Tribunal: TJMT
Processo: 1000406-64.2023.8.11.0018
Órgão julgador: PAULO SERGIO CARREIRA DE SOUZA
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2025-04-22
Data de publicação: 2025-05-05

Ementa:
DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL - APELAÇÃO CRIMINAL - RECURSO DEFENSIVO - TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO - ALEGAÇÃO DE NULIDADE DA BUSCA DOMICILIAR - CADEIA DE CUSTÓDIA - AUSÊNCIA DE PROVAS PARA DESCLASSIFICAÇÃO - CAUSA DE AUMENTO DE PENA. REGIME INICIAL FECHADO - RECURSO PROVIDO EM PARTE.
I. Caso em exame
1. Apelação criminal contra sentença que condenou os apelantes pelos crimes previstos no art. 33, caput, c/c o art. 40, VI, ambos da Lei no 11.343/2006, e no art. 35, caput, c/c o art. 40, VI, da mesma lei.
II. Questão em discussão
2. Há quatro questões em discussão: (i) a legalidade da busca domiciliar; (ii) a validade da cadeia de custódia dos entorpecentes apreendidos; (iii) a suficiência das provas para a condenação por tráfico e associação para o tráfico; e (iv) a adequação da dosimetria da pena e do regime prisional.
III. Razões de decidir
3. A busca domiciliar foi realizada com o consentimento da moradora do imóvel e fundamentada em razões objetivas, conforme precedentes do STF e do STJ, sendo legítima e válida.
4. A ausência do registro numérico do lacre dos entorpecentes apreendidos não invalida a prova, pois há elementos suficientes que garantem sua autenticidade e integridade, afastando a alegação de quebra da cadeia de custódia.
5. A condenação por tráfico e associação para o tráfico encontra respaldo nos depoimentos colhidos, nos laudos periciais e nas mensagens extraídas do celular de um dos acusados, evidenciando a comercialização de drogas.
6. A elevação da pena-base deve observar critérios racionais e objetivos, especialmente quando não há previsão legal expressa de método, de modo que, conforme a jurisprudência do STJ, a simples majoração da pena-base sem qualquer motivação específica configura nulidade, impondo o redimensionamento da pena.
7. A causa de aumento de pena do art. 40, VI, da Lei no 11.343/2006, foi corretamente aplicada, considerando o envolvimento de menor na atividade ilícita, sendo desnecessária a comprovação de dolo específico.
8. O regime inicial fechado foi mantido em razão da reincidência e da gravidade concreta dos crimes praticados.
IV. Dispositivo e tese
9. Recurso parcialmente provido.
Tese de julgamento:
"1. A busca domiciliar realizada com consentimento do morador e fundamentada em elementos objetivos não configura ilegalidade.
2. A ausência de registro do número de lacre dos vestígios não enseja, por si só, a quebra da cadeia de custódia, desde que a autenticidade da prova seja demonstrada.
3. A condenação por tráfico de drogas pode ser baseada na apreensão de entorpecentes combinada com outros elementos probatórios indicativos da mercancia.
4. A ausência de critério explícito para o aumento da pena-base viola os princípios da individualização da pena e da motivação das decisões judiciais.
5. A causa de aumento do art. 40, VI, da Lei no 11.343/2006, aplica-se quando há envolvimento de menor no crime, independentemente da demonstração de dolo específico do agente."
Dispositivos relevantes citados: Lei no 11.343/2006, arts. 33, caput, 35, caput, e 40, VI; CPP, arts. 244, 245, §7o, 158-A e 158-D; CP, art. 33, §2o, “b”.
Jurisprudência relevante citada: STF, RE 1447939, Rel. Min. Cármen Lúcia, j. 16/08/2023; TJMT, Apelação Criminal 10253009520228110000 MT, Relator: Pedro Sakamoto, j. 15/02/2023;STJ, AgRg nos EDcl no REsp 2039175/PR, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, j. 18/04/2023; TJMT, Apelação Criminal 1001279-04.2024.8.11.0059, Relator: Jorge Luiz Tadeu Rodrigues, j. 05/11/2024; TJMT, Apelação Criminal 1001124-11.2022.8.11.0046, Rel. Des. Rui Ramos Ribeiro, j. 16/12/2024; TJMT, 1003349-40.2021.8.11.0013, Relator: Orlando de Almeida Perri, j. 28/01/2025;STJ, AgRg no AREsp 1942233/DF, Relator: Ministro João Otávio de Noronha, j. 24.5.2022.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1000406-64.2023.8.11.0018
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Crimes de Tráfico Ilícito e Uso Indevido de Drogas, Crimes Previstos no Estatuto da criança e do adolescente]
Relator:
Des(a).
PAULO SERGIO CARREIRA DE SOUZA

Turma Julgadora:

[DES(A). PAULO SERGIO CARREIRA DE SOUZA, DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO, DES(A). JORGE LUIZ TADEU RODRIGUES]

Parte(s):

[ANDERSON DURCI - CPF: 063.327.961-70 (APELANTE), DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 02.528.193/0001-83 (REPRESENTANTE), MARCOS DURCI MARTINS DE OLIVEIRA - CPF: 032.799.531-97 (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), FRANCISCO PEREIRA MILHOMEM DOS SANTOS - CPF: 890.864.651-53 (TERCEIRO INTERESSADO), DANIEL NASCIMENTO MOURA - CPF: 038.981.001-03 (TERCEIRO INTERESSADO), ARNALDA DA CUNHA EUZEBIO (TERCEIRO INTERESSADO), MILTON LACERDA DA SILVA CAMPOS - CPF: 572.173.351-91 (TERCEIRO INTERESSADO), NEY DA COSTA LEITE - CPF: 918.353.991-34 (TERCEIRO INTERESSADO), A INCOLUMIDADE PUBLICA (VÍTIMA), AMANDA NATIELY EUZEBIO MORTARI - CPF: 703.714.211-52 (TERCEIRO INTERESSADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL - APELAÇÃO CRIMINAL - RECURSO DEFENSIVO - TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO - ALEGAÇÃO DE NULIDADE DA BUSCA DOMICILIAR - CADEIA DE CUSTÓDIA - AUSÊNCIA DE PROVAS PARA DESCLASSIFICAÇÃO - CAUSA DE AUMENTO DE PENA. REGIME INICIAL FECHADO - RECURSO PROVIDO EM PARTE.

I. Caso em exame

1.

Apelação criminal contra sentença que condenou os apelantes pelos crimes previstos no art. 33, caput, c/c o art. 40, VI, ambos da Lei no 11.343/2006, e no art. 35, caput, c/c o art. 40, VI, da mesma lei.

