Tribunal: TJMT
Processo: 1005437-46.2024.8.11.0013
Órgão julgador: MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2025-06-17
Data de publicação: 2025-07-08

Ementa:
E M E N T A
DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. CADASTRO DE RESERVA. AUSÊNCIA DE DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. INEXISTÊNCIA DE PRETERIÇÃO ARBITRÁRIA. DISCRICIONARIEDADE ADMINISTRATIVA. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO NÃO PROVIDO
I. Caso em exame
1. Apelação cível interposta por candidato aprovado em cadastro de reserva para o cargo de enfermeiro, no concurso público do Município de Pontes e Lacerda, MT, contra sentença que denegou mandado de segurança, ao fundamento de inexistência de preterição ilegítima capaz de converter expectativa em direito subjetivo à nomeação.
II. Questão em discussão
2. A questão em discussão consiste em verificar se, diante do surgimento de novas vagas e aposentadorias durante a validade do certame, haveria direito subjetivo do recorrente à nomeação, ou se persiste apenas expectativa de direito, considerando a necessidade de demonstração cabal de preterição arbitrária ou imotivada pela Administração.
III. Razões de decidir
3. A jurisprudência consolidada do STF, no Tema 784 de repercussão geral (RE 837.311/PI), estabelece que o surgimento de novas vagas não gera, por si só, direito à nomeação de candidato aprovado fora das vagas previstas no edital, sendo indispensável a comprovação inequívoca de preterição arbitrária.
4. Não está comprovada contratação indevida ou burla à ordem classificatória, tampouco demonstrada omissão administrativa injustificada, competindo à Administração, no exercício de discricionariedade, decidir sobre a conveniência e oportunidade de provimento de cargos.
5. A posição do recorrente como primeiro colocado na lista de pessoas com deficiência não gera direito automático à nomeação, ausente prova de necessidade concreta do serviço, considerando as limitações orçamentárias e organizacionais do ente público.
IV. Dispositivo e tese
6. Recurso de apelação conhecido e desprovido.
Tese de julgamento: “1. O candidato aprovado fora das vagas previstas no edital detém mera expectativa de direito à nomeação, salvo em hipóteses de preterição arbitrária e imotivada, comprovadas cabalmente. 2. A existência de vacâncias ou novas unidades não configura, por si só, direito subjetivo à nomeação, sendo indispensável demonstração de necessidade concreta e violação à ordem classificatória”.
Dispositivos relevantes citados: CF, arts. 37, II e IV; RE 837.311/PI (Tema 784, STF).
Jurisprudência relevante citada: STF, RE 837.311/PI, Rel. Min. Luiz Fux, Plenário, j. 10.08.2016; STJ, AgInt no RMS 51.350/MG, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, 2a Turma, j. 08.11.2016.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1005437-46.2024.8.11.0013
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Nomeação, Provimento de Cargos]
Relator:
Des(a).
MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO, DES(A). DEOSDETE CRUZ JUNIOR, DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA]

Parte(s):

[THULIO SANTOS MOTA - CPF: 049.340.071-05 (APELANTE), ALCINO PEREIRA BARCELOS - CPF: 572.283.291-04 (APELADO), MUNICIPIO DE PONTES E LACERDA (APELADO), MUNICÍPIO DE PONTES E LACERDA - CNPJ: 15.023.989/0001-26 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE NEGARAM PROVIMENTO AO RECURSO. PARTICIPARAM DO JULGAMENTO A EXCELENTÍSSIMA SRA. DESA. RELATORA MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO, 1o VOGAL EXMO. SR. DES. DEOSDETE CRUZ JÚNIOR E 2o VOGAL EXMO. SR. DES. MÁRIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA.

E M E N T A

DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. CADASTRO DE RESERVA. AUSÊNCIA DE DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. INEXISTÊNCIA DE PRETERIÇÃO ARBITRÁRIA. DISCRICIONARIEDADE ADMINISTRATIVA. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO NÃO PROVIDO

I. Caso em exame

1. Apelação cível interposta por candidato aprovado em cadastro de reserva para o cargo de enfermeiro, no concurso público do Município de Pontes e Lacerda, MT, contra sentença que denegou mandado de segurança, ao fundamento de inexistência de preterição ilegítima capaz de converter expectativa em direito subjetivo à nomeação.

