Tribunal: TJMT
Processo: 1035510-68.2023.8.11.0002
Órgão julgador: MARCOS REGENOLD FERNANDES
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2025-02-18
Data de publicação: 2025-02-25

Ementa:
Ementa: DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. CONDENAÇÃO. PRELIMINAR DE NULIDADE DAS BUSCAS. FLAGRANTE DELITO. INVIOLABILIDADE DE DOMICÍLIO INAPLICÁVEL A ESTABELECIMENTO COMERCIAL. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO E REDUÇÃO DE PENA. INDEFERIMENTO. REGIME PRISIONAL. MANUTENÇÃO. RECURSOS DESPROVIDOS.
I. Caso em exame
1. Apelações interpostas por YTALLO HENRIQUE DIAS SOARES e ELITON FAGUNDES DA SILVA contra sentença condenatória proferida pelo Juízo da 3a Vara Criminal de Várzea Grande/MT, que os condenou pelo crime de tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006), fixando penas de 05 anos, 06 meses e 20 dias de reclusão, além de 555 dias-multa, para Ytallo, e de 06 anos e 08 meses de reclusão, além de 666 dias-multa, para Eliton.
II. Questão em discussão
2. As questões em discussão consistem em:
(i) A nulidade das buscas pessoal e domiciliar realizadas sem mandado judicial;
(ii) A possibilidade de absolvição de Ytallo Henrique Dias Soares por insuficiência de provas; e
(iii) O redimensionamento das penas, com o reconhecimento do tráfico privilegiado, aplicação de atenuantes, redução da pena-base e detração penal.
III. Razões de decidir
3. A busca e apreensão realizadas no Lava Jato "BK" são consideradas legítimas, pois se fundamentaram em flagrante delito e em prévia investigação do setor de inteligência policial, afastando a necessidade de mandado judicial, nos termos do art. 5o, XI, da CF/1988. Estabelecimento comercial aberto ao público não goza da mesma proteção constitucional que a moradia.
4. A materialidade do delito foi comprovada por auto de apreensão e laudo pericial que atestaram a posse de 8,080 kg de cocaína. A autoria foi confirmada por depoimentos firmes e harmônicos dos policiais militares, corroborados por confissão parcial de Eliton.
5. A tese de absolvição de Ytallo Henrique Dias Soares não prospera, pois suas alegações não encontram respaldo no conjunto probatório, que revela envolvimento direto na mercancia de drogas.
6. O afastamento da minorante prevista no art. 33, §4o, da Lei n. 11.343/2006 é adequado, considerando que Eliton é reincidente e Ytallo possui maus antecedentes, elementos que caracterizam dedicação à atividade criminosa.
7. A fixação da pena-base acima do mínimo legal, com exasperação proporcional de 1/6 para cada circunstância judicial desfavorável (quantidade e natureza da droga), é fundamentada e em consonância com a jurisprudência do STJ e do TJMT.
8. A compensação integral entre a atenuante da confissão espontânea e a agravante da reincidência, na dosimetria da pena de Eliton, é válida, conforme entendimento consolidado pelo STJ.
9. O pedido de detração penal e de gratuidade da justiça deve ser analisado pelo Juízo da Execução Penal, nos termos do art. 387, §2o, do CPP e do art. 98, §1o, do CPC.
IV. Dispositivo e tese
10. Recursos desprovidos.
Tese de julgamento:
1. A busca e apreensão sem mandado judicial em estabelecimento comercial são legítimas quando amparadas em flagrante delito ou fundadas razões indicativas de crime permanente.
2. A materialidade e a autoria do tráfico de drogas podem ser comprovadas por depoimentos de policiais militares, desde que firmes, coerentes e corroborados por outras provas.
3. O afastamento da causa de diminuição prevista no art. 33, §4o, da Lei n. 11.343/2006 é cabível quando o agente ostenta reincidência ou maus antecedentes, evidenciando dedicação à atividade criminosa.
4. A detração penal e a análise de gratuidade da justiça são matérias de competência do Juízo da Execução Penal.
Dispositivos relevantes citados: CF, art. 5o, XI; CPP, arts. 155 e 387, §2o; Lei n. 11.343/2006, arts. 33, caput e §4o, e 42; CPC, art. 98, §1o.
Jurisprudência relevante citada: STF, RE 603.616/RO, Rel. Min. Gilmar Mendes, j. 05.11.2015; STJ, AgRg no HC 829842/SP, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, j. 16.10.2023.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1035510-68.2023.8.11.0002
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
MARCOS REGENOLD FERNANDES

Turma Julgadora:

[DES(A). MARCOS REGENOLD FERNANDES, DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO, DES(A). FRANCISCO ALEXANDRE FERREIRA MENDES NETO]

Parte(s):

[ELITON FAGUNDES DA SILVA - CPF: 044.462.051-61 (APELANTE), ROGERIO MIRANDA GOMES JUNIOR - CPF: 014.939.021-13 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), ARISTOTELES DE ALCANTARA FERREIRA - CPF: 723.955.831-20 (TERCEIRO INTERESSADO), VALDICLEMAR FERREIRA - CPF: 014.599.542-97 (TERCEIRO INTERESSADO), POLÍCIA JUDICIÁRIA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0029-45 (TERCEIRO INTERESSADO), YTALLO HENRIQUE DIAS SOARES - CPF: 102.894.801-83 (APELANTE), DELCI BALEEIRO SOUZA - CPF: 181.487.431-34 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. CONDENAÇÃO. PRELIMINAR DE NULIDADE DAS BUSCAS. FLAGRANTE DELITO. INVIOLABILIDADE DE DOMICÍLIO INAPLICÁVEL A ESTABELECIMENTO COMERCIAL. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO E REDUÇÃO DE PENA. INDEFERIMENTO. REGIME PRISIONAL. MANUTENÇÃO. RECURSOS DESPROVIDOS.

I. Caso em exame

1. Apelações interpostas por YTALLO HENRIQUE DIAS SOARES e ELITON FAGUNDES DA SILVA contra sentença condenatória proferida pelo Juízo da 3a Vara Criminal de Várzea Grande/MT, que os condenou pelo crime de tráfico de drogas (art. 33,
caput
, da Lei n. 11.343/2006), fixando penas de 05 anos, 06 meses e 20 dias de reclusão, além de 555 dias-multa, para Ytallo, e de 06 anos e 08 meses de reclusão, além de 666 dias-multa, para Eliton.

II. Questão em discussão

2. As questões em discussão consistem em:

(i) A nulidade das buscas pessoal e domiciliar realizadas sem mandado judicial;

(ii) A possibilidade de absolvição de Ytallo Henrique Dias Soares por insuficiência de provas; e

(iii) O redimensionamento das penas, com o reconhecimento do tráfico privilegiado, aplicação de atenuantes, redução da pena-base e detração penal.

III. Razões de decidir

3. A busca e apreensão realizadas no Lava Jato "BK" são consideradas legítimas, pois se fundamentaram em flagrante delito e em prévia investigação do setor de inteligência policial, afastando a necessidade de mandado judicial, nos termos do art. 5o, XI, da CF/1988. Estabelecimento comercial aberto ao público não goza da mesma proteção constitucional que a moradia.

4. A materialidade do delito foi comprovada por auto de apreensão e laudo pericial que atestaram a posse de 8,080 kg de cocaína. A autoria foi confirmada por depoimentos firmes e harmônicos dos policiais militares, corroborados por confissão parcial de Eliton.

5. A tese de absolvição de Ytallo Henrique Dias Soares não prospera, pois suas alegações não encontram respaldo no conjunto probatório, que revela envolvimento direto na mercancia de drogas.