II. Questão em discussão

2. Há quatro questões em discussão: (i) a legalidade da busca domiciliar; (ii) a validade da cadeia de custódia dos entorpecentes apreendidos; (iii) a suficiência das provas para a condenação por tráfico e associação para o tráfico; e (iv) a adequação da dosimetria da pena e do regime prisional.

III. Razões de decidir

3. A busca domiciliar foi realizada com o consentimento da moradora do imóvel e fundamentada em razões objetivas, conforme precedentes do STF e do STJ, sendo legítima e válida.

4. A ausência do registro numérico do lacre dos entorpecentes apreendidos não invalida a prova, pois há elementos suficientes que garantem sua autenticidade e integridade, afastando a alegação de quebra da cadeia de custódia.

5. A condenação por tráfico e associação para o tráfico encontra respaldo nos depoimentos colhidos, nos laudos periciais e nas mensagens extraídas do celular de um dos acusados, evidenciando a comercialização de drogas.

6.
A elevação da pena-base deve observar critérios racionais e objetivos, especialmente quando não há previsão legal expressa de método, de modo que, conforme a jurisprudência do STJ, a simples majoração da pena-base sem qualquer motivação específica configura nulidade, impondo o redimensionamento da pena.

7. A causa de aumento de pena do art. 40, VI, da Lei no 11.343/2006, foi corretamente aplicada, considerando o envolvimento de menor na atividade ilícita, sendo desnecessária a comprovação de dolo específico.

8. O regime inicial fechado foi mantido em razão da reincidência e da gravidade concreta dos crimes praticados.

IV. Dispositivo e tese

9. Recurso parcialmente provido.

Tese de julgamento:

"1. A busca domiciliar realizada com consentimento do morador e fundamentada em elementos objetivos não configura ilegalidade.

2. A ausência de registro do número de lacre dos vestígios não enseja, por si só, a quebra da cadeia de custódia, desde que a autenticidade da prova seja demonstrada.

3. A condenação por tráfico de drogas pode ser baseada na apreensão de entorpecentes combinada com outros elementos probatórios indicativos da mercancia.

4
. A ausência de critério explícito para o aumento da pena-base viola os princípios da individualização da pena e da motivação das decisões judiciais.

5. A causa de aumento do art. 40, VI, da Lei no 11.343/2006, aplica-se quando há envolvimento de menor no crime, independentemente da demonstração de dolo específico do agente."

Dispositivos relevantes citados:
Lei no 11.343/2006, arts. 33, caput, 35, caput, e 40, VI; CPP, arts. 244, 245, §7o, 158-A e 158-D; CP, art. 33, §2o, “b”.

Jurisprudência relevante citada:
STF, RE 1447939, Rel. Min. Cármen Lúcia, j. 16/08/2023;
TJMT,
Apelação Criminal
10253009520228110000 MT, Relator: Pedro Sakamoto, j. 15/02/2023;
STJ, AgRg nos EDcl no REsp 2039175/PR, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, j. 18/04/2023;
TJMT,
Apelação Criminal
1001279-04.2024.8.11.0059, Relator: Jorge Luiz Tadeu Rodrigues, j. 05/11/2024;
TJMT, Apelação Criminal 1001124-11.2022.8.11.0046, Rel. Des. Rui Ramos Ribeiro, j. 16/12/2024;
TJMT, 1003349-40.2021.8.11.0013, Relator: Orlando de Almeida Perri, j. 28/01/2025;STJ,
AgRg no AREsp 1942233/DF, Relator: Ministro João Otávio de Noronha, j. 24.5.2022.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de apelação interposta por
Anderson Durci
(nome social Ranielly Durci)
e Marcos Durci Martins de Oliveira
(Id. 186065006) em face da sentença prolatada na Ação Penal n. 1000406-64.2023.8.11.0018 pelo Juízo da 3a Vara Criminal da Comarca de Juara, que condenou os apelantes pela prática do crime descrito no art. 33, caput, c/c o art. 40, inciso VI, ambos da Lei no 11.343/06, e no art. 35, caput, c/c o art. 40, inciso VI, da Lei no 11.343/06.

Os apelantes alegam, em preliminar, a nulidade absoluta da busca domiciliar realizada, arguindo a ilicitude por derivação dos demais elementos informativos colhidos (art. 245, §7°, CPP), e também a nulidade dos laudos periciais, sem identificação do número do lacre em que foi acondicionada a sustância apreendida.

No mérito, sustentam a falta de provas do delito de associação para o tráfico, além de não haver provas da mercancia de drogas pelo acusado Anderson, cabendo a desclassificação para usuário.

Quanto à dosimetria da pena, argumentam que o juízo de piso majorou de forma exacerbada a pena-base, levando em consideração a natureza da substância apreendida, violando o princípio do “ne bis in idem”, e que não se aplica a causa de aumento prevista no artigo 40, inciso VI, da Lei n. 11.343/2006, pois não há provas seguras acerca do dolo específico do agente de envolver menores no cenário das drogas, sendo de rigor a fixação do regime semiaberto de cumprimento de pena.

Pugnam
pelo acolhimento das p
reliminares ou, ao final, pela improcedência da
denúncia ou, n
o caso de condenação, pel
a desclassificação da conduta tipificada no artigo 33, caput, da Lei 11.343/06 para a prática do art. 28 da Lei 11.343/06
, com o reconhecimento da
inaplicabilidade da causa de aumento prevista no artigo 40, inciso VI, da Lei no 11.343/2006
, pela revisão
das penas aplicadas e
pela
fixação do regime semiaberto
.

O Ministério Público apresentou contrarrazões ao apelo (Id. 186065009).

A Procuradoria-Geral de Justiça opinou pelo parcial provimento do recurso, para redimensionar o cálculo das penas basilares aplicadas aos apelantes (Id. 196675669).

À douta revisão.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Inicialmente, verifico que estão preenchidos os requisitos de admissibilidade recursal, razão pela qual
conheço
da apelação.

Em preliminar, os apelantes arguem a nulidade absoluta da busca domiciliar realizada, por não respeitar aos ditames do art. 245, §7°, do Código de Processo Penal, bem como alegam a nulidade decorrente da quebra de cadeia de custódia, que não atende aos ditames do art. 158-A e art. 158-D do Código de Processo Penal.

Quanto à
preliminar de nulidade da busca domiciliar
realizada, observa-se que, conforme consta no Boletim de Ocorrência Id. 186064876, a equipe policial, que estava realizando vigilância no antigo e posteriormente também no novo endereço de Marcos Durci, ao abordar este e Daniel Nascimento Moura, encontrou no bolso do último uma porção análoga à maconha.

