Tribunal: TJMT
Processo: 1009485-06.2023.8.11.0006
Órgão julgador: EDSON DIAS REIS
Órgão colegiado: Segunda Turma Recursal
Data de julgamento: 2025-10-14
Data de publicação: 2025-10-17

Ementa:
E M E N T A
APELAÇÃO CRIMINAL. POSSE DE COCAÍNA PARA CONSUMO PESSOAL. CONSTITUCIONALIDADE DO ART. 28 DA LEI No 11.343/2006. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. INAPLICABILIDADE. PENA SUBSTITUTIVA. MANUTENÇÃO DA SENTENÇA. RECURSO DESPROVIDO.
I. Caso em exame
1. Apelação criminal interposta por Oziel Fernandes contra sentença do Juizado Especial Criminal da Comarca de Cáceres/MT, que o condenou pela prática do crime previsto no art. 28 da L. no 11.343/2006, em razão da posse de 2,21g de cocaína e 0,20g de cannabis sativa para consumo pessoal, com pena fixada em prestação de serviços à comunidade por dois meses.
II. Questão em discussão
2. á três questões em discussão: (i) saber se é inconstitucional o art. 28 da L. no 11.343/2006 por violação ao princípio da ofensividade; (ii) saber se a conduta é materialmente atípica, à luz do princípio da insignificância; (iii) saber se é cabível a substituição da pena de prestação de serviços à comunidade por advertência.
III. Razões de decidir
3. A decisão do STF no RE 635.659 descriminalizou apenas o porte de cannabis sativa para consumo pessoal, mantendo a criminalização das demais drogas, como a cocaína, o que torna inaplicável tal entendimento ao caso concreto.
4. O art. 28 da L. no 11.343/2006 tutela a saúde pública e descreve crime de perigo abstrato, não exigindo efetiva lesão a bem jurídico. O porte de cocaína para consumo pessoal continua sendo penalmente relevante.
5. A jurisprudência majoritária do STJ e do TJMT rechaça a aplicação do princípio da insignificância a delitos de posse de droga para consumo pessoal, dada a presunção legal de risco à coletividade.
6. A pena de prestação de serviços à comunidade foi fixada de modo proporcional e adequado, com observância dos critérios legais e das circunstâncias judiciais, sendo incabível sua substituição pela advertência.
IV. Dispositivo e tese
6. Recurso de apelação conhecido e desprovido.
Tese de julgamento: “1. O porte de cocaína para consumo pessoal continua a configurar infração penal, nos termos do art. 28 da L. no 11.343/2006, não se aplicando o entendimento do STF que restringiu a descriminalização à cannabis sativa.
2. O princípio da insignificância não incide sobre crimes de perigo abstrato relacionados à saúde pública.
3. A substituição da pena de prestação de serviços à comunidade por advertência exige circunstâncias específicas que não se verificam no caso concreto.”

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA TURMA RECURSAL

Número Único
:

1009485-06.2023.8.11.0006
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Posse de Drogas para Consumo Pessoal]
Relator:
Des(a).
EDSON DIAS REIS

Turma Julgadora:

[DES(A). EDSON DIAS REIS, DES(A). GLEIDSON DE OLIVEIRA GRISOSTE BARBOSA, DES(A). JOAO ALBERTO MENNA BARRETO DUARTE]

Parte(s):

[POLÍCIA JUDICIÁRIA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0029-45 (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELANTE), OZIEL FERNANDES - CPF: 815.726.701-34 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA TURMA RECURSAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

JOAO ALBERTO MENNA BARRETO DUARTE, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE CONHECEU DO RECURSO E NEGOU-LHE PROVIMENTO.

E M E N T A

APELAÇÃO CRIMINAL. POSSE DE COCAÍNA PARA CONSUMO PESSOAL. CONSTITUCIONALIDADE DO ART. 28 DA LEI No 11.343/2006. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. INAPLICABILIDADE. PENA SUBSTITUTIVA. MANUTENÇÃO DA SENTENÇA. RECURSO DESPROVIDO.

I. Caso em exame

1. Apelação criminal interposta por Oziel Fernandes contra sentença do Juizado Especial Criminal da Comarca de Cáceres/MT, que o condenou pela prática do crime previsto no art. 28 da L. no 11.343/2006, em razão da posse de 2,21g de cocaína e 0,20g de cannabis sativa para consumo pessoal, com pena fixada em prestação de serviços à comunidade por dois meses.

II. Questão em discussão

2. á três questões em discussão: (i) saber se é inconstitucional o art. 28 da L. no 11.343/2006 por violação ao princípio da ofensividade; (ii) saber se a conduta é materialmente atípica, à luz do princípio da insignificância; (iii) saber se é cabível a substituição da pena de prestação de serviços à comunidade por advertência.