6. O afastamento da minorante prevista no art. 33, §4o, da Lei n. 11.343/2006 é adequado, considerando que Eliton é reincidente e Ytallo possui maus antecedentes, elementos que caracterizam dedicação à atividade criminosa.

7. A fixação da pena-base acima do mínimo legal, com exasperação proporcional de 1/6 para cada circunstância judicial desfavorável (quantidade e natureza da droga), é fundamentada e em consonância com a jurisprudência do STJ e do TJMT.

8. A compensação integral entre a atenuante da confissão espontânea e a agravante da reincidência, na dosimetria da pena de Eliton, é válida, conforme entendimento consolidado pelo STJ.

9. O pedido de detração penal e de gratuidade da justiça deve ser analisado pelo Juízo da Execução Penal, nos termos do art. 387, §2o, do CPP e do art. 98, §1o, do CPC.

IV. Dispositivo e tese

10. Recursos desprovidos.

Tese de julgamento
:

1. A busca e apreensão sem mandado judicial em estabelecimento comercial são legítimas quando amparadas em flagrante delito ou fundadas razões indicativas de crime permanente.

2. A materialidade e a autoria do tráfico de drogas podem ser comprovadas por depoimentos de policiais militares, desde que firmes, coerentes e corroborados por outras provas.

3. O afastamento da causa de diminuição prevista no art. 33, §4o, da Lei n. 11.343/2006 é cabível quando o agente ostenta reincidência ou maus antecedentes, evidenciando dedicação à atividade criminosa.

4. A detração penal e a análise de gratuidade da justiça são matérias de competência do Juízo da Execução Penal.

Dispositivos relevantes citados
: CF, art. 5o, XI; CPP, arts. 155 e 387, §2o; Lei n. 11.343/2006, arts. 33,
caput
e §4o, e 42; CPC, art. 98, §1o.

Jurisprudência relevante citada
: STF, RE 603.616/RO, Rel. Min. Gilmar Mendes, j. 05.11.2015; STJ, AgRg no HC 829842/SP, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, j. 16.10.2023.

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. MARCOS REGENOLD FERNANDES

Egrégia Câmara:

Trata-se de Recursos de Apelação Criminal interpostos por
YTALLO HENRIQUE DIAS SOARES
e por
ELITON FAGUNDES DA SILVA
, ambos contra r. sentença proferida pelo Juízo da 3a Vara Criminal da Comarca de Várzea Grande/MT que,
julgando procedente
a denúncia,
condenou-os
pela prática do crime tipificado no art. 33,
caput
, da Lei n. 11.343/2006, aplicando-lhes, respectivamente, as penas de
05 anos, 06 meses e 20 dias de reclusão
, em regime inicial
semiaberto
, além do pagamento de
555 dias-multa
; e
06 anos e 08 meses de reclusão,
em regime inicial
fechado
, além do pagamento de
666 dias-multa
(
vide
ID. 202370425).

YTALLO HENRIQUE DIAS SOARES
sustenta, por seu Apelo de ID. 202370438, que teria ido ao
Lava Jato BK
apenas para lavar sua motocicleta, desconhecendo por completo a existência de drogas no local. Afirma que a prova dos autos é frágil e não permite um decreto condenatório, pois baseada apenas nos depoimentos dos policiais.

Assim, pugna pela nulidade da sentença por
ausência de provas
, requerendo sua
absolvição com fulcro no art. 386, VII do CPP
.
Subsidiariamente
, a
aplicação da causa de diminuição prevista no art. 33, §4o, da Lei 11.343/06,
no patamar máximo de 2/3, e a
concessão dos benefícios da justiça gratuita
por ser pessoa pobre na acepção jurídica.

Já
ELITON FAGUNDES DA SILVA
argui, por suas razões recursais de ID. 222601674, a
preliminar
de
nulidade das buscas pessoal e domiciliar
realizadas pelos policiais, visto que os policiais não possuíam fundadas suspeitas para adentrar no estabelecimento comercial e realizar as buscas pessoal e domiciliar sem autorização judicial, o que macularia todas as provas obtidas após o ingresso ilegal.

No
mérito
, postula pelo reconhecimento da
causa especial de diminuição prevista no art. 33, §4o da Lei de Drogas.
Subsidiariamente
,

a
redução da pena-base ao mínimo legal
ou aplicação da fração de 1/8 para cada circunstância judicial considerada desfavorável, além da aplicação da
atenuante da confissão espontânea
. Por fim, requer a
detração da pena
,
com reflexo no regime inicial de cumprimento
.

Contrarrazões do Ministério Público em primeiro grau é pela
rejeição da preliminar
arguida e, no mérito, pelo
desprovimento dos recursos defensivos
(IDs. 202370445 e 226426158).

Na mesma linha, é o parecer da d. Procuradoria-Geral de Justiça de ID. 235758152, cujo sumário segue transcrito:

“
Apelações Criminais
- Tráfico ilícito de entorpecentes [art. 33, caput, da Lei no 11.343/2006] - sentença condenatória - irresignação defensiva –
1.
Pedido de nulidade absoluta do processo, em razão da suposta nulidades das buscas pessoal e domiciliar [
Eliton Fagundes da Silva]
- inviabilidade - crime permanente - dispensabilidade de mandado - existência de fundada suspeita - evidente ocorrência de crime - legitimidade da ação policial –
2.
Almejada absolvição de
Ytallo Henrique Dias Soares
, ao argumento de ausência de provas - impossibilidade - provas seguras e concretas da mercancia de drogas - autoria e materialidade exuberantemente comprovadas - a primeira sufragada pelos testemunhos de policiais, ratificados em juízo, em total harmonia com o restante do conjunto probatório vertido para os autos - depoimento testemunhal de servidores policiais - validade - a segunda evidenciada pelo termo de apreensão e laudo pericial definitivo [pasta-base de cocaína fracionada] –
3.
Requerida redução da pena-base para o mínimo legal ou aplicação da fração de 1/8 [um oitavo] para as circunstâncias consideradas desfavoráveis [
Eliton Fagundes da Silva
] - inadmissibilidade - expressiva quantidade e natureza do entorpecente apreendido que justifica a majoração da censura basilar – fração de 1/6 [um sexto] recomendada pela jurisprudência pátria –
4.
Requestada aplicação da atenuante da confissão espontânea e consequente redução da pena [
Eliton Fagundes da Silva
] – inviabilidade – atenuante reconhecida e compensada com a agravante da reincidência –
5.
Pretendida aplicação da causa de diminuição descrita no art. 33, §4o, da Lei no 11.343/2006 [
Eliton Fagundes da Silva
e
Ytallo Henrique Dias Soares
] - inviabilidade - requisitos legais não preenchidos –
Eliton
é reincidente na forma da lei e
Ytallo
possui maus antecedentes –
6.
Requestada detração da pena, com o período de prisão cautelar [
Eliton Fagundes da Silva
] - impossibilidade - quantum que não interfere no regime - competência do juízo das execuções penais –
7.
Pedido de concessão do benefício da justiça gratuita [
Ytallo Henrique Dias Soares
] - improcedência – pleito que deve ser analisado pelo juízo da execução penal –
Pelo desprovimento dos recursos
”.

É o relatório.

À d. revisão.

V O T O R E L A T O R

EXMO. SR. DES. MARCOS REGENOLD FERNANDES (RELATOR)

Augusta Câmara:

Os recursos em apreço são
tempestivos
, foram interpostos por quem tinha
legitimidade
para fazê-lo, e o meio processual escolhido se mostra
adequado
e
necessário
para se atingir o objetivo perseguido, razão pela qual
CONHEÇO
dos Apelos manejados pelas Defesas de
YTALLO HENRIQUE DIAS SOARES
e de
ELITON FAGUNDES DA SILVA
, porquanto presentes os requisitos objetivos e subjetivos para sua admissibilidade.