Por tais razões, dando continuidade às diligências, dirigiram-se ao endereço situado na Av. Ayrton Senna 1643, Vila Operária e, em conversa com a moradora Arnalda Euzebio, esta autorizou a entrada da equipe policial, sendo nesta diligência encontrado junto aos pertences de Amanda Natiely - filha de Arnalda e namorada de Marcos, que contava à época com 17 anos de idade - outras três porções de drogas (duas de pasta base de cocaína e uma porção de maconha em invólucro plástico), além de duas balanças de precisão.

No que tange à busca pessoal, dispõe o art. 244 do CPP que esta
"independerá de mandado, no caso de prisão ou quando houver fundada suspeita de que a pessoa esteja na posse de arma proibida ou de objetos ou papéis que constituam corpo de delito, ou quando a medida for determinada no curso de busca domiciliar".

Verifica-se dos depoimentos colhidos pela equipe policial responsável pelas investigações em curso que a busca domiciliar foi realizada em continuidade às diligências, diante da fundada suspeita para a sua realização, já que a equipe estava de campana e observava os acusados.

A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, quanto a caso semelhante, firmou seu posicionamento no seguinte sentido:

"A permissão para a revista pessoal - à qual se equipara a busca veicular - decorre, portanto, de fundada suspeita devidamente justificada pelas circunstâncias do caso concreto de que o indivíduo esteja na posse de armas ou de outros objetos ou papéis que constituam corpo de delito, evidenciando-se a urgência de se executar a diligência."
(Recurso em Habeas Corpus n° 158580 - BA 2021/0403609-0).

Ressalta-se que, como narrado pelos investigadores, a atuação célere se evidenciou diante da repentina mudança de endereço dos acusados, bem assim por já terem ciência, no curso das investigações, de que estes teriam recebido grande quantidade de drogas para comercialização.

O Supremo Tribunal Federal,
em repercussão geral
, fixou a tese de que a entrada forçada em domicílio sem mandado judicial é lícita quando amparada em fundadas razões que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, como se verifica no caso dos autos:

"DECISÃO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. PROCESSUAL PENAL. INVIOLABILIDADE DE DOMICÍLIO: INC. XI DO ART. 5o DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. BUSCA E APREENSÃO DOMICILIAR SEM MANDADO JUDICIAL EM CASO DE CRIME PERMANENTE. POSSIBILIDADE. TEMA 280 DA REPERCUSSÃO GERAL. AFRONTA À INVIOLABILIDADE DE DOMICÍLIO NÃO EVIDENCIADA. RECURSO EXTRAORDINÁRIO PROVIDO".
(RE 1447939. Relatora: Min. CÁRMEN LÚCIA. Julg. 16/08/2023 Publ. 22/08/2023).

Como já registrado, além das fundadas razões para a realização das buscas, a Sra. Arnalda da Cunha Euzebio
, proprietária da residência na qual foi realizada a busca,
autorizou a entrada dos agentes (Id. 186064884), o que demonstra que a ação perpetrada pela polícia não padece de qualquer irregularidade.

Portanto, a busca domiciliar também foi realizada de forma legítima, não havendo que se falar em absolvição do apelante calcada no reconhecimento da ilegalidade das provas obtidas.

Nesse sentido:

“HABEAS CORPUS – TRÁFICO DE DROGAS – PRISÃO EM FLAGRANTE CONVERTIDA EM PREVENTIVA – RELAXAMENTO DA PRISÃO – VIOLAÇÃO DO DOMICÍLIO DO PACIENTE – NÃO ACOLHIMENTO – FUNDADAS SUSPEITAS DA TRAFICÂNCIA – ESTADO DE FLAGRÂNCIA – CRIME PERMANENTE – BUSCA DOMICILIAR COMO DESDOBRAMENTO DO CONTEXTO FÁTICO –PRISÃO PREVENTIVA DEVIDAMENTE FUNDAMENTADA – DEMONSTRADO O FUMUS COMMISSI DELICTI E O PERICULUM LIBERTATIS – NEGATIVA DE AUTORIA INCOMPATÍVEL COM ESTA VIA – RISCO EFETIVO DE REITERAÇÃO CRIMINOSA – CONSTRANGIMENTO ILEGAL INEXISTENTE – ORDEM DENEGADA A busca pessoal é meio de prova com previsão expressa no artigo 240, § 2o, do CPP, cuja realização independe de mandado judicial ( CPP, art. 244), condicionando-se apenas à fundada suspeita de que o sujeito oculta consigo objetos ilícitos. Não há falar em ilegalidade da busca e apreensão domiciliar realizada, ao considerar o estado de flagrância, uma vez que o tráfico de drogas é crime permanente, de modo que houve justa causa para a busca domiciliar após ser feita a abordagem do paciente e terceiros no momento em que seria efetuada a venda de entorpecente. Deve ser mantida a prisão preventiva quando está fundamentada de forma idônea, constatada a existência de indícios suficientes da autoria do delito de tráfico, de modo que discussões acerca de negativa de autoria é incompatível com a estreita via do habeas corpus (Enunciado n. 42, TJMT); além de demonstrada a necessidade da medida constritiva para resguardar a ordem pública em razão do risco concreto de reiteração delitiva (Enunciado n. 6, TJMT)”.
(TJMT 10253009520228110000 MT, Relator: PEDRO SAKAMOTO, Data de Julgamento: 15/02/2023, Segunda Câmara Criminal, Data de Publicação: 15/02/2023)

Se isso não bastasse, a defesa não se insurgiu a respeito da aventada ilegalidade da busca domiciliar em sua resposta à acusação (Id. 186064946 e Id. 186064948), somente o fazendo a partir de suas alegações finais (Id. 186064991), quando a questão já se encontrava preclusa.

Com relação à tese de
nulidade dos laudos periciais
, os apelantes argumentam que não foi feita a identificação do número do lacre em que foi acondicionada a sustância, a fim de que fosse encaminhada para a perícia oficial, não constando em nenhum registro os números de lacre anunciados no laudo, acarretando a quebra de cadeia de custódia e, de conseguinte, impondo a exclusão destas evidências do procedimento penal.