III. Razões de decidir

3. A decisão do STF no RE 635.659 descriminalizou apenas o porte de cannabis sativa para consumo pessoal, mantendo a criminalização das demais drogas, como a cocaína, o que torna inaplicável tal entendimento ao caso concreto.

4. O art. 28 da L. no 11.343/2006 tutela a saúde pública e descreve crime de perigo abstrato, não exigindo efetiva lesão a bem jurídico. O porte de cocaína para consumo pessoal continua sendo penalmente relevante.

5. A jurisprudência majoritária do STJ e do TJMT rechaça a aplicação do princípio da insignificância a delitos de posse de droga para consumo pessoal, dada a presunção legal de risco à coletividade.

6. A pena de prestação de serviços à comunidade foi fixada de modo proporcional e adequado, com observância dos critérios legais e das circunstâncias judiciais, sendo incabível sua substituição pela advertência.

IV. Dispositivo e tese

6. Recurso de apelação conhecido e desprovido.

Tese de julgamento: “1. O porte de cocaína para consumo pessoal continua a configurar infração penal, nos termos do art. 28 da L. no 11.343/2006, não se aplicando o entendimento do STF que restringiu a descriminalização à cannabis sativa.

2. O princípio da insignificância não incide sobre crimes de perigo abstrato relacionados à saúde pública.

3. A substituição da pena de prestação de serviços à comunidade por advertência exige circunstâncias específicas que não se verificam no caso concreto.”

RELATÓRIO

Dispensado o relatório em face ao disposto no art. n° 46 da Lei n° 9.099 de 26 de setembro de 1995.

VOTO

Egrégia Turma:

Trata-se de APELAÇÃO CRIMINAL interposta por OZIEL FERNANDES contra sentença proferida pelo Juizado Especial Criminal da Comarca de Cáceres/MT, que o condenou pela prática do crime previsto no art. 28 da Lei no 11.343/2006 (Lei de Drogas), relativamente à posse de cocaína (2,21g), aplicando-lhe a pena de prestação de serviços à comunidade pelo prazo de 02 (dois) meses.

O Ministério Público ofereceu denúncia imputando ao acusado a prática do crime tipificado no art. 28 da Lei no 11.343/2006, alegando que, no dia 28 de setembro de 2023, por volta das 18h00min, em via pública, na Rua Santa Rita, Bairro Jardim Marajoara, no 150, na cidade de Cáceres/MT, o denunciado transportou ou trouxe consigo, para consumo pessoal, 03 (três) porções de substâncias análogas à cocaína, totalizando 2,21g (duas gramas e vinte e um centigramas), e 01 (uma) porção de substância análoga à cannabis sativa, popularmente conhecida como maconha, totalizando 0,20g (vinte centigramas), sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar.

Em suas razões recursais, a defesa sustenta: a) a inconstitucionalidade do art. 28 da Lei no 11.343/2006 por violação ao princípio da ofensividade, uma vez que a conduta não lesiona bem jurídico de terceiros; b) a atipicidade material da conduta pela aplicação do princípio da insignificância, considerando a ínfima quantidade de droga apreendida; c) subsidiariamente, requer a substituição da pena de prestação de serviços à comunidade pela advertência sobre os efeitos das drogas.

Em contrarrazões, o Ministério Público pugnou pelo desprovimento do recurso, sustentando a constitucionalidade do art. 28 da Lei no 11.343/2006, a inaplicabilidade do princípio da insignificância aos crimes de perigo abstrato e a adequação da pena aplicada.

A i. representante do Ministério Público nesta Turma Recursal manifestou-se pelo conhecimento e desprovimento do recurso.

Pois bem.

O recurso não merece provimento.

A controvérsia cinge-se à análise da constitucionalidade do art. 28 da Lei no 11.343/2006, da aplicabilidade do princípio da insignificância ao caso concreto e, subsidiariamente, da adequação da pena aplicada.

I - Da Constitucionalidade do art. 28 da Lei no 11.343/2006

O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE no 635.659 (Tema 506 de Repercussão Geral), concluído em 26/06/2024, decidiu pela descriminalização apenas do porte de maconha (cannabis sativa) para consumo pessoal, mantendo a criminalização para as demais substâncias entorpecentes, como a cocaína.

A tese fixada pelo STF foi a seguinte:

"1. Não comete infração penal quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo para consumo pessoal a substância cannabis sativa, sem prejuízo do reconhecimento da ilicitude extrapenal da conduta, com apreensão da droga e aplicação de sanções de advertência sobre os efeitos dela (art. 28, I) e medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo (art. 28, III).

[...]

4. Nos termos do § 2o do artigo 28 da Lei 11.343/2006, será presumido usuário quem, para consumo próprio, adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo até 40 gramas de cannabis sativa ou seis plantas-fêmeas, até que o Congresso Nacional venha a legislar a respeito."

Portanto, a decisão do STF foi específica para a
cannabis sativa
, mantendo-se a criminalização para as demais substâncias entorpecentes, como a cocaína, objeto da condenação no presente caso.