Pois bem.

Trata-se de Ação Penal Pública movida pelo Ministério Público em desfavor de
YTALLO HENRIQUE DIAS SOARES
e de
ELITON FAGUNDES DA SILVA
, imputando-lhes a prática do delito previsto no
art. 33,
caput
, da Lei 11.343/06
, com a
incidência do art. 61, I, do CP
, na forma do art. 29 do CP, em decorrência dos seguintes fundamentos:

“1) Consta do caderno informativo em anexo (IP no 1035510-68.2023.8.11.0002, em trâmite perante a 3o Vara Criminal), que no dia 17 de setembro 2023, por volta das 17h30min, na Avenida Iris Siqueira, s/n, bairro Parque do Lago em Várzea Grande/MT, os denunciados
YTALLO HENRIQUE DIAS SOARES e ELITON FAGUNDES DA SILVA alcunha “GORDO” E/OU “GORDINHO”,
em conluio e união de esforços, mantinham em depósito droga, para posterior venda a consumo sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar.

2) Extrai-se dos autos que, após o levantamento do setor de inteligência da ROTAM, policiais militares se deslocaram até o estabelecimento denominado 'Lava Jato BK'. Ao chegarem ao local, depararam-se com o denunciado
YTALLO
, que, ao perceber a presença da polícia, adentrou rapidamente no interior do estabelecimento, ocasião em que realizaram o acompanhamento e a abordagem. No local, também estava o denunciado
ELITON
, que também foi abordado pelos policiais.

3) Em ato contínuo, foi realizada a busca no local, onde foram localizados, em cima de uma mesa,
08 (oito) tabletes de pasta base de Cocaína.
Indagados sobre o entorpecente encontrado, o denunciado
ELITON
assumiu a propriedade da droga e revelou que realizaria a venda da substância.

4) Diante dos fatos, ambos foram encaminhados a delegacia de polícia e, perante a Autoridade Policial,
YTALLO,
negou a prática do crime de tráfico de drogas, aduzindo que estava no local apenas para lavar sua motocicleta. O denunciado
ELITON
, utilizou-se do seu direito constitucional de permanecer em silêncio. (ID 131884970 e 131884976)

5) Vale destacar que o fato não é isolado, considerando que o denunciado
ELITON,
ostenta executivo de pena pela prática do crime de roubo, bem como possui um inquérito policial em seu nome pela prática do crime de Receptação. (SEEU no 2002471- 40.2023.8.11.0042 e PJE no 1000645-19.2023.8.11.0002). Enquanto que o denunciado
YTALLO
, ostenta uma condenação pela prática do crime de Roubo Majorado, ainda não transitada em julgado. (PJE no 1039201-27.2022.8.11.0002).

A materialidade do crime restou provada pelo Boletim de Ocorrência ID 131884962, pelo Termo de Apreensão ID 131884963, pelo Laudo Pericial de no 311.3.10.9067.2023.137299-A01 (ID 131884987), o qual concluiu que a substância apreendida apresentou resultado
positivo
para
COCAÍNA,
pesando,
8,080 kg (oito quilogramas e oitenta gramas)
.”
(
Cf
. ID. 202368432).

Após regular instrução criminal, reconheceu-se a ocorrência do crime de
tráfico de drogas
e a autoria imputada aos ora Apelantes, os quais restaram condenados nos termos já relatados;

cenário, contra o qual, insurgem-se.

Feitas essas necessárias considerações,
passo ao enfrentamento das teses arguidas
.

I) DA PRELIMINAR DE NULIDADE DAS BUSCAS:

A Defesa de
ELITON FAGUNDES DA SILVA
sustenta, em sede de preliminar, a
nulidade das buscas pessoal e domiciliar
, ao argumento de que teriam sido realizadas pelos milicianos sem a devida expedição de mandado judicial e desprovidas de fundadas razões, o que macularia as provas obtidas após o ingresso no estabelecimento comercial.

Contudo,
tais alegações não merecem prosperar
.

É cediço que o art. 5o, XI da Constituição Federal consagra a inviolabilidade do domicílio, mas estabelece
situações excepcionais em que é possível ingressar em uma residência sem mandado
, nos casos de
flagrante delito
ou quando há
fundadas razões
que posteriormente possam ser justificadas.

No caso vertente,
tenho que a situação fática se amolda à primeira exceção constitucional (flagrante delito)
, estando a diligência policial legitimada pelas circunstâncias do caso concreto.

Conforme os depoimentos uníssonos dos Policiais Militares
Valdiclemar Ferreira
e
Aristóteles de Alcântara Ferreira
, tanto na esfera extrajudicial quanto em juízo, demonstram que a ação não se deu de forma aleatória, mas
foi precedida de diligências investigativas prévias que indicavam a ocorrência do delito de tráfico de drogas no local
.

Extrai-se do Boletim de Ocorrência de ID. 202368372 e do Auto de Prisão em Flagrante Delito de ID. 202368359 que após levantamentos do setor de inteligência da ROTAM, a equipe policial se deslocou até o
Lava Jato "BK"
, onde já havia informações da mercancia ilícita.

Os milicianos
Valdiclemar Ferreira
e
Aristóteles de Alcântara Ferreira
foram categóricos em seus depoimentos, relatando que:

"[...] após levantamento da agência local de inteligência ROTAM, a equipe deslocou até ao Lava Jato Lavacar BK, situado no bairro Parque do Lago e chegando pelo local a equipe deparou com o suspeito YTALLO HENRIQUE DIAS SOARES em frente ao estabelecimento, o qual ao perceber a presença da equipe adentrou rapidamente para o lava jato, onde foi feito o adentramento e logo em seguida a abordagem do suspeito YTALLO juntamente com o suspeito ELITON FAGUNDES DA SILVA; QUE durante buscas no local, foi encontrado em cima de uma mesa, 08 tabletes de substância análoga à pasta base, que estavam armazenados em sacos plásticos pretos e perguntado aos conduzidos sobre a procedência da droga, o suspeito ELITON informou que lhe pertence e que posteriormente faria a venda [...]."

Corroborando tais declarações, o policial militar
Aristóteles de Alcântara Ferreira
, ouvido em juízo sob o crivo do contraditório, foi assertivo ao relatar que:

"(...) de posse de informações do setor de inteligência da ROTAM acerca da ocorrência do crime de tráfico no lava jato, a equipe, em diligência de averiguação, no dia dos fatos, visualizaram o acusado Ytallo, de motocicleta, em frete ao estabelecimento comercial. Este, ao avistar a viatura entrou rapidamente no lava jato. Então foi feito o acompanhamento e a abordagem de Ytallo e Eliton no interior do estabelecimento e, após, em um dos cômodos foi encontrado sobre uma mesa um saco de lixo contendo oito porções de pasta base de cocaína. Disse que os fatos se deram em um domingo e o acusado Ytallo informou que estava no local para lavar sua motocicleta."

Tem-se, portanto, que
a abordagem não foi fortuita, mas embasada em elementos prévios colhidos pela equipe de inteligência policial que sinalizavam a prática do tráfico ilícito de entorpecentes no interior do imóvel
.

