Tribunal: TJMT
Processo: 1000793-05.2020.8.11.0012
Órgão julgador: MARCOS MACHADO
Órgão colegiado: Primeira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2025-09-30
Data de publicação: 2025-10-14

Ementa:
Ementa: Direito penal e processual penal. Apelação criminal. Tráfico de drogas. Nulidade da busca domiciliar e extração de dados de celular. Associação para o tráfico. Insuficiência de provas para a condenação. Dosimetria. Readequação da pena. Recurso defensivo provido parcialmente. Apelo ministerial desprovido.
I. Caso em exame
Apelações criminais interpostas contra sentença que condenou o primeiro apelante por tráfico de drogas a 6 (seis) anos de reclusão e 600 (seiscentos) dias-multa, em regime inicial semiaberto e o segundo apelado por tráfico de drogas privilegiado a 1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão e 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa, em regime aberto, substituída por duas penas restritivas de direitos [prestação de serviços à comunidade e prestação pecuniária], bem como os absolveu de associação para o tráfico de drogas.
O apelante visa a anulação das provas decorrentes da busca domiciliar e extração de dados. Por conseguinte, absolvido, também por insuficiência probatória. Em pedido subsidiário, a desclassificação do tráfico para posse de drogas com finalidade de uso pessoal ou a redução das penas.
O Ministério público visa a condenação dos apelados por associação para o tráfico. Subsidiariamente, a aplicação do patamar de 1/6 (um sexto) pelo tráfico privilegiado, em relação ao segundo apelado.
II. Questão em discussão
Há sete questões em discussão: (1) ilegalidade da busca domiciliar sob assertiva de que teria ocorrido “fora das hipóteses legais”; (2) nulidade do laudo pericial de extração de dados de aparelho celular sob justificativa de que “a coleta de toda e qualquer informação constante dos celulares, sem o mínimo de parâmetro investigativo”, caracterizaria “fishing expedition”; (3) insuficiência de provas para a condenação; (4) as drogas apreendidas seriam destinadas ao consumo próprio; (5) a pena-base teria sido exasperada mediante fundamentação inidônea; (6) teria “sido comprovada a existência do vínculo de estabilidade, permanência / habitualidade entre os recorridos [...], voltado à prática reiterada da traficância de drogas”; (7) a minorante do tráfico privilegiado não deveria ser aplicada no seu patamar máximo (dois terços) porque o segundo apelado “tem praticado atividades criminosas”.
III. Razões de decidir
1. A possível ocorrência de tráfico de drogas não recomendava dilação persecutória, ou seja, autorização judicial. Isso porque, na modalidade “guardar”, a consumação se prolonga no tempo “e, enquanto configurada essa situação, a flagrância permite a busca domiciliar, independentemente da expedição de mandado judicial, desde que presentes fundadas razões de que em seu interior ocorre a prática de crime”.
2. O c. STF considera válida a busca domiciliar decorrente de “anterior apreensão de entorpecentes” em via pública [na posse de um dos codenunciados], a atrair “suspeitas de que se mantinha drogas em depósito”. No mesmo sentido, o c. STJ reconhece a legalidade da busca domiciliar quando precedida da apreensão de entorpecentes, em via pública, durante revista pessoal.
3. Isso porque a suspeita “de criminosos a partir de comportamentos objetivos não macula o processo penal”, sobretudo porque o tirocínio “tem como fundamento a ciência aplicada à atividade policial”.
4. As fundadas razões para a busca domiciliar foram justificadas a posteriori, de acordo com o entendimento do c. STF, no julgamento do Tema 280, sob a sistemática de repercussão geral.
5. A extração de dados de celular se afigura lícita quando precedida de decisão judicial devidamente fundamentada, com delimitação do escopo e preservação da intimidade, afastando a tese de investigação especulativa.
6. A condenação por tráfico encontra respaldo na apreensão de drogas (66,79g de maconha) e dinheiro em residência, bem como em depoimentos consistentes dos policiais militares responsáveis pelo flagrante.
7. A conduta de guardar em residência pequenas quantidades de drogas, para preparar e vender conforme a procura de usuários, com o propósito de dificultar a configuração da traficância e, consequentemente, “a atuação dos agentes da segurança pública”, configura uma das modalidades de tráfico urbano.
8. As apreensões de maconha [66,79g] e dinheiro permitem aferir a destinação mercantil da droga, conforme decidido pelo c. STF no julgamento do RE no 635.659, com repercussão geral.
9. O ônus de provar a destinação exclusiva para uso próprio das drogas apreendidas cabe à Defesa, “não bastando mera alegação, máxime quando a natureza, o local e as condições em que se desenvolveu a ação apontam para conclusão diversa”, mesmo porque a condição de usuário não elide a responsabilização do agente por comercializar drogas, notadamente por ser comum a figura do traficante-usuário ou usuário-traficante, que vende a substância para sustentar o próprio vício.
10. Os depoimentos seguros e coerentes dos agentes policiais, prestados sob o crivo do contraditório, “desde que harmônicos com as demais provas, são idôneos para sustentar a condenação criminal” por tráfico de drogas, o qual “classifica-se como crime de ação múltipla ou misto alternativo e, portanto, consuma-se com a prática de qualquer das condutas nele descritas”.
11. A quantidade de maconha apreendida [66,79g] não permite deduzir traficância em larga escala, notadamente porque não se revela expressiva, segundo interpretação do c. STJ, sendo insuficiente para justificar a elevação da pena-base além do mínimo legal. Em outras palavras, inexiste “anormal gravidade” diante da apreensão de “não relevante quantidade de droga desassociada de circunstâncias adicionais”.
12. Se inexistem provas de “envolvimento dos apelados, de forma habitual e convergente, em verdadeira estrutura criminosa voltada ao narcotráfico, inadmissível a condenação no delito de associação para o tráfico”.
13. Para a modulação da minorante “prevista no § 4o do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, podem ser utilizadas circunstâncias judiciais não preponderantes, previstas no art. 59 do Código Penal, desde que não utilizadas de maneira expressa na fixação da pena-base”.
14. Diante da inexistência de outros elementos aptos a justificar a modulação da minorante, mantém-se a fração máxima de 2/3 (dois terços) para o tráfico privilegiado
15. Mostra-se pertinente que seja assegurado o oferecimento da medida despenalizadora [ANPP] durante o curso da ação penal, quando alterado o quadro fático jurídico (desclassificação do crime ou procedência parcial da denúncia), em analogia à Súmula no 337 do STJ, e, por conseguinte, a suspensão da eficácia da condenação, a fim de oportunizar ao Ministério Público a eventual propositura do benefício.
IV. Dispositivo
Recurso defensivo provido parcialmente para readequar as penas do apelante a 5 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa, em regime inicial semiaberto.
Apelo ministerial desprovido.
Outrossim, transitado em julgado este v. acórdão, suspendem-se os efeitos da condenação quanto ao segundo apelado e determina-se, por força do art. 28-A do CPP, a remessa dos autos ao Juízo singular para:
1) submeter ao órgão do Ministério Público de primeiro grau a análise de viabilidade de proposta de ANPP, no prazo de 30 (trinta) dias, e, na hipótese de oferecimento e preenchimento dos requisitos legais, a homologação do acordo;
2) decretar a extinção da punibilidade do apelante, na hipótese de cumprimento integral das obrigações (CPP, art. 28-A, § 13);
3) intimar a Defesa para, querendo, exercer a faculdade prevista no § 14 do art. 28-A do CPP, caso recusado o ANPP;
4) na hipótese de não ser proposto ou homologado o ANPP, expedir a respectiva guia de execução definitiva (CPP, art. 674).
Teses de julgamento:
1. A busca domiciliar em crime permanente mostra-se válida quando baseada em fundadas razões corroboradas por elementos concretos.
2. A extração de dados de celular afigura-se lícita se precedida de autorização judicial fundamentada, não configurando “fishing expedition”.
3. A condenação por tráfico de drogas pode ser mantida mesmo com pequena quantidade de droga, desde que presentes outros elementos indicativos da mercancia.
4. A configuração do crime de associação para o tráfico exige estabilidade e permanência, não sendo suficiente a prática esporádica em concurso de agentes.
Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 5o, XII; CP, arts. 29 e 69; CPP, arts. 240, § 1o, 386, II e VII; Lei no 11.343/2006, arts. 33, caput e § 4o, e 35.
Jurisprudência relevante citada: STF, RE 603.616/RO (Tema 280), Rel. Min. Gilmar Mendes, j. 10.5.2016; STF, RHC 219.955/SC, Rel. Min. André Mendonça, j. 12.11.2022; STF, HC 192.110, Rel. Min. Alexandre de Moraes, j. 25.11.2020; STF, AgRg no RE 1.466.339/SC, Rel. Min. Alexandre de Moraes, j. 18.12.2023; STF, AgRg no HC 253.675/SP, Rel. Min. Gilmar Mendes, j. 13.5.2025; STJ, AgRg no HC 758.678/GO, Rel. Min. Ribeiro Dantas, j. 21.11.2022; STJ, AgRg no HC 746.463/RS, Rel. Min. Messod Azulay Neto, j. 6.3.2023; STJ, AgRg no RHC 178.615/MT, Rel. Min. Daniela Teixeira, j. 3.7.2024; STJ, AgRg no HC 825.820/SP, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, j. 23.6.2023; STJ, AgRg no AREsp 1.689.469/SE, Rel. Min. Nefi Cordeiro, j. 5.8.2020; STJ, HC 851.147/RS, Rel. Min. Rogério Schietti, j. 12.3.2024; TJRS, Ap 5000697-86.2021.8.21.0050, Rel. Des. Rosaura Marques Borba, j. 24.11.2023; TJRS, HC 0168899-87.2019.8.21.7000, Rel. Des. Diogenes Vicente Hassan Ribeiro, j. 8.4.2021; TJMT, AP 124790/2016, Rel. Des. Orlando de Almeida Perri, j. 27.10.2016; TJMT, AP 0024157-74.2013.8.11.0042, Rel. Des. Paulo da Cunha, j. 12.4.2021; TJMT, AP 1002953-14.2022.8.11.0018, Rel. Des. Orlando de Almeida Perri, j. 26.9.2023; TJMT, Enunciados Criminais 3, 5, 7 e 8; TJSC, HC 5025005-95.2020.8.24.0000, Rel. Des. Sidney Eloy Dalabrida, j. 10.9.2020.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1000793-05.2020.8.11.0012
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins, Associação para a Produção e Tráfico e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
MARCOS MACHADO

Turma Julgadora:

[DES(A). MARCOS MACHADO, DES(A). WESLEY SANCHEZ LACERDA, DES(A). ORLANDO DE ALMEIDA PERRI]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELANTE), HIGOR SILVA ROCHA - CPF: 706.627.221-83 (APELANTE), HIAGO HERNANDES MACHADO MOREIRA - CPF: 082.981.361-60 (APELADO), LARISSA ALVES MOREIRA - CPF: 026.323.441-07 (ADVOGADO), DIOGLEIS ALVES DA SILVA - CPF: 063.174.471-10 (APELADO), SEBASTIAO CARLOS TOLEDO - CPF: 510.750.248-20 (ADVOGADO), HIGOR SILVA ROCHA - CPF: 706.627.221-83 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), DELEGACIA DE POLÍCIA DE NOVA XAVANTINA (ASSISTENTE), HIAGO HERNANDES MACHADO MOREIRA - CPF: 082.981.361-60 (APELANTE), LARISSA ALVES MOREIRA - CPF: 026.323.441-07 (ADVOGADO), DIOGLEIS ALVES DA SILVA - CPF: 063.174.471-10 (APELANTE), SEBASTIAO CARLOS TOLEDO - CPF: 510.750.248-20 (ADVOGADO), DIOGLEIS ALVES DA SILVA - CPF: 063.174.471-10 (TERCEIRO INTERESSADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

WESLEY SANCHEZ LACERDA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

Ementa
:
Direito penal e processual penal. Apelação criminal. Tráfico de drogas. Nulidade da busca domiciliar e extração de dados de celular. Associação para o tráfico. Insuficiência de provas para a condenação. Dosimetria. Readequação da pena. Recurso defensivo provido parcialmente. Apelo ministerial desprovido
.