II. Questão em discussão

2. A questão em discussão consiste em verificar se, diante do surgimento de novas vagas e aposentadorias durante a validade do certame, haveria direito subjetivo do recorrente à nomeação, ou se persiste apenas expectativa de direito, considerando a necessidade de demonstração cabal de preterição arbitrária ou imotivada pela Administração.

III. Razões de decidir

3. A jurisprudência consolidada do STF, no Tema 784 de repercussão geral (RE 837.311/PI), estabelece que o surgimento de novas vagas não gera, por si só, direito à nomeação de candidato aprovado fora das vagas previstas no edital, sendo indispensável a comprovação inequívoca de preterição arbitrária.

4. Não está comprovada contratação indevida ou burla à ordem classificatória, tampouco demonstrada omissão administrativa injustificada, competindo à Administração, no exercício de discricionariedade, decidir sobre a conveniência e oportunidade de provimento de cargos.

5. A posição do recorrente como primeiro colocado na lista de pessoas com deficiência não gera direito automático à nomeação, ausente prova de necessidade concreta do serviço, considerando as limitações orçamentárias e organizacionais do ente público.

IV. Dispositivo e tese

6. Recurso de apelação conhecido e desprovido.
Tese de julgamento: “1. O candidato aprovado fora das vagas previstas no edital detém mera expectativa de direito à nomeação, salvo em hipóteses de preterição arbitrária e imotivada, comprovadas cabalmente. 2. A existência de vacâncias ou novas unidades não configura, por si só, direito subjetivo à nomeação, sendo indispensável demonstração de necessidade concreta e violação à ordem classificatória”.

Dispositivos relevantes citados: CF, arts. 37, II e IV; RE 837.311/PI (Tema 784, STF).

Jurisprudência relevante citada: STF, RE 837.311/PI, Rel. Min. Luiz Fux, Plenário, j. 10.08.2016; STJ, AgInt no RMS 51.350/MG, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, 2a Turma, j. 08.11.2016.

RELATÓRIO:

Egrégia Câmara:

Trata-se de
“
RECURSO DE APELAÇÃO
”,
interposto por THULIO SANTOS MOTA, contra a sentença proferida pelo Excelentíssimo Juiz de Direito, Dr. ITALO OSVALDO ALVES DA SILVA, nos autos de n.° 1005437-46.2024.811.0013, em trâmite perante a 2a Vara da Comarca de Pontes e Lacerda, MT, que denegou a ordem, nos seguintes termos (ID. 270520352):

“
Vistos.

Trata-se de
Mandado de Segurança com Pedido de Liminar
, impetrado por
THULIO SANTOS MOTA
, face ao suposto ato praticado pelo
Prefeito do Município de

MUNICIPIO DE PONTES E LACERDA
.

Narra, em síntese, ter sido classificado em 16o lugar na lista de ampla concorrência e 1o lugar na lista PCD para o cargo de enfermeiro, no concurso público no 01/2022, de Pontes e Lacerda.

Afirma que o edital previa 1 vaga direta e cadastro de reserva, bem como que já foram preenchidas 3 vagas.

Sustenta que faz jus a 5a vaga prevista no edital.

Requer a concessão de liminar para a determinação de que o Município promova a convocação do impetrante ou a reserva de sua vaga.

Vieram-me os autos conclusos.

É o relatório.

Fundamento e DECIDO.

O mandado de segurança é o remédio constitucional destinado a proteger direito líquido e certo que se ache ameaçado ou lesado por ato comissivo ou omissivo, praticado ilegal ou abusivamente, por autoridade pública ou pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público. E mais, protege apenas aquele direito não amparado por
habeas corpus
nem
habeas data
.

Consoante prestigiado ensinamento de Hely Lopes Meirelles (Mandado de Segurança, p. 29, 16a ed, São Paulo: Malheiro Editores, 1995) tem-se que: "
direito líquido e certo é o que se apresenta com todos os requisitos para seu reconhecimento e exercício no momento da impetração. Em última análise, direito líquido e certo é comprovado de plano
". Complementa, o eminente professor, que “
o conceito legal está mal expresso, porque se fala em direito quando, na verdade, deveria aludir-se a precisão e comprovação dos fatos e situações que propiciam o exercício desse direito. Por isso, não haveria dilação probatória no mandado de segurança, limitando-se às informações prestadas pelo impetrado, sendo que a existência ou não do direito e do seu suporte fático deriva do exame da inicial e dessas informações
.”

