Tribunal: TJMT
Processo: 1001010-34.2024.8.11.0036
Órgão julgador: LIDIO MODESTO DA SILVA FILHO
Órgão colegiado: Quarta Câmara Criminal
Data de julgamento: 2025-01-28
Data de publicação: 2025-02-10

Ementa:
E M E N T A
DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33, CAPUT, DA LEI N. 11.343/06). PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA. DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO PESSOAL. READEQUAÇÃO DA DOSIMETRIA. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
I. Caso em exame: Recurso de Apelação interposto contra sentença que condenou o apelante à pena de 6 (seis) anos e 3 (três) meses de reclusão e 625 (seiscentos e vinte e cinco) dias-multa, pela prática do crime de tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei n. 11.343/06). A defesa pleiteia, preliminarmente, a absolvição por insuficiência de provas e, subsidiariamente, a desclassificação para uso pessoal, além da redução da pena aplicada.
II. Questão em discussão: A questão em discussão consiste em: (i) verificar se há insuficiência de provas quanto à materialidade e autoria do crime de tráfico de drogas; (ii) a possibilidade de desclassificação do crime de tráfico de drogas para uso pessoal (art. 28, da Lei n. 11.343/06); e (iii) a redução da pena aplicada.
III. Razões de decidir:
1. A materialidade do delito está comprovada pelo auto de prisão em flagrante, boletim de ocorrência, laudo pericial confirmando a natureza entorpecente da substância (cocaína), e por depoimentos firmes e harmônicos dos policiais que efetuaram a prisão em flagrante.
2. Os depoimentos dos policiais, colhidos sob o crivo do contraditório, constituem provas idôneas e suficientes para fundamentar a condenação, quando alinhados aos demais elementos probatórios.
3. A desclassificação fica afastada, considerando a forma de acondicionamento da droga, a reincidência e as circunstâncias da apreensão, que indicam a finalidade de mercancia.
4. Na dosimetria, acolhe-se o pleito defensivo para fins de, na primeira fase dosimétrica, majorar a pena-base utilizando a fração de 1/6 sobre a pena mínima, ao invés de 1/8 sobre o intervalo entre as penas mínima e máxima, por ser aquela, no caso versando, mais benéfica ao acusado/apelante, resultando na pena definitiva de 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa.
IV. Dispositivo e tese: Recurso parcialmente provido.
Tese de julgamento: “1. Os depoimentos firmes e coerentes dos policiais militares, em harmonia com os demais elementos dos autos, constituem provas idôneas para a condenação pelo crime de tráfico de drogas. 2. A desclassificação para uso pessoal não se aplica quando as circunstâncias da apreensão indicam a finalidade de mercancia. 3. A majoração da pena-base deve observar fração proporcional e fundamentada, com preferência ao critério mais favorável por se tratar de recurso defensivo”.
Dispositivos relevantes citados: arts. 33, caput, e 28, da Lei n. 11.343/06.
Jurisprudência relevante citada: STF - RHC: 229.514/PE, Rel. Min. GILMAR MENDES, j. em 28/08/2023, DJe-s/n DIVULG 30/08/2023. STJ - AgRg no AREsp n. 1.942.233/DF, Rel. Min. João Otávio de Noronha, Quinta Turma, j. em 24/05/2022; AgRg no REsp n. 2.037.584/SC, Rel. Min. Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 27/6/2023. TJMG - APR: 10450160001571001, Rel. Maurício Pinto Ferreira, 8a Câmara Criminal, j. em 27/10/2022. TJMT - 1003384-10.2021.8.11.0042, Rel. Des. Juvenal Pereira da Silva, Terceira Câmara Criminal, j. em 25/01/2023; N.U 1006663-67.2022.8.11.0042, Rel. Des. Rui Ramos Ribeiro, Segunda Câmara Criminal, j. em 30/04/2024.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

QUARTA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1001010-34.2024.8.11.0036
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
LIDIO MODESTO DA SILVA FILHO

Turma Julgadora:

[DES(A). LIDIO MODESTO DA SILVA FILHO, DES(A). HELIO NISHIYAMA, DES(A). MARCOS MACHADO]

Parte(s):

[POLÍCIA JUDICIÁRIA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0029-45 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), JOAO GABRIEL DA SILVA - CPF: 062.266.961-33 (APELANTE), FRANCISCLEY SILVA SANTOS - CPF: 842.775.641-00 (TERCEIRO INTERESSADO), FERNANDO JUNIO DA SILVA - CPF: 027.599.541-02 (TERCEIRO INTERESSADO), VANESSA ALVES FERREIRA - CPF: 071.999.391-16 (TERCEIRO INTERESSADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a QUARTA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

LIDIO MODESTO DA SILVA FILHO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE DEU PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO, NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR.