I. Caso em exame

Apelações criminais interpostas
c
ontra sentença que condenou o primeiro apelante por tráfico de drogas a 6 (seis) anos de reclusão e 600 (seiscentos) dias-multa, em regime inicial semiaberto e o segundo apelado por tráfico de drogas privilegiado a 1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão e 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa, em regime aberto, substituída por duas penas restritivas de direitos [prestação de serviços à comunidade e prestação pecuniária], bem como os absolveu de associação para o tráfico de drogas.

O apelante visa a anulação das provas decorrentes da busca domiciliar e extração de dados. Por conseguinte, absolvido, também por insuficiência probatória. Em pedido subsidiário, a desclassificação do tráfico para posse de drogas com finalidade de uso pessoal ou a redução das penas.

O Ministério público visa a condenação dos apelados por associação para o tráfico. Subsidiariamente, a aplicação do patamar de 1/6 (um sexto) pelo tráfico privilegiado, em relação ao segundo apelado.

II. Questão em discussão

Há sete questões em discussão: (1) ilegalidade da busca domiciliar sob assertiva de que teria ocorrido “
fora das hipóteses legais
”; (2) nulidade do laudo pericial de extração de dados de aparelho celular sob justificativa de que “
a coleta de toda e qualquer informação constante dos celulares, sem o mínimo de parâmetro investigativo
”, caracterizaria “
fishing expedition
”; (3) insuficiência de provas para a condenação; (4) as drogas apreendidas seriam destinadas ao consumo próprio; (5) a pena-base teria sido exasperada mediante fundamentação inidônea; (6) teria “
sido comprovada a existência do vínculo de estabilidade, permanência / habitualidade entre os recorridos [...], voltado à prática reiterada da traficância de drogas
”; (7) a minorante do tráfico privilegiado não deveria ser aplicada no seu patamar máximo (dois terços) porque o segundo apelado “
tem praticado atividades criminosas
”.

III. Razões de decidir

1. A possível ocorrência de tráfico de drogas não recomendava dilação persecutória, ou seja, autorização judicial. Isso porque, na modalidade “guardar”, a consumação se prolonga no tempo “
e, enquanto configurada essa situação, a flagrância permite a busca domiciliar, independentemente da expedição de mandado judicial, desde que presentes fundadas razões de que em seu interior ocorre a prática de crime
”.

2. O c. STF considera válida a busca domiciliar decorrente de “
anterior apreensão de entorpecentes
” em via pública [na posse de um dos codenunciados], a atrair “
suspeitas de que se mantinha drogas em depósito
”. No mesmo sentido, o c. STJ reconhece a legalidade da busca domiciliar quando precedida da apreensão de entorpecentes, em via pública, durante revista pessoal.

3. Isso porque a suspeita “
de criminosos a partir de comportamentos objetivos não macula o processo penal
”, sobretudo porque o tirocínio “
tem como fundamento a ciência aplicada à atividade policial
”.

4. As fundadas razões para a busca domiciliar foram justificadas a
posteriori
, de acordo com o entendimento do c. STF, no julgamento do Tema 280, sob a sistemática de repercussão geral.

5. A extração de dados de celular se afigura lícita quando precedida de decisão judicial devidamente fundamentada, com delimitação do escopo e preservação da intimidade, afastando a tese de investigação especulativa.

6. A condenação por tráfico encontra respaldo na apreensão de drogas (66,79g de maconha) e dinheiro em residência, bem como em depoimentos consistentes dos policiais militares responsáveis pelo flagrante.

7.
A conduta de guardar em residência pequenas quantidades de drogas, para preparar e vender conforme a procura de usuários, com o propósito de dificultar a configuração da traficância e, consequentemente, “
a atuação dos agentes da segurança pública
”, configura uma das modalidades de tráfico urbano
.

8. A
s apreensões de maconha [
66,79g
] e dinheiro permitem aferir a destinação mercantil da droga, conforme decidido pelo c. STF no julgamento do RE no 635.659, com repercussão geral.

9. O
ônus de provar a destinação exclusiva para uso próprio das drogas apreendidas cabe à Defesa,
“não bastando mera alegação, máxime quando a natureza, o local e as condições em que se desenvolveu a ação apontam para conclusão diversa”
, mesmo porque a condição de usuário não elide a responsabilização do agente por comercializar drogas, notadamente por ser comum a figura do traficante-usuário ou usuário-traficante, que vende a substância para sustentar o próprio vício.

10. O
s depoimentos seguros e coerentes dos agentes policiais, prestados sob o crivo do contraditório,
“desde que harmônicos com as demais provas, são idôneos para sustentar a condenação criminal”
por tráfico de drogas, o qual
“classifica-se como crime de ação múltipla ou misto alternativo e, portanto, consuma-se com a prática de qualquer das condutas nele descritas”
.

11.
A quantidade de maconha apreendida [
66,79g
] não permite deduzir traficância em larga escala, notadamente porque não se revela expressiva, segundo interpretação do c. STJ, sendo insuficiente para justificar a elevação da pena-base além do mínimo legal. Em outras palavras, inexiste “
anormal gravidade
” diante da apreensão de “
não relevante quantidade de droga desassociada de circunstâncias adicionais
”.

12. Se inexistem provas de “
envolvimento dos apelados, de forma habitual e convergente, em verdadeira estrutura criminosa voltada ao narcotráfico, inadmissível a condenação no delito de associação para o tráfico
”.

13. Para a modulação da minorante “
prevista no § 4o do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, podem ser utilizadas circunstâncias judiciais não preponderantes, previstas no art. 59 do Código Penal, desde que não utilizadas de maneira expressa na fixação da pena-base
”.

14.
Diante da inexistência de outros elementos aptos a justificar a modulação da minorante, mantém-se a fração máxima de 2/3 (dois terços) para o tráfico privilegiado

15.
Mostra-se pertinente que seja assegurado o oferecimento da medida despenalizadora [ANPP] durante o curso da ação penal, quando alterado o quadro fático jurídico (desclassificação do crime ou procedência parcial da denúncia), em analogia à Súmula no 337 do STJ, e, por conseguinte, a suspensão da eficácia da condenação, a fim de oportunizar ao Ministério Público a eventual propositura do benefício.

IV. Dispositivo

Recurso defensivo provido parcialmente para readequar as penas do apelante a 5 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa, em regime inicial semiaberto.

Apelo ministerial desprovido.

Outrossim, transitado em julgado este v. acórdão,
suspendem-se
os efeitos da condenação quanto ao segundo apelado

e
determina-se
, por força do art. 28-A do CPP,

a

remessa dos autos ao Juízo singular para:

1)
submeter
ao órgão do Ministério Público de primeiro grau a análise de viabilidade de proposta de ANPP, no prazo de 30 (trinta) dias, e, na hipótese de oferecimento e preenchimento dos requisitos legais, a homologação do acordo;

2)
decretar
a extinção da punibilidade do apelante, na hipótese de cumprimento integral das obrigações (CPP, art. 28-A, § 13);

3)
intimar
a Defesa para, querendo, exercer a faculdade prevista no § 14 do art. 28-A do CPP, caso recusado o ANPP;

4) na hipótese de não ser proposto ou homologado o ANPP,
expedir
a respectiva guia de execução definitiva (CPP, art. 674).

Teses de julgamento
:

1. A busca domiciliar em crime permanente mostra-se válida quando baseada em fundadas razões corroboradas por elementos concretos.

2. A extração de dados de celular afigura-se lícita se precedida de autorização judicial fundamentada, não configurando “
fishing expedition
”.

3. A condenação por tráfico de drogas pode ser mantida mesmo com pequena quantidade de droga, desde que presentes outros elementos indicativos da mercancia.

4. A configuração do crime de associação para o tráfico exige estabilidade e permanência, não sendo suficiente a prática esporádica em concurso de agentes.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 5o, XII; CP, arts. 29 e 69; CPP, arts. 240, § 1o, 386, II e VII; Lei no 11.343/2006, arts. 33, caput e § 4o, e 35.

Jurisprudência relevante citada
: STF, RE 603.616/RO (Tema 280), Rel. Min. Gilmar Mendes, j. 10.5.2016; STF, RHC 219.955/SC, Rel. Min. André Mendonça, j. 12.11.2022; STF, HC 192.110, Rel. Min. Alexandre de Moraes, j. 25.11.2020; STF, AgRg no RE 1.466.339/SC, Rel. Min. Alexandre de Moraes, j. 18.12.2023; STF, AgRg no HC 253.675/SP, Rel. Min. Gilmar Mendes, j. 13.5.2025; STJ, AgRg no HC 758.678/GO, Rel. Min. Ribeiro Dantas, j. 21.11.2022; STJ, AgRg no HC 746.463/RS, Rel. Min. Messod Azulay Neto, j. 6.3.2023; STJ, AgRg no RHC 178.615/MT, Rel. Min. Daniela Teixeira, j. 3.7.2024; STJ, AgRg no HC 825.820/SP, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, j. 23.6.2023; STJ, AgRg no AREsp 1.689.469/SE, Rel. Min. Nefi Cordeiro, j. 5.8.2020; STJ, HC 851.147/RS, Rel. Min. Rogério Schietti, j. 12.3.2024; TJRS, Ap 5000697-86.2021.8.21.0050, Rel. Des. Rosaura Marques Borba, j. 24.11.2023; TJRS, HC 0168899-87.2019.8.21.7000, Rel. Des. Diogenes Vicente Hassan Ribeiro, j. 8.4.2021; TJMT, AP 124790/2016, Rel. Des. Orlando de Almeida Perri, j. 27.10.2016; TJMT, AP 0024157-74.2013.8.11.0042, Rel. Des. Paulo da Cunha, j. 12.4.2021; TJMT, AP 1002953-14.2022.8.11.0018, Rel. Des. Orlando de Almeida Perri, j. 26.9.2023; TJMT, Enunciados Criminais 3, 5, 7 e 8; TJSC, HC 5025005-95.2020.8.24.0000, Rel. Des. Sidney Eloy Dalabrida, j. 10.9.2020.