No caso em comento, após a detida análise da documentação anexada, tenho que não restou sobejamente demonstrado nos autos o direito líquido e certo do impetrante.

Isso porque, a investidura em cargo público de provimento efetivo depende de aprovação em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego (artigo 37, II, da Constituição Federal).

A fim de delimitar as regras do certame, a Administração publica o edital que preestabelece normas garantidoras da isonomia de tratamento e igualdade de condições para o candidato ingressar no serviço público.

Os candidatos aprovados dentro do número de vagas previstas no edital possuem direito à nomeação e posse no respectivo cargo em que concorreram, mas o momento da nomeação constitui ato discricionário a cargo do Poder Público, de acordo com seus critérios de conveniência e oportunidade, e desde que observados o prazo de validade do certame e a ordem de classificação, consoante o posicionamento consolidado nos Tribunais Superiores.

Com efeito, compete à Administração Pública, no exercício do seu poder discricionário e, portanto, de acordo com seus critérios de conveniência e oportunidade, decidir, dentro do prazo de validade do certame, quando se dará a nomeação de candidato aprovado, respeitando-se a ordem de classificação.

Conforme linhas volvidas, o impetrante sustenta que, em decorrência das exonerações e aposentadorias, surgiram novas vagas para o cargo de Enfermeiro durante a validade do certame, o que implicaria o reconhecimento do seu direito subjetivo à convocação.

No caso em apreço, depreende-se que foi ofertada apenas 1 vaga direta para o cargo em comento, mantendo-se os demais classificados em
CADASTRO DE RESERVA
, consoante Edital de Concurso Público no 001/2022 (id 172146928), tendo o impetrante se classificado em
16o (sexto) lugar na ampla concorrência
e
1o (primeiro) lugar na lista de Pessoas com Deficiência
(id 172146928– p. 55).

Ainda, no id 172146930, constam portarias atinentes à aposentadoria e exonerações de enfermeiros.

O autor informa que a Administração Pública promoveu a convocação dos 3 (três) primeiros colocados na lista de ampla concorrência e fundamenta que o seu direito líquido e certo é pela nomeação à 5a vaga.

Sabe-se que o direito subjetivo à nomeação, em regra, somente se estende aos candidatos aprovados fora do número de vagas indicadas no edital quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, desde que ocorra a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração, conforme tema 784 do STF.

Tema 784 do STF:

O surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses: I – Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital; II – Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; III – Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima. [Tese definida no RE 837.311, rel. min. Luiz Fux, P, j. 9-12-2015, DJE 72 de 18-4-2016, Tema 784.] (Grifo nosso).

Nesse passo,
é necessário que
,
além do surgimento de novas vagas
,
haja a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada
,
para que a mera expectativa de direito do candidato classificado fora do número de vagas ofertada se converta em direito líquido e certo
.

Destarte, não vislumbro a existência do direito líquido e certo sustentado, porquanto não demonstrada a ocorrência de preterição arbitrária e imotivada, mormente porque o surgimento de novas vagas, por si só, não importa a automática caracterização do direito subjetivo à nomeação, pois essa necessidade cabe à Administração avaliar.

Ademais, o próprio impetrante sustenta que foram nomeados 3 candidatos, enquanto o direito à nomeação da lista especial se refere à 5a vaga, em respeito ao entendimento do STF (
decisão monocrática proferida pela Ministra Rosa Weber no julgamento do MS 31.715, em 01.09.2014
) e a previsão contida no Edital, conforme abaixo transcrita:

[...] 6.1.1
Fica estabelecida a reserva de vagas para Pessoas com Deficiência (PCD) no percentual de 10%(dez por cento) nos processos de seleção por concurso público
, conforme a legislação mencionada no item anterior.

6.1.2 O percentual de que trata o subitem anterior se aplicará, sempre, quando o número de vagas oferecidas for superior a dez, sendo reservado, para essa modalidade de classificação, o primeiro número inteiro subsequente, quando o percentual for fracionado.

