temática, não se desconhece, conforme registrado na sentença e endossado no parecer ministerial, que a Corte Cidadã já decidiu que “
o fato de o recorrente ter praticado o delito estando sob monitoramento eletrônico devido à prisão em outro processo é fundamento idôneo para modular a fração do benefício legal, pois denota descaso com a Justiça
” (AgRg no REsp n. 2.044.306/PR, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, DJE 1.9.2023).

Na hipótese, após consignar que o apelante praticou o crime “
enquanto cumpria medida cautelar diversa da prisão
”, o que demonstraria “
um descaso com a justiça
”, o julgador, amparado na linha jurisprudencial acima transcrita, adotou a fração mínima (1/6) para reduzir a reprimenda.

De fato, o crime objeto do recurso, datado de 6.8.2023, foi praticado durante a vigência de medidas cautelares alternativas impostas em autos de ação penal direcionada a apurar o crime de tráfico de drogas, supostamente cometido pelo apelante e um comparsa em 5.1.2023 (1000531-41.2023).

Contudo, referida informação é insuficiente para, à vista das peculiaridades do caso em debate, balizar o grau redutor da minorante, menos ainda no patamar mínimo (1/6).

Primeiro, porque transcorrido relevante intervalo de tempo entre uma conduta e outra (sete meses), circunstância a que não se pode fechar os olhos.

E segundo, porque de acordo com a consulta ao banco de dados do PJE em primeira instância, tão logo finalizada a instrução probatória, o Ministério Público se manifestou pela absolvição dos denunciados naquela ação penal, a denotar a grande probabilidade de que o magistrado, ao sentenciar o feito, julgue improcedente a pretensão punitiva e
absolva
o apelante.

Para além disso, se ações penais e inquéritos policiais em curso, conforme consolidada orientação jurisprudencial, não servem para afastar o benefício em voga, a vigência de medidas acautelatórias decretadas em autos diversos – e na fase embrionária das investigações, é bom ressaltar – ao tempo da nova prática criminosa não pode, por coerência lógica, nortear a diminutiva especial de pena tratada no art. 33, § 4o, da Lei no. 11.343/2006.

Ilustrando o raciocínio, eis o que preleciona o Superior Tribunal de Justiça:

“
A despeito das diretrizes emanadas no Aresp 1.887.511/SP, decisões recentes de ambas as Turmas Criminais do Superior Tribunal de Justiça vêm direcionando a manutenção do entendimento consolidado há anos pelas Cortes Superiores, acolhido no ARE 668.334/AM pelo Supremo Tribunal Federal, no sentido de possibilitar a valoração da quantidade e da natureza das drogas apreendidas tanto para a fixação das penas-bases, quanto para a modulação da causa de diminuição (alternativamente, a critério do magistrado). 2. Circunstância de a prisão ter ocorrido durante a vigência das medidas cautelares impostas na ação penal anterior é írrita diante do panorama jurisprudencial hodierno. Afinal, se a premissa maior é a inidoneidade de investigações e ações penais em andamento, mesmo aquelas nas quais aprofundada a cognição judicial e proferida sentença condenatória, como motivo para a não aplicação da causa de diminuição, obviamente, a abrangência das medidas cautelares (medidas acessórias e precárias adstritas a crivo mais superficial) sob esse manto garantista é consectário lógico. 3. Em consulta recente ao sito do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, a assessoria de gabinete constatou que aludida ação penal, em trâmite na Comarca de Chavantes/SP, invocada como pressuposto negativo à aplicação da benesse, sequer foi julgada. 4. Expressiva quantidade de droga apreendida, o que se compatibiliza com a aplicação do redutor do grau mínimo (1/6). 5. Agravo regimental parcialmente provido para não conhecer do habeas corpus, mas conceder a ordem de ofício para garantir a aplicação da causa especial de diminuição de pena do § 4o, do art. 33, da Lei n. 11.343/06, na fração de 1/6, com consequente revisão do regime inicial de cumprimento de pena para o semiaberto
” (AgRg no HC n. 706.964/MS, Rel. Min. Jesuíno Rissato – Desembargador Convocado do TJDFT – relator para acórdão Min. Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, DJE 8.4.2022).

Assim, como a submissão do apelante ao cumprimento de medidas cautelares ao tempo do episódio delitivo tratado nestes autos não reflete um critério justo e idôneo para modular a redutora especial de pena, o recurso deve ser acolhido em mais este ponto e a sanção, diminuída na escala máxima (2/3).

1.3 Redimensionamento

Diante do sucesso dos pleitos defensivos, passo a realizar novo cálculo dosimétrico, nos termos do art. 68 do Código Penal.

Em atenção ao disposto no art. 59 do Código Penal, por não existirem circunstâncias judiciais desfavoráveis, imponho a pena-base no mínimo legal, 5 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa.

Na segunda fase, não incidem circunstâncias atenuantes e agravantes, razão pela qual preservo a reprimenda da etapa anterior.

Na derradeira etapa, não incidem causas de aumento de pena, remanescendo somente a especial diminutiva de pena inserta no § 4o do art. 33 da Lei no. 11.343/2006, que, conforme fundamentação trazida no tópico 1.2, aplico em 2/3, resultando na reprimenda de
1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão e 183 (cento e oitenta e três)

dias-multa
, a qual torno definitiva por inexistirem outros fatores a serem ponderados.

1.4 Regime prisional

Em atenção ao art. 33, § 2o, alínea
c
, do Código Penal, dada a inexistência de circunstâncias judiciais desfavoráveis e considerando não haver nos autos ou nos assentos desta Corte registro de que o apelante seja reincidente ou portador de maus antecedentes, imponho,
ex officio
, o regime
aberto
para cumprimento da pena.

1.5. Substituição da pena privativa de liberdade

Igualmente de ofício, à vista da primariedade da apelante, da inexistência de vetores judiciais negativos e da imposição de pena inferior a 4 (quatro) anos, refletindo o atendimento às condições de natureza objetiva e subjetiva elencadas no art. 44, inc. I, II e III, do Código Penal,
substituo
a pena constritiva de liberdade por
duas sanções restritivas de direitos
, a serem definidas pelo Juízo das Execuções Penais.

2. DISPOSITIVO

Por todo o exposto, dou
provimento
ao apelo para, após fixar a reprimenda basilar no patamar mínimo previsto em lei e aplicar a causa diminutiva de pena do § 4o do art. 33 da Lei no. 11.343/2006 no grau máximo (2/3), redimensionar a resposta penal para
1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão e 183 (cento e oitenta e três)

dias-multa
, em dissonância do parecer.

De ofício
, estabeleço o regime
aberto
para resgate da reprimenda e substituo a pena privativa de liberdade por duas sanções
restritivas de direitos
,

a serem definidas pelo Juízo das Execuções Penais.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 25/02/2025