Oportuno consignar que a situação flagrancial restou evidenciada pela atitude suspeita do acusado
YTALLO HENRIQUE DIAS SOARES
que, ao avistar a guarnição policial, adentrou rapidamente no interior do lava jato, circunstância que autorizou o ingresso imediato dos agentes públicos no local, independentemente de mandado judicial, para fazer cessar a ação delituosa, nos exatos termos da exceção prevista no art. 5o, XI da Carta Magna.

Registre-se que, após a abordagem e busca no estabelecimento, foram localizados, em cima de uma mesa,
8,080 kg

de cocaína,
acondicionados em sacos plásticos pretos (
08 tabletes)
,
além da confissão extrajudicial do corréu ELITON FAGUNDES DA SILVA de que a droga lhe pertencia e seria destinada à venda
.

Vale lembrar que o
crime de tráfico de drogas é de natureza permanente
, cuja consumação se protrai no tempo, admitindo o flagrante a qualquer momento enquanto perdurar a conduta delitiva.

Nesse sentido, o art. 303 do CPP dispõe que "
Nas infrações permanentes, entende-se o agente em flagrante delito enquanto não cessar a permanência
".

Razão pela qual, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 603.616/RO (Tema 280), fixou a seguinte tese:

"
A entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita,
mesmo em período noturno
,
quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori
,
que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito
, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade, e de nulidade dos atos praticados
." (g. n.)

Na hipótese,
verifico que a ação policial estava legitimada por fundadas razões
, evidenciadas pelo
levantamento prévio de informações do setor especializado indicando a traficância no local
, pela
movimentação suspeita de
YTALLO
ao avistar a viatura policial e pela apreensão de significativo volume de cocaína (8,080kg) no interior do lava jato
,
de modo que plenamente justificada a busca domiciliar, não havendo que se falar em ilegalidade da medida
.

Por fim, consigne-se que a busca realizada no interior do estabelecimento comercial do acusado, local aberto ao público, não se submete à inviolabilidade domiciliar com a mesma intensidade aplicada à moradia, de modo que os milicianos estavam legitimados a ingressar e efetuar a diligência no lava jato.

Acerca do tema, já decidiu o Superior Tribunal de Justiça:

“PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. INEXISTÊNCIA DE FLAGRANTE ILEGALIDADE. DECISÃO MANTIDA. TRÁFICO DE DROGAS.
INVASÃO À DOMICÍLIO. AUSÊNCIA DE MANDADO JUDICIAL. INEXISTÊNCIA DE NULIDADE. ESTABELECIMENTO COMERCIAL ABERTO AO PÚBLICO. CIRCUNSTÂNCIA QUE AFASTA A PROTEÇÃO CONSTITUCIONAL.
GRANDE QUANTIDADE DE DROGAS APREENDIDAS. ALEGAÇÃO DE QUE O LOCAL NÃO ESTAVA ABERTO AO PÚBLICO. REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE DE ANÁLISE PELA VIA. AGRAVO DESPROVIDO.
1. O estabelecimento comercial - em funcionamento e aberto ao público - não pode receber a proteção que a Constituição Federal - CF confere à casa. Assim, não há violação à garantia constitucional da inviolabilidade do domicílio, a caracterizar constrangimento ilegal
. Precedentes. No caso em apreço, constata-se que os fatos em exame ocorreram durante diligências investigatórias de denúncia anônima, ocasião em que policiais militares lograram êxito em apreender considerável quantidade de substância entorpecente, em condições de fracionamento típicas da mercancia ilícita, dentro do galpão de uma empresa de logística, estabelecimento comercial que estava com o portão aberto ao público e estava em horário comercial. Ademais, registra-se que o acórdão atacado foi explícito em afirmar que a empresa estava aberta ao público e qualquer conclusão em sentido contrário não pode ser realizada na estreita via do habeas corpus, pois esta ação constitucional não admite o revolvimento probatório. 2. Agravo regimental desprovido.”
(STJ. AgRg no HC: 829842 SP 2023/0197659-2. Relator Min. Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma. Data de Julgamento: 16/10/2023, Data de Publicação: DJe 18/10/2023; g. n.).

Ante o exposto, à luz dos elementos probatórios amealhados nos autos, em especial os depoimentos firmes e coerentes dos policiais que efetuaram a diligência,
concluo pela licitude das buscas pessoal e domiciliar realizadas, porquanto amparadas em fundadas razões e em situação de flagrante delito permanente
, de modo que
rejeito a preliminar arguida pela Defesa e mantenho hígidas as provas delas decorrentes
.

II) DO PLEITO ABSOLUTÓRIO:

Superada a preliminar arguida, a Defesa de
YTALLO HENRIQUE DIAS SOARES
postula, no mérito,
sua absolvição
, alegando fragilidade do acervo probatório para embasar um édito condenatório, ao argumento de que os depoimentos dos policiais militares são isolados nos autos e não encontram respaldo em outros elementos de prova.

Sem delongas, após detida análise do caderno processual,
verifico que razão não lhe assiste.

Compulsando os autos, infiro que a
materialidade
restou sobejamente demonstrada pelo Auto de Prisão em Flagrante (ID. 202368359), pelo Boletim de Ocorrência (ID. 202368372), pelo Termo de Apreensão (ID. 202368374) e Laudo Pericial n. 311.3.10.9067.2023.137299-A01 (ID. 202370370), que atestam a apreensão de
8,080kg (oito quilos e oitenta gramas) de cocaína
,
evidenciando de forma inconteste a prática do crime de tráfico de drogas.

No que tange à
autoria delitiva
, os elementos coligidos nos autos apontam, com segurança, para a responsabilidade criminal de
YTALLO HENRIQUE DIAS SOARES
na prática do delito que lhe foi imputado na denúncia.

De particular destaque são os depoimentos firmes e coesos dos Policiais Militares
Valdiclemar Ferreira
e
Aristóteles de Alcântara Ferreira
, colhidos ainda na fase inquisitorial, descreveram com riqueza de detalhes toda a dinâmica dos fatos.

De acordo com a prova oral, após informações do setor de inteligência da ROTAM de que estaria ocorrendo traficância de drogas no
lava jato "BK"
, a equipe policial para lá se deslocou para averiguação e, ao chegar no local, depararam-se com
YTALLO
em frente ao estabelecimento, que ao avistar a viatura, adentrou rapidamente para o interior do imóvel.

Na sequência, realizaram o acompanhamento e a abordagem de
YTALLO
e do Corréu
ELITON FAGUNDES DA SILVA
, oportunidade em que localizaram, em cima de uma mesa,
08 (oito) tabletes de pasta base de cocaína
, acondicionados em sacos plásticos pretos, pesando o total de
8,080kg
. Indagados sobre a procedência da droga,
ELITON assumiu a propriedade do entorpecente, afirmando que posteriormente faria a venda
.

Corroborando a dinâmica dos fatos narrados no inquérito, o Policial Militar
Aristóteles de Alcântara Ferreira
, ouvido em juízo, relatou o seguinte:

"(...) de posse de informações do setor de inteligência da ROTAM acerca da ocorrência do crime de tráfico no lava jato, a equipe, em diligência de averiguação, no dia dos fatos, visualizaram o acusado Ytallo, de motocicleta, em frete ao estabelecimento comercial. Este, ao avistar a viatura entrou rapidamente no lava jato. Então foi feito o acompanhamento e a abordagem de Ytallo e Eliton no interior do estabelecimento e, após, em um dos cômodos foi encontrado sobre uma mesa um saco de lixo contendo oito porções de pasta base de cocaína. Disse que os fatos se deram em um domingo e o acusado Ytallo informou que estava no local para lavar sua motocicleta."