Mister se faz destacar, inicialmente, a lição de Rogério Sanches Cunha acerca da cadeia de custódia (
in
Código de Processo Penal e Lei de Execução Penal Comentados Artigo por Artigo / Rogério Sanches Cunha e Ronaldo Batista Pinto. - 8. e–., rev., atual. e ampl. – São Paulo: Editora JusPodivm, 2024, p. 596):

Cadeia de custódia
– O art. 158-A apresenta o conceito legal de cadeia de custódia. É, em suma, a sistematização de procedimentos que objetivam a preservação do valor probatório da prova pericial caracterizada, mais precisamente, da sua autenticidade. Cuida dos métodos científicos atuais de manejo da marca vinculada a uma conduta supostamente ilícita. Assegura a preservação dos vestígios desde o contato primário até o descarte dos elementos coletados, garantindo-se a sua qualidade através da documentação cronológica dos atos executados em observância às normas técnicas previstas nas etapas da chamada cadeia de custódia.

Do Relatório de Investigação n. 2023.13.11542 (Id. 186064877), de 14/02/2023, foi feito o “Auto de Exame Preliminar de Constatação de Drogas Ilícitas” que, na massa bruta de 18g, apresentou resultado “POSITIVO para a presença de CANNABIS SATIVA L”.

No Relatório de Investigação n. 2023.13.11545 (Id. 186064878), de 14/02/2023, foi lavrado o “Auto de Exame Preliminar de Constatação de Drogas Ilícitas” que, na massa bruta de 9.6g que estava na posse de Daniel Nascimento Moura, apresentou resultado “POSITIVO para a presença de CANNABIS SATIVA L”.

E no Relatório de Investigação n. 2023.13.11547 (Id. 186064879), de 14/02/2023, foi lavrado o “Auto de Exame Preliminar de Constatação de Drogas Ilícitas” que, na massa bruta de 76,1g, apresentou resultado “POSITIVO para a presença de COCAÍNA”.

Esses relatórios estão acompanhados dos respectivos registros fotográficos e descritos no Termo de Apreensão (Id. 186064880) e em conformidade com os depoimentos coligidos, também na mesma data, pelos policiais civis que procederam às diligências.

No mais, do Laudo de Exame Definitivo de Entorpecente (Id. 186064963), lavrado pela Politec em 24/02/2023, foram confirmados os resultados apresentados na data da apreensão.

Embora os apelantes discutam a ausência de informações acerca dos lacres anunciados no documento em tela, que apontam que o material periciado estava com o registro de “lacre de recebimento” n. 04120138 e n. 03160349, tal fato, por si só, não é apto a invalidar a prova coligida, já que não há nos autos qualquer indício de que estas provas tenham sido adulteradas ou se encontrem comprometidas por qualquer meio.

Ao contrário, além de serem corroboradas pelos exames realizados, as provas também encontram respaldo nos depoimentos coligidos tanto na fase administrativa quanto na judicial.

Nos artigos 158-A e seguintes do Código de Processo Penal estão previstos os procedimentos a serem adotados na
cadeia de custódia, entendida como o conjunto de todos os procedimentos utilizados para manter e documentar a história cronológica do vestígio coletado em locais ou em vítimas de crimes, permitindo rastrear sua posse e manuseio a partir de seu reconhecimento até o descarte, com normas específicas as serem seguidas, especialmente pelos peritos criminais, com o objetivo de assegurar que os vestígios recolhidos no local do crime ou na vítima sejam preservados em sua integralidade, evitando alterações decorrentes do acondicionamento irregular ou mesmo resultantes do manuseio pelos profissionais envolvidos na sua coleta.

Embora no caso dos autos não conste o apontamento do número de lacre do material coletado para perícia, certo é que tanto no boletim de ocorrência, como nos depoimentos colhidos e, especialmente, no auto preliminar de constatação, foi verificada a autenticidade do material apreendido, de modo que o fat
o de não constar o registro numérico do lacre, por si só, não implica na imprestabilidade da prova por quebra da cadeia de custódia.

Nesse sentido:

PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL. CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. QUEBRA DA CADEIA DE CUSTÓDIA. NÃO OCORRÊNCIA. ABSOLVIÇÃO. AUSÊNCIA DE MATERIALIDADE. BENFÍCIO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. REVOLVIMENTO DE MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. SÚMULA 7/STJ. AGRAVO NÃO PROVIDO. 1. O instituto da quebra da cadeia de custódia refere-se à idoneidade do caminho que deve ser percorrido pela prova até sua análise pelo magistrado, e uma vez ocorrida qualquer interferência durante o trâmite processual, esta pode implicar, mas não necessariamente, a sua imprestabilidade ( AgRg no RHC n. 147.885/SP, relator Ministro OLINDO MENEZES (Desembargador Convocado do TRF 1a Região), Sexta Turma, julgado em 7/12/2021, DJe de 13/12/2021). Não é o que se tem no caso dos autos, em que não houve comprovação por parte da defesa de qualquer adulteração no decorrer probatório.Ademais, não foi trazido nenhum elemento que demonstre que houve adulteração da prova. Assim, não se verifica a alegada 'quebra da cadeia de custódia', pois nenhum elemento veio aos autos a demonstrar que houve adulteração da prova, alteração na ordem cronológica dos diálogos ou mesmo interferência de quem quer que seja, a ponto de invalidar a prova (HC 574.131/RS, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 25/8/2020, DJe 4/9/2020).

[...].
(STJ - AgRg nos EDcl no REsp: 2039175 PR 2022/0367462-2, Relator: REYNALDO SOARES DA FONSECA, Data de Julgamento: 18/04/2023, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 24/04/2023)

APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS – NULIDADE POR QUEBRA NA CADEIA DE CUSTÓDIA – MATÉRIA CONFUNDIDA COM O MÉRITO – PRETENSÃO DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO PRÓPRIO (ART. 28 DA LEI N. 11.343/06) – IMPROCEDÊNCIA – AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS – DEPOIMENTOS DE POLICIAIS – IDONEIDADE E HARMONIA COM OUTRAS PROVAS – INAPLICABILIDADE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO – RÉU REINCIDENTE – RECURSO DESPROVIDO. [...] IV. Dispositivo e tese: Recurso desprovido. “1. A alegação de quebra de cadeia de custódia se confunde com o mérito e é rejeitada por ausência de comprovação de qualquer irregularidade que comprometa a validade das provas.” “2. Materialidade e autoria do tráfico de drogas comprovadas por depoimentos idôneos de policiais e laudo pericial, sendo inviável a desclassificação para uso próprio.” “3. Inaplicabilidade do tráfico privilegiado em razão da reincidência do réu.” [...]
(TJMT - 1001279-04.2024.8.11.0059, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, JORGE LUIZ TADEU RODRIGUES, Segunda Câmara Criminal, Julgado em 05/11/2024, Publicado no DJE 11/11/2024)

Feitas essas considerações, REJEITO as preliminares e passo ao exame do mérito.