6.1.3 O candidato que se inscrever na condição de pessoa com deficiência em que não haja vaga reservada, somente poderá ser nomeado nessa condição se houver ampliação das vagas inicialmente ofertadas neste Edital, a critério da Prefeitura Municipal de Pontes e Lacerda/MT. [...]”

Levando em conta todo o cálculo realizado pela Ministra Rosa Weber no julgamento do MS 31.715, em 01.09.2014, passo a aplica-lo no caso em comento, com a fração indicada no edital de regência do concurso (10%):

a) Havendo uma única vaga original no concurso, 10% dela é 0,1 vaga. O art. 37, § 2o, do Decreto 3.298/99 obriga o arredondamento dessa fração para o primeiro número inteiro subsequente, o que dá 1. Mas 1 é 100% de uma vaga disponível; portanto, não há vagas para deficientes, dado o teto de 20% das vagas previsto no art. 5o, § 2o, da Lei 8.112/90.

b) Suponhamos, porém, que surja uma segunda vaga, como de fato ocorreu no presente caso. Ora, é evidente que essa segunda vaga não pode ter seu cálculo realizado de forma independente, apenas porque, no aspecto temporal, há solução de continuidade entre as nomeações; trata-se do mesmo edital, mesmo concurso e da mesma lista de aprovados. Tal interpretação resta vedada, na medida em que ela redundaria na eterna repetição da contagem realizada acima, e da qual jamais resultaria a nomeação de uma pessoa com deficiência, ainda que nomeados centenas de aprovados.

c) Portanto, considerando-se agora duas vagas no concurso, 10% é 0,2 vaga, que, arredondada para o primeiro número inteiro, dá 1. Mas 1 é 50% de duas vagas; portanto, ainda não há vagas para deficientes, dado o teto de 20%.

d) Surge uma terceira vaga, a qual a parte impetrante alega que também foi preenchida. Agora, 10% é 0,3 vaga, que, arredondada para o primeiro número inteiro, dá 1. Mas 1 é 33,33 % de três vagas; portanto, não há vagas para deficientes, dado o teto de 20%.

e)
Com a quarta vaga
,
que ainda não foi preenchida
, 10% é 0,4 vaga, que, arredondada para o primeiro número inteiro, dá 1. Mas 1 é 25% de quatro vagas; portanto, ainda não há vagas para deficientes, dado o teto de 20%.

f) Na quinta vaga, tem-se que 10% é 0,5 vaga, que, arredondada para o primeiro número inteiro, dá 1. Ora, 1 é, justamente, 20% de cinco vagas; portanto, todas as regras legais se encontram, aqui, simultaneamente atendidas.
A quinta vaga deve ser atribuída à lista especial, não à lista geral, porque atendidas todas as condições
.

Logo, não há falar em direito líquido e certo do candidato à convocação quando ainda não preenchida a 4a vaga, tampouco em conceder a segurança para o preenchimento da 4a vaga em seu favor, ante a transgressão do limite legal estabelecido pelo art. 5o, § 2o, da Lei 8.112/90 (20%), com base nos cálculos acima descritos.

Nesse sentido:

APELAÇÃO - MANDADO DE SEGURANÇA – CONCURSO PÚBLICO MUNICIPAL DE PRIMAVREA DO LESTE – NOMEAÇÃO - 20% DAS VAGAS DESTINADAS AOS CANDIDADOS PCD - CANDIDATA PCD CLASSIFICADA FORA DO NÚMERO DE VAGAS – CADASTRO DE RESERVA - MERA EXPECTATIVA DE DIREITO NA NOMEAÇÃO - INEXISTÊNCIA DE ILEGALIDADE – RECURSO DESPROVIDO – SENTENÇA MANTIDA. O candidato aprovado fora do número de vagas possui mera expectativa de nomeação, convolando-se em direito subjetivo à posse acaso demonstrada a preterição ilegítima ou a comprovada necessidade de serviço pela Administração. No caso dos autos, a criação de apenas duas vagas no decorrer do concurso não obriga a nomeação do candidato classificado em primeiro lugar nas vagas destinadas a PcD; do contrário, garantir-se-ia 50% (cinquenta por cento) das vagas aos candidatos PcD, ultrapassando o limite máximo de 20% (vinte por cento) das vagas, conforme previsto na Lei Federal 8.112/90 (aplicada por analogia ao caso), o que, ao final, implica em verdadeira igualização, quando o escopo da regra é a não distinção entre os candidatos. (
TJ-MT
10023626320208110037 MT, Relator: MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA,
Data de Julgamento: 11/10/2022
, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Data de Publicação: 18/10/2022)”