Extrai-se, portanto, que os
depoimentos dos milicianos, além de harmônicos entre si, foram ratificados em ambas as fases da persecução penal, sob o crivo do contraditório
,
demonstrando a presença do Recorrente
YTALLO
no local dos fatos, sua atitude suspeita ao adentrar rapidamente no lava jato quando da aproximação da guarnição policial, bem como a efetiva apreensão da droga em poder dos acusados
;
circunstâncias que evidenciam, extreme de dúvidas, seu envolvimento na prática delitiva
.

Necessário registrar, nesse ponto, que o fato de as testemunhas serem agentes policiais não invalida, por si só, suas declarações ou as torna desprovidas de credibilidade, especialmente quando essas declarações são coerentes e consistentes entre si, como ocorre neste caso.

Ao ponto, eis o que estabelece o Enunciado no. 8 da Turma de Câmaras Criminais Reunidas:
“Os depoimentos de policiais, desde que harmônicos com as demais provas, são idôneos para sustentar a condenação criminal”.

De outro lado,
a versão isolada e contraditória apresentada pelo Apelante
YTALLO
,

no sentido de que teria comparecido ao local somente para lavar sua motocicleta
,
não encontra amparo no conjunto probatório, o qual
se mostra coerente e consistente
.

Aliás,
impende ressaltar que YTALLO apresentou relatos conflitantes nas fases extrajudicial e judicial
.

Na delegacia, afirmou que "
tinha acabado de lavar a moto quando os policiais abordaram ele e ELITON
" e que "
os tabletes de droga foram encontrados dentro de um veículo que estava no LAVA JATO
".

Já em juízo, alterou sua narrativa, aduzindo que: "
Quando se aproximava do lava jato percebeu a presença da polícia e por não ter carteira de habilitação acelerou a moto e entrou no lava jato. Em seguida os policiais entraram no local e o abordaram na companhia do acusado Eliton e, na busca pelo local, os policiais encontraram drogas em um cômodo do estabelecimento
."

Tal mudança na versão apresentada pelo aludido Recorrente evidencia sua tentativa de se esquivar da acusação que lhe foi dirigida, buscando aparentar um completo alheamento acerca da droga que era guardada no interior do lava jato, onde foi abordado pelos policiais.

Ademais, sua justificativa de que teria ido até o local para lavar a motocicleta, em pleno domingo no final da tarde, não se mostra crível diante da dinâmica dos fatos narrada de forma uníssona pelos milicianos, bem como da apreensão de relevante quantidade de cocaína no estabelecimento.

Destarte,
inexistindo qualquer dúvida a respeito da dinâmica dos fatos delituosos e da responsabilidade penal dos citados Apelantes –
tal como descrita na exordial acusatória
–, não prospera a tese defensiva de insuficiência e fragilidade das provas,
tampouco
a eventual alegação de violação do princípio do
in dubio pro reo
, estando a condenação dos ora Recorrentes devidamente respaldada, à luz do princípio da persuasão racional, em conjunto probatório sólido e harmônico angariados ao feito, em ambas as fases processuais, portanto, em irrestrita observância ao preceito contido no art. 155,
caput
, do Código de Processo Penal.

Ressalto que, ao contrário do que possa ser sustentado pelas Defesas,
a presunção de inocência não implica que a condenação só possa ocorrer diante de provas irrefutáveis
, ou seja,
não se exige para a condenação criminal a chamada "certeza absoluta", bastando que o conjunto probatório forme um quadro de certeza processual além de dúvida razoável, como ocorre no caso em tela
, onde as
provas produzidas sob o crivo do contraditório formam um conjunto harmônico e coeso que não deixa margem a dúvidas quanto à materialidade e autoria delitivas imputadas a
YTALLO HENRIQUE DIAS SOARES
e a
ELITON FAGUNDES DA SILVA
.

A propósito, cumpre ressaltar que
o delito de tráfico de drogas é classificado como de ação múltipla
, consumando-se com a prática de qualquer das condutas nele descritas, conforme Enunciado Orientativo n. 7 do TJMT
:

“O delito de tráfico de drogas, previsto no art. 33 da Lei n. 11.343/2006, é classificado como de ação múltipla ou misto alternativo e, portanto, consuma-se com a prática de qualquer das condutas nele descritas.”

Corroborando tal entendimento, destaca-se julgado do STJ:

“(...) III - Assim, não há que se falar em absolvição ou desclassificação, visto que o delito é tipo criminal de ação múltipla, o qual se consuma pela prática de qualquer um dos núcleos previstos no art. 33, da Lei n. 11.343/2006.”
(STJ. AgRg no AREsp: 2160831 RJ 2022/0203986-0. Relator Min. Messod Azulay Neto, Quinta Turma. Data de Julgamento: 07/02/2023, Data de Publicação: DJe 14/02/2023)

Não bastasse isso, o elevado volume de substância tóxica apreendida em posse de
YTALLO HENRIQUE DIAS SOARES
e de
ELITON FAGUNDES DA SILVA
(
mais de 8 quilos de cocaína
), acondicionada na forma de "tijolos",
evidencia que a droga era destinada ao comércio ilícito e à difusão na sociedade
, circunstância que corrobora a prática do crime de tráfico.

Destarte, estando cabalmente comprovadas a materialidade e autoria delitivas,
a manutenção da condenação é medida que se impõe.

III) DO REDIMENSIONAMENTO DA PENA:

Mantida a condenação, insurge-se o Apelante
ELITON FAGUNDES DA SILVA
contra a dosimetria de sua pena, requerendo a
fixação da pena-base no mínimo legal
ou
aplicação da fração de 1/8 para as circunstâncias judiciais negativas
, bem como o
reconhecimento da atenuante da confissão espontânea
.

Ademais, ambos Apelantes pugnam pela
aplicação da causa de diminuição do art. 33, §4o da Lei 11.343/06
; questões sobre as quais assim fundamentou o Juízo Sentenciante:

“Das atenuantes.

Da confissão espontânea.

O réu
Eliton Fagundes da Silva
confessou sua culpa, o que favoreceu a instrução, merecendo, pois, a atenuação inerente (art. 65, III, “d”, do Código Penal).

(...)

Do privilégio do paragrafo 4o, do art. 33 da Lei de Drogas.

O réu
Eliton Fagundes da Silva
não faz jus à minorante já que é
reincidente
(art. 61, I, do Código Penal), sendo condenado definitivo ao tempo do fato pelo crime de roubo majorado (art. 157, § 2o, II, do Código Penal) pelo juízo da Quinta Vara Criminal da Comarca de Cuiabá/MT (Ação Penal no 0044462-40.2017.8.11.0042), à pena de 8 (oito) anos e 3 (três) meses de reclusão,
transitada em julgado em 03 de dezembro de 2018
(Processo Executivo de Pena n. 2002471-40.2023.8.11.0042 – id. 8589454 em trâmite na Segunda Vara Criminal da Comarca de Cuiabá/MT)
.

Observa-se que não decorreu o período da reabilitação ou depuração da reincidência nos termos do art. 64, I do Código Penal.

Com relação ao réu
Ytallo Henrique Dias Soares,
observa-se que ele tem histórico de envolvimento com a criminalidade, que, conforme consulta no sistema SEEU, foi condenado, por fato anterior (
data do fato: 04/12/2022)
pelo crime de roubo majorado (art. 157, § 2o, II, do Código Penal) pelo juízo da Quarta Vara Criminal da Comarca de Várzea Grande/MT (Ação Penal no 1039201-27.2022.8.11.0002) à pena de 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão,
transitada em julgado em 19 de outubro de 2023
(Processo Executivo de Pena n. 2003162-54.2023.8.11.0042 – id. 8653731 em trâmite na Segunda Vara Criminal da Comarca de Cuiabá/MT)
.