E M E N T A

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33,
CAPUT
, DA LEI N. 11.343/06). PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA. DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO PESSOAL. READEQUAÇÃO DA DOSIMETRIA.
RECURSO
PARCIAL
MENTE PROVID
O.

I. Caso em exame:
Recurso de Apelação interposto contra sentença que condenou o apelante à pena de
6
(seis) anos e 3 (três) meses de reclusão e 625 (seiscentos e vinte e cinco) dias-multa, pela prática do crime de tráfico de drogas (art. 33,
caput
, da Lei n. 11.343/06).
A defesa pleiteia, preliminarmente, a absolvição por insuficiência de provas e, subsidiariamente, a desclassificação para uso pessoal, além da redução da pena aplicada.

II. Questão em discussão:

A questão em discussão consiste em:
(i)
verificar se há insuficiência de provas quanto à materialidade e autoria do crime de tráfico de drogas;
(
ii
) a possibilidade de desclassificação
do crime de
tráfico
de drogas
para uso pessoal
(art. 28, da Lei n. 11.343/06)
; e (
iii
) a
redução da pena
aplicada.

III. Razões de decidir:

1.
A materialidade do delito está comprovada pelo auto de prisão em flagrante, boletim de ocorrência, laudo pericial confirmando a natureza entorpecente da substância (cocaína)
,

e por
depoimentos firmes e harmônicos dos policiais que efetuaram a prisão em flagrante.

2.
Os depoimentos dos policiais, colhidos sob o crivo do contraditório, constituem provas idôneas e suficientes para fundamentar a condenação, quando alinhados aos demais elementos probatórios.

3.
A desclassificação
fica afastada
, considerando a forma de acondicionamento da droga, a reincidência e as circunstâncias da apreensão, que indicam a finalidade de mercancia
.

4.
Na dosimetria, acolhe-se o pleito defensivo
para fins de
,

na primeira fase dosimétrica,
majora
r
a pena-base
utilizando a fração de 1/6 sobre a pena mínima
,
ao invés de 1/8 sobre o intervalo entre as penas mínima e máxima, por ser aquela, no caso versando, mais benéfica ao acusado/apelante,
resultando na pena definitiva de
5
(cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa.

IV. Dispositivo e tese:

Recurso parcialmente provido.

Tese de julgamento:

“
1. Os depoimentos firmes e coerentes dos policiais militares, em harmonia com os demais elementos dos autos, constituem provas idôneas para a condenação pelo crime de tráfico de drogas.
2
. A desclassificação para uso pessoal não se aplica quando as circunstâncias da apreensão indicam a finalidade de mercancia. 3. A majoração da pena-base deve observar fração proporcional e fundamentada, com preferência ao critério mais favorável
por se trata
r
de recurso defensivo
”.

Dispositivos relevantes citados:

a
rt
s
. 33,
caput
, e 28, da Lei n. 11.343/06.

Jurisprudência relevante citada:

STF
- RHC:
229.514/PE, Rel.
Min. GILMAR MENDES, j.
em
28/08/2023,
DJe
-s/n DIVULG 30/08/2023.

STJ
-
AgRg
no
AREsp
n. 1.942.233/DF, Rel. Min. João Otávio de Noronha, Quinta Turma, j.
em
24/05/2022;
AgRg
no
REsp
n. 2.037.584/SC, Rel. Min.
Messod
Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 27/6/2023.

TJMG
- APR:
10450160001571001, Rel. Maurício
Pinto Ferreira, 8a Câmara Criminal, j.
em
27/10/2022.

TJMT
- 1003384-10.2021.8.11.0042, Rel. Des.
Juvenal Pereira d
a Silva,
Terceira Câmara Criminal, j.
em
25/01/2023; N.U 1006663-67.2022.8.11.0042, Rel. Des. Rui Ramos Ribeiro, Segunda Câmara Criminal, j.
em
30/04/2024
.

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. LÍDIO MODESTO DA SILVA
FILHO

Egrégia Câmara:

Trata-se de Recurso de Apelação Criminal interposto por
JOÃ
O GABRIEL DA SILVA

contra a d
ecisão prolatada pelo Juízo da
Vara
Única de Guiratinga
(MT), que julgou procedente a p
retensão acusatória para condená-lo

à
pena
definitiva de
06 (seis) anos e 03 (três) meses de reclusão e 625 (seiscentos e vinte e cinco) dias-multa
,
pela prática do crime de tráfico
de drogas
(art. 33, da Lei n. 11.343/06)
, c
onforme decisão que se vê no Id.
258686299
.