Inicialmente, verifico que estão preenchidos os requisitos de admissibilidade recursal, daí por que
conheço
da apelação.

Trata-se de recurso no qual pretendem os apelantes a absolvição por ausência de provas ou a desclassificação
para a prática do art. 28 da Lei no 11.343/06
, bem como a
inaplicabilidade da causa de aumento prevista no artigo 40, inciso VI, da Lei no 11.343/2006
,
e a

fixação do regime semiaberto
.

Para maior clareza, transcrevo a narrativa acusatória posta na denúncia (Id.186064917):

“Consta dos inclusos autos de inquérito policial que em dias e horas não especificadas até o dia 14 de fevereiro de 2023, por volta das 08:00hrs, nesta cidade, os denunciados
Marcos Durci Martins de Oliveira
e
Anderson Durci
, com consciência, vontade, unidade de desígnios e com a participação da adolescente Amanda Natiely Euzébio Mortari (d.n. 10/11/2005), se associaram para juntos praticarem o crime de tráfico de drogas.

Consta, ainda, que nas mesmas circunstâncias de espaço e tempo, os denunciados
Marcos Durci Martins de Oliveira
e
Anderson Durci
, com consciência, vontade, unidade de desígnios e com a participação da adolescente Amanda Natiely Euzébio Mortari, receberam, venderam, guardaram e tiveram em depósito drogas sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar, com a finalidade de promover a mercancia, conforme Laudos Preliminares de Constatação de Substâncias Entorpecentes, juntados no
Num. 111172499 – Pág. 1; Num. 111172500 – Pág. 1 e Num. 111172501 – Pág. 1
, consistentes em:

1)
dois (02) invólucros plásticos contendo uma substância análoga a maconha
, pesando aproximadamente 18g;

2)
um (01) invólucro plástico contendo uma substância análoga a maconha
, pesando aproximadamente 9.6g;

3)
dois (02) invólucros acondicionados em contendo pasta base de cocaína em forma de pedra
, com massa bruta total de 76,1g (setenta e seis gramas e um decigramas.

Conforme se apurou do caderno informativo, em dias e horas não especificados, mas certo que até o dia 14 de fevereiro de 2023, os denunciados se associaram com a adolescente Amanda Natiely Euzébio Mortari com o fim de praticarem o crime de tráfico de drogas nesta cidade. Para tanto, se utilizavam da residência situada na Av. Ayrton Senna, n.o 1643, nesta cidade, como ponto de depósito, guarda e distribuição de drogas.

É dos autos, que após receber denúncias anônimas com a informação de que o denunciado
MARCOS
, o qual recentemente deixou a cadeia pública em liberdade (ação penal n.o 1001483-79.2021.8.11.0018 – 7a Vara Criminal de Cuiabá), passou a traficar drogas nesta cidade, bem como estava residindo com sua companheira Amanda e irmão, ora denunciado
ANDERSON
, a Polícia Civil passou a monitorar a residência.

Em determinado momento do monitoramento a Guarnição Policial visualizou um usuário identificado como sendo “Daniel Nascimento Moura” chegando na residência, mas logo após saindo acompanhado do denunciado
MARCOS
. Iniciou-se acompanhamento policial, sendo que diante do cenário delitivo, foi realizada abordagem com a localização de 02 (duas) porções de maconha na posse de Daniel, o qual, após questionado, não negou que tivesse comprado do denunciado
MARCOS
.

Em diligências complementares a Guarnição Policial retornou na “boca de fumo” e encontrou no local a adolescente Amanda e sua genitora. Em busca domiciliar a Guarnição Policial localizou, sob indicação da adolescente, uma bolsa feminina onde haviam porções de cocaína e maconha, além de duas balanças de precisão.

Durante o procedimento, a adolescente Amanda, ainda, confirmou que o denunciado
MARCOS
recebeu expressiva quantidade de drogas, sendo que em conluio com o denunciado
ANDERSON
, passaram a fracioná-la e vender as porções nesta cidade.

No total, foram apreendidas durante as diligências dois (02) invólucros plásticos contendo uma substância análoga a maconha, pesando aproximadamente 18g; um (01) invólucro plástico contendo uma substância análoga a maconha, pesando aproximadamente 9.6g; e dois (02) invólucros acondicionados em contendo pasta base de cocaína em forma de pedra, com massa bruta total de 76,1g (setenta e seis gramas e um decigramas).

Os entorpecentes apreendidos foram submetidos à análise, conforme Laudos Preliminares de Constatação de Substância Entorpecente (Num. 111172499 – Pág. 1; Num. 111172500 – Pág. 1 e Num. 111172501 – Pág. 1).”

Em que pese a arguição posta no recurso de apelação interposta por ambos os acusados, há de se destacar que a materialidade delitiva disposta no art. 33, “caput”, da Lei 11.343/2006, está demonstrada pelo Boletim de Ocorrência (Id. 186064876), Termo de Apreensão (Id. 186064880) e Laudos de Constatação Preliminar (Id. 186064877, 186064878 e 186064879) e pelo Laudo de Exame Definitivo de Entorpecente (Id. 186064963).

Acerca da autoria, destaca-se que em sede inquisitorial, os policiais civis narraram como se deu a dinâmica que resultou na prisão em flagrante do acusado, senão vejamos o depoimento prestado por Francisco Pereira Milhomem dos Santos (Id. 186064881):