Veja-se que a sentença condenatória se refere a fato anterior (
fato: 04/12/2022
), porém com trânsito em julgado posterior a este fato (
trânsito em julgado
:
19/10/2023
) por roubo majorado (art. 157, § 2o, II, do Código Penal), o que impede o reconhecimento da reincidência, entretanto, configura
maus antecedentes
, o que obsta o reconhecimento do privilégio. É que o trânsito em julgado torna certa a culpa de fato anterior.

(...)

Desse modo, o caso é de afastamento da minorante.

(...)

Passo a dosar as penas.

Do réu ELITON FAGUNDES DA SILVA
.

As circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal
são favoráveis ao réu
: a culpabilidade; os antecedentes criminais, a conduta social; a personalidade, os motivos; as circunstâncias, as consequências e o comportamento, já que não há nos autos nada que revele o contrário.

À toda evidência devem ser valoradas desfavoravelmente a quantidade e a natureza extremamente deletéria da droga, 8,080kg (oito quilogramas e oitenta gramas) de COCAÍNA, que, nos termos do art. 42 da Lei no 11.343/2006 desfavorecem completamente ao réu, já que traficava cocaína, considerada droga das mais pesadas e de alto grau de nocividade, em significativa quantidade, demandando maior rigor.

Por estes motivos
, com estribo no art. 59 e 68 do Código Penal, c/c art. 33 da Lei 11.343/06, c/c art. 2o da Lei 8.072/90, aplico a pena com a elevação de 1/6 para a vetorial “quantidade da droga” e 1/6 para a vetorial “natureza da droga”, conforme entendimento sedimentado no STJ (3. A jurisprudência desta Corte firmou-se no sentido de que a exasperação da pena-base, pela existência de circunstâncias judiciais negativas, deve seguir o parâmetro da fração de 1/6 (um sexto) para cada fator desfavorável, exceto quando houver fundamentação concreta que justifique o aumento em patamar superior, o que não ocorre no caso destes autos. (AgRg no AREsp 484057/SP. Ministro Relator: Jorge Mussi), totalizando a fração de 1/3 (um terço), encontrando a pena base em
6 (seis) anos e 8 (oito) meses de reclusão e 666 (seiscentos e sessenta e seis) dias multa
.

Existem circunstâncias agravantes e atenuantes, sendo aquela (agravante), a reincidência e esta (atenuante) a confissão espontânea e são ambas preponderantes, pelo que, atribuindo 1/6 (um sexto – 10 meses de reclusão e 10 dias multas) a cada uma delas, compenso-as, mantendo a pena inalterada, nos termos do art. 67 do Código Penal.

Inexistindo nos autos quaisquer causas especiais de diminuição ou aumento da pena
torno-a definitiva
nos moldes acima.

Em razão da
reincidência
, e das
circunstâncias
judiciais desfavoráveis (art. 59 do Código Penal c/c art. 42 da Lei n. 11.343/2006) estabeleço o regime
fechado
para o início do cumprimento da pena (art. 33, § 2o, “b”, do Código Penal).”
(
Cf.
ID. 202370425).

Pois bem.

Analisando a sentença,
verifico não merecer acolhida a pretendida redução da pena-base
.

Isso porque, as balizas do art. 42 da Lei de Drogas são expressas ao determinar que "
o juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto [...].
"

No caso, o Magistrado sentenciante, após análise percuciente das circunstâncias judiciais do art. 59 do CP e art. 42 da Lei 11.343/06,
fixou a pena-base acima do mínimo legal em 06 (seis) anos e 08 (oito) meses de reclusão
,
valorando negativamente a quantidade e natureza da droga apreendida (
8,080kg de cocaína
)
.

A meu sentir,
referida exasperação se encontra em consonância com os critérios de proporcionalidade e razoabilidade
, eis que a
quantidade expressiva de droga apreendida
(
mais de 8 quilos de cocaína
), evidencia a maior reprovabilidade da conduta do agente e a maior lesividade ao bem jurídico tutelado pela norma (saúde pública), justificando o incremento da pena-base.

Ademais, a cocaína é considerada substância de alta nocividade à saúde, com elevado poder viciante e deletério, de modo que sua natureza também autoriza a fixação da reprimenda basilar acima do patamar mínimo.

Nesse sentido, o doutrinar Renato Brasileiro de Lima: “
como se trata de crime contra a saúde pública, quanto mais nociva a substância ou quanto maior a quantidade de droga apreendida, maior será o juízo de censura a recair sobre a conduta delituosa.
” (
In
Legislação Criminal Especial Comentada, 6. ed., p. 1084).

Outrossim,
no que tange a escolha da fração de 1/6 (um sexto) sobre cada circunstância judicial desfavorável
,
entendo que, mais uma vez mais, o Julgador inicial agiu com acerto
, haja vista que não existe critério estritamente aritmético aplicável para tal cálculo, conforme já consolidado pela Turma de Câmaras Criminais Reunidas deste Tribunal Justiça, em seu entendimento consolidado no
Enunciado n. 39
de que dispõe o seguinte:

“
Inexiste critério estritamente aritmético aplicável para fixação da pena-base, de modo que cada circunstância judicial pode ser valorada e quantificada de maneira distinta, por meio de juízo de discricionariedade, observando-se os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade”
.

Além do mais, a
escolha da fração de 1/6 (um sexto) sobre cada circunstância judicial desfavorável
encontra amparo na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça que entende ser este um
quantum
proporcional e adequado para majoração da pena inicial, só admitindo patamar superior em casos excepcionais e mediante robusta fundamentação, o que não se verifica na espécie.

Nesse sentido, os seguintes julgados:

“AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL.
TRÁFICO DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA. PENA-BASE. QUANTIDADE DE DROGAS. FRAÇÃO DE AUMENTO. ALEGADA DESPROPORCIONALIDADE NA FRAÇÃO ELEITA. INOCORRÊNCIA. FUNDAMENTAÇÃO ADEQUADA
. DECISÃO AGRAVADA. MANUTENÇÃO. I - A respeito da presente controvérsia, ressalto, inicialmente, que o entendimento desta Corte firmou-se no sentido de que a exasperação da pena-base, pela existência de circunstâncias judiciais negativas, deve obedecer aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade. Nesse contexto, a ponderação das circunstâncias judiciais não constitui mera operação aritmética, em que se atribuem pesos absolutos a cada uma delas, mas sim exercício de discricionariedade vinculada, devendo o Direito pautar-se pelo princípio da proporcionalidade e, também, pelo elementar senso de justiça. II - Nesse contexto,
a ponderação das circunstâncias judiciais não constitui mera operação aritmética, em que se atribuem pesos absolutos a cada uma delas, mas sim exercício de discricionariedade
, devendo o Direito pautar-se pelo princípio da proporcionalidade e, também, pelo elementar senso de justiça. III -
É certo que não há direito subjetivo do réu à adoção de alguma fração de aumento específica para cada circunstância judicial negativa, seja ela de 1/6 sobre a pena-base, 1/8 do intervalo entre as penas mínima e máxima ou mesmo outro valor
. IV -
Na presente hipótese, a definição da quantidade de aumento da pena-base, em razão de cada circunstância judicial desfavorável, está dentro da discricionariedade juridicamente fundamentada e observou os princípios da proporcionalidade, razoabilidade, necessidade e suficiência à reprovação e prevenção ao crime, tendo em vista que o v. acórdão recorrido adotou fração amplamente admitida pela jurisprudência desta Corte Superior, qual seja, 1/6 (um sexto) da pena mínima cominada para o delito
, de modo que não comporta reparo o v. aresto impugnado. Agravo regimental desprovido.”
(STJ. AgRg no REsp: 2037584 SC 2022/0354486-3. Relator Des. Messod Azulay Neto, Quinta Turma. Data de Julgamento: 27/06/2023, Data de Publicação: DJe 03/07/2023; g. n.)

