Tribunal: TJMT
Processo: 1019637-28.2023.8.11.0002
Órgão julgador: MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2025-07-08
Data de publicação: 2025-07-22

Ementa:
EMENTA: DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. ITBI. INCORPORAÇÃO DE BENS IMÓVEIS AO ACERVO PATRIMONIAL DECORRENTE DE CISÃO. IMUNIDADE TRIBUTÁRIA. DISTINGUISHING DO TEMA 796 DO STF. RECURSO DESPROVIDO. SENTENÇA RATIFICADA.
I. Caso em exame
1. Trata-se de reexame necessário e recurso de apelação cível interposta contra sentença que concedeu mandado de segurança para reconhecer a imunidade tributária do ITBI decorrente de cisão.
II. Questão em discussão
2. A controvérsia reside em determinar se a imunidade do ITBI, prevista no art. 156, §2o, I, da Constituição Federal, aplica-se à incorporação de bens imóveis ao acervo patrimonial de pessoa jurídica, decorrente de cisão, cuja atividade preponderante não seja a compra e venda ou locação de bens imóveis.
III. Razões de decidir
3. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 796.376/SC (Tema 796), fixou a tese de que a imunidade do ITBI não alcança o valor dos bens que exceder o limite do capital social a ser integralizado.
4. Nos termos do artigo 156, §2.o, I da CF/88, e dos artigos 36 e 37 do CTN, a imunidade do ITBI é aplicável nas operações de cisão desde que a empresa adquirente não exerça atividade preponderantemente imobiliária.
6. No caso concreto, a empresa impetrante demonstrou que sua atividade preponderante não é a compra e venda ou locação de bens imóveis, mas sim a locação de máquinas e equipamentos para construção civil, afastando a incidência do ITBI.
IV. Dispositivo e tese
7. Recurso de apelação desprovido.
Tese de julgamento: "A imunidade do ITBI prevista no art. 156, §2o, I, da Constituição Federal, aplica-se aos casos de fusão, incorporação, cisão ou extinção da pessoa jurídica, salvo se, nesses casos, a atividade preponderante da pessoa jurídica adquirente for a compra e venda desses bens ou direitos, locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil."
Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 156, §2o, I; CTN, arts. 36 e 37.
Jurisprudência relevante citada: STF, RE 796.376/SC, Rel. Min. Marco Aurélio, Plenário, j. 05.08.2020.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1019637-28.2023.8.11.0002
Classe:

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL (1728)
Assunto:

[ITBI - Imposto de Transmissão Intervivos de Bens Móveis e Imóveis]
Relator:
Des(a).
MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO, DES(A). DEOSDETE CRUZ JUNIOR, DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA]

Parte(s):

[GUARITA EMPREENDIMENTO E IMOBILIARIA LTDA - CNPJ: 04.550.474/0001-68 (APELADO), FABIO SILVA TEODORO BORGES - CPF: 982.681.041-04 (ADVOGADO), GUAOA LOCACAO LTDA - CNPJ: 45.320.647/0001-39 (APELADO), Superintendente da Receita Atila Alves Coli Cardoso (APELADO), FAZENDA PUBLICA DO MUNICIPIO DE VARZEA GRANDE - MT (TERCEIRO INTERESSADO), MUNICÍPIO DE VÁRZEA GRANDE (TERCEIRO INTERESSADO), MUNICÍPIO DE VÁRZEA GRANDE - CNPJ: 03.507.548/0001-10 (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE NEGARAM PROVIMENTO AO RECURSO E RATIFICARAM A SENTENÇA. PARTICIPARAM DO JULGAMENTO A EXCELENTÍSSIMA SRA. DESA. RELATORA MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO, 1o VOGAL EXMO. SR. DES. DEOSDETE CRUZ JÚNIOR E 2o VOGAL EXMO. SR. DES. MÁRIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA.

EMENTA:
DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. ITBI. INCORPORAÇÃO DE BENS IMÓVEIS AO ACERVO PATRIMONIAL DECORRENTE DE CISÃO. IMUNIDADE TRIBUTÁRIA.
DISTINGUISHING
DO TEMA 796 DO STF. RECURSO DESPROVIDO. SENTENÇA RATIFICADA.