Em suas razões (Id.
258686315
) a defesa sustenta
,

em síntese, a
insuficiência de provas quanto à autoria e à materialidade do crime
, requerendo seja declarada a
a
bsolvição do réu/apelante em atenção ao princípio
in dubio pro reo
.

Em pleito subsidiário
,
postula
a desclassificação para o crime de uso pessoal previsto no art. 28
, da Lei n. 11.343/06
,
além da redução da pena aplicada
, sustentando que houve
recrudescimento da
pena-base
e fixação da pena de multa sem fundamentação idônea para tanto
.

Contrarrazões pelo desprovimento do recurso (Id.
258686317
).

Instada a se manifestar, a Procuradoria-Geral de Justiça
, em parecer da lavra do d. Procurador
Amarildo Cesar
Fachone
,
opinou pelo
desprovimento do recurso (Id.
259829159
)
.

É o relatório.

À douta Revisão.

V O T O R E L A T O R

EXMO. SR. DES. LÍDIO MODESTO DA SILVA
FILHO

Egrégia Câmara:

O recurso em apreço é
tempestivo
, foi interposto por quem tinha
interesse e legitimidade
para fazê-lo, bem como o meio de impugnação
empregado afigura-se
necessário e adequado
para se atingirem
as
finalidades colimadas, motivos pelos quais, estando presentes os seus requisitos objetivos e subjetivos de admissibilidade,
CONHEÇO
do apel
o
manejados pel
o
ré
u
.

Extrai-se da peça acusatória:

Infere-se do presente Inquérito Policial que
no dia 08/09/2024, por volta das 01h19min, em via pública
, rua G, Tesouro/MT, o denunciado
JOÃO GABRIEL DA SILVA
, consciente e voluntariamente, transportava, para outros fins que não o consumo pessoal, 04 (quatro) porções de pasta base de Cocaína
, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou

regulamentar.

Deflui do procedimento investigativo realizado,
que na data e local acima descritos, a equipe da Guarnição durante patrulhamento no 22o Festival de Praia de Tesouro/MT
,

recebeu uma ligação, na qual foi informado que um indivíduo estava discutindo com sua esposa na

via pública. Na ocasião,
os Policiais Militares
deslocaram-se até o local e
encontraram
apenas o

denunciado, momento em que foi feita a abordagem e revista pessoal, encontrando 04 (quatro)

porções de cocaína
.

Diante disto,
os Agentes Públicos procederam a Prisão em Flagrante do

denunciado e o conduziram para a Delegacia de Polícia com o fito registrar do Boletim de

Ocorrência
, bem como adotar as devidas providências.

À luz do exposto, o Ministério Público do Estado de Mato Grosso denuncia

JOÃO GABRIEL DA SILVA, como incurso nas condutas delitivas tipificadas no art. 33,
caput
, da

Lei n° 11.343/2006.

(grifos meus) (Id.
2553946
).

Sobreveio a sentença julgando
parcialmente
procedentes os pedidos da denúncia condenando
o
apelante
à
pena de
06 (seis) anos e 03 (três) meses de reclusão e 625 (seiscentos e vinte e cinco) dias-multa
,
pela prática do crime de tráfico
de drogas
(art. 33, da Lei n. 11.343/06)
.

Inconformada, a defesa interpõe o presente recurso pleiteando a reforma da sentença, de modo que passo à análise deste.

Sem maiores delongas consigno que a
insurgência
recursal
comporta
parcial
acolhimento.

I
–
Da alegada Insuficiência de provas
.
Materialidade e Autoria:

A d
efesa alega, inicialmente, a inexistência de provas robustas que demonstrem a prática do crime de tráfico de drogas, sustentando que não há certeza quanto à materialidade e à autoria do
crime em questão
.

Ocorre que a
materialidade do delito
foi
comprovada pelo Auto de Prisão em F
lagrante
(Id.
258687208
)
,
Boletim de Ocorrência n.
2024.270814
(Id.
258687209
),
T
ermo
s
de
D
epoimento (Ids.
258687216
e
258687218
), Termo de Exibição e A
preensão
(Id.
258687219
)
e pelo laudo
pericial definitivo
da substância entorpecente,
que atesta resultado positivo para cocaína (Id.
258687249
)
.