R E L A T Ó R I O

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

APELAÇÃO No 1000793-05.2020.8.11.0012 - CLASSE CNJ - 417- COMARCA
DE NOVA XAVANTINA

APELANTE(S): HIGOR SILVA ROCHA

MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL

APELADOS(S): MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL

HIGOR SILVA ROCHA

HIAGO HERNANDES MACHADO MOREIRA

R E L A T Ó R I O

Apelações criminais interpostas por HIGOR SILVA ROCHA e MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL
c
ontra sentença proferida pelo Juízo da 2a Vara da Comarca de Nova Xavantina, nos autos de ação penal (PJE no 1000793-05.2020.811.0012), que condenou HIGOR SILVA ROCHA por tráfico de drogas a 6 (seis) anos de reclusão e 600 (seiscentos) dias-multa, em regime inicial semiaberto – art. 33,
caput
, da Lei no 11.343/2006 - e HIAGO HERNANDES MACHADO MOREIRA por tráfico de drogas privilegiado a 1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão e 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa, em regime aberto, substituída por duas penas restritivas de direitos [prestação de serviços à comunidade e prestação pecuniária] - art. 33, § 4o, da Lei no 11.343/2006 -, bem como os absolveu de associação para o tráfico de drogas – art. 35,
caput
, da Lei no 11.343/2006 - (ID 281447720).

HIGOR SILVA ROCHA suscita: 1) a ilegalidade da busca domiciliar sob assertiva de que teria ocorrido “
fora das hipóteses legais
”; 2) a nulidade do laudo pericial de extração de dados do seu aparelho celular [Samsung Galaxy J4 Core, IMEI’s no 358532.10.430904.2 e 358533.10.430904.0] sob justificativa de que “
a coleta de toda e qualquer informação constante dos celulares, sem o mínimo de parâmetro investigativo
”, caracterizaria “
fishing expedition
”. No mérito, sustenta que: 1) as provas seriam insuficientes para a condenação; 2) as drogas apreendidas seriam destinadas ao consumo próprio; 3) a pena-base teria sido exasperada mediante fundamentação inidônea.

Pede o provimento para que sejam anuladas as provas decorrentes da busca domiciliar e
extração de dados. Por conseguinte, absolvido, também por insuficiência probatória. Em pedido subsidiário, a desclassificação do tráfico para posse de drogas com finalidade de uso pessoal ou a redução das penas (ID 281447744).

A PROMOTORIA DE JUSTIÇA CRIMINAL DE NOVA XAVANTINA sustenta que: 1) teria “
sido comprovada a existência do vínculo de estabilidade, permanência / habitualidade entre os recorridos HIGOR SILVA ROCHA e HIAGO HERNANDES MACHADO MOREIRA, voltado à prática reiterada da traficância de drogas
”; 2) a minorante do tráfico privilegiado não deveria ser aplicada no seu patamar máximo (dois terços) porque “
HIAGO tem praticado atividades criminosas
”.

Requer o provimento para que os apelados sejam condenados por associação para o tráfico. Subsidiariamente, aplicado o patamar mínimo de 1/6 (um sexto) pelo tráfico privilegiado, em relação a HIAGO HERNANDES MACHADO MOREIRA (ID 281447740).

A PROMOTORIA DE JUSTIÇA CRIMINAL DE VÁRZEA GRANDE, HIGOR SILVA ROCHA e HIAGO HERNANDES MACHADO MOREIRA pugnam pelo desprovimento dos apelos opostos (ID 281447749/ ID 281447745/ ID 310954358).

A i. Procuradoria de Justiça Criminal opina pelo desprovimento dos recursos, em parecer assim sintetizado:

“
APELAÇÕES CRIMINAIS – CONDENAÇÃO DOS RÉUS PELO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS ILÍCITAS (ART.33 DA LAD). RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO: (1) PEDIDO DE REVISÃO DA ABSOLVIÇÃO DOS RÉUS HIGOR SILVA E HIAGO HERNANDES PARA CONDENÁ-LOS PELA PRÁTICA DO CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS (ART.35 DA LAD) – IMPOSSIBILIDADE – INEXISTÊNCIA DE PROVAS ROBUSTAS ACERCA DA PERMANÊNCIA E ESTABILIDADE PARA A PRÁTICA DO CRIME DE TRÁFICO. RECURSO DO APELANTE HIGOR SILVA: PRELIMINAR DE (2) ILICITUDE DA PROVA PELA VIOLAÇÃO DO DOMICÍLIO – INOCORRÊNCIA – BUSCA REALIZADA APÓS FUNDADAS RAZÕES PARA INGRESSO EM DOMICÍLIO EM SITUAÇÃO FLAGRANCIAL; (3) PEDIDO PARA ABSOLVER OU DESCLASSIFICAR A CONDUTA DE TRÁFICO DE DROGAS PARA O CRIME DE PORTE PARA O CONSUMO RECREATIVO DE DROGAS (ART.28 DA LAD) – IMPOSSIBILIDADE – ELEMENTOS CRONCRETOS, COLACIONADOS AOS AUTOS, DE QUE O APELANTE FAZIA A VENDA/COMERCIALIZAÇÃO DE SUBSTÂNCIAS ENTORPECENTE. (4) PEDIDO DE AMPLIAÇÃO DA FRAÇÃO DE DIMINUIÇÃO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO ART. 33, §4o, DA LEI N. 11.343/06 – IMPOSSIBILIDADE – MATÉRIA SUJEITA À DISCRICIONARIEDADE MOTIVADA DO MAGISTRADO. PELA REJEIÇÃO DA PRELIMINAR DE NULIDADE E, NO MÉRITO, PELO IMPROVIMENTO DOS RECURSOS
”
(Jorge da Costa Lana, procurador de Justiça - ID 291368356)

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

VOTO (PRELIMINAR - ILEGALIDADE DAS PROVAS DECORRENTES DA BUSCA DOMICILIAR)

EXMO. SR. DES. MARCOS MACHADO (RELATOR)

Egrégia Câmara:

HIGOR SILVA ROCHA suscita a ilegalidade da busca domiciliar sob assertiva de que teria ocorrido “
fora das hipóteses legais
”

Vejamos.

Extraem-se das narrativas dos
policiais militares responsáveis pelo flagrante [
Daniel Pereira Cavalcante e Diozef Ferreira Rabelo
] que no dia 7.6.2020, por volta das 17h30min, receberam informações de que três homens [HIGOR, HIAGO e
Diogleis]
estariam comercializando drogas em uma residência localizada à rua Salvador, no 324, em Nova Xavantina/MT, sendo que HIGOR SILVA ROCHA seria responsável pelo armazenamento na sua residência, enquanto HIAGO HERNANDES MACHADO MOREIRA e
Diogleis Alves da Silva entregavam as drogas
; iniciaram monitoramento do local [casa de HIGOR SILVA ROCHA] e constataram intensa movimentação de pessoas; na sequência, visualizaram HIAGO e Diogleis saindo do referido imóvel em uma motocicleta de cor preta, placa MJN-1064, com objetos não identificados na cintura; realizaram acompanhamento com o objetivo de efetuar a abordagem em local seguro; seguiram pela Avenida Couto Magalhães e adentraram uma estrada de chão que dá acesso ao cabaré conhecido como “Fazendinha”; acionaram sinais sonoros e luminosos para realizar a abordagem, mas os suspeitos desobedeceram a ordem de parada e tentaram fugir da viatura; na sequência, adentraram uma área de mata com a motocicleta, razão pela qual se desequilibraram, caíram no chão e tentaram fugir a pé; HIAGO dispensou duas porções de entorpecentes [maconha], tendo sido detido logo em seguida; Diogleis correu em direção à mata fechada e conseguiu fugir do local; ao ser questionado, HIAGO informou que o restante do entorpecente estava na residência de HIGOR e que sua função era prestar auxílio durante a entrega da droga; em continuidade à diligência, se dirigiram até o endereço informado [rua Salvador, no 324, bairro Oliviera, no município de Nova Xavantina/MT]; ao perceber a aproximação da viatura, HIGOR tentou fugir, motivo pelo qual foi contido e algemado; em busca no interior da residência, localizaram uma trouxinha de maconha no quarto de HIGOR, além da quantia de R$ 650,00 (seiscentos e cinquenta reais) em espécie, bem como encontraram uma porção grande de maconha no interior de um buraco no quintal do imóvel
(ID 281447511 – fls. 1/3; ID 281447511 – fls. 5/6; ID 281447603; ID 281447637/ ID 281447645).

Observa-se que a busca domiciliar decorreu dos seguintes fatos: 1) informação específica recebida pelos policiais militares no sentido de que três homens
[HIGOR, HIAGO e
Diogleis]
estariam comercializando drogas em residência localizada à rua Salvador, no 324, em Nova Xavantina/MT; 2) monitoramento do local e registro de movimentação de pessoas no imóvel; 3) saída de HIAGO e Diogleis do referido imóvel em uma motocicleta de cor preta; 4) tentativa de fuga da viatura policial; 5)
apreensão de duas porções de maconha em via pública [em posse do apelado HIAGO HERNANDES MACHADO MOREIRA].

A pertinência da informação foi confirmada pelas apreensões de 2 (duas) porções de maconha com peso de 66,79g (sessenta e seis gramas e setenta e nove centigramas), R$ 650,00 (seiscentos e cinquenta reais) em espécie e um aparelho celular marca Samsung [de cor preta] no interior do referido imóvel [moradia de HIGOR SILVA ROCHA], conforme Auto de Apreensão (ID 281447511 – fls. 7/8) e Laudo Pericial no 310.2.04.2020.006651-01 (ID 281447700).

As fundadas razões para a busca domiciliar foram justificadas a
posteriori
, de acordo com o entendimento do c. STF, no julgamento do Tema 280, sob a sistemática de repercussão geral (RE 603.616/RO - Relator: Min. Gilmar Mendes – 10.5.2016).

Frise-se que
as informações anônimas correspondem a “30,85%” de todas as abordagens policiais de traficantes (BARBOSA, Felipe Morais. “Raça e Classe como Componentes da Persecução Penal ao Tráfico de Drogas em Goiás: Uma análise da atuação da Polícia Militar e do Poder Judiciário”, 2022, Dissertação de Mestrado em Direito – IDP. Disponível em:
https://repositorio.idp.edu.br//handle/123456789/4302
), a revelar a importância desse canal social, embora não identificado por razões óbvias (medo de represália do tráfico).