I. Caso em exame

1. Trata-se de reexame necessário e recurso de apelação cível interposta contra sentença que concedeu mandado de segurança para reconhecer a imunidade tributária do ITBI decorrente de cisão.

II. Questão em discussão

2. A controvérsia reside em determinar se a imunidade do ITBI, prevista no art. 156, §2o, I, da Constituição Federal, aplica-se à incorporação de bens imóveis ao acervo patrimonial de pessoa jurídica, decorrente de cisão, cuja atividade preponderante não seja a compra e venda ou locação de bens imóveis.

III. Razões de decidir

3. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 796.376/SC (Tema 796), fixou a tese de que a imunidade do ITBI não alcança o valor dos bens que exceder o limite do capital social a ser integralizado.

4. Nos termos do artigo 156, §2.o, I da CF/88, e dos artigos 36 e 37 do CTN, a imunidade do ITBI é aplicável nas operações de cisão desde que a empresa adquirente não exerça atividade preponderantemente imobiliária.

6. No caso concreto, a empresa impetrante demonstrou que sua atividade preponderante não é a compra e venda ou locação de bens imóveis, mas sim a locação de máquinas e equipamentos para construção civil, afastando a incidência do ITBI.

IV. Dispositivo e tese

7. Recurso de apelação desprovido.

Tese de julgamento: "A imunidade do ITBI prevista no art. 156, §2o, I, da Constituição Federal, aplica-se aos casos de fusão, incorporação, cisão ou extinção da pessoa jurídica, salvo se, nesses casos, a atividade preponderante da pessoa jurídica adquirente for a compra e venda desses bens ou direitos, locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil."

Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 156, §2o, I; CTN, arts. 36 e 37.

Jurisprudência relevante citada: STF, RE 796.376/SC, Rel. Min. Marco Aurélio, Plenário, j. 05.08.2020.

RELATÓRIO:

Egrégia Câmara:

Trata-se de REMESSA NECESSÁRIA e de recurso de
“APELAÇÃO”
interposto pelo MUNICÍPIO DE VÁRZEA GRANDE

contra a sentença proferida pelo Excelentíssimo Juiz de Direito, Dr. Wladys Roberto Freire do Amaral, que, nos autos do
“MANDADO DE SEGURANÇA COM PEDIDO DE CONCESSÃO DE MEDIDA LIMINAR”
n.o
1019637-28.2023.8.11.0002
, ajuizada por GUARITA EMPREENDIMENTO E IMOBILIARIA LTDA e GUAOA LOCACAO LTDA, em trâmite na 2a Vara Especializada da Fazenda Publica da Comarca de Várzea Grande, MT, que concedeu a segurança, nos seguintes termos (ID. 275382920):

“SENTENÇA

Vistos.

Trata-se de mandado de segurança, com pedido de concessão de medida liminar, impetrado por Guarita Empreendimento e Imobiliária LTDA e Guaoa Locação LTDA contra ato acoimado ilegal perpetrado pelo Auditor Fiscal da Secretaria Municipal de Gestão Fazendária de Várzea Grande.

Segundo consta da petição inicial, a pessoa jurídica denominada Guaoa Locação LTDA é fruto de uma cisão parcial da companhia Guarita Empreendimento e Imobiliária LTDA, que, por sua vez, promoveu a transmissão de diversos bens imóveis para integrarem o acervo patrimonial da pessoa jurídica cindenda.

Nos termos da peça vestibular, por meio do Processo Administrativo n. 840.522/22, a parte impetrante requereu à Secretaria Municipal de Gestão Fazendária de Várzea Grande a não incidência do Imposto Sobre Transmissão de Bens Imóveis – ITBI em razão da operação de incorporação patrimonial decorrente de cisão societária, fundamentando-se na imunidade tributária prevista na Constituição Federal.

A parte impetrante sustenta que o Ente Público Municipal, ao analisar o pedido, reconheceu a imunidade tributária de forma parcial, lançando o ITBI sobre os valores que excedem o limite do capital integralizado, conforme disposto no Tema n. 796 da Repercussão Geral, o que, segundo alega, configura violação ao seu direito líquido e certo à imunidade tributária integral.