“[...] há alguns dias vinha monitorando o maior imputável Marcos Durci Martins de Oliveira, tendo em vista que recebeu informações de fonte com bastante credibilidade, que após ter saído da cadeia pública há aproximadamente sessenta dias, onde esteve recolhido por cerca de um ano e meio, teria passado a traficar drogas ilícitas nesta cidade. Que até ontem, 13/02/2023, Marcos se encontrava residindo com o irmão dele, Anderson Durci, e a companheira conjugal de fato dele, Amanda Natiely Euzébio Mortari, em uma casa anexa a um bar desativado, localizada na rua Amazonas, esquina com rua das orquídeas, bairro Portal das Flores, nesta cidade, contudo, ontem observaram que eles fizeram uma mudança para a casa da mãe de Amanda, localizada na Av. Ayrton Senna, no 1643, nesta cidade. Que no início da manhã de hoje, 14/02/2023, durante certa vigilância que encetaram, diz terem observado o momento em que o depois identificado como sendo Daniel Nascimento Moura esteve na casa de Marcos por pouco tempo e de lá saiu com ele e imaginando que eles pudessem estar na posse de drogas ilícitas ou arma de fogo, de acordo com informação recebida, diz os terem abordado em via pública e em procedimento de busca diz ter localizado e arrecadado um invólucro plástico contendo maconha que estava no bolso da bermuda que Daniel trajava.
Que ao ser instado, apesar de não ter afirmado, Daniel não negou que teria comprado a droga de Marcos e ante a fundada suspeita diz então terem estado na casa deste e depois de terem sido autorizados pela moradora Arnalda da Cunha Euzébio a nela entrar, sob a indicação da adolescente Amanda, diz terem localizado e arrecadado uma bolsa feminina no interior da qual haviam drogas ilícitas a base de cocaína e maconha e duas balanças eletrônicas comumente utilizadas por traficantes de drogas para pesar as porções das drogas que fracionam e vendem. Que Amanda disse que a cerca de quinze dias Marcos recebeu uma significativa quantidade de drogas que foi lançada por sobre o muro da casa dele por uma pessoa que ela não sabia dizer quem seria e que a partir de então, juntamente com o irmão dele, Anderson Durci, passaram a revendê-las fracionadamente nesta cidade e que as porções que hoje foram localizadas no interior do quarto que Amanda utilizava com Marcos era tudo que havia sobrado da totalidade recebida
. [...] Que em decorrência da função pública que exerce diz ter conhecimento que Marcos é integrante da organização criminosa comando vermelho e que inclusive é um dos disciplinas, ou seja, criminoso incumbido de aplicar castigos, torturas e morte à pessoas que se atrevem a descumprir regras e desafiar os ditames da citada orcrim [...]”.
grifos nossos.

No mesmo sentido foram os depoimentos prestados pelos policiais civis Milton Lacerda da Silva Campos (Id. 186064882) e Ney da Costa Leite (Id. 186064883).

Arnalda da Cunha Euzebio, mãe da menor Amanda e proprietária da residência na qual ocorreu a busca domiciliar, foi inquirida na fase do inquérito policial e, na data dos fatos, confirmou os depoimentos acima destacados ao aduzir (Id. 186064884):

“[...] ao ser instada diz ter autorizado os policiais a adentrarem em sua casa e a procederem buscas e em determinado momento diz ter visualizado um policial localizar e arrecadar uma bolsa feminina no interior da qual encontraram invólucros plásticos que disseram conter droga ilícita e duas balanças eletrônicas de precisão. Que acrescenta que referida bolsa foi localizada e arrecadada sob a indicação de Amanda Natiely, a qual, ao ser instada a respeito de estar na posse de drogas pertencentes a Marcos, prontamente confessou aos policiais que de fato elas se encontravam no interior do quarto que ela ocupava com Marcos. Que diz ter ouvido um policial entrevistar Amanda e esta contar que de fato teria escondido porções de droga a pedido de Marcos e que este se encontrava traficando citado entorpecente ha mais de trinta dias”.

Também corroborando os depoimentos prestados, a
menor Amanda Natiely Euzebio Mortari
, convivente de Marcos Durci, descreveu com detalhes a prática da mercancia de entorpecentes pelos irmãos Marcos e Anderson (nome social Ranielly), (Id. 186064885):

“[...] Que a pedido de Marcos diz ter pegado algumas porções de droga que pertenciam a ele e duas balanças eletrônicas de precisão, as colocado no interior de uma bolsa feminina e as escondido no quarto em que com ele passou a utilizar, na casa de sua mãe. [...] Que há aproximadamente quinze dias diz que um veículo que não pode identificar parou em frente a casa em que estava com Marcos e jogou uma bolsa que continha significativa quantidade de drogas ilícitas a base de cocaína e maconha por sobre o muro e a partir de então
tanto Marcos quanto o irmão deste, Anderson Durci passaram a vender drogas à pessoas desta cidade e esclarece que a droga que escondeu para Marcos no dia de ontem foi uma pequena parte do que sobrou do total que Marcos recebeu e juntamente com Anderson vendeu.
Que em horário aproximado das 08 horas de hoje, 14/02/2023, diz que policiais civis estiveram em sua casa e depois de obterem autorização de sua mãe, adentraram em sua casa e sob sua indicação localizaram e arrecadaram a referida bolsa que continha as drogas que pertenciam a Marcos e que ele e Anderson estavam vendendo. Que desde que iniciou seu relacionamento com Marcos ele sabia que possuía dezessete anos de idade.”

No relatório policial decorrente da quebra de sigilo telefônico, quanto aos aparelhos de celular apreendidos na data dos fatos, é possível verificar que no aparelho celular de Marcos (Id. 186064969), foram extraídas conversas com vários interlocutores, que demonstram se tratar de transações relacionadas à venda de drogas (entrega, cobrança e pagamentos), além de conter imagem de substância entorpecente sendo pesada em balança de precisão (Id. 186064969 – Pág. 5).

A testemunha Milton Lacerda, em seu depoimento colhido na audiência de instrução (Id. 186064964), confirmou as declarações prestadas na fase do inquérito policial, especialmente quanto à apreensão das drogas, asseverando que a menor confirmou que Marcos e Anderson vendiam as drogas e ainda afirmou que a quantidade apreendida seria apenas uma pequena porção de uma quantidade bem maior que estava na posse dos acusados e que já havia sido comercializada.

Das provas encartadas, é possível verificar a suficiência para a condenação de ambos os réus pela prática do delito constante no art. 33,
caput
, da Lei 11.343/2006, tanto de Marcos Durci quanto de seu irmão Anderson Durci, de nome social Ranielly.

Isso porque o conjunto probatório foi corroborado pelas declarações prestadas pelos policiais civis que participaram da operação e apresentaram seu testemunho, não só na fase inquisitiva como na judicial, sendo certo que estes há muito estavam em investigação e promovendo campanas visando elucidar a investigação em curso, de modo que não se mostram isolados os termos do depoimento da menor Amanda Natiely, quanto a reiterada prática de venda de drogas, em expressiva quantidade, por ambos os acusados, fato que já era de conhecimento dos investigadores no curso do inquérito.

Conforme farta jurisprudência dos tribunais pátrios, as declarações de policiais são meio de prova idôneo para fundamentar a condenação, sobretudo quando são seguras, uniformes e estão em harmonia com os demais elementos probatórios coligidos aos autos, inexistindo motivos para duvidar de sua credibilidade.

Nesse sentido, assinala o Enunciado Orientativo n. 8, aprovado pela Colenda Turma de Câmaras Criminais Reunidas deste egrégio Sodalício, segundo o qual: “
Os depoimentos de policiais, desde que harmônicos com as demais provas, são idôneos para sustentar a condenação criminal”
.

De tal modo, diante da apreensão das substâncias entorpecentes, os depoimentos colhidos no inquérito policial e em juízo, as informações colhidas do aparelho celular de Marcos Durci, constantes no relatório policial decorrente da quebra de sigilo telefônico, há elementos suficientes para a condenação.