No caso, a possível ocorrência de tráfico de drogas não recomendava dilação persecutória, ou seja, autorização judicial. Isso porque, na modalidade “guardar”, a consumação se prolonga no tempo “
e, enquanto configurada essa situação, a flagrância permite a busca domiciliar, independentemente da expedição de mandado judicial, desde que presentes fundadas razões de que em seu interior ocorre a prática de crime
” (STF, Ag. Reg. no RE no 1466339/SC – Relator: Min. Alexandre de Moraes – Primeira Turma – 18.12.2023).

Frise-se que o c. STF tem firmado posição para validar busca domiciliar decorrente de “
anterior apreensão de entorpecentes
” em via pública [na posse de um dos codenunciados], a atrair “
suspeitas de que se mantinha drogas em depósito
” (STF, RHC 219955/SC – Relator: Min. André Mendonça – 12.11.2022).

No mesmo sentido, a 5a Turma do c. STJ reconhece a legalidade da busca domiciliar quando precedida da apreensão de entorpecentes, em via pública, durante revista pessoal (AgRg no HC n. 758.678/GO – Relator: Min. Ribeiro Dantas – 21.11.2022).

A suspeita “
de criminosos a partir de comportamentos objetivos não macula o processo penal
”, sobretudo porque o tirocínio “
tem como fundamento a ciência aplicada à atividade policial
” (STF, AgRg no HC 253.675/SP - Relator: Min. Gilmar Mendes – Segunda Turma – 13.5.2025).

Indubitavelmente, a discricionariedade afigura-se inerente a atuação policial, “
refletindo a liberdade que a lei confere ao agente público para tomar decisões baseadas na análise do contexto e das circunstâncias de cada situação
”, e essa prerrogativa assume uma finalidade central, “
dado que as demandas da atividade de segurança pública exigem respostas imediatas e adaptáveis
” (SILVA JÚNIOR, Mário Jorge Ferreira. Policiamento E Supressão ao Direito Fundamental à Inviolabilidade Domiciliar: análise da atuação da Polícia Militar de Alagoas nas buscas domiciliares em Maceió/AL. Dissertação (mestrado em Direito), UFAL, 2024).

Por este motivo, a atividade policial não pode ser medida ou avaliada por ideal teórico. Há uma
distância abismal entre o “ideal” da atuação policial e a “realidade” física e estrutural dos órgãos de repressão ao tráfico de drogas. Igualmente, não se deve colocar em dúvida ou desconfiança na atividade policial diante da presunção de legitimidade e boa fé dos atos praticados por servidores públicos, bem como do dever constitucional de agentes de segurança pública agirem de ofício em face de crimes permanentes.

Aliás, os depoimentos prestados pelos agentes policiais possuem “
valor probante, na medida em que seus atos são revestidos de fé pública
”, sobretudo quando “
ausentes quaisquer indícios de motivos pessoais para a incriminação injustificada
” (STJ, AgRg no HC no 908220/SP – Relator: Min. Reynaldo Soares da Fonseca – Quinta Turma – 28.5.2024).

De mais a mais, cabem às instâncias ordinárias adotarem juízos críticos e valorativos nos casos concretos para não transformar a residência em local de salvo-conduto e impunidade, na hipótese de crimes permanentes (STF, HC no 192.110 - Relator: Min. Alexandre de Moraes - 25.11.2020).

Sopesadas a natureza permanente do tráfico de drogas e a justa causa para o ingresso dos agentes policiais na residência, não se identifica ilegalidade na busca domiciliar, decorrente de fatos determinados e indicadores de comercialização ilícita de entorpecentes no interior da residência.

Em situação semelhante, a Turma de Câmaras Criminais deste e. Tribunal assim decidiu:

“O tráfico de drogas, por ser crime de natureza permanente, cuja situação de flagrância se protrai no tempo, torna-se dispensável a expedição de mandado judicial para que os policiais possam adentrar na residência de propriedade do suspeito, a fim de fazer cessar a ação delituosa. Assim, não há que se falar em nulidade das provas obtidas na busca domiciliar realizada à mingua de autorização judicial quando a situação retratada nos autos situa-se nas exceções contempladas pela norma constitucional que assegura o direito à inviolabilidade de domicílio (artigo 5o, inciso XI), como ocorre na hipótese, visto que as circunstâncias do caso concreto demonstram que a diligência foi precedida pela constatação de circunstâncias que indicavam, fortemente, a provável ocorrência de situação de flagrante delito no interior da residência, tendo, inclusive, denúncias anônimas acerca da realização do delito no local.6. Em se tratando de delito de tráfico de drogas praticado, em tese, na modalidade "guardar", a consumação se prolonga no tempo e, enquanto configurada essa situação, a flagrância permite a busca domiciliar, independentemente da expedição de mandado judicial, desde que presentes fundadas razões de que em seu interior ocorre a prática de crime, como consignado no indigitado RE 603.616, portador do Tema 280 da sistemática da Repercussão Geral do STF.”(
RvC 1028060-80.2023.8.11.0000 – Relator: Des. Rui Ramos Ribeiro – j. 10.5.2024)

Nesse quadro, não se identifica a nulidade apontada, visto que por ter sido a busca domiciliar decorrente de fatos determinados e indicadores de comercialização ilícita de drogas.

Com essas considerações,
REJEITA-SE
a preliminar.

VOTO (PRELIMINAR DE NULIDADE DAS PROVAS ORIUNDAS DA EXTRAÇÃO DE DADOS DE CELULAR)

EXMO. SR. DES. MARCOS MACHADO (RELATOR)

Egrégia Câmara:

HIGOR SILVA ROCHA argui a nulidade do laudo pericial de extração de dados do seu aparelho celular [Samsung Galaxy J4 Core, IMEI’s no 358532.10.430904.2 e 358533.10.430904.0] sob justificativa de que “
a coleta de toda e qualquer informação constante dos celulares, sem o mínimo de parâmetro investigativo
”, caracterizaria “
fishing expedition
”.

Vejamos.

Em 7.6.2020, os policiais militares [
Daniel Pereira Cavalcante e Diozef Ferreira Rabelo
] efetuaram a prisão em flagrante de HIGOR SILVA ROCHA e HIAGO HERNANDES MACHADO MOREIRA por tráfico de drogas (Auto de Prisão em Flagrante no 105.3.2020.8538 – ID 281447510 – fls. 2/3) e apreenderam 1 (uma) porção de maconha com peso de 72g (setenta e duas gramas), 1 (uma) porção de maconha com massa de 112g (cento e doze gramas), 1 (uma) motocicleta Honda Honda/CG 125 Fan, cor preta, ano 2008, placa NJM1064/MT e 1 (um) aparelho celular Motorola, cor preta, com a tela trincada [códigos de apreensão 51A8, 51A7, 51A6, 51A4], todos em posse de HIAGO HERNANDES MACHADO MOREIRA, além de 2 (duas) porções de maconha [códigos de apreensão 51AA e 51A9] com peso de 66,79g (sessenta e seis gramas e setenta e nove centigramas), R$ 650,00 (seiscentos e cinquenta reais) em espécie [código de apreensão 51A5] e um aparelho celular marca Samsung [código de apreensão 51A3], na residência de HIGOR SILVA ROCHA, localizada à rua Salvador, no 324, bairro Oliviera, no município de Nova Xavantina/MT (Auto de Apreensão - ID 281447511 – fls. 7/8
).

Em 14.7.2020, o órgão do Ministério Público denunciou HIGOR SILVA ROCHA,
HIAGO HERNANDES MACHADO MOREIRA e
Diogleis Alves da Silva por tráfico de drogas, bem como requereu “
autorização judicial para que os aparelhos de telefones celulares apreendidos sejam acessados pela Autoridade Policial ou, sucessivamente, sejam periciados para exame de seus dados, arquivos e mensagens, cujo laudo pericial deve ser mencionado, dentro outros aspectos, IMEIs, lista telefônica, ligações realizadas e recebidas, mensagens via SMS, WhatsApp, Telegram ou outro Aplicativo, incluindo chip ́s e cartões de memória
” (ID 281447530).

Em 16.7.2020, o Juízo singular determinou a notificação dos denunciados e autorizou o acesso aos dados dos aparelhos celulares apreendidos com a seguinte fundamentação:

“
[...] Deste modo, NOTIFIQUEM-SE pessoalmente os denunciados para oferecerem defesa prévia, por escrito, no prazo de 10 (dez) dias, nos termos do artigo 55, § 1o da Lei 11.343/2006. [...]

Analisados os autos, mormente o auto de apreensão de fls. 15/16-IP, verifico terem sido apreendidos um aparelho celular marca Motorola, cor preta, tela trincada, código de apreensão 51A4, em posse do denunciado Hiago, e um aparelho celular marca Samsung, cor azul, tela trincada, código de apreensão 51A3, em posse do denunciado Higor.

Em caso análogo, o Colendo Superior Tribunal de Justiça entendeu que a perícia em aparelho celular se insere em reserva de jurisdição, ou seja, dependendo sua realização de autorização judicial. [...]

Vê-se, portanto que, embora não se confunda com a interceptação telefônica e a quebra de sigilo telefônico, a perícia em aparelho celular e computador apreendidos possui caráter sigiloso, já que o acesso aos diversos aplicativos eventualmente instalados pode expor a intimidade do investigado.

Por outro lado, tais aplicativos também passaram a ser utilizados para facilitar a prática de crimes, posto que dotados de inviolabilidade do conteúdo das conversações por intermédio de mecanismos de criptografia.

Deste modo, se tornou corriqueiro o uso destas novas tecnologias por delinquentes contumazes para assegurar a comunicação segura no planejamento e na execução de infrações penais.

No caso dos autos, os aparelhos celulares foram apreendidos em contexto que, a priori, indica a prática, em tese, do crime de tráfico de drogas, de modo que a análise dos dados contidos em mencionados aparelhos se reveste de necessidade e utilidade para fins de complementação da investigação criminal.

Dessa forma, a realização de perícia nos aparelhos celulares apreendidos se mostra imprescindível para demonstrar ou afastar a existência de liame subjetivo entre os denunciados e eventuais terceiras pessoas, unidade de desígnios, associação estável com divisão de tarefas e ainda para descortinar os fatos, indicando eventuais integrantes da organização criminosa ou ainda a prática de outras infrações penais.