Apresentando argumentação fática e jurídica para embasar a ação, a parte impetrante requereu a concessão da medida liminar e da segurança, nos seguintes termos:

(ii) Nos termos do artigo 7°, inciso III, da Lei 12.016/2009, pugna LIMINARMENTE pela CONCESSÃO DA MEDIDA LIMINAR, inaudita altera parte, para:

a) Determinar a SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE do ITBI incidente na incorporação de bens imóveis ao acervo patrimonial da Impetrante GUAOA, cuja operação decorre da cisão parcial da Impetrante Guarita, para determinar a SUSPENSÃO DAS EXIGÊNCIAS FISCAIS descritas na D.A.M. 25439/2022 e D.A.M. 25438/2022, todas vinculados ao Processo Administrativo 840.522/2022, determinando-se ainda a Fazenda Pública que se abstenha de inserir o nome das Impetrantes nos órgãos de proteção ao crédito em razão do inadimplemento dos créditos tributários debatidos nestes autos;

b) Determinar à Fazenda Pública Municipal a NÃO OBSTAR A EXPEDIÇÃO DE CERTIDÃO DE REGULARIDADE FISCAL DAS IMPETRANTES em virtude do inadimplemento dos tributos mencionados nas EXIGÊNCIAS FISCAIS descritas na D.A.M. 25439/2022 e D.A.M. 25438/2022;

c) Determinar à Fazenda Pública Municipal que EXPEÇA A CERTIDÃO DE NÃO INCIDÊNCIA DE ITBI SOBRE A TRANSAÇÃO DESCRITA NO BOJO DO Processo Administrativo 840.522/2022, a fim de que possa a Impetrante proceder o registro dos imóveis objetos da Matrícula no 120.993 e Matrícula no 121.473, todas do SRGI de Várzea Grande/MT.

(...)

(iii) No MÉRITO, após prestadas as informações pela autoridade coatora e ouvido(a) o(a) represente do Ministério Público, requer SEJA JULGADO PROCEDENTE O PEDIDO, CONCEDENDO-SE A SEGURANÇA aqui pleiteada, confirmando a liminar que espera ser concedida para RECONHECER O DIREITO À TOTAL IMUNIDADE DO ITBI NA TRANSFERÊNCIA DOS IMÓVEIS OBJETOS DA MATRÍCULA No 120.993 E MATRÍCULA No 121.473 PARA O CAPITAL SOCIAL DA IMPETRANTE GUAOA, REFERENTE A INCORPORAÇÃO AO ACERVO PATRIMONIAL DECORRENTE DA CISÃO PARCIAL DA IMPETRANTE GUARITA.

A inicial foi instruída com documentos diversos.

Com o deferimento da liminar pleiteada, foi determinada a notificação da autoridade coatora (ID n. 120603479), que apresentou as informações solicitadas por este Juízo, arguindo preliminares de decadência e de inexistência de conexão com o Mandado de Segurança n. 1011553-38.2023.811.0002 (ID n. 124318283).

O Agravo de Instrumento n. 1017770-06.2023.8.11.0000, interposto pela parte impetrada, encontra-se suspenso no Egrégio Tribunal de Justiça de Mato Grosso.

Instado a manifestar-se, o representante do órgão ministerial ofertou parecer (ID n. 121137128).

É a síntese.

Fundamento e decido.

I – Da preliminar de decadência:

O impetrado, em sua manifestação, alegou a ocorrência de decadência, sob o argumento de que o termo inicial do prazo decadencial deve ser fixado em 15 de dezembro de 2022, data em que o Processo Administrativo n. 840.522/2022 foi concluído e as guias de pagamento foram encaminhadas ao advogado da parte impetrante, através do aplicativo
WhatsApp,
sendo que a petição inicial foi protocolizada apenas em 01 de junho de 2023.

Em contrapartida, a parte impetrante informou, na petição inicial, que somente teve ciência inequívoca do ato coator em 8 de maio de 2023, ocasião em que a decisão administrativa foi enviada por e-mail pela autoridade coatora. Sustentou que, até então, não houve a disponibilização formal da decisão administrativa que fundamentou a emissão das guias de recolhimento do ITBI, o que teria inviabilizado o pleno exercício do contraditório e da ampla defesa.

A contagem do prazo decadencial no mandado de segurança tem como marco inicial a
ciência inequívoca do ato coator ou da omissão lesiva (
art. 23 da Lei n. 12.016/2009
)
.