Por tais razões,
mantenho a pena-base do apelante ELITON em 06 (seis) anos e 08 (oito) meses de reclusão
.

Na segunda fase do cálculo dosimétrico, observo que o Juiz de piso,
embora tenha reconhecido a atenuante da confissão espontânea
,
deixou de aplicá-la em virtude da compensação integral com a agravante da reincidência
.

Com efeito,
a confissão do réu, ainda que parcial, é circunstância que sempre atenua a pena
, nos termos do art. 65, III, "d", do CP.
Entretanto
,
presente a agravante da reincidência, de caráter igualmente preponderante, impõe-se a compensação entre ambas
, na esteira da jurisprudência consolidada pela Terceira Seção do STJ, por ocasião do julgamento do Recurso Especial Repetitivo no 1.341.370/MT, firmando entendimento segundo o qual "
é possível, na segunda fase da dosimetria da pena, a compensação da atenuante da confissão espontânea com a agravante da reincidência.
" (Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, DJe de 17/4/2013; destaquei).

Nessa senda,
entendo que agiu com acerto o juízo de primeiro grau ao deixar de aplicar
, na terceira etapa da dosimetria,
à causa redutora de pena prevista no §4o do art. 33 da Lei n. 11.343/2006
,
uma vez que ELITON é reincidente
(
vide
Processo Executivo de Pena n. 2002471-40.2023.8.11.0042 – id. 8589454 em trâmite na Segunda Vara Criminal da Comarca de Cuiabá/MT), enquanto que
YTALLO ostenta maus antecedentes
, evidenciados pela condenação definitiva pelo crime de roubo, transitada em julgado em data posterior aos fatos em comento (
vide
Processo Executivo de Pena n. 2003162-54.2023.8.11.0042 – id. 8653731 em trâmite na Segunda Vara Criminal da Comarca de Cuiabá/MT);
não preenchido cumulativamente os requisitos necessários à sua incidência por nenhum dos Apelantes
.

Cabe sublinhar que a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça tem se firmado no sentido de que,
para fazer jus à causa de diminuição de pena prevista no § 4o do art. 33 da Lei n. 11.343/06
, o
condenado deve preencher,
cumulativamente
, os requisitos previstos no referido dispositivo legal
, isto é, ser
primário
, ostentar
bons antecedentes
,
não se dedicar a atividades criminosas
,
nem integrar organização criminosa
.

Isso porque, o redutor pressupõe o caráter esporádico da conduta típica realizada pelo agente, a partir da análise de elementos que demonstrem que o pretenso beneficiário não ostente sinais objetivos de que faz do crime uma profissão, circunstância que deverá ser aferida casuisticamente, com base nos aspectos que permeiam o caso concreto.

A intenção do legislador ao elaborar a referida minorante foi diferenciar o traficante contumaz daqueles pequenos que cometeram o ilícito ocasionalmente e de forma mais branda, concedendo-lhe benefício proporcional ao seu merecimento, para ensejar uma sanção suficiente à prevenção e reprovação do delito.

Sobre a temática, eis o entendimento do Superior Tribunal de Justiça:

“
PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO. REVOLVIMENTO FÁTICO E PROBATÓRIO. SÚMULA 7 DO STJ.
RECONHECIMENTO DA MINORANTE DO ART. 33, § 4o DA LEI N. 11.343/2006. IMPOSSIBILIDADE. RÉU REINCIDENTE. NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS
. REGIME FECHADO. FUNDAMENTO IDÔNEO. REINCIDÊNCIA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A prova testemunhal, somada ao conjunto probatório trazido como fundamento no acórdão impugnado - notadamente o conteúdo extraído do celular do réu e o relatório de investigações, acompanhado de registros fotográficos -, demonstra que apesar da pequena quantidade de entorpecente apreendido, o recorrente praticava o tráfico ilícito de entorpecentes. Para desconstituir o entendimento firmado pelo Tribunal de origem e concluir pela absolvição do recorrente, ou até mesmo pela desclassificação do crime de tráfico de drogas para o do artigo 28 da Lei n. 11.343/2006, seria necessário o revolvimento do conjunto fático-probatório, o que é vedado pela Súmula 7/STJ. 2.
De acordo com o § 4o do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas poderão ter a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organização criminosa
. 3.
Sendo reincidente o réu, de fato, é incabível a aplicação da mencionada benesse (HC 505.610/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 14/5/2019, DJe 20/5/2019; HC 409.134/SP, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 5/9/2017, DJe 18/9/2017)
. 4. A reincidência do agravante torna incabível a alteração do regime prisional para o aberto ou semiaberto, nos termos do art. 33, § 2o, b, do CP. 5. Agravo regimental desprovido.”
(STJ. AgRg no AREsp n. 2.330.484/SP. Relator Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma. Julgado em 22/8/2023, DJe de 28/8/2023; g. n.)

Ademais,
a elevada quantidade e natureza nociva do entorpecente apreendido evidenciam a dedicação dos citados Apelantes à atividade criminosa
, circunstância que também obsta o reconhecimento do tráfico privilegiado.

Outro não é o posicionamento da Turma de Câmaras Criminais Reunidas deste Sodalício, que editou
Enunciado Orientativo n. 30
, no sentido de que:

“
A quantidade, a forma de acondicionamento da droga apreendida, como também a existência de apetrechos utilizados para comercialização de substância entorpecentes,
são fundamentos idôneos a evidenciar dedicação à atividade criminosa
, de modo a afastar a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006
. (Redação alterada pelo Incidente de Uniformização de Jurisprudência no 100269/2017, disponibilizado no DJE no 10257, em 16/05/2018).”
(g. n.)

Não se ignora, nesse contexto, que o Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp 1.887.511/SP, firmou o entendimento de que "
a natureza e a quantidade das drogas apreendidas são circunstâncias a serem necessariamente consideradas na fixação da pena-base, nos termos do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, somente podendo ser consideradas para o afastamento da causa de diminuição de pena quando houver a indicação de outros elementos concretos adicionais que caracterizem a dedicação do agente à atividade criminosa
."

Entretanto, recentemente, a Terceira Seção do STJ, no julgamento do HC n. 725.534-SP, revisitou a matéria para estabelecer que é possível a valoração da quantidade e natureza da droga apreendida tanto na fixação da pena-base quanto para a modulação da causa de diminuição do §4o do art. 33, desde que não utilizadas concomitantemente nas duas fases, em observância ao entendimento do STF no ARE 666.334/AM (
Tema 712 de Repercussão Geral
).

No presente caso, indagado sobre a procedência da droga,
ELITON assumiu a propriedade do entorpecente, afirmando que posteriormente faria a venda
; a evidenciar, sem sombra de dúvidas, a
integração do Apelante com organização criminosa estruturada
.

A seu turno,
a anotação em folha de antecedentes de YTALLO revela sua estreita proximidade com o mundo do crime
, não se enquadrando no perfil de pequeno e eventual traficante a quem se destina o benefício legal.

Reforçando esse entendimento,
"Tanto o Supremo Tribunal Federal quanto esta Corte Superior de Justiça firmaram o entendimento de que a apreensão de grande quantidade de drogas, a depender das peculiaridades do caso concreto, é hábil a denotar a dedicação do acusado a atividades criminosas ou mesmo a sua integração em organização criminosa"

(STJ. HC 373.523/SP. Relator Min. Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma. Julgado em 14/08/2018, DJe de 21/08/2018; destaquei).