Diante do exposto, AUTORIZO a realização de perícia nos aparelhos celulares apreendidos, abrangendo os exames de dados, arquivos e mensagens de texto ou de voz (via SMS, WhatsApp, Telegram ou qualquer outro aplicativo), incluindo chips e cartões de memória, lista de telefones existentes, ligações efetuadas e recebidas, tentadas e concluídas, devendo ser informando os IMEIs dos aparelhos e as linhas telefônicas existentes. [...]
.” (Carlo Eduardo de Moraes e Silva, juiz de Direito – ID 281447532)

Consoante Laudo Pericial no 2.10.2020.41565-01, elaborado por
subscrito por peritos oficiais criminais [Clênio da Silva Brandão e Thaíssa Ribeiro Cerqueira]
em 22.10.2020, o
aparelho celular [marca Samsung, modelo SM-J410G/DS (Samsung Galaxy J4 Core), IMEI’s no 358532.10.430904.2 e 358533.10.430904.0] “
foi periciado com êxito, sendo que as informações foram obtidas utilizando-se do(s) método(s) denominado(s) extração Física, o qual consegue realizar a recuperação de dados apagados, quando em condições favoráveis. Os dados extraídos seguem gravados no formato UFDR (relatório) no anexo digital, podendo ser acessado no diretório “\relatorios\Objeto-02\” do anexo digital
”,
motivo pelo qual “
aplicaram-se funções de hash sobre cada um dos arquivos presentes no anexo digital, com seus resultados sendo registrados no arquivo “hashes.txt”, também encaminhado. Tais funções servem como verificação dos dados contidos no material, de forma a permitir que o perito identifique a ocorrência de eventuais alterações e garanta a integridade dos dados. A Tabela 1 exibe a cadeia de caracteres resultante da aplicação da função hash SHA-512 sobre o arquivo hashes.txt
” (ID 281447702).

Em memoriais, o apelante
HIGOR SILVA ROCHA
suscitou a nulidade do laudo pericial de extração de dados (ID 281447714).

Na sentença condenatória, o juiz da causa afastou a nulidade alegada nos termos das seguintes premissas:

“[...] Higor Silva Rocha, ainda a título de preliminar, também requereu o reconhecimento da ilicitude do laudo pericial diante da não limitação judicial, onde se analisou todos os conteúdos dos celulares apreendidos, indistintamente, sem qualquer limitação ou identificação dos interlocutores dos diálogos; ausente definição de espaço temporal; e desrespeito a vinculação com fatos objetos do inquérito, incidindo na vedação do fishing expedititon, preconizadas pela decisão do STF nos autos do Inq. 4.831/DF.

O laudo pericial n.o 2.10.2020.41565-01 (exame em dispositivo de telefonia móvel) foi juntado em Num. 46520677 e esclareceu que os dados extraídos dos objetos periciados foram armazenados em anexo digital.

O acesso aos dados armazenados nos aparelhos celulares apreendidos foi concedido por este juízo em decisão fundamentada proferida em 16.07.2020 e baseou-se na existência de indícios de que os réus teriam praticado o crime de tráfico de drogas, consubstanciados nos elementos probatórios contidos no inquérito policial, denotando-se assim a necessidade da prova para esclarecimento dos fatos em apuração.

Assim, diante de indícios suficientes de que os réus teriam praticado as infrações penais narradas na denúncia, não se verifica acesso aos dados armazenados nos aparelhos celulares de forma especulativa.

Por outro lado, não há no laudo pericial ou em qualquer outro documento juntado nos autos a transcrição de conversas ou a juntada de fotos ou vídeos com conteúdo íntimo ou que não tenha relação com os fatos em apuração.

Por fim, em relação à mídia produzida a partir da extração dos dados dos aparelhos periciados, verifica-se que esta encontra-se armazenada em cartório judicial e poderá ser acessada apenas pelas partes, protegendo-se assim a intimidade dos réus e o sigilo da informação.

Logo, não se verifica a prática de fishing expedition, razão pela qual não aplicável ao presente caso o entendimento adotado pelo Ministro Celso de Mello em decisão monocrática proferida em 05.05.2020 no Inquérito n.o 4.831/DF.

Assim sendo, INDEFIRO o pedido de nulidade do laudo pericial n.o 2.10.2020.41565-01 e o pedido sucessivo de desentranhamento.

[...].”
(
Carlos Eduardo de Moraes e Silva
, juiz de Direito - ID 281447720)

Pois bem.

O acesso aos dados dos aparelhos celulares apreendidos está fundamentado na imprescindibilidade da medida para o deslinde das investigações relativas ao tráfico de drogas imputado
HIGOR SILVA ROCHA [em concurso de agentes com
HIAGO HERNANDES MACHADO MOREIRA e
Diogleis Alves da Silva], após terem sido apreendidas

1 (uma) porção de maconha com peso de 72g (setenta e duas gramas), 1 (uma) porção de maconha com massa de 112g (cento e doze gramas), 1 (uma) motocicleta Honda Honda/CG 125 Fan, cor preta, ano 2008, placa NJM1064/MT e 1 (um) aparelho celular Motorola, cor preta, com a tela trincada [códigos de apreensão 51A8, 51A7, 51A6, 51A4], em posse de HIAGO HERNANDES MACHADO MOREIRA, além de 2 (duas) porções de maconha [códigos de apreensão 51AA e 51A9] com peso de 66,79g (sessenta e seis gramas e setenta e nove centigramas), R$ 650,00 (seiscentos e cinquenta reais) em espécie [código de apreensão 51A5] e um aparelho celular marca Samsung [código de apreensão 51A3], na residência de HIGOR SILVA ROCHA, localizada à rua Salvador, no 324, bairro Oliviera, no município de Nova Xavantina/MT.

A ordem judicial [de extração de dados dos aparelhos celulares apreendidos] foi cumprida pelos peritos criminais [
Clênio da Silva Brandão e Thaíssa Ribeiro Cerqueira
], que receberam o celular de HIGOR SILVA ROCHA [
marca Samsung, modelo SM-J410G/DS (Samsung Galaxy J4 Core), IMEI’s no 358532.10.430904.2 e 358533.10.430904.0
] “
em envelope de segurança lacrado de n° 04060600 da Politec
”, realizaram o deslacre e a extração dos dados, armazenando-os em “
mídia óptica digital, onde, em sua face superior, estão gravadas as inscrições Laudo Pericial 2.10.2020.41565-01
”, tendo sido registrado o código “hash.txt” como modo de
“verificação dos dados contidos no material de forma a permitir que o perito identifique a ocorrência de eventuais alterações e garanta a integridade dos dados
”, conforme consta do Laudo Pericial no 2.10.2020.41565-01.

A autorização judicial para a coleta dos dados telemáticos, pelos peritos oficiais, demonstrar a transparência e lisura do procedimento, sobretudo porque a perícia foi realizada em observância ao que foi determinado pelo Juízo singular, notadamente sobre as “
mensagens de texto ou de voz (via SMS, WhatsApp, Telegram ou qualquer outro aplicativo), incluindo chips e cartões de memória, lista de telefones existentes, ligações efetuadas e recebidas, tentadas e concluídas, devendo ser informando os IMEIs dos aparelhos e as linhas telefônicas existentes
” (ID 281447532).

O c. STJ possui orientação jurisprudencial no sentido de que “
o sigilo das comunicações telefônicas, assegurado pelo art. 5.o, inciso XII, da Constituição da Republica, não constitui direito individual absoluto, podendo ser afastado em hipóteses excepcionais
” (AgRg no AREsp no 1751407/SP – Relator: Min. Laurita Vaz – Sexta Turma – 18.10.2022).

Consigne-se que a quebra do sigilo telefônico pressupõe apontamento dos dados essenciais legitimadores da medida, quais sejam: “
a expressa indicação do crime investigado, punido com pena de reclusão, os fortes indícios de autoria e a essencialidade da prova [...] para a continuidade das investigações
” (AgRg no HC no 620751/SC - Relator: Min. Nefi Cordeiro – Sexta Turma – 15.12.2020).

No contexto, não se verifica que a investigação está lastreada “
exclusivamente em denúncia anônima ou mesmo em alguma outra forma de investigação especulativa (fishing expedition)
”, especialmente porque a “
quebra de sigilo telefônico estava previamente autorizada
” (STJ, AgRg no HC no 746463/RS – Relator: Min. Messod Azulay Neto – Quinta Turma – 6.3.2023) e o aparato estatal agiu de “
maneira concatenada e em observância às diretrizes processuais penais aplicáveis
” (STJ, AgRg no RHC 178615/MT – Relator: Min. Daniela Teixeira – Quinta Turma – 3.7.2024).

Destaca-se aresto do e. TJRS:

“
Havendo fundadas razões para o deferimento da extração de dados do telefone celular apreendido, consistentes no estado de flagrante delito de crime permanente, não há que se falar em "fishing expedition" ou nulidade da decisão que deferiu o pedido sem delimitar os pontos de acesso
” (TJRS, Ap no 50006978620218210050 – Relator: Des. Rosaura Marques Borba - Segunda Câmara Criminal – 24.11.2023)

Portanto, a análise do conteúdo das comunicações do celular do apelante [arquivos, mensagens, mídias e dados telefônicos] mostra-se idônea

Com essas considerações,
REJEITA-SE
a preliminar.

V O T O (MÉRITO)

EXMO. SR. DES. MARCOS MACHADO (RELATOR)

Egrégia Câmara:

O recurso é cabível (CPP, art. 593, I), manejado por quem tem interesse (CPP, art. 577) e não se verifica hipótese de extinção de punibilidade (CP, art. 107).

Consta da denúncia que:

“[...] em dias e horas não especificadas até o dia 07 de junho de 2020, por volta das 17:30hrs, nesta cidade, Higor Silva Rocha, Hiago Hernandes Machado Moreira e Diogles Alves da Silva, com consciência, vontade e unidade de desígnios, se associaram com o fim de praticarem o crime de tráfico de drogas.

Consta, ainda, que nas mesmas circunstâncias de tempo e espaço Higor Silva Rocha, Hiago Hernandes Machado Moreira e Diogles Alves da Silva, com consciência, vontade e unidade de desígnios, trouxeram consigo, transportaram, guardaram e tiveram em depósito drogas sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar, consistentes em uma porção de substância entorpecente análoga à maconha pesando aproximadamente 100g (cento gramas); uma porção de substância entorpecente análoga à maconha pesando aproximadamente 61 g (sessenta e um gramas); uma porção de substância análoga à maconha pesando aproximadamente 65 g (sessenta e cinco gramas); e uma porção de substância entorpecente análoga à maconha pesando aproximadamente 1,74 (um grama vírgula setenta e quatro centigrama). [...]

Diante do exposto, o Ministério Público denuncia Higor Silva Rocha, Hiago Hernandes Machado Moreira e Diogles Alves da Silva como incursos no art. 33, caput e no art. 35, ambos da Lei n.o 11.343/06 (Lei de Drogas), em concurso material de crimes (art. 69, CP) e na forma do art. 29, CP [...].”
(Tereza de Assis Fernandes, promotora de Justiça – ID 281447530)

O Juízo singular reconheceu a responsabilidade penal e dosou as penas nos seguintes termos:

“[...] A materialidade do delito de tráfico de drogas está comprovada por meio do: auto de prisão em flagrante delito (fls. 02-IP), boletim de ocorrência n.o 2020.135242 (fls. 04/07-IP), auto de apreensão (fls. 15/16-IP), laudo pericial n.o 310.2.04.2020.006651-01 (Num. 46520675), laudo pericial n.o 3.14.2020.67678-01 (Num. 46520676) e pela prova oral produzida em juízo sob contraditório e ampla defesa. [...]