Essa ciência não se perfaz apenas pela conclusão formal do procedimento administrativo ou pelo envio de guias, mas exige que a parte interessada tenha conhecimento claro, formal e integral dos fundamentos jurídicos e fáticos do ato impugnado.

O STJ pacificou o entendimento de que o termo inicial do prazo decadencial para impetração de mandado de segurança é a data em que o impetrante teve ciência inequívoca do ato coator:

PROCESSUAL CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA. PRETENSÃO DE RECEBIMENTO DE ADICIONAL DE ATIVIDADE DE ASSISTÊNCIA DE GABINETE EM SUA INTEGRALIDADE. IMPETRAÇÃO DO MANDAMUS FORA DO PRAZO LEGAL. TERMO INICIAL.
DATA DA CIÊNCIA DO ATO PELA PARTE INTERESSADA.
DECADÊNCIA. CONFIGURAÇÃO. DESPROVIMENTO DO AGRAVO INTERNO. MANUTENÇÃO DA DECISÃO RECORRIDA. I - Na origem, trata-se de mandado de segurança objetivando a concessão da segurança a fim de garantir à impetrante o direito ao recebimento do adicional de atividade de assistência de gabinete em sua integralidade desde abril de 2020 e enquanto perdurar o exercício da atividade. Denegada a ordem, a impetrante interpôs recurso ordinário contra o acórdão proferido pelo Tribunal a quo, o qual foi negado provimento. II - Nos termos do art. 23 da Lei n. 12.016/2009, "o direito de requerer mandado de segurança extinguir-se-á decorridos 120 (cento e vinte) dias, contados da ciência, pelo interessado, do ato impugnado".
III - A jurisprudência desta Corte Superior é firme no sentido de que o termo inicial do prazo de decadência para impetração de mandado de segurança é a data da ciência do ato pela parte interessada.
Neste sentido: AgInt no RMS n. 48.480/MA, relatora Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, julgado em 19/6/2018, DJe 25/6/2018. IV - Na hipótese dos autos, o ato praticado tido como coator (indeferimento do pedido administrativo de pagamento integral do adicional de assistência de gabinete) teve a sua ciência dada a recorrente em 5/6/2020, sendo esta a data inicial da contagem do prazo decadencial do mandamus. V - Ademais, a interposição de recursos administrativos sem efeito suspensivo não tem o condão de suspender o prazo decadencial de 120 dias, previsto em lei. VI - Desse modo, considerando que o mandamus foi impetrado somente em 15/1/2021, é de rigor o reconhecimento da decadência do direito de impetração. VII - No mesmo sentido, o parecer do d. Ministério Público Federal. VIII - Agravo interno improvido. (STJ - AgInt nos EDcl no RMS: 68263 MS 2022/0011438-9, Data de Julgamento: 15/08/2022, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 19/08/2022).

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DESEGURANÇA. PROCESSUAL PENAL. PRETENDIDO RECONHECIMENTO DA ILEGALIDADE DE PENHORA, ARRESTO E SEQUESTRO EFETIVADOS. PRAZO DECADENCIAL. TERMO INICIAL: CIÊNCIA DO ATO IMPUGNADO. DECADÊNCIA CONFIGURADA. PRECEDENTES. AGRAVO DESPROVIDO. 1
. A fluência do prazo decadencial no mandando de segurança inicia-se na data em que o interessado tem ciência inequívoca da pretensa lesão ao seu direito. Precedentes.
2. No caso, verifica-se que a Agravante e o seu proprietário tiveram inequívoco conhecimento das pretensas lesões aos seus direitos a partir da efetivação das medidas constritivas, sendo incabível, portanto, que a contagem do prazo decadencial ocorresse apenas a partir da publicação das decisões judiciais questionadas. 3. Agravo regimental desprovido. ( AgRg no RMS n. 34.554/MT, relatora Ministra Laurita Vaz, Quinta Turma, DJe de 16/11/2012.)