Deste modo, resta demonstrado que o impetrante não possui direito líquido e certo a impetrar o presente remédio constitucional, de modo que a solução é dada pelo artigo 10, da Lei n. 12.016/09:

“Art. 10. A inicial será desde logo indeferida, por decisão motivada, quando não for o caso de mandado de segurança ou lhe faltar algum dos requisitos legais ou quando decorrido o prazo legal para a impetração.”

DISPOSITIVO.

Ante o exposto, não satisfeitos os requisitos para impetração do presente mandado de segurança,
INDEFIRO A PETIÇÃO INICIAL
, extinguindo o feito
SEM RESOLUÇÃO DO MÉRITO
, nos termos do artigo 10 da Lei n. 12.016/09 c/c 485, inciso I, do Código de Processo Civil.

Sem custas (art. 10, inciso XXII, da Constituição do Estado de Mato Grosso) e honorários advocatícios (artigo 25 da Lei no 12.016/2009 e artigo 105 do STJ).

Cientifique-se a autoridade coatora.

Não há reexame necessário.

Transitada em julgado,
ARQUIVE-SE.

À secretaria, para providências.

(assinado digitalmente)

Ítalo Osvaldo Alves da Silva

Juiz de Direito
”.

Em suas razões recursais, a parte apelante sustenta que a vacância de cargos no quadro funcional da Prefeitura de Pontes e Lacerda está devidamente comprovada, diante da publicação de portarias que registram exonerações e aposentadorias de enfermeiros, alinhada à inauguração de uma nova unidade de saúde, evidenciando a inequívoca necessidade de nomeação de novos profissionais, sobretudo aqueles aprovados em concurso público vigente.

Apregoa, nesse contexto, que o candidato apelante está classificado em 1o lugar na lista específica para pessoas com deficiência, assegurando-lhe a 5a vaga do certame, conforme regras editalícias e o entendimento consolidado pelo STF no julgamento do MS 32.715/DF.

Salienta, ademais, que diante da possibilidade de a candidata
elencada
na 4a posição da classificação geral não assumir a vaga, a parte apelante, se torna a próxima a ser convocada, porquanto figura na 1a colocação da lista de PCDs.

Afiança, outrossim, que diante da existência de vagas a serem preenchidas e o preenchimento de todos os requisitos exigidos para o cargo, a ausência de nomeação do recorrente configura preterição arbitrária e imotivada.

Por essas razões, requer o provimento do recurso,
“
para o fim de que seja reformada a sentença proferida pelo Juízo singular,
determinando a nomeação
do recorrente
THULIO SANTOS MOTA
para o Cargo de enfermeiro
”
(ID. 270520357).

Não foram apresentadas contrarrazões (ID. 276046852).

A Procuradoria-Geral de Justiça se manifesta “
pelo
desprovimento
do recurso
” (ID. 287854872).

É o relatório.

VOTO DA
RELATORA

EXMA. SRA. DESA. MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO

Egrégia Câmara:

Como relatado, trata-se de
“
RECURSO DE APELAÇÃO
”
, interposto por THULIO SANTOS MOTA, contra a sentença proferida pelo Excelentíssimo Juiz de Direito, Dr. ITALO OSVALDO ALVES DA SILVA, nos autos de n.° 1005437-46.2024.811.0013, em trâmite perante a 2a Vara da Comarca de Pontes e Lacerda, MT, que denegou a ordem.

Extrai-se do processado que a parte apelante impetrou
“
MANDADO DE SEGURANÇA COM PEDIDO DE LIMINAR
”
contra suposto ato coator praticado pelo Prefeito Municipal de Pontes e Lacerda, MT, diante do alegado surgimento de novas vagas para o cargo de enfermeiro e a ausência de nomeação do candidato, classificado para cadastro reserva, configurando, assim, preterição ilegítima.