Analisada a prova oral produzida em juízo, à luz do disposto nos artigos 155 e 156 do CPP, verifico terem sido apreendidas duas porções de maconha, com massa bruta de 61g (P2) e 100g (P4), as quais estavam sendo transportadas pelos denunciados Hiago e Diogleis para o prostíbulo conhecido como “Fazendinha”, além de outras duas porções de maconha com massa bruta de 1,74g (P1) e 65,05g (P3), as quais foram encontradas na residência do réu Higor, sob a guarda deste. [...]

Restou apurado que a residência de Higor vinha sendo alvo de denúncias anônimas, inclusive de autoria de vizinhos do réu, no sentido de que havia intensa movimentação de pessoas no local, inclusive durante a madrugada.

A guarnição policial formada pelos policiais militares Daniel Pereira Cavalcante e Diozef Ferreira Rabelo tentou realizar a abordagem dos réus Hiago e Diogleis em uma estrada rural que dá acesso ao prostíbulo “Fazendinha”, ocasião em que Diogleis retirou um objeto da cintura e o entregou para Hiago, o qual, por sua vez, o dispensou.

Os réus caíram da motocicleta quando Diogleis a acelerou na tentativa de fugir da viatura policial, sendo que, neste momento, Hiago foi capturado pelo policial militar Diozef.

Diogleis conseguiu fugir por uma mata, mesmo tendo sido perseguido pelo policial militar Daniel.

Os policiais militares realizaram a prisão de Hiago e conseguiram recuperar o objeto dispensado por este, constatando que se tratava de duas porções de maconha, com massas brutas aproximadas de 100g e 61g.

Em seguida, os policiais militares se dirigiram à residência de Higor, em razão das denúncias anônimas e por ter Hiago dito que era o local de origem da droga, tendo apreendido no local outras duas porções de maconha, com massas brutas aproximadas de 1,74g e 65,05g, além de seiscentos e cinquenta reais em espécie.

Como se verifica das provas produzidas nos autos, não há dúvida de que Diogleis e Hiago trouxeram consigo e transportaram duas porções de maconha, com massas brutas aproximadas de 100g e 61g, bem como, de que Higor guardou e manteve em depósito duas porções de maconha, com massas brutas aproximadas de 1,74g e 65,05g.

As circunstâncias fáticas evidenciam que a posse da droga pelos réus não se destinava ao consumo próprio, e sim para a mercancia.

Em relação a Diogleis e Hiago, constata-se que a elevada quantidade de drogas por aqueles transportada seria entregue no prostíbulo “Fazendinha”, eis que a estrada rural onde foi realizada a abordagem dava acesso exclusivamente àquele local.

A droga estava separada em duas porções grandes, na forma de tabletes, demonstrando que não seria consumida pelos réus naquele momento. [...]

Em relação a Higor, verifica-se que sua residência foi alvo de várias denúncias anônimas, inclusive de vizinhos, que indicavam haver muita movimentação de pessoas no local, até mesmo durante a madrugada. Além disso, a porção maior da droga apreendida na residência deste réu estava enterrada, demonstrando que não se destinava ao consumo.

Também foi apreendida a quantia de seiscentos e cinquenta reais em espécie, cuja origem não foi revelada pelo réu, evidenciando se tratar de produto do crime.

Além disso, o escrivão de polícia Hebliuz narrou em juízo ter conhecimento do envolvimento de Higor com o tráfico de drogas, apesar de nunca ter participado de nenhuma prisão deste.

Demonstrando ainda o envolvimento dos réus Hiago, Higor e Diogleis com crime de tráfico de drogas, verificam-se os registros de vários diálogos entabulados pelo réu Higor no aplicativo de mensagens instantâneas Whatsapp, os quais foram extraídos do aparelho celular marca Samsung Galaxy J4 Core. [...]

Os diálogos acima revelam que Higor compõe organização criminosa e demonstram o seu envolvimento e dedicação ao tráfico de drogas, haja vista as diversas negociações de compra e venda de drogas.

Quanto a Hiago, restou demonstrado seu envolvimento com o tráfico de drogas na medida em que auxiliou Higor a buscar um quilograma de maconha no assentamento rural P.A. Safra, nesta comarca, em 03.06.2020, corroborando que o seu auxílio a Diogleis no dia dos fatos, quanto ao transporte da droga apreendida na presente ação penal, foi doloso, mormente porque receberia certa quantidade de entorpecente como recompensa ou pagamento. [...]

Diante do exposto, a condenação dos réus pela prática do tráfico de drogas é medida decorrente de todo o arcabouço probatório.

Por outro lado, inviável o acolhimento das teses defensivas de desclassificação da imputação ou absolvição, eis que contrárias às provas.

DO CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS

Narrou a denúncia, terem os denunciados Hiago Hernandes Machado Moreira, Higor Silva Rocha e Diogleis Alves da Silva, em dias e horas não especificadas até o dia 07.06.2021, por volta das 17h30min, nesta cidade, com consciência e vontade, se associado entre si para juntos praticarem o crime de tráfico de drogas. [...]

No entanto, para a configuração do crime em comento, é imprescindível que se comprove no processo a existência de liame subjetivo entre os agentes, com conjugação de vontades e animus associativo permanente e estável para o exercício da narcotraficância.

É dizer, precisam agir em societas sceleris, com estabilidade, permanência e gestão compartilhada. [...]

Este, contudo, não é o caso dos autos, pois as provas não demonstram a existência de associação estável e permanente entre os réus, tampouco eventual divisão de tarefas.

A prova oral produzida em juízo não demonstrou a ocorrência das circunstâncias caracterizadoras do crime em epígrafe.

Os dados extraídos do aparelho celular de Hiago, por sua vez, também não revelaram a ocorrência deste crime.

Em que pese ter sido revelado que Hiago auxiliou Higor a buscar drogas em 03.06.2020, e que Hiago e Diogleis possuem certa afinidade, não está suficientemente demonstrada a suposta associação imputada aos réus, sendo certo que episódios isolados e esporádicos são insuficientes para embasar a condenação.

Assim sendo, a absolvição dos réus por tal conduta é o único caminho constitucional a ser trilhado. [...]

DISPOSITIVO

Ante o exposto, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE a pretensão punitiva estatal deduzida na denúncia para o fim de:

- ABSOLVER HIAGO HERNANDES MACHADO MOREIRA, HIGOR SILVA ROCHA e DIOGLEIS ALVES DA SILVA, qualificados nos autos, da acusação de prática do crime previsto no artigo 35, caput, da Lei no 11.343/2006, o que faço com fundamento no artigo 386, inciso II, do Código de Processo Penal;

- CONDENAR HIAGO HERNANDES MACHADO MOREIRA, HIGOR SILVA ROCHA e DIOGLEIS ALVES DA SILVA, como incursos nas penas do artigo 33, caput, da Lei 11.343/06. [...]

DA DOSIMETRIA DA PENA IMPOSTA AO RÉU HIGOR SILVA ROCHA - ARTIGO 33, CAPUT, DA LEI N.o 11.343/2006 [...]

A culpabilidade do réu é normal à espécie delitiva.

O réu ostenta bons antecedentes.

Inexistem nos autos elementos hábeis a aferir e valorar a conduta social e a personalidade do agente.

O motivo e as circunstâncias do crime igualmente não extravasam a figura típica.

Quanto às consequências do delito, são normais à espécie, não exigindo maior reprimenda do que aquela já fixada pelo legislador.

Deixo de analisar o comportamento da vítima, visto inexistir de modo individualizado.

A natureza da droga (maconha) não deve ser considerada desfavorável, contudo a quantidade (66,79g) deve ser valorada negativamente para a exasperação da pena-base.

Assim, considerando-se ser desfavorável a quantidade da droga, fixo a pena-base acima do mínimo legal, isto é, em 06 (seis) anos de reclusão.

Não concorrerem circunstâncias atenuantes ou agravantes, de modo que mantenho a pena intermediária em 06 (seis) anos de reclusão.

Não concorrem causas especiais de aumento ou diminuição de pena.

Tendo em vista que restou demonstrado nos autos a dedicação de Higor ao tráfico de drogas, o qual fez do crime seu meio habitual de vida, e que este compõe organização criminosa, conforme diálogos transcritos acima, não deve ser aplicada a causa especial de diminuição de pena prevista no artigo 33, §4o, da Lei n.o 11.343/2006.

Desta forma, torno definitiva a pena em 06 (seis) anos de reclusão.

Considerando-se que o tipo penal no qual incidiu o acusado possui pena de multa cumulada, fixo-a, proporcionalmente, em 600 (seiscentos) dias-multa. [...]

Com fundamento no artigo 33, §2o, alínea “b”, fixo o regime SEMIABERTO para início do cumprimento da pena. [...].”
(Carlos Eduardo de Moraes e Silva, juiz de Direito – ID 281447720)

Pois bem.

A materialidade está comprovada pelo Auto de Apreensão (ID 281447511 – fls. 7/8), Laudo Preliminar de Constatação de Substância Entorpecente (ID 281447512 - fls. 2/3), Laudo Pericial no 310.2.04.2020.006651-01 (ID 281447700), Laudo Pericial no 3.14.2020.67678-01 (ID 281447701) e Laudo Pericial no 2.10.2020.41565-01 (ID 281447702), os quais não sofreram qualquer impugnação.

Na fase policial, foram ouvidos Daniel Pereira Cavalcante, policial militar (ID 281447511 – fls. 1/3), Diozef Ferreira Rabelo, policial militar (ID 281447511 – fls. 5/6), HIGOR SILVA ROCHA, apelante/apelado (ID 281447512 – fls. 5/7), HIAGO HERNANDES MACHADO MOREIRA, apelado (ID 281447513 – fls. 6/8).

Em Juízo, colheram-se as declarações de Hebliuz Pinheiro de Mello, escrivão de Polícia (ID 281447595/ ID 281447601), Roberto Francisco de Souza, investigador de Polícia (ID 281447602), Daniel Pereira Cavalcante, policial militar (ID 281447603), Samuel Ançai, investigador de Polícia (ID 281447608), Diozef Ferreira Rabelo, policial militar (ID 281447637/ ID 281447645) e os interrogatórios de HIGOR SILVA ROCHA, apelante/apelado (ID 281447647/ ID 281447649), Diogleis Alves da Silva, codenunciado (ID 281447648/ ID 281447650) e HIAGO HERNANDES MACHADO MOREIRA, apelado (ID 281447663/ ID 281447672).

Dito isso, vejamos os recursos por ordem de interposição.

Do recurso de HIGOR SILVA ROCHA:

Os policiais militares responsáveis pelo flagrante [
Daniel Pereira Cavalcante e Diozef Ferreira Rabelo
] descreveram, em ambas as fases da persecução penal, de forma coesa, as apreensões de 2 (duas) porções de maconha com peso de 66,79g (sessenta e seis gramas e setenta e nove centigramas), R$ 650,00 (seiscentos e cinquenta reais) em espécie e um aparelho celular marca Samsung, de cor preta, no dia 7.6.2020, por volta das 17h30min, na residência de HIGOR SILVA ROCHA, localizada à rua Salvador, no 324, bairro Oliviera, no município de Nova Xavantina/MT
(
Auto de Apreensão - ID 281447511 – fls. 7/8 e Laudo Pericial de Constatação no 310.2.04.2020.006651-01 - ID 281447700
).