Quanto à alegação de ofensa ao princípio da ofensividade, não merece prosperar. O crime previsto no art. 28 da Lei no 11.343/2006 é de perigo abstrato, tutelando a saúde pública, e não apenas a saúde individual do usuário. O comportamento criminalizado não é o consumo em si, mas a criação de um risco proibido decorrente da manutenção e circulação de substâncias tóxicas no meio social.

Nesse sentido, é o entendimento consolidado do Superior Tribunal de Justiça:

"AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EM HABEAS CORPUS. ART. 28 DA LEI N. 11.343/2006. TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL. ATIPICIDADE DA CONDUTA. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. IMPOSSIBILIDADE. DELITO DE PERIGO ABSTRATO OU PRESUMIDO CONTRA A SAÚDE PÚBLICA. PEQUENA QUANTIDADE. IRRELEVÂNCIA. AGRAVO DESPROVIDO.

1. A jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça tem posicionamento assente no sentido de que o crime de posse de drogas para consumo pessoal é de perigo abstrato ou presumido, não havendo necessidade de demonstração de efetiva lesão ao bem jurídico tutelado pela norma, isto é, a saúde pública. Precedentes.

2. Nesse sentido, não há falar em incidência do postulado da insignificância em delitos desse jaez, porquanto, além de ser dispensável a efetiva ofensa ao bem jurídico protegido, a pequena quantidade de droga é inerente à própria essência do crime em referência.

3. Agravo regimental desprovido." (AgRg no RHC 202200440921, Rel. Min. RIBEIRO DANTAS, julgado em 15/03/2022)

Assim, não há que se falar em inconstitucionalidade do art. 28 da Lei no 11.343/2006 no que se refere ao porte de cocaína para consumo pessoal.

II - Da Inaplicabilidade do Princípio da Insignificância

Quanto à aplicação do princípio da insignificância, também não merece acolhida a pretensão defensiva.

O crime de posse de drogas para consumo pessoal é de perigo abstrato, sendo irrelevante para a tipificação da conduta a quantidade de entorpecente apreendido em poder do agente. O simples ato de portar substância ilícita presume o potencial ofensivo da conduta, sendo a reduzida quantidade de droga inerente à própria natureza do delito previsto no art. 28 da Lei no 11.343/2006.

Nesse sentido, é o entendimento consolidado do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso:

"APELAÇÃO CRIMINAL – PORTE DE DROGAS PARA CONSUMO PESSOAL – ARTIGO 28 DA LEI N. 11.343/2006 – DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE – AFASTADA – INEXISTÊNCIA DE OFENSA AOS PRINCÍPIOS DA INTIMIDADE, PRIVACIDADE E DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA – ABSOLVIÇÃO – INVIABILIDADE – RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

1. Consoante entendimento majoritário do Superior Tribunal de Justiça, a pequena quantidade da droga não retira a potencialidade lesiva da conduta prevista no art. 28 da lei n. 11.343/2006.

2. O art. 28 da Lei 11.343/06 não fere os princípios constitucionais da intimidade e privacidade, pois tem por finalidade proteger os direitos fundamentais constitucionais indisponíveis ligados à vida e à dignidade da pessoa humana.

3. O comportamento criminalizado pelo dispositivo legal mencionado não é o consumo em si – é a criação de um risco proibido decorrente da manutenção e circulação de substâncias tóxicas no meio social.

4. Inconstitucionalidade do art. 28 da Lei n. 11.343/06 afastada.

5. Retorno dos autos à origem para regular processamento.

6. Recurso conhecido e provido." (NU 10057925420228110004, TURMA RECURSAL CRIMINAL, VALDECI MORAES SIQUEIRA, Terceira Turma Recursal, Julgado em 17/11/2023, Publicado no DJE 21/11/2023)

Portanto, não há que se falar em aplicação do princípio da insignificância ao caso em tela.

III - DA ADEQUAÇÃO DA PENA APLICADA

Por fim, quanto ao pedido subsidiário de substituição da pena de prestação de serviços à comunidade pela advertência sobre os efeitos das drogas, também não merece acolhimento.

No caso em análise, a decisão de primeiro grau ao fixar a pena, considerou a confissão do acusado, seus antecedentes criminais e os demais elementos norteadores previstos nos artigos mencionados, aplicando-lhe a pena de prestação de serviços à comunidade pelo prazo de 02 (dois) meses, nos termos do art. 28, II, da Lei no 11.343/2006.

A pena aplicada mostra-se proporcional e adequada ao caso concreto, não havendo razões para sua substituição pela advertência sobre os efeitos das drogas.

Ante o exposto, CONHEÇO do recurso e NEGO-LHE PROVIMENTO, mantendo inalterada a sentença recorrida.

É como voto.

Edson Dias Reis

Juiz de Direito – Relator

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 14/10/2025