Conforme narrado na petição inicial, a parte apelante participou de concurso público promovido pelo MUNICÍPIO DE PONTES E LACERDA, MT, regido pelo edital n.° 001/2022, classificando-se na 16a (décima sexta) posição na ampla concorrência e em 1o lugar na lista de pessoas com deficiência, para cadastro reserva ao cargo de enfermeiro(a).

Assevera, ainda, que durante a vigência do certame ocorreu a vacância de cargos, em razão da exoneração e aposentadoria de servidores ocupantes do referido cargo, bem como pela inauguração da Unidade de Saúde Casa da Mulher, evidenciando a necessidade de nomeação de servidores.

O magistrado singular, ao sentenciar o feito, concluiu que não foi comprovada a prática de ato ilegal pela parte apelada, motivo pelo qual denegou a segurança vindicada.

Com essas considerações, passo à análise das insurgências recursais.

Do exame da questão posta, constata-se que a matéria em discussão se cinge à existência de direito subjetivo da parte apelante, ou sua mera expectativa à nomeação.

Sobre o tema, o Supremo Tribunal Federal, em julgamento submetido ao rito de repercussão geral (RE n.° 837.311/PI), fixou a orientação no sentido de que o surgimento de novas vagas ou abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade de concurso anterior, não gera, de maneira automática, o direito à nomeação aos candidatos aprovados fora do número de vagas anunciado no edital.

Outrossim, no mesmo julgamento, a Suprema Corte consignou que, havendo cabal comprovação, pelo candidato, quanto à ocorrência de sua preterição pela Administração, de forma arbitrária e imotivada, revelada pelo comportamento, tácito ou expresso, do Poder Público, estaria configurado seu direito subjetivo e, por conseguinte, sinalizada a necessidade da pretendida nomeação.

A questão posta ficou bem sedimentada, firmando o Supremo Tribunal Federal a seguinte tese, sob o tema n.° 784:

“O surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato.”

Assim, parte-se da premissa de que o candidato aprovado fora das vagas previstas no edital detém mera expectativa de direito, que apenas se convola em direito subjetivo à nomeação nas hipóteses excepcionais de preterição ilegítima.

Conforme documentado nos autos, a parte apelante está classificada para cadastro reserva, logo, não há previsão de nomeação imediata. Além disso, a despeito da existência de aposentadorias, exonerações de servidores ou a inauguração de nova unidade de saúde, tais argumentos não são suficientes para, por si só, transformar a expectativa em direito subjetivo, na medida em que se faz imprescindível a demonstração cabal de que a Administração praticou atos que configurassem preterição arbitrária ou imotivada.

Ademais, o entendimento do Superior Tribunal de Justiça é no sentido de que não basta apontar genericamente a existência de cargos ou vacâncias: é necessário comprovar que essas situações violaram a ordem classificatória, evidenciando preterição expressa ou tácita e injustificada. No caso, a parte apelante não logrou êxito em demonstrar que houve contratação indevida ou burla à regra do concurso público, tampouco que foi ultrapassada por candidatos em situação jurídica inferior.

A propósito:

“ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. ENUNCIADO ADMINISTRATIVO 3/STJ. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO APROVADO EM CADASTRO DE RESERVA. PRETERIÇÃO AO DIREITO DE NOMEAÇÃO. EXISTÊNCIA DE VAGAS. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. INEXISTÊNCIA DE PRETERIÇÃO. RE 873.311/PI. REPERCUSSÃO GERAL. NECESSIDADE DE DEMONSTRAÇÃO CABAL. ARBITRARIEDADE. FALTA DE MOTIVAÇÃO. INEXISTÊNCIA DE PROVAS. ILEGALIDADE DA CONTRATAÇÃO.

(...) Não comprovada de forma cabal, portanto, na forma do item 3 referido, a ocorrência de preterição arbitrária e imotivada, por parte da Administração Pública, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público, é correta a denegação da ordem mandamental.

(...)
Sendo assim, cumpria ao interessado demonstrar cabalmente, como indicado no RE 837.311/PI, que a contratação temporária, no caso concreto, fugia à autorização constitucional, segundo a compreensão sufragada pelo Supremo Tribunal Federal, e que causava a preterição ao aventado direito à nomeação, sob pena de denegação da ordem
.