Essas narrativas são convergentes no sentido de que: 1) receberam informações de que três homens [HIGOR, HIAGO e
Diogleis]
estariam comercializando drogas em uma residência localizada à rua Salvador, no 324, em Nova Xavantina/MT, sendo que HIGOR SILVA ROCHA seria responsável pelo armazenamento na sua residência, enquanto HIAGO HERNANDES MACHADO MOREIRA e
Diogleis Alves da Silva entregavam as drogas
; 2) iniciaram monitoramento do local [casa de HIGOR SILVA ROCHA] e constataram intensa movimentação de pessoas; 3) na sequência, visualizaram HIAGO e Diogleis saindo do referido imóvel em uma motocicleta de cor preta, placa

MJN-1064, com objetos não identificados na cintura; 4) realizaram acompanhamento com o objetivo de efetuar a abordagem em local seguro; 5) seguiram pela Avenida Couto Magalhães e adentraram uma estrada de chão que dá acesso ao cabaré conhecido como “Fazendinha”; 6) acionaram sinais sonoros e luminosos para realizar a abordagem; 7) os suspeitos desobedeceram a ordem de parada e tentaram fugir da viatura; 8) na sequência, adentraram uma área de mata com a motocicleta, razão pela qual se desequilibraram, caíram no chão e tentaram fugir a pé; 9) HIAGO dispensou duas porções de entorpecentes [maconha], tendo sido detido logo em seguida; 10) Diogleis correu em direção à mata com a mão na cintura, aparentando portar uma arma de fogo durante todo o percurso; 11) efetuaram disparos de advertência em direção ao solo, mas o suspeito não obedeceu e conseguiu fugir após entrar na mata fechada; 12) ao ser questionado, HIAGO informou que o restante do entorpecente estava na casa de HIGOR e que sua função era prestar auxílio durante a entrega da droga; 13), em continuidade à diligência, se dirigiram até o endereço informado [rua Salvador, no 324, bairro Oliviera, no município de Nova Xavantina/MT] ; 14) ao perceber a aproximação da viatura, HIGOR tentou fugir, mas foi contido e algemado para evitar maiores reações; 15) em busca no interior da residência, localizaram uma trouxinha de entorpecente no quarto de HIGOR, além da quantia de R$ 650,00 (seiscentos e cinquenta reais) em espécie; 16) encontraram uma porção grande de maconha no interior de um buraco no quintal do imóvel
(ID 281447511 – fls. 1/3; ID 281447511 – fls. 5/6; ID 281447603; ID 281447637/ ID 281447645).

Frise-se que a conduta de guardar em residência pequenas quantidades de drogas, para preparar e vender conforme a procura de usuários, com o propósito de dificultar a configuração da traficância e, consequentemente, “
a atuação dos agentes da segurança pública
”, configura uma das modalidades de tráfico urbano (TJSC, HC no 5025005-95.2020.8.24.0000 – Relator: Des. Sidney Eloy Dalabrida – Quarta Câmara Criminal – 10.9.2020)
.

Além disso
, as apreensões de maconha [
66,79g
] e dinheiro permitem aferir a destinação mercantil da droga, conforme decidido pelo c. STF no julgamento do RE no 635.659, com repercussão geral (Tema 506 - Relator: Min. Gilmar Mendes - 26.6.2024).

Note-se que a quantidade de maconha apreendida [66,79g] permitiria a confecção, aproximadamente, de 66 (sessenta e seis) cigarros, sopesados estudos empíricos que indicam a utilização de 1g (um grama), em média, por baseado
(TJRS, HC no 0168899-87.2019.8.21.7000 - Relator: Des. Diogenes Vicente Hassan Ribeiro – Terceira Câmara Criminal - 8.4.2021)
, a reforçar sua destinação mercantil.

Por seu turno, o ônus de provar a destinação exclusiva para uso próprio das drogas apreendidas cabe à Defesa,
“não bastando mera alegação, máxime quando a natureza, o local e as condições em que se desenvolveu a ação apontam para conclusão diversa”
(TJMT, AP no 124790/2016 - Relator: Des. Orlando de Almeida Perri - Primeira Câmara Criminal - 27.10.2016), mesmo porque a condição de usuário não elide a responsabilização do agente por comercializar drogas (TJMT, Enunciado Criminal 3), notadamente por ser comum a figura do traficante-usuário ou usuário-traficante, que vende a substância para sustentar o próprio vício (CONTE, Marta. HENN, Ronaldo César. OLIVEIRA, Carmen Silveira de Oliveira. WOLFF, Maria Palma. “Passes e impasses: lei de drogas”. Revista Latinoam Psicopat Fund., São Paulo, v. 11, n. 4, p. 602-615, dezembro 2008).

Na essência, os depoimentos seguros e coerentes dos agentes policiais, prestados sob o crivo do contraditório,
“desde que harmônicos com as demais provas, são idôneos para sustentar a condenação criminal”
(TJMT, Enunciado Criminal 8) por tráfico de drogas, o qual
“classifica-se como crime de ação múltipla ou misto alternativo e, portanto, consuma-se com a prática de qualquer das condutas nele descritas”
(TJMT, Enunciado Criminal 7).

Aplicável o seguinte julgado desta e. Câmara:

“
Apresenta-se injustificável o pedido de absolvição/desclassificação do tráfico de drogas quando os elementos de convicção existentes nos autos comprovam que os entorpecentes apreendidos seriam destinados à comercialização.
” (TJMT, Ap no 0011751-16.2016.8.11.0042 - Relator: Des. Orlando de Almeida Perri - Primeira Câmara Criminal – 31.10.2023)

Logo, a responsabilização penal por tráfico de drogas do apelante
HIGOR SILVA ROCHA
deve ser preservada.

Passa-se à revisão da dosimetria da pena.

Na primeira fase, o Juízo singular fixou a pena-base em 6 (seis) anos de reclusão e 600 (seiscentos) dias-multa, ao considerar “
desfavorável a quantidade da droga
” apreendida, qual seja 66,79g (sessenta e seis gramas e setenta e nove centigramas) de maconha (Carlos Eduardo de Moraes e Silva, juiz de Direito – ID 281447720).

Todavia, essa quantidade [
66,79g
de maconha] não permite deduzir traficância em larga escala, notadamente porque não se revela expressiva, segundo interpretação do c. STJ (AgRg no HC no 825820/SP - Relator: Min. Sebastião Reis Júnior – Sexta Turma - 23.06.2023), sendo insuficiente para justificar a elevação da pena-base além do mínimo legal. Em outras palavras, inexiste “
anormal gravidade
” diante da apreensão de “
não relevante quantidade de droga desassociada de circunstâncias adicionais
” (STJ, AgRg no AREsp no 1689469/SE – Relator: Min. Nefi Cordeiro – 5.8.2020).

Assim sendo, redimensiona-se a pena-base ao mínimo legal, qual seja 5 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa.

Na segunda fase, transforma-se a reprimenda basilar de 5 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa em provisória, visto que inexistem agravantes ou atenuantes.

Na terceira fase, não há causas de aumento de pena.

O juiz da causa não reconheceu a minorante do tráfico privilegiado ao sopesar que resultou “
demonstrado nos autos a dedicação de Higor ao tráfico de drogas, o qual fez do crime seu meio habitual de vida, e que este compõe organização criminosa, conforme diálogos transcritos acima
”
(Carlos Eduardo de Moraes e Silva, juiz de Direito – ID 281447720).

Observa-se que o apelante negociava drogas por aplicativo de mensagens [whatsapp] e possuía envolvimento com a organização criminosa do “Comando Vermelho”, consoante Laudo Pericial no 2.10.2020.41565-01 (ID 281447702) subscrito por peritos oficiais criminais [Clênio da Silva Brandão e Thaíssa Ribeiro Cerqueira], realizado a partir da extração de dados do aparelho celular do ora apelante [marca Samsung, modelo SM-J410G/DS (Samsung Galaxy J4 Core), IMEI’s no 358532.10.430904.2 e 358533.10.430904.0] e os seguintes diálogos transcritos pelo Juízo singular na sentença (ID 281447720):

1. Negociação com “Psica” [06696890999] sobre compra de drogas

“
[...]
Psica – 06696890999 – 03.06.2020 – 06:56:30:
quer comprar uns dois quilos, dois quilos e meio de ‘brau’ não? Um chegado meu aí que tem, se, mas tipo assim, tem que ver um negócio com ‘cê’, se não for esse negócio aí de o Comando aí querer que ‘cês’ compra só deles. Se ‘cê’ ver que vai dar problema ‘cê’ fala, dá a letra aí que tem um chegado meu aí que tá com dois quilos e meio de ‘brau’ aí, direto lá da Bolívia.

Higor – 06699521921 – 03.06.2020 – 07:40:20:
Quero mano.

Higor – 03.06.2020 – 07:40:32
: Mano, o bagulho é o seguinte, a família tá sem ‘beck’, tá ligado, mano? E eu tô ripando aí, mano, pagando taxinha, é só pegar e soltar, ‘cê’ pode ficar de boa, é meu, fui eu que busquei, tal, tá ligado. [...].
”

2. Planejamento de entrega e pagamento

“
Higor – 03.06.2020 – 11:43:21:
Ou, eu tive que pagar uma mercadoria aí mano, que eu peguei aí, mas o bagulho foi o seguinte Psica. Mano, bora fazer assim ou. Me passa esse chá me solta ele pra você uai. Entendeu. Aí o que que acontece mano. Me dá um prazo de uns cinco dias e eu te dou três mil em cinco dias aí mano. Fazer dinheiro é fácil tá ligado. Ainda mais que se esses bagulhos aí forem bons mesmo mano. Você só me dá o prazo de cinco dias. Você entrega o bagulho. Cinco dias. O que acontecer mano. Entendeu. O que acontecer, tá ligado, sobre Comando e esses bagulhos aí mano. O que. O bagulho é meu entendeu. O bagulho vai no meu peito mano. Tá ligado. Eu vou falar olha mano, o bagulho é meu e pronto, ninguém tem que meter a cara não. Só eu. Eu falo eu peguei em tal lugar em Goiânia lá.
”

3. Confirmação de envolvimento com organização criminosa

“
[...]
Psica – 03.06.2020 – 13:15:00:
Vai vim você e quem doido? (...)

Higor – 03.06.2020 – 14:14:50:
Mano, cheguei junto com o povo do Comando sobre essa droga sua, tá ligado?

Psica – 03.06.2020 – 14:15:58:
Pois é. E aí? Chegou junto aí. Me fala o resultado uai.