No tocante à autoria, há nos autos provas firmes e harmônicas, oriundas
do
flagrante e ratificadas pelo
depoimento dos policiais militares que procederam à abordagem do apelante no 22
o
Festival de Praia de Tesouro
(MT)
. Os relatos indicam que o réu foi encontrado em via pública na posse do entorpecente.

É pertinente mencionar que na esteira do entendimento da Corte Superior,
os depoimentos dos policiais responsáveis pela prisão em flagrante são idôneos e suficientes para a formação do édito condenatório, quando em harmonia com as demais provas dos autos, e colhidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, como ocorreu na hipótese
(
AgRg
no
AREsp
n. 2.503.629/SP, Rel. Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, j. em 16/04/
2024
,
DJe
de 19/04/
2024
).

Ademais, o Enunciado n. 8, da TCCR/TJMT é no sentido de que
o
s depoimentos de policiais, desde que harmônicos com as demais provas, são idôneos para sustentar a condenação criminal
(Incidente d
e Uniformização
d
e Jurisprudência
n.
101532/2015
, d
isponibilizado no
DJ
e

n.
9998, de 11/04/2017, publicado em 12/04/2017
).

A propósito:

RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – SENTENÇA CONDENATÓRIA – ART. 33, § 4o C/C ART. 40, VI, AMBOS DA LEI 11.343/2006 –
IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – NULIDADE DA
BUSCA PESSOAL –
INOCORRÊNCIA – EXISTÊNCIA DE JUSTA CAUSA E FUNDADAS RAZÕES
– DENÚNCIAS ANÔNIMAS E MONITORAMENTO REALIZADO PELOS INVESTIGADORES DA POLÍCIA CIVIL – GRANDE MOVIMENTAÇÃO DE
USUÁRIOS – REJEIÇÃO –
ESTADO DE FLAGRÂNCIA QUE SE PROTRAI NO TEMPO – MÉRITO – PRETENDIDA
A ABSOLVIÇÃO – INEXISTÊNCIA DE PROVA DE AUTORIA – IMPOSSIBILIDADE – MATERIALIDADE E AUTORIA SUFICIENTEMENTE DEMONSTRADAS – CONJUNTO PROBATÓRIO ROBUSTO E CONCLUSIVO – DEPOIMENTO FIRME E COESO DO INVESTIGADOR DA POLÍCIA CIVIL
– EVIDENTE ENVOLVIMENTO COM A MERCANCIA DE ENTORPECENTES – CONDENAÇÃO MANTIDA
– RECURSO DESPROVIDO. A busca pessoal pode ser realizada sem mandado judicial quando houver fundada suspeita de que alguém oculte consigo objetos que constituam corpo de delito. E, da mesma forma, quando evidente situação de flagrância ou quando houver suporte em razões devidamente justificadas pelas circunstâncias do caso concreto que indiquem a situação de flagrante delito, mormente no caso do tráfico de drogas, crime de natureza permanente que autoriza a exceção à garantia constitucional da não violação à intimidade, como sói ser no caso destes autos. Ademais,
é dispensável o mandado de busca e apreensão quando se trata de crimes de tráfico de drogas
e do Estatuto do Desarmamento,
pois sua consumação, por se protrair no tempo, coloca os agentes em constante estado de flagrância, autorizando quando houver fundadas razões, sem a necessidade de mandado de busca e apreensão
.
In
casu
, os investigadores da polícia civil (...)
procederam
buscas, e localizaram aproximadamente 45 porções de pasta base de cocaína e 42 porções de maconha.
É imperiosa a manutenção da condenação do apelante porquanto há, nestes autos, provas suficientes de autoria e de materialidade delitivas, mormente levando-se em consideração as circunstâncias em que as drogas foram apreendidas, bem como as declarações das testemunhas ouvidas em ambas as fases da persecução penal
.
Os depoimentos coerentes e harmônicos dos policiais que efetuaram a prisão e a apreensão da substância entorpecente, colhidos sob o crivo do contraditório, constituem meios de provas idôneos a embasar o édito condenatório pelo crime de tráfico ilícito de substância entorpecente
. “Os depoimentos de policiais, desde que harmônicos com as demais provas, são idôneos para sustentar a condenação criminal” [Enunciado
Orientativo
n. 8]. (N.U 1006663-67.2022.8.11.0042, Rel. Des. RUI RAMOS RIBEIRO, Segunda Câmara Criminal, j. em 30/04/
2024
,
Publicado
no DJE 03/05/
2024
) (grifos meus).

APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE ENTORPECENTES - CONDENAÇÃO – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – ABSOLVIÇÃO –
INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA – IMPROCEDÊNCIA – EXISTÊNCIA DE PROVA ROBUSTA DA MATERIALIDADE E AUTORIA – RECURSO DESPROVIDO
– CONSONÂNCIA COM O PARECER MINISTERIAL.
Comprovadas a materialidade do delito de tráfico ilícito de drogas e sua autoria, por meio do robusto acervo probatório – circunstâncias da prisão em flagrante e
palavras das testemunhas uníssonas entre si, confirmadas em Juízo, sob o crivo do contraditório –, impõe-se manter a condenação do Apelante pelo delito tipificado no art. 33 da Lei 11.343/06
. (N.U 0000756-21.2017.8.11.0005, Rel. Des. RONDON BASSIL DOWER FILHO, Segunda Câmara Criminal, j. em 11/04/2018, Data de Publicação: 17/04/2018) (grifos meus).

O
portuno registrar a ponderação do Min. Gilmar Mendes, no sentido de que
se um agente do Estado não puder realizar abordagem em via pública a partir de comportamentos suspeitos do alvo
, tais como fuga
, gesticulações e demais reações típicas, já conhecidas pela ciência aplicada à atividade policial,
haverá sério comprometimento do exercício da segurança pública
(STF - RHC:
229.514/PE, Rel.
Min. GILMAR MENDES, j. em 28/08/2023,
DJe
-s/n DIVULG 30/08/2023 PUBLIC 31/08/2023) (grifos meus).

Assim, diante da coerência dos relatos, inexistem elementos que permitam afastar a credibilidade dos depoimentos prestados pelos agentes públicos. Ademais, a defesa não apresentou provas capazes de infirmar as declarações dos policiais ou afastar a autoria do delito.

Ao arremate, consigno que
o
ré
u
/apelante foi abordad
o
em estado de flagrante delito,
em via
pública
,
o que dá legitimidade à atuação policial, de maneira que não subsiste o pleito de
insuficiência
de provas.

II -
Da
almejada desclassificação para o c
rime de
u
so
p
essoal (art. 28
,
da Lei n
.
11.343/06)
:

A d
efesa requer, subsidiariamente, a desclassificação do crime de tráfico para o de posse para uso pessoal, sustentando que a quantidade de entorpecentes apreendida (quatro papelotes de pasta base de cocaína) seria compatível com o consumo individual.

Todavia, tal tese encontra-se dissociada dos elementos probatórios constantes nos autos.

A desclassificação para o crime do art. 28, da Lei n. 11.343/06 pressupõe uso para consumo, porém essa pretensão fica descaracterizada na medida em que
a
apreensão da droga, em via pública, aliada às circunstâncias do flagrante – o réu discutia em local público, despertando suspeitas, portando entorpecentes e utilizando
tornozeleira
eletrônica, em contexto que revela situação de reincidência
e estar submetido a
monitoramento judicial – afasta a presunção de uso pessoal.

A propósito, segue entendimento jurisprudencial:

APELAÇÃO CRIMINAL -
TRÁFICO DE DROGAS - ABSOLVIÇÃO - IMPOSSIBILIDADE - AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS - DEPOIMENTO DOS POLICIAIS MILITARES - VALIDADE - DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO DE PORTE DE DROGA PARA CONSUMO PESSOAL - NÃO CABIMENTO - DESTINAÇÃO MERCANTIL COMPROVADA
. -Comprovadas a autoria e a materialidade delitivas por meio das provas produzidas nos autos, deve ser rejeitada a tese
absolutória -A
palavra de policiais é elemento de prova a ser valorizado, conferindo maior robustez ao conjunto probatório, sobretudo quando em absoluta consonância com as circunstâncias do crime -
Não é cabível a desclassificação do delito de tráfico de drogas para o delito de porte de drogas para consumo pessoal se a situação fática demonstra a finalidade mercantil
. (TJMG - APR:
10450160001571001, Rel. Maurício
Pinto Ferreira, 8a Câmara Criminal, j. em 27/10/2022, Data de Publicação: 27/10/2022) (grifos meus).

APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO DE DROGAS - CONDENAÇÃO - RECURSO DA DEFESA -
ABSOLVIÇÃO OU DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME PARA USO - IMPOSSIBILIDADE - MATERIALIDADE E AUTORIA DEMONSTRADAS
- DEPOIMENTO DOS AGENTES POLICIAIS EM CONSONÂNCIA COM AS CIRCUNSTÂNCIAS FACTUAIS - PRISÃO EM FLAGRANTE - CONDIÇÃO DE USUÁRIO QUE NÃO IMPEDE A PRÁTICA DO TRÁFICO - RECURSO DESPROVIDO.
As provas colhidas nos autos, em especial depoimentos dos policiais responsáveis pela prisão em flagrante, em harmonia com as circunstâncias do caso concreto, são elementos suficientes para se revelar a existência do crime previsto no art. 33 da Lei 11.343/06, sendo impossível falar em absolvição ou desclassificação para uso próprio
. (TJMT - 1003384-10.2021.8.11.0042, Rel. Des. JUVENAL PEREIRA DA SILVA, Terceira Câmara Criminal, j. em 25/01/2023, Data de Publicação: 31/01/2023) (grifos meus).

Importante salientar que não se desconhece o teor da Tese fixada no julgamento do RE 635.659/SP (Tema 506/STF):

1.
Não comete infração penal quem
adquirir,
guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo,
para consumo pessoal
, a substância
cannabis
sativa
, sem prejuízo do reconhecimento da ilicitude extrapenal da conduta, com apreensão da droga e aplicação de sanções de advertência sobre os efeitos dela (art. 28, I) e medida educativa de comparecimento
a
programa ou curso educativo (art. 28, III)
; 2. As sanções estabelecidas nos incisos I e III do art. 28 da Lei 11.343/06 serão aplicadas pelo juiz em procedimento de natureza não penal, sem nenhuma repercussão criminal para a conduta;
3
. Em se tratando da posse de
cannabis
para consumo pessoal, a autoridade policial apreenderá a substância e notificará o autor do fato para comparecer em Juízo, na forma do regulamento a ser aprovado pelo CNJ. Até que o CNJ delibere a respeito, a competência para julgar as condutas do art. 28 da Lei 11.343/06 será dos Juizados Especiais
Criminais, segundo a sistemática atual, vedada
a atribuição de quaisquer efeitos penais para a sentença; 4. Nos termos do § 2o do artigo 28 da Lei 11.343/2006,
será presumido usuário quem,
para consumo próprio
,
adquirir,
guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, até 40 gramas de
cannabis
sativa
ou seis plantas-fêmeas, até que o Congresso Nacional venha a legislar a respeito
; 5.
A presunção do item anterior é relativa, não estando
a
autoridade policial e seus agentes impedidos de realizar a prisão em flagrante por tráfico de drogas, mesmo para quantidades inferiores ao limite acima estabelecido, quando presentes elementos que indiquem intuito de mercancia, como a forma de acondicionamento da droga, as circunstâncias da apreensão, a variedade de substâncias apreendidas, a apreensão simultânea de instrumentos como balança, registros de operações comerciais e aparelho celular contendo contatos de usuários ou traficantes
; 6. Nesses casos, caberá ao Delegado de Polícia consignar, no auto de prisão em flagrante, justificativa minudente para afastamento da presunção do porte para uso pessoal, sendo vedada a alusão a critérios subjetivos arbitrários;
7
. Na hipótese de prisão por quantidades inferiores à fixada no item
4
,
deverá o juiz, na audiência de custódia, avaliar as razões invocadas para o afastamento da presunção de porte para uso próprio
; 8. A apreensão de quantidades superiores aos limites ora fixados não impede o juiz de concluir que a conduta é atípica, apontando nos autos prova suficiente da condição de usuário. (grifos meus).

O

aludido Tema se refere tão somente à quantidade específica para a
cannabis
sativa
. Entretanto, no caso dos autos, foram encontrados em posse do réu/apelante
4
(
quatro
) trouxinhas de
cocaína
.

Constato que o apelante havia negado na fase policial que com ele tivesse sido
apreendida qualquer substância ilícita (
Id.
258687229
),
mas mudou sua versão em juízo,
admitindo a propriedade d
o entorpecente
, mas alegando ser destinada apenas ao seu uso pessoal
(relatório de mídias – Id.
258686304
).

Não obstante tenha
o apelante sustentado ser mero usuário de drogas,
é fato que a mera condição de usuário não exclui o tráfico.