Nesse mesmo sentido, o Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso já decidiu:

AGRAVO DE INSTRUMENTO — MANDADO DE SEGURANÇA — CONCURSO PÚBLICO — DECADÊNCIA DO DIREITO À IMPETRAÇÃO — TERMO INICIAL —
CIÊNCIA INEQUÍVOCA DO ATO IMPUGNADO — PRINCÍPIO DA LEGALIDADE
— RECURSO PROVIDO — DECISÃO REVOGADA. O edital do concurso público é o instrumento que vincula, reciprocamente, a administração e os candidatos, nos ditames por ele fixados. Contudo, por se tratar de ato normativo editado pela administração, deve obediência ao princípio constitucional da legalidade, sem perder de vista a razoabilidade e proporcionalidade que devem nortear a atuação administrativa.
O direito público de impetrar o mandado de segurança é atingido pela decadência após o decurso do prazo de 120 (cento e vinte) dias, contados da data da ciência inequívoca, pelo interessado, do ato tido por coator. É de natureza material - e não processual - o prazo decadencial para a impetração de mandado de segurança, de sorte que sua contagem dá-se com a inclusão do dia da ciência inequívoca do ato impugnado.
Recurso provido. (TJ-MT - AGRAVO DE INSTRUMENTO: 1003830-18.2016.8.11.0000, Relator: MARCIO APARECIDO GUEDES, Data de Julgamento: 04/03/2020, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Data de Publicação: 04/05/2020).

No caso concreto, o processo administrativo n. 840.522/2022 foi encerrado em 15 de dezembro de 2022, ocasião em que foram remetidas ao advogado da parte impetrante as guias de recolhimento do ITBI.

Contudo, conforme os documentos colacionados aos autos, a decisão administrativa que contém os fundamentos do ato coator e a base legal para a exigência tributária foi disponibilizada apenas em 8 de maio de 2023, mediante e-mail enviado pela autoridade coatora (ID n. 119492596).

Até a mencionada data, não há elementos probatórios que demonstrem que a parte impetrante tenha obtido pleno acesso ao conteúdo da decisão administrativa, sendo que eventual ciência anterior configuraria mera comunicação parcial, insuficiente para estabelecer o termo inicial do prazo decadencial.

O envio isolado das guias de recolhimento, desprovido da formalização dos fundamentos jurídicos que alicerçam a exigência tributária, não se caracteriza como ciência inequívoca do ato, pois inviabiliza a análise adequada da lesividade e impede a formulação específica de impugnação.

Ademais, o Município, em sua manifestação, apresentou capturas de tela de conversas realizadas via aplicativo
WhatsApp
, supostamente ocorridas entre o advogado das impetrantes e a autoridade fazendária, com o objetivo de demonstrar que a ciência inequívoca do ato administrativo teria ocorrido em 15 de dezembro de 2022 (ID n. 124318283 Págs. 2/3).

Entretanto, referidos documentos não possuem fé pública, uma vez que não foram submetidos à lavratura em ata notarial, nos termos exigidos pelo artigo 384 do Código de Processo Civil, circunstância que impede sua utilização como prova cabal para a fixação do termo inicial do prazo decadencial.

Nesse sentido:

Art. 384. A existência e o modo de existir de algum fato podem ser atestados ou documentados, a requerimento do interessado, mediante ata lavrada por tabelião.

Parágrafo único. Dados representados por imagem ou som gravados em arquivos eletrônicos poderão constar da ata notarial.

O entendimento consolidado na jurisprudência é no sentido de que capturas de tela de conversas realizadas em meios digitais somente possuem validade probatória quando devidamente acompanhadas de ata notarial ou de outros elementos que atestem sua autenticidade e integralidade.

A esse respeito:

APELAÇÃO. AÇÃO DE RESCISÃO C/C INDENIZATÓRIA POR DANOS MORAIS. CONTRATO DE LOCAÇÃO. VIOLAÇÃO CONTRATUAL. SENTENÇA DE PARCIAL PROCEDÊNCIA. AUSÊNCIA DE REPERCUSSÃO MAIOR CAPAZ DE VIOLAR A ESFERA ÍNTIMA DA LOCATÁRIA, QUE SEQUER RESIDIA NO ÍMÓVEL.
PRINTS DE CONVERSAS DO WHATSAPP QUE, POR SI SÓS, SEM ATA NOTARIAL, NÃO GARANTEM CONFIABILIDADE E, PORTANTO, NÃO SÃO CAPAZES DE CARACTERIZAR A LESÃO MORAL PRETENDIDA PELA RECORRENTE.
TRANSTORNOS QUE NÃO SUPERAM OS MEROS ABORRECIMENTOS INERENTES À VIDA MODERNA. SENTENÇA MANTIDA. DESPROVIMENTO DO RECURSO. (TJ-RJ - APL: 00841893920198190001 202200196094, Relator: Des(a). LUIZ FELIPE MIRANDA DE MEDEIROS FRANCISCO, Data de Julgamento: 15/12/2022, NONA CÂMARA CÍVEL).