Higor – 03.06.2020 – 14:16:29:
Eu posso ripar o bagulho fi. Já paguei a taxinha, tá ligado, e falei para eles, mano, to indo buscar esse bagulho lá em Goiânia e vai chegar amanhã ou depois, eu creio que depois de amanhã eu falei para ele, tá ligado. E ele falou que eu posso ripar o bagulho porque já paguei taxinha. [...]
.”

4. Distribuição e venda

“
Higor – 556699521921 - 03.06.2020 – 21:19:38:
Ei, Felipe, deixa eu falar pro senhor aqui, mano, é eu tô com um bucha bom aí hein, mano. Se o senhor precisar cê me ‘bina’ tá ligado? (...)

Felipe – 556696174871 – 03.06.2020 – 21:20:34:
(...) Tá com buchinha filé aí, mano?

Felipe – 03.06.2020 – 21:20:55:
Vou arrumar uns dois corre firmeza aqui. Cara mais de, de reservado, tá ligado? Cara que pita só em casa, de boa, uns caras que trabalham comigo lá no frigorífico. Beleza? Um é um balanceiro lá e o outro é o filho do dono lá.

Felipe – 03.06.2020 – 21:21:08:
Eles curtem também. E aí eu vou... Se eu passar seu número pra eles, não sei se cê deixa, aí eles pegam contigo aí.

Higor – 03.06.2020 – 21:21:55:
Oh, meu mano, tá ligado, passa pra eles aí esse número aí, mano. Fala que eu tô na ativa de um bucha do bonzinho aí hein, velho. Pancada. [...]
.”

Com efeito, o “
envolvimento do agente com organização criminosa, evidenciado pelos elementos produzidos na instrução processual, afasta a possibilidade de reconhecimento da minorante do tráfico privilegiado [...].
” (TJMT, AP no 1002953-14.2022.8.11.0018 – Relator: Des. Orlando de Almeida Perri – Primeira Câmara Criminal – 26.9.2023).

Nesse quadro, o tráfico privilegiado (Lei no 11.343/2006, art. 33, § 4o) se apresenta inaplicável.

Portanto, totalizam-se as penas definitivas de
HIGOR SILVA ROCHA em 5 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa, mantido o regime inicial semiaberto (CP, art. 33, § 2o, b).

Do recurso ministerial:

As diligências realizadas pelos investigadores de Polícia [Roberto Francisco de Souza e Samuel Ançai] não foram suficientes para demonstrar o vínculo estável e permanente entre HIGOR SILVA ROCHA, HIAGO HERNANDES MACHADO MOREIRA e Diogleis Alves da Silva [codenunciado], hierarquia e/ou divisão de tarefas, rateio de eventuais lucros e, principalmente, o período da suposta associação com a finalidade de comercialização difusa de substâncias entorpecentes

Anote-se que a venda de drogas em conjunto não revela, por si só, o vínculo associativo, mas apenas concurso de agentes (STF, HC no 124.164 - Relator: Min. Teori Zavaski - 11.11.2014).

Ademais, o registro de conversas de aplicativos de mensagens [Whatsapp] entre apelante, corréu e usuários, por si só, não constitui fundamento suficiente para a condenação da associação ao tráfico de drogas, visto que “
é necessário que o animus associativo seja efetivamente provado [...] se assim não fosse, estaria evidenciado mero concurso de agentes para a prática do crime de tráfico de drogas
” (STJ, HC no 851.147/RS, Relator: Min. Rogério Schietti – Sexta Turma - 12.3.2024).

Conforme bem pontuado pelo Juízo singular, “
em que pese ter sido revelado que Hiago auxiliou Higor a buscar drogas em 03.06.2020, e que Hiago e Diogleis possuem certa afinidade, não está suficientemente demonstrada a suposta associação imputada aos réus, sendo certo que episódios isolados e esporádicos são insuficientes para embasar a condenação
”
(Carlos Eduardo de Moraes e Silva, juiz de Direito – ID 281447720).

Para o reconhecimento da associação para o tráfico pressupõe: 1) o cometimento de tráfico por duas ou mais pessoas; 2) a comprovação do liame subjetivo para fins da traficância; 3) a conjugação de vontades; 4) estabilidade e permanência do agrupamento. Em outras palavras, “
impõe-se a comprovação inequívoca da estabilidade e perenidade do ânimo associativo, sendo prescindível, contudo, a efetiva prática da traficância
” (TJMT, Enunciado Criminal 5).

Se inexistem provas de “
envolvimento dos apelados, de forma habitual e convergente, em verdadeira estrutura criminosa voltada ao narcotráfico, inadmissível a condenação no delito de associação para o tráfico
” (TJMT, AP no 0024157-74.2013.8.11.0042, Relator: Des. Paulo da Cunha - Primeira Câmara Criminal - 12.4.2021)

Logo, preserva-se a absolvição dos apelados [HIGOR SILVA ROCHA e HIAGO HERNANDES MACHADO MOREIRA] de associação para o tráfico (Lei no 11.343/2006, art. 35), por insuficiência de provas (CPP, art. 386, VII).

No tocante ao patamar de redução do tráfico privilegiado reconhecido em favor de HIAGO HERNANDES MACHADO MOREIRA, o Juízo singular aplicou a fração máxima de 2/3 (dois terços) porque o apelado “
é primário, ostenta bons antecedentes e não há prova de que integre facção criminosa ou se dedique ao crime
” (Carlos Eduardo de Moraes e Silva, juiz de Direito – ID 281447720).

Verifica-se que
foram apreendidas, na posse do apelado, 2 (duas) porções de maconha com peso de 161g (sento e sessenta e um gramas), de acordo com o
Auto de Apreensão (ID 281447511 – fls. 7/8) e Laudo Pericial no 310.2.04.2020.006651-01 (ID 281447700). Por outro lado,
não foram apreendidos apetrechos comumente utilizados na mercancia ilícita ou para a produção de drogas na posse do apelado.

Ocorre que as circunstâncias judiciais relativas à quantidade e natureza da substância entorpecente [
161g de maconha] foram valoradas “
negativamente para a exasperação da pena-base
” do apelado (Carlos Eduardo de Moraes e Silva, juiz de Direito – ID 281447720), motivo pelo não podem ser consideradas nesta fase dosimétrica.

Isso porque o c. STF, em julgamento sob a sistemática de repercussão geral, firmou entendimento de que “
as circunstâncias da natureza e da quantidade da droga apreendida devem ser levadas em consideração apenas em uma das fases do cálculo da pena
” (Tema 712 - ARE no 666.334/AM – Relator: Min. Gilmar Mendes – 3.4.2014).

Para a modulação da minorante “
prevista no § 4o do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, podem ser utilizadas circunstâncias judiciais não preponderantes, previstas no art. 59 do Código Penal, desde que não utilizadas de maneira expressa na fixação da pena-base
” (STJ, REsp 1887511/SP – Relator: Min. João Otávio de Noronha – Terceira Seção – 9.6.2021).

Diante da inexistência de outros elementos aptos a justificar a modulação da minorante, mantém-se a fração máxima de 2/3 (dois terços) para o tráfico privilegiado (STJ, HC no 894791/RJ – Relatora: Min. Daniela Teixeira – Quinta Turma – 26.11.2024).

Assim sendo, conservam-se as penas do apelado HIAGO HERNANDES MACHADO MOREIRA
.

Reconhecida a figura penal prevista no § 4o do art. 33 da Lei no 11.343/2006 (tráfico privilegiado) em benefício de
HIAGO HERNANDES MACHADO MOREIRA
, com pena fixada em
1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão,
cabe ao Juízo singular
“proceder a intimação do Ministério Público, com vistas a avaliar a proposta de Acordo de Não Persecução Penal (ANPP)”
(STJ, HC no 822.947/GO – Relator: Min. Ribeiro Dantas – j. 27.6.2023).

Isso porque, com a alteração do enquadramento jurídico [desclassificação do crime ou procedência parcial da denúncia], é possível a aplicação do ANPP, uma vez que a pena mínima resulta inferior a 4 (quatro) anos (STJ, HC 822.947/GO – Relator Min. Ribeiro Dantas – 30.6.2023; STF, HC 194.677/SP – Relator Min. Gilmar Mendes – 11.5.2021).

Em situação análoga, assim decidiu este e. Tribunal:

“[...] reconhecido o Tráfico Privilegiado na sentença condenatória, é possível oportunizar ao réu a proposta do Acordo de Não Persecução Penal, a considerar que em casos tais, há mudança significativa do quadro-fático, aliado ao §1o do art. 28-A do CPP, o qual dispõe que serão consideradas as causas de diminuição e aumento de pena para aferição da pena mínima cominada ao delito. Ademais, tal entendimento advém de interpretação analógica à Súmula 337 do STJ, de que, havendo a desclassificação da conduta ou mudança no enquadramento jurídico, se torna viável o acordo devendo os autos retornarem à Comarca de Origem para eventual propositura do ANPP, se assim o Ministério Público de 1o grau entender suficiente e necessário para a reprovação e prevenção do crime e de forma motivada.”
(AP no 1002959-34.2022.8.11.0046 - Relator: Des. Rondon Bassil Dower Filho - Terceira Câmara Criminal – 16.4.2024).

Sob essa ótica, mostra-se pertinente que seja assegurado o oferecimento dessa medida despenalizadora [ANPP]
“durante o curso da ação penal, quando alterado o quadro fático jurídico (com a desclassificação do crime ou a procedência parcial da pretensão punitiva), em analogia à Súmula no 337 do STJ”
, e, por conseguinte, a suspensão da
“eficácia da condenação, a fim de oportunizar ao Ministério Público a eventual propositura”
do benefício (TJMG, AP no 0008407-32.2023.8.13.0040 – Rel. Des. Franklin Higino Caldeira Filho – j. 27.8.2024 – p. 29.8.2024).

Com essas considerações, recursos
conhecidos
e:

1)
PROVIDO PARCIALMENTE
o recurso defensivo para readequar as
penas de
HIGOR SILVA ROCHA a 5 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa, em regime inicial semiaberto;

2)
DESPROVIDO
o apelo ministerial.

Outrossim, transitado em julgado este v. acórdão,
SUSPENDEM-SE
os efeitos da condenação quanto ao apelado HIAGO HERNANDES MACHADO MOREIRA

e
DETERMINA-SE
, por força do art. 28-A do CPP,

a

remessa dos autos ao Juízo singular para:

1)
submeter
ao órgão do Ministério Público de primeiro grau a análise de viabilidade de proposta de ANPP, no prazo de 30 (trinta) dias, e, na hipótese de oferecimento e preenchimento dos requisitos legais, a homologação do acordo;

2)
decretar
a extinção da punibilidade do apelado, na hipótese de cumprimento integral das obrigações (CPP, art. 28-A, § 13);

3)
intimar
a Defesa para, querendo, exercer a faculdade prevista no § 14 do art. 28-A do CPP, caso recusado o ANPP;

4) na hipótese de não ser proposto ou homologado o ANPP,
expedir
a respectiva guia de execução definitiva (CPP, art. 674).

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 30/09/2025