Nesse sentido:

“RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – SENTENÇA CONDENATÓRIA – ART. 33, CAPUT DA LEI No 11.343/2006 – RECURSO DA DEFESA – PLEITO DE ABSOLVIÇÃO – AUSÊNCIA DE PROVAS - DESCLASSIFICAÇÃO PARA A CONDUTA DESCRITA NO ART. 28 DA LEI DE DROGAS – IMPOSSIBILIDADE – PROVAS ROBUSTAS DA TRAFICÂNCIA – MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS – DEPOIMENTOS FIRMES E COESOS DOS POLICIAIS – FINALIDADE EXCLUSIVA PARA USO PRÓPRIO NÃO DEMONSTRADA – APREENSÃO DE MACONHA – MANUTENÇÃO DA CONDENÇÃO – RECURSO DESPROVIDO. A apreensão de variedade de entorpecente (maconha) e a forma de seu acondicionamento, no contexto dos autos, aliada à investigação pretérita que aponta o apelante como traficante de drogas, necessária a manutenção da condenação pelo crime do artigo 33 da Lei no 11.343/2006. A condição de usuário em nada inviabiliza a condenação pelo crime de tráfico de drogas, vez que não há incompatibilidade entre as delituosas condutas. Não há que dizer, em desclassificação para a conduta descrita no artigo 28 da Lei no 11.343/2006. Antidrogas quando presentes nos autos elementos aptos a demonstrar, de forma iludida, a materialidade e a autoria do delito de tráfico de drogas, inexistindo elementos a indicarem que a substância apreendida seria para consumo próprio que, consubstanciados nas declarações dos policiais que atuaram na prisão em flagrante do apelante e na apreensão das drogas, resta inviabilizado o acolhimento da tese defensiva.”
(TJMT 1001124-11.2022.8.11.0046, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, RUI RAMOS RIBEIRO, Segunda Câmara Criminal, Julgado em 16/12/2024, Publicado no DJE 18/12/2024)

Conquanto os policiais não tenham presenciado os recorrentes promovendo a mercancia da droga a nenhum usuário, certo é que, conforme os ditames do § 2o do art. 28 da norma de regência, segundo o qual
“para determinar se a droga se destinava a consumo pessoal, o juiz atenderá à
natureza
e à
quantidade da substância apreendida
, ao
local
e
às condições em que se desenvolveu a ação
, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como
à conduta
e aos
antecedentes do agente
”
, não só a
diversidade
da droga como também a quantidade de entorpecente apreendido demonstram a sua destinação mercantil.

Não se fala, pois, em absolvição dos réus, como pretendido pelos apelantes em sede recursal, tampouco há de se falar em desclassificação para uso pessoal
, pois além de não se aplicar o Tema 506/STF, já que também ocorreu a apreensão de cocaína, há de ser salientado que ambos os réus, quando do interrogatório em juízo, afirmaram não serem usuários de drogas.

Acerca da dosimetria da pena, refutam os apelantes a
majoração excessiva da pena-base
, levando em consideração a natureza da substância apreendida, o que violaria o princípio “ne bis in idem”, ao arguir que a natureza da substância apreendida (cocaína e maconha) tem alto potencial lesivo.

Da sentença (Id. 186064993 – Pág. 4 quanto a Anderson Durci e Pág. 5 quanto a Marcos Durci), extrai-se que a fixação da pena-base considerou os seguintes aspectos:

“Analisando as circunstâncias judiciais previstas no artigo 42 da Lei 11.343/06, que preponderam sobre o disposto no artigo 59 do CP, verifico que não há informações quanto à personalidade e poucos elementos foram coletados quanto à conduta social do réu, o que inviabiliza o aumento da reprimenda neste ponto.
Por fim, no que diz respeito à natureza (maconha e cocaína), verifico que a segunda substância guarda capacidade de dependência elevada, devendo ser
valorada negativamente
. Feitas tais ponderações, fixo a pena-base em 6 (seis) anos de reclusão e 600 (seiscentos) dias-multa
.”

A natureza da droga é critério específico de dosimetria, a ser apreciado em conjunto com a quantidade do entorpecente, como disposto no art. 42 da Lei de Drogas:

“Art. 42. O juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art.
59
do
Código Penal
, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente.”

Ou seja, é expressa a autorização legal para o aumento da pena-base em decorrência da quantidade e natureza da droga apreendida, pois não se pode olvidar que é de conhecimento geral o elevado poder viciante e deletério da droga conhecida como cocaína, de alto poder devastador, apreendida em quantidade e condições que afastam a alegação de se tratar de mero usuário, havendo, pois, justificativa para a majoração da pena-base.

Acerca da matéria, a jurisprudência deste Tribunal:

DIREITO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33, CAPUT, DA LEI N. 11.343/2006). EXTRAÇÃO DE DADOS DE CELULAR. AUTORIZAÇÃO JUDICIAL. INEXISTÊNCIA DE NULIDADE. PRINCÍPIO DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA OBSERVADO. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. CONDENAÇÃO MANTIDA. REINCIDÊNCIA. REGIME INICIAL FECHADO. DOSIMETRIA PROPORCIONAL E ADEQUADA. RECURSO DESPROVIDO. [...] 4. A materialidade e autoria do crime de tráfico de drogas restaram amplamente comprovadas pelos autos, sobretudo pelas provas colhidas durante a abordagem policial, os depoimentos dos agentes da lei e os diálogos extraídos do celular do apelante. Foram apreendidos 13 invólucros de cocaína (5,59g) e 2 porções de maconha (2,95g), além de conversas indicando a venda reiterada de drogas a terceiros. 5. A tese de desclassificação para o crime de posse para uso próprio (art. 28 da Lei no 11.343/2006) não prospera, pois, as circunstâncias do caso – quantidade e diversidade das drogas, forma de acondicionamento e local da apreensão, associado aos diálogos comprometedores extraídos do celular – evidenciam a prática do tráfico de drogas. 6.
Quanto à dosimetria, a pena-base foi corretamente exasperada
em razão da natureza da droga apreendida (cocaína)
, conforme jurisprudência consolidada
. Reconhecida a agravante da reincidência, a pena intermediária foi fixada em 7 anos, 3 meses e 15 dias de reclusão, além de 729 dias-multa. Inexistindo causas de diminuição, mantém-se a pena final e o regime inicial fechado, em razão da reincidência do agente. [...]
(TJMT - 1003349-40.2021.8.11.0013, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 28/01/2025, Publicado no DJE 31/01/2025) grifos nossos.