Ao arremate, consigno,
ad argumentandum tantum
, que utilização da quantidade dos entorpecentes e de outras circunstâncias para negativar o vetor culpabilidade,
não se incorre em
bis in idem
em relação ao afastamento da causa de diminuição do tráfico privilegiado (§4o do art. 33).

A propósito:

“AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES.
PLEITO DE APLICAÇÃO DA MINORANTE PREVISTA NO § 4o DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006. CIRCUNSTÂNCIAS CONCRETAS E IDÔNEAS QUE EMBASAM A CONCLUSÃO DE QUE O PACIENTE SE DEDICAVA A ATIVIDADES CRIMINOSAS. BIS IN IDEM. NÃO OCORRÊNCIA
. ILEGALIDADE NÃO CONFIGURADA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. A incidência da minorante prevista no § 4o do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 pressupõe que o agente preencha os seguintes requisitos: a) seja primário; b) de bons antecedentes; c) não se dedique às atividades criminosas; e d) nem integre organização criminosa. 2. Hipótese em que a Corte local
afastou o redutor com base em elementos concretos e idôneos extraídos dos autos, os quais indicam que o agravante se dedicava a atividades criminosas
. Afinal, a Corte local afastou o redutor com base em elementos concretos e idôneos extraídos dos autos, os quais indicam que o agravante se dedicava a atividades criminosas.
Além da exorbitante quantidade e natureza especialmente deletéria das drogas apreendidas - 67,18kg de cocaína - e da existência de condenação não definitiva em desfavor do paciente pela anterior prática do crime de tráfico de drogas, o Tribunal a quo pontuou que as circunstâncias do delito denotam habitualidade na traficância,

posto que o paciente utilizava veículo preparado com compartimento oculto para transportar entorpecentes, a denotar habitualidade na traficância
. Precedentes. 3.
Não ocorre bis in idem quando o julgador fixa a pena-base acima do mínimo legal em razão das circunstâncias do crime e da quantidade das drogas apreendidas e afasta o redutor do art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006 motivado pela dedicação do agente a atividades criminosas, evidenciada pelo modus operandi e pela expressiva quantidade de entorpecentes apreendidos
. Precedentes. 4. Agravo regimental não provido
.” (STJ. AgRg no HC n. 868.370/MT. Relator Min. Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma. Julgado em 12/03/2024, DJe 18/03/2024; g. n.).

Mantenho, pois, inalterada a reprimenda imposta aos Apelantes
ELITON FAGUNDES DA SILVA e
YTALLO HENRIQUE DIAS SOARES

na sentença objurgada
.

IV) DA GRATUIDADE DA JUSTIÇA E DA DETRATAÇÃO DA PENA:

Por fim, no que tange ao pleito de
concessão da gratuidade judiciária
formulado pela Defesa de
YTALLO HENRIQUE DIAS SOARES
, registro que
a matéria não comporta conhecimento por esta instância recursal, porquanto se trata de tema afeto ao Juízo da Execução Penal
.

É que nos termos do art. 98, §1o do CPC, a análise das condições de hipossuficiência de
YTALLO
, para fins de suspensão da exigibilidade das custas processuais, deve ser feita no curso da execução da pena.

Desse entendimento não destoa o posicionamento desta egrégia Corte de Justiça:

“Ementa: Direito Penal. Apelação Criminal. Homicídio culposo na direção de veículo automotor Sob Influência de Álcool. Absolvição, Desclassificação. Substituição da Prestação pecuniária ou Redução do valor fixado.
Isenção das custas processuais
. ‘1. O teste de alcoolemia que indica 0,30 mg/L configura embriaguez ao volante, nos termos do art. 306 do CTB. 2. O desrespeito à sinalização de trânsito e a condução imprudente sob efeito de álcool caracterizam o crime previsto no art. 302, § 3o, do CTB. 3. A substituição da pena pecuniária por outra restritiva de direitos deve ser avaliada pelo Juízo da Execução Penal. 4. A redução do valor da prestação pecuniária é cabível quando comprovada a hipossuficiência financeira do condenado. 5.
A isenção das custas processuais deve ser pleiteada perante o Juízo das Execuções Penais, caso haja alteração da condição econômica.’”
(
TJ/MT. ApCrim 10039186820218110004. Relator Des. Rondon Bassil Dower Filho, Terceira Câmara Criminal. Data de Julgamento: 27/11/2024, Data de Publicação: 29/11/2024; g. n.).

Nesses termos,
deixo de conceder a pretendida isenção
,
sem prejuízo
, contudo, de
que o pedido seja novamente formulado na fase de executivo de pena
.

No que se refere ao
pedido de detração da pena
formulado pelo Apelante
ELITON FAGUNDES DA SILVA
, de igual modo,
entendo que se trata de matéria a ser apreciada pelo Juízo da Execução
, nos moldes do §2o do art. 387 do CPP, pois
o cômputo do período de prisão cautelar não terá o condão de modificar o regime prisional estabelecido na sentença
.

No mesmo sentido:

“
PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. ESTELIONATO. ASSOCIAÇÃO CRIMINOSA. REGIME PRISIONAL FECHADO. MOTIVAÇÃO IDÔNEA. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. GRAVIDADE CONCRETA DO DELITO.
DETRAÇÃO PENAL. TEMPO DE PRISÃO PROVISÓRIA. DESCONTO QUE NÃO REPERCUTE NO REGIME PRISIONAL FIXADO
. INEXISTÊNCIA DE FLAGRANTE ILEGALIDADE. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. (...). 2. Na hipótese, as instâncias ordinárias fixaram devidamente o regime mais gravoso, considerando a quantidade de pena imposta - entre 4 e 8 anos de reclusão -, bem como o fato de se tratar de réu com circunstâncias judiciais desfavoráveis, e em razão da gravidade concreta do delito, não havendo que se falar em fixação do regime prisional semiaberto, por não restarem preenchidos os requisitos do art. 33, § 2o, b, c/c § 3o, do Código Penal. 3. Com o advento da Lei 12.736/12, o Juiz processante, ao proferir sentença condenatória, deverá detrair o período de custódia cautelar para fins de fixação do regime prisional.
Forçoso reconhecer que o § 2o do art. 387 do Código de Processo Penal não versa sobre progressão de regime prisional, instituto próprio da execução penal, mas, sim, acerca da possibilidade de se estabelecer regime inicial menos severo, descontando-se da pena aplicada o tempo de prisão cautelar do acusado
. 4. Considerando que a pena do paciente foi fixada em 4 anos e 8 meses de reclusão, mesmo descontando os cerca de 8 meses e 9 dias de prisão provisória,
a aplicação da detração não repercute no regime prisional, especialmente em razão do agravamento do regime ter se dado com base na existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis e na gravidade concreta das condutas praticadas, que justificam, ainda que a pena seja reduzida a patamar inferior a 4 anos, o regime prisional mais gravoso
. 5. Agravo regimental não provido.”
(STJ. AgRg no HC n. 719.106/SP. Relator Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma. Julgado em 5/4/2022, DJe de 8/4/2022; g. n.).

Por todo o exposto, conheço dos Apelos e
REJEITO A PRELIMINAR
arguida e, no mérito,
NEGO PROVIMENTO
aos Recursos de Apelação Criminal interpostos pelas Defesas de
ELITON FAGUNDES DA SILVA
e de
YTALLO HENRIQUE DIAS SOARES
, mantendo incólume a sentença objurgada.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 18/02/2025