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. MEDIDAS CAUTELARES. QUEBRA DE SIGILO TELEFÔNICO E BUSCA E APREENSÃO. FUNDAMENTO: "PRINT" DE CONVERSAS. INIDONEIDADE. DECISÃO CASSADA. AGRAVO MINISTERIAL DESPROVIDO.
1. Ainda que a decretação de medidas cautelares não exija a mesma solidez das provas aptas para a condenação, depende também de elementos indiciários ao menos confiáveis, não sendo suficiente a existência de capturas de tela de conversas ("prints"), conforme precedentes desta Corte.
2. É necessário, ainda, maior rigor quanto à análise da fundamentação empregada nas decisões que decretam medidas cautelares, quando tais medidas visam à relativização do sigilo profissional de advogado, como no caso em em questão, em que o agravado é também quem patrocina a defesa de outros investigados no inquérito policial. 3. Agravo regimental desprovido. (STJ - AgRg no AgRg nos EDcl no RMS: 67832 MG 2021/0361506-5, Data de Julgamento: 13/09/2022, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 21/09/2022).

No caso concreto, não há qualquer comprovação formal que confirme a autenticidade ou o contexto preciso das conversas mencionadas, circunstância que inviabiliza a sua utilização como meio de prova para fins de contagem do prazo decadencial.

Assim, tem-se que a ciência inequívoca do ato coator ocorreu na data de 08 de maio de 2023, ou seja, dentro do prazo legal de 120 (cento e vinte) dias, nos termos do artigo 23 da Lei n. 12.016/2009.

REJEITO
a preliminar de decadência.

II – Da preliminar de inexistência de conexão:

O impetrado alegou a inexistência de conexão entre o presente mandado de segurança e o MS no 1011553-38.2023.811.0002, sustentando que as ações possuem partes e objetos distintos, e que, portanto, não haveria risco de decisões contraditórias que justificassem a reunião dos processos.

Argumentou que, embora ambas as ações envolvam a empresa Guarita Empreendimento e Imobiliária LTDA, a matéria debatida no processo anterior refere-se a bens pertencentes à empresa Tanque Grande Empresarial LTDA, enquanto o presente
writ
tem como objeto bens vertidos à empresa Guaoa Locação LTDA, resultantes da cisão parcial da impetrante Guarita.

A parte impetrante, na petição inicial, arguiu a existência de conexão, argumentando que as ações tratam de matéria idêntica, envolvendo a aplicação da imunidade tributária relativa ao ITBI em decorrência de cisão empresarial, com identidade de parte (Guarita Empreendimento e Imobiliária Ltda) e da autoridade coatora (Auditor Fiscal Átila Alves Coli Cardoso), além de similitude na causa de pedir.

Nos termos do artigo 55 do Código de Processo Civil, considera-se conexão a existência de identidade entre a causa de pedir ou o pedido de ações distintas, sendo o julgamento conjunto necessário para prevenir a ocorrência de decisões conflitantes:

Art. 55. Reputam-se conexas 2 (duas) ou mais ações quando lhes for comum o pedido ou a causa de pedir.

§ 1o Os processos de ações conexas serão reunidos para decisão conjunta, salvo se um deles já houver sido sentenciado.

§ 2o Aplica-se o disposto no caput :

I - à execução de título extrajudicial e à ação de conhecimento relativa ao mesmo ato jurídico;

II - às execuções fundadas no mesmo título executivo.

§ 3o Serão reunidos para julgamento conjunto os processos que possam gerar risco de prolação de decisões conflitantes ou contraditórias caso decididos separadamente, mesmo sem conexão entre eles.

A jurisprudência reforça que a conexão não exige a identidade total entre as demandas, bastando a existência de pontos comuns capazes de influenciar o desfecho de ambas, especialmente quando a resolução de uma ação possa impactar a solução da outra. Nesse contexto, o reconhecimento da conexão se impõe como medida de eficiência processual e segurança jurídica.