8. Agravo interno não provido.”

(AgInt no RMS 51.350/MG, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 08/11/2016, DJe 14/11/2016). (Grifo nosso).

Nesse contexto, ressalta-se que a nomeação dos servidores pela Administração Pública durante a vigência do certame público, quando não evidenciada a ilegítima preterição dos candidatos, decorre da discricionariedade administrativa, cabendo-lhe, dentro do juízo de conveniência e oportunidade, estabelecer o melhor momento para a nomeação dos candidatos.

Ainda que figure em primeiro lugar na lista específica de PCDs, o chamamento depende da necessidade concreta da Administração, sopesada com o planejamento orçamentário e as demandas do serviço público, não se configurando preterição automática apenas pela existência de cadastro de reserva e vacâncias genéricas.

Além disso, destaca-se que a parte apelante não trouxe aos autos comprovação de que a candidata classificada em 4o lugar na classificação geral tenha sido formalmente convocada e tenha expressamente desistido ou não tomado posse. A alegação de que seria o próximo da lista carece de respaldo probatório mínimo, sendo imprescindível demonstrar não apenas a existência de vagas, mas também a ordem regular de chamamento e eventual preterição.

Nesse contexto, pertinente salientar que incumbe ao candidato a comprovação de preterição ilegítima, a existência e a necessidade de provimento do cargo. A propósito:

“ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. ENUNCIADO ADMINISTRATIVO 3/STJ. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO APROVADO EM CADASTRO DE RESERVA. PRETERIÇÃO AO DIREITO DE NOMEAÇÃO. EXISTÊNCIA DE VAGAS. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. INEXISTÊNCIA DE PRETERIÇÃO. RE 873.311/PI. REPERCUSSÃO GERAL. NECESSIDADE DE DEMONSTRAÇÃO CABAL. ARBITRARIEDADE. FALTA DE MOTIVAÇÃO. INEXISTÊNCIA DE PROVAS. ILEGALIDADE DA CONTRATAÇÃO.

(...) Não comprovada de forma cabal, portanto, na forma do item 3 referido, a ocorrência de preterição arbitrária e imotivada, por parte da Administração Pública, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público, é correta a denegação da ordem mandamental.

(...)
Sendo assim, cumpria ao interessado demonstrar cabalmente, como indicado no RE 837.311/PI, que a contratação temporária, no caso concreto, fugia à autorização constitucional, segundo a compreensão sufragada pelo Supremo Tribunal Federal, e que causava a preterição ao aventado direito à nomeação, sob pena de denegação da ordem
.

8. Agravo interno não provido.”

(AgInt no RMS 51.350/MG, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 08/11/2016, DJe 14/11/2016). (Grifo nosso)

Desse modo, inexistindo prova cabal de que houve a preterição do direito alegado, deve prevalecer a regra de que cumpre à Administração o exercício do juízo de conveniência e oportunidade a respeito da prerrogativa de nomear, impondo-se a manutenção sentença.

Nesse sentido:

“MANDADO DE SEGURANÇA – ADMINISTRATIVO – CONCURSO PÚBLICO – CANDIDATO CLASSIFICADO PARA CADASTRO DE RESERVA – CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA – PRETERIÇÃO NÃO COMPROVADA – PRECEDENTES DESTA CORTE, DO STJ E DO STF – ORDEM DENEGADA.

1. Esta Corte Estadual, seguindo jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça e a orientação firmada pelo Supremo Tribunal Federal, no Tema 784 de Repercussão Geral, adota o entendimento de que os candidatos aprovados fora do número de vagas determinado originariamente no edital, os quais integram o cadastro de reserva, não possuem direito líquido e certo à nomeação, mas mera expectativa de direito para o cargo a que concorreram.

2. É cediço que o surgimento de novas vagas não dá o direito à nomeação aos candidatos aprovados em cadastro de reserva, apenas nos casos em que estiver comprovada preterição, pois a classificação em concurso público para cadastro de reserva é considerada mera expectativa de direito e não assegura ao classificado a nomeação, garantida apenas aos candidatos aprovados dentro do número de vagas oferecidas no edital.