Lado outro,
a prova oral foi firme e coerente conforme se vê
, em síntese, nos depoimentos em juízo dos policiais militares
:

FERNANDO JUNIOR DA SILVA
(Policial Militar)
:

narrou que estava no festival de praia de Tesouro, quando recebeu denúncias de que um indivíduo estava brigando com sua esposa. Relatou que, ao deslocarem-se ao local,
avistaram o indivíduo e realizaram abordagem e busca pessoal, encontrando uma quantidade de entorpecente no bolso da bermuda do abordado. Esclareceu que a droga estava embalada em quatro porções, de forma individualizada, aparentando ser destinada à comercialização
.
Informou que é comum no festival de Tesouro a prática de policiamento ostensivo devido à recorrência do tráfico de drogas durante o evento
.
(grifos meus)
(relatório de mídias – Id. 258686304)
.

FRANCISLEI SILVA SANTOS

(Policial Militar)
:
narrou que, durante o festival de praia em Tesouro,
receberam informações sobre um indivíduo magro, usando
tornozeleira

eletrônica, que estava causando tumulto, importunando mulheres próximo ao banheiro e envolvido em confusões
. Posteriormente, uma pessoa da família teria informado à guarnição que o mesmo indivíduo estaria tentando agredir a companheira.
Relatou que, ao deslocarem-se até o local com duas guarnições, o indivíduo tentou fugir, sendo necessária a ação de três policiais para algemá-lo
.
Durante revista pessoal, encontraram quatro porções de entorpecente no bolso da bermuda do abordado. Esclareceu que a droga estava fracionada em pequenas porções, características comuns à comercialização
. Confirmou que
o policiamento ostensivo é recorrente nesta época devido à prática habitual do tráfico de drogas durante o evento, mencionando que
cerca de 15
a 20 dias antes houve apreensão de grande quantidade de entorpecente
. Relatou
que o acusado já era monitorado pela polícia em razão de envolvimento com o tráfico. Declarou que não presenciaram a venda das drogas, mas que havia denúncias e relatos de que o indivíduo estaria traficando durante o evento
.

(grifos meus) (relatório de mídias – Id. 258686304).

Importa destacar que o art. 28 da Lei n
.
11.343/2006 exige análise do contexto fático, e não apenas da quantidade de droga apreendida. Assim, os elementos subjetivos e objetivos demonstram a prática do tráfico
diante da n
atureza e forma de acondicionamento da droga,
embalada
em quatro papelotes, tí
pica da comercialização, c
onduta suspeita do réu, confirmada pela abordagem policial
e a u
tilização de
tornozeleira
eletrônica, indicativa de reincidência ou vínculo com práticas delituosas.

Portanto evidenciado que
o
apelante praticou um dos verbos descritos no art. 33,
caput
, da Lei n. 11.343/06,
não há falar-se em desclassificação do crime
.

III -
Da Dosimetria
aplicada

A Defesa pleiteia, ainda, a redução da pena aplicada
, alegando majoração desproporcional e ausência de fundamentação idônea para majoração da pena-base.

N
o caso
,
o magistrado de origem apontou ao menos duas condenações
com trâ
nsito em julgado (uma delas especí
fica por trá
fico de drogas).
É
sabido que, ao dosar a pena, o juízo pode
perfeitamente
considerar uma delas
como vetorial negativa
,
para recrudescer a pena-base
e a outra como reincidência na segunda etapa da dosimetria.

Nesse sentido:

APELAÇÃO CRIMINAL - FURTO QUALIFICADO - CONDENAÇÃO - IRRESIGNAÇÃO MINISTERIAL PRETENDENDO
O AUMENTO DA PENA-BASE
- POSSIBILIDADE -
EXISTÊNCIA DE MAUS ANTECEDENTES
-
USO
DA MULTIRREINCIDÊNCIA PARA AUMENTAR A PENA INICIAL E DEPOIS AGRAVÁ
-LA NA SEGUNDA FASE - CONDENAÇÕES DISTINTAS
- OPERAÇÃO PERFEITAMENTE LEGAL - RECURSO PROVIDO, EM CONSONÂNCIA COM O PARECER MINISTERIAL. A existência de maus antecedentes presta a justificar a fixação da pena-base acima do mínimo legal [art. 59 do CP].
“É pacífico o entendimento de que a utilização de condenações anteriores transitadas em julgado como fundamento para a fixação da pena-base acima do mínimo
legal, diante da valoração negativa dos maus antecedentes e, ainda, para exasperar a pena, em razão da agravante da reincidência, não caracteriza
bis in idem
, desde que, as utilizadas na primeira fase sejam distintas da valorada na segunda etapa, como no caso em apreço”
(
AgRg
no HC n. 402.091/SC, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 6/3/2023,
DJe
de 10/3/2023). (TJMT - APELAÇÃO CRIMINAL: 0015289-97.2019.8.11.0042, Relator: Des. ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, j. em 26/03/
2024
, Primeira Câmara Criminal, Data de Publicação: 27/03/
2024
) (grifos meus).