A esse respeito:

AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CONSIGNAÇÃO EM PAGAMENTO. VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC/73. ACÓRDÃO ESTADUAL FUNDAMENTADO. CONEXÃO. EXECUÇÃO HIPOTECÁRIA. CAUSAS COM VÍNCULO DE IDENTIDADE. JULGAMENTO SIMULTÂNEO. ECONOMIA PROCESSUAL E SEGURANÇA JURÍDICA. AGRAVO DESPROVIDO. 1. Não se verifica a alegada violação ao art. 535 do CPC/73, na medida em que a eg. Corte de origem dirimiu, fundamentadamente, a questão que lhe foi submetida, não sendo possível confundir julgamento desfavorável, como no caso, com negativa de prestação jurisdicional ou ausência de fundamentação.
2. A jurisprudência do Superior de Justiça manifesta-se no sentido de que "a conexão ou a continência, por decorrência da identidade da causa de pedir ou pedido, torna conveniente o julgamento conjunto, não só por medida de economia processual, mas também para evitar a possibilidade de prolação de decisões contraditórias, que trariam desprestígio à Justiça"
( AgInt no AREsp 479.470/SP, Rel. p/ acórdão Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 03/08/2017, DJe de 27/09/2017). 3. Na espécie, o Tribunal de origem consignou que as demandas são conexas, especialmente porque o julgamento da ação consignatória interfere no pleito relativo à ação de execução hipotecária, no caso de eventual procedência. Dessa forma, em homenagem ao princípio da segurança jurídica e à economia processual, concluiu que as ações devem ser julgadas em conjunto. 4. Agravo interno desprovido. (STJ - AgInt no AREsp: 321960 SP 2013/0093005-4, Data de Julgamento: 03/10/2022, T4 - QUARTA TURMA, Data de Publicação: DJe 14/10/2022).

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. ANS NO POLO PASSIVO. CISÃO DO PROCESSO DE ORIGEM. RISCO DE DECISÕES CONFLITANTES E CONTRADITÓRIAS. AMPLITUDE DE UM DOS PEDIDOS. NECESSIDADE DE DECISÃO UNIFORME. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA FEDERAL.
1. Conforme a jurisprudência desta Corte, em Ação Civil Pública, há a necessidade de julgamento do processo, por conexão, quando lhes for comum o pedido ou a causa de pedir, assim como naqueles feitos em que possa haver risco de prolação de decisões conflitantes ou contraditórias, caso decididos separadamente, mesmo sem conexão entre eles, em homenagem ao postulado da segurança jurídica.
2. Hipótese em que prevalece a competência da Justiça federal para julgamento da presente ação. Precedentes. 3. Agravo interno não provido. (STJ - AgInt no REsp: 1825224 RS 2019/0198019-6, Relator: Ministro BENEDITO GONÇALVES, Data de Julgamento: 29/06/2020, T1 - PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 01/07/2020).

No caso em análise, verifica-se que os mandados de segurança tratam, ainda que sob perspectivas específicas, da mesma controvérsia jurídica referente à aplicação da imunidade tributária prevista no artigo 156, § 2o, inciso I, da Constituição Federal, no contexto de cisão empresarial.

A parte impetrante Guarita Empreendimento e Imobiliária LTDA figura como interessada em ambas as ações, sendo que no processo conexo (n. 1011553-38.2023.811.0002) também se discute a incidência do ITBI sobre a transferência de imóveis decorrente de cisão parcial. Ademais, a autoridade coatora, Auditor Fiscal Átila Alves Coli Cardoso, é a mesma nos dois processos, sendo responsável pelos atos administrativos impugnados.

Ainda que as empresas diretamente beneficiadas pelas cisões sejam distintas em cada ação, o cerne da controvérsia permanece idêntico, uma vez que os mandados de segurança versam sobre a interpretação e a aplicação da imunidade tributária relativa ao ITBI em hipóteses de cisão, bem como acerca da base de cálculo do referido tributo.

Essa identidade de matérias acarreta evidente risco de decisões contraditórias caso os feitos sejam decididos de forma autônoma por juízos diferentes, o que comprometeria a segurança jurídica e a isonomia entre as partes.

Destaca-se que a reunião dos processos não apenas atende ao objetivo de evitar decisões conflitantes, mas também assegura a economia e a celeridade processual, permitindo que o juízo prevento analise a questão de maneira ampla e consistente.