3. A contratação temporária de servidores para cargos que estejam previstos em edital de concurso público em fluência do prazo de validade, por si só, não caracteriza como preterição, pois como expôs o Ministro Sérgio Kukina do Superior Tribunal de Justiça, a contratação temporária para exercer uma função pública transitória não significa reconhecer a existência de cargos efetivos vagos [Decisão monocrática in Recurso em Mandado de Segurança n. 61.771-PR (2019/0262509-9)].

4. Para comprovar a preterição é necessário demonstrar de forma categórica que a Administração Pública agiu em descompasso tanto com as regras que autorizam a contratação temporária, quais sejam: satisfazer necessidade provisória, contratação por tempo determinado e finalidade de atender situação de excepcional interesse público; quanto com os critérios definidos no RE 658.026/MG: a) os casos excepcionais estejam previstos em lei; b) o prazo de contratação seja predeterminado; c) a necessidade seja temporária; d) o interesse público seja excepcional; e) a necessidade de contratação seja indispensável, sendo vedada a contratação para os serviços ordinários permanentes do Estado, e que devam estar sob o espectro das contingências normais da Administração. À míngua de prova do alegado, ordem denegada”.

(TJ-MT 10182964120218110000 MT, Relator: CLARICE CLAUDINO DA SILVA, Data de Julgamento: 09/06/2022, Órgão Especial, Data de Publicação: 10/06/2022). (Grifo nosso).

“MANDADO DE SEGURANÇA – CONCURSO PÚBLICO – PSICÓLOGO – CADASTRO DE RESERVA – AUSÊNCIA DE DIREITO SUBJETIVO – MERA EXPECTATIVA – CARGO VAGO – FATO QUE NÃO CONFIGURA, POR SI SÓ, VIOLAÇÃO A DIREITO OU ATO ILEGAL – ORDEM DENEGADA.

1. Ao analisar o Edital de abertura do concurso em tela, constata-se que não havia vagas, mas sim apenas cadastro de reserva, fato gerador apenas de mera expectativa de direito.

2. A existência de cargos vagos, por si só, não configura ato ilegal a ser amparado por meio de Mandado de Segurança, uma vez que a Administração Estadual tem a discricionariedade para nomear ou não durante a validade do certame.

3. Ausência de direito líquido e certo à pretensão de nomeação para cargo público, diante da classificação para cadastro de reserva.

4. Ordem denegada”.

(TJ-MT 10074965120218110000 MT, Relator: MARIA EROTIDES KNEIP BARANJAK, Data de Julgamento: 05/08/2021, Turma de Câmaras Cíveis Reunidas de Direito Público e Coletivo, Data de Publicação: 13/08/2021). (Grifo nosso).

“APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO ORDINÁRIA – CONCURSO PÚBLICO – MUNICÍPIO DE LUCAS DO RIO VERDE - CARGO DE PROFESSOR DE PEDAGOGIA – CANDIDATA CLASSIFICADA – CADASTRO DE RESERVA - MERA EXPECTATIVA DE DIREITO – CONTRATAÇÕES TEMPORÁRIAS DE FORMA EXCEPCIONAL – DIREITO NÃO RECONHECIDO – RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

1. “A contratação temporária, por si só, não implica no reconhecimento da preterição do candidato classificado em concurso público, em razão da previsão constitucional de convocação para atendimento de necessidade temporária e excepcional do serviço. Não demonstrado o direito líquido e certo à nomeação e não evidenciada a prática de qualquer ato abusivo perpetrado pela autoridade coatora, de rigor a denegação da ordem”. (N.U 1003023-90.2019.8.11.0000, CÂMARAS CÍVEIS REUNIDAS DE DIREITO PÚBLICO, MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, Turma de Câmaras Cíveis Reunidas de Direito Público e Coletivo, Julgado em 01/08/2019, Publicado no DJE 05/08/2019)

2. Recurso conhecido e provido”.

(TJ-MT 10012934020188110045 MT, Relator: YALE SABO MENDES, Data de Julgamento: 03/05/2021, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Data de Publicação: 10/05/2021). (Grifo nosso).

Ante o exposto,
CONHEÇO e NEGO PROVIMENTO
ao recurso de apelação, mantendo a sentença inalterada.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 17/06/2025