O magistrado de primeiro grau observou com precisão as diretrizes dos
arts
. 59 e 68 do Código Penal, aplicando a pena-base de forma fundamentada,
considerando uma condenação transitada em julgado (
1002031-47.2021.8.11.0037
) como maus antecedentes para elevar a pena-base acima do mínimo legal e

outra condenação (
1001039-14.2024.8.11.0027
)

na 2a Fase
dosimétrica
.

V
erifico que a majoração se deu na fração de
1/8 sobre o intervalo das penas mínima e máxima
.

Cabe destacar que tanto as frações de 1/6 ou
de
1/8 entre os intervalos mínimo e máximo da pena
in abstrato
são amplamente aceitos pela jurisprudência. O que se exige é que para o recrudescimento da pena para além dos parâmetros usuais, deve haver a devida fundamentação para tanto.

Sobre esta questão, o Superior Tribunal de Justiça se manifestou no seguinte sentido:

“(...) Para a elevação da pena-base, podem ser utilizadas as frações de 1/6 sobre a pena mínima ou de 1/8 sobre o intervalo entre as penas mínima e máxima,
exigindo-se fundamentação concreta e objetiva para o uso de percentual de aumento diverso de um desses
.
(...)
”

(
AgRg
no
AREsp
n. 1.942.233/DF,
Rel.
Min
.
João Otávio de Noronha, Quinta Turma, j
.
em 24/05/2022,
DJe
de 26/05/2022).

Não obstante o parâmetro de 1/
8
seja aceitável e justificável, entendo que em havendo o recuso defensivo, há de ser acolhida a pretensão de que seja aplicada a fração
pleiteada, desde que
mais benéfica
a
o caso.
Até porque houve requerimento expresso da defesa no sentido de que
“esse aumento não
exceda a 1/6”

(
sic
)
,
de modo q
u
e
não vejo empecilhos para acolher a tese defensiva nesse ponto.

Ademais, cabe salientar que a jurisprudência assente do STJ é no sentido de que
“não há direito subjetivo do réu à adoção de alguma fração de aumento específica para cada circunstância judicial negativa, seja ela de 1/6 sobre a pena-base, 1/8 do intervalo entre as penas mínima e máxima ou mesmo outro valor”
(
AgRg
no
REsp
n. 2.037.584/SC, Rel. Min.
Messod
Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 27/6/2023,
DJe
de 03/07/2023). Não obstante
isso
, entendo que o cálculo dosimétrico deve observar, para a hipótese dos autos,
aquele que mais beneficia o réu.

IV - Do reajuste na d
osimetria
da pena
:

Acolhida, em parte, a tese defensiva, consoante linhas anteriores, passo a ajustar a dosagem da pena conforme segue:

Na
1a FASE
, conforme consignado
em linhas anteriores
,
mantém-se a vetorial negativa
conforme consta na sentença
,
adoto,
contudo,
a fração de 1/6 para elevar a pena-base
,

fix
ando-a
, em

5
(
cinco
) anos
e
10 (dez) meses
de

reclusão
e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa
.

Na
2a FASE
,
conforme consignado na sentença,
presente
s
a agravante da reincidência
especí
fica (art. 61, I, do CP)
e da confissão espontânea (art. 65, III, “d”, do CP)
,
de maneira
que

compensando-as
fica a
pena intermediaria fixada
em

5
(
cinco
) anos
e
10 (dez) meses
de

reclusão e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa
.

Na
3a FASE
,
inexistentes causas
de
aumento e/ou
diminuição de pena,
torno a
pen
a definitiva
em
5
(
cinco
) anos
e
10 (dez) meses
de

reclusão e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa
.

Em vista da pena fixada em definitivo,
e por ser tratar de ré
u
reincidente
,
permanece o início de cumprimento em regime
fechado
(art. 33, § 2o, “a”
e “b”
, do CP).

Ficam mantidos os demais termos da sentença.

Ante o exposto,
DOU PARCIAL PROVIMENTO
ao recurso de
João Gabriel da Silva
para
tão somente
reajusta
r
a dosimetria de forma a redimensionar a pena
definitiva
para

5
(
cinco
) anos
e
10 (dez) meses
de

reclusão e pagamento de 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa
, em
regime inicial fechado
, mantendo-se os demais ter
mos da sentença prolatada pelo J
uízo da
Vara Única
da Comarca de
Guiratinga
(MT)
.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 28/01/2025