REJEITO
a preliminar de inexistência de conexão.

III – Do mérito:

De acordo com a Constituição Federal e com a Lei n. 12.016/2009, conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça (CRFB, artigo 5o, inciso LXIX; Lei n. 12.016/2009, artigo 1o).

Trata-se de remédio constitucional voltado à tutela do cidadão contra a prática de atos abusivos ou ilegais pelo Estado, submetendo sua concessão ao requisito indispensável da comprovação, de plano, de direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data.

No que concerne ao direito líquido e certo, o professor José Henrique Mouta Araújo, em referência ao jurista Hely Lopes Meirelles, apresenta o seguinte conceito:

É o que se apresenta manifesto na sua existência, delimitado a sua extensão e apto a ser exercido no momento da impetração. Por outras palavras, o direito invocado, para ser amparável por mandado de segurança, há de vir expresso em norma legal e trazer em si todos os requisitos e condições de sua aplicação ao impetrante: se sua existência for duvidosa; se sua extensão ainda não estiver delimitada; se seu exercício depender de situações e fatos ainda indeterminados, não rende ensejo à segurança, embora possa ser defendido por outros meios judiciais. (ARAÚJO, José Henrique Mouta. Mandado de segurança. 7. ed. rev., ampl. e atual. – Salvador: JusPodivm, 2018, p.25).

É cediço que o controle de atos administrativos pelo Poder Judiciário é mais restrito que aquele que se opera pela própria Administração Pública, cabendo-lhe somente analisar a legalidade do ato.

Analisando os autos, especialmente a prova material arregimentada, foi possível constatar a presença dos pressupostos necessários para a concessão da segurança, pelas razões expostas a seguir.

A Constituição Federal (CF), em seu artigo 156, § 2o, inciso I, prevê duas hipóteses de imunidade tributária em face do Imposto Sobre Transmissão de Bens Imóveis – ITBI, sendo: a) transmissão de bens ou direitos incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica em realização de capital (CF, artigo 156, § 2o, inciso I, primeira parte); b) transmissão de bens ou direitos decorrente de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica, salvo se, nesses casos, a atividade preponderante do adquirente for a compra e venda desses bens ou direitos, locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil (CF, artigo 156, § 2o, inciso I, segunda parte).

Na primeira hipótese, a Constituição Federal prevê a não incidência do ITBI na transmissão de bens ou direitos incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica para integralização de capital social subscrito, sem qualquer ressalva expressa quanto à fruição da imunidade tributária.

Em contrapartida, o Supremo Tribunal Federal – STF, assente em uma interpretação teleológica conferida ao artigo 156, § 2o, inciso I, primeira parte, da CF, restringiu o alcance da imunidade tributária ali instituída, a partir da fixação da seguinte tese:
“A imunidade em relação ITBI, prevista no inciso I do § 2o do art. 156 da Constituição Federal, não alcança o valor dos bens que exceder o limite do capital social a ser integralizado.”
(Tema n. 796 da Repercussão Geral).

Na segunda hipótese, a Constituição Federal dispõe que o ITBI não incidirá na transmissão de bens ou direitos decorrente de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica, ressalvando-se os casos em que a pessoa jurídica adquirente exerça como atividade preponderante a compra e venda de bens e direitos, locação de imóveis ou arrendamento mercantil.

Para fins de verificação da preponderância da atividade e da incidência ou não da imunidade tributária prevista no art. 156, § 2o, inciso I, segunda parte, da Constituição Federal, o Código Tributário Nacional, em seu art. 37, § 1o, estabelece que a atividade preponderante caracteriza-se quando mais de 50% da receita operacional da pessoa jurídica adquirente, nos 02 (dois) anos anteriores e nos 02 (dois) anos subsequentes à aquisição, provier de operações de compra e venda de bens e direitos, locação de imóveis ou arrendamento mercantil.

Para melhor ilustrar as diferenças entre espécies de imunidade tributária em face do ITBI, veja-se o quadro a seguir:

Imunidade tributária sobre o ITBI

Espécies

Fundamento legal

Requisitos para a incidência

Ressalva quanto à incidência

Ressalva quanto ao alcance

Transmissão de bens e direitos para incorporação ao patrimônio de pessoa jurídica