No entanto, o aumento da pena-base disposta no art. 33 da Lei de Drogas, de cinco para seis anos, sem a indicação do critério adotado, não merece manutenção.

Isso porque, diante do silêncio do legislador, a jurisprudência e a doutrina passaram a reconhecer como critérios aceitáveis para a individualização da pena-base o aumento na fração de 1/8 (um oitavo), incidente sobre o intervalo entre a pena mínima e a pena máxima previstas para o tipo penal, ou de 1/6 (um sexto), incidente sobre a pena mínima prevista para o tipo penal, conforme jurisprudência do STJ.

“PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL.
CRIME DE FURTO
. COMPROVAÇÃO DA AUTORIA E MATERIALIDADE DO DELITO. PRETENSÃO DE ABSOLVIÇÃO. REVISÃO. REEXAME DE FATOS E PROVAS. SÚMULA N. 7 DO STJ.
DOSIMETRIA DA PENA
. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS.
UTILIZAÇÃO DA FRAÇÃO DE 1/8 SOBRE O INTERVALO ENTRE AS PENAS MÍNIMA E MÁXIMA
. ACÓRDÃO EM CONSONÂNCIA COM A ORIENTAÇÃO DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. SÚMULA N. 83 DO STJ. DECISÃO MANTIDA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. (...) 2.
Para elevação da pena-base, podem ser utilizadas as frações de 1/6 sobre a pena mínima ou de 1/8 sobre o intervalo entre as penas mínima e máxima, exigindo-se fundamentação concreta e objetiva para o uso de percentual de aumento diverso de um desses
(...)”. (AgRg no AREsp 1942233/DF, Relator Ministro João Otávio de Noronha, Quinta Turma, julgado em 24.5.2022, publicado em 26.5.2022)

As frações utilizadas buscam garantir a segurança jurídica e a proporcionalidade do aumento da pena, sendo facultado ao julgador, no exercício de sua discricionariedade motivada, escolher um ou outro método.

Ademais, não há direito subjetivo do réu quanto à utilização de uma ou outra fração de aumento, visto que ambas são parâmetros aceitos pela jurisprudência. Confira-se:

“(...) Não há

direito

subjetivo

do réu à adoção de alguma

fração

específica de

aumento

para cada circunstância judicial depreciada, exigindo-se apenas a fundamentação adequada e proporcionalidade no critério utilizado (...)” (TJMT, Apelação Criminal n. 1003904-06.2022.8.11.0051, Relator Desembargador Pedro Sakamoto, Segunda Câmara Criminal, julgado em 15.10.2024, publicado em 18.10.2024).

Portanto, o critério de exasperação da pena-base utilizado na

sentença merece alteração, como bem apontado pelo representante do Ministério Público no parecer Id. 196675669.

Acerca da
causa de aumento de pena prevista no artigo 40, VI, da Lei 11.343/2006, decorrente do envolvimento da adolescente
Amanda Natiely no delito imputado, conforme se infere do depoimento prestado por Amanda, esta asseverou que, a pedido de Marcos, guardou os entorpecentes e também as balanças de precisão em sua bolsa, fato confirmado pelos policiais inquiridos quando da apreensão ocorrida no interior de sua residência.

Dessa forma, ao se levar em conta que, para a caracterização da causa de aumento de pena prevista no artigo 40, inciso VI, da Lei n. 11.343/2006, basta apenas a demonstração de uma das condutas dispostas no artigo 33,
caput
da mesma Lei, não há ensejo para o seu afastamento, senão vejamos a redação do dispositivo em tela.

“Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer,
ter em depósito
, transportar, trazer consigo,
guardar
, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:”

De tal modo, passo à dosimetria, apenas quanto ao crime do art. 33,
caput
, c/c art. 40, inciso VI, da Lei 11.343/2006 (já que mantida a condenação quanto ao delito disposto no
art. 35,
caput,
c/c o art. 40, inciso VI da Lei n.11.343/2006).

Anderson Durci
:

Na primeira fase da dosimetria, reconheço a circunstância judicial desfavorável prevista no art. 42 da Lei de Drogas. Contudo, neste voto, reduzo a fração de exasperação para 1/6, fixando a pena-base em cinco anos e dez meses de reclusão, além de 583 dias-multa.

Na segunda fase, não há circunstâncias atenuantes ou agravantes.

Na terceira fase, não há causas de diminuição de pena. No entanto, mantém-se a causa de aumento prevista no art. 40, VI, da Lei 11.343/2006, mantida a majoração em 1/6 da pena aplicada, elevando-a seis anos e nove meses de reclusão e 680 dias-multa.

Na segunda fase, n
ão há circunstâncias atenuantes ou agravantes.

Na terceira fase, não há causas de diminuição de pena. No entanto, mantém-se a causa de aumento prevista no art. 40, VI, da Lei 11.343/2006, mantida a majoração em 1/6 da pena aplicada, elevando-a
seis anos e nove meses de reclusão e 680 dias-multa
.

Marcos Durci Martins de Oliveira:

Na primeira fase da dosimetria, reconheço a circunstância judicial desfavorável prevista no art. 42 da Lei de Drogas. Contudo, neste voto, reduzo a fração de exasperação para 1/6, fixando a pena-base em cinco anos e dez meses de reclusão, além de 583 dias-multa.

Na segunda fase, não há circunstâncias atenuantes, porém, mantem-se a incidência da agravante da reincidência, decorrente da condenação anterior com trânsito em julgado (Autos 2000077-69.2022.8.11.0018 – SEEU), razão pela qual mantenho o agravamento da pena em 1/6 (um sexto), fixando-a em seis anos, nove meses e vinte dias de reclusão e 680 dias-multa.

Na terceira fase, não há causas de diminuição de pena. No entanto, mantém-se a causa de aumento prevista no art. 40, VI, da Lei 11.343/2006, assim majoro em 1/6 a pena aplicada, elevando-a
sete anos, onze meses e oito dias de reclusão e 793 dias-multa
.

Por fim, considerando que não ocorreu a expressiva modificação da pena aplicada, assim como mantida a condenação pelo crime do art. 35,
caput,
c/c o art. 40, inciso VI da Lei n.11.343/2006 quanto a ambos,
o regime inicial fechado
deve ser mantido, nos termos do artigo 33, § 2o, alínea “b”, do Código Penal.

Diante do exposto, em parcial consonância com o parecer ministerial, dou parcial provimento ao apelo, tão somente para ajustar a fração do art. 42 da Lei 11.343/06 para 1/6, mantendo-se íntegros os demais termos da sentença.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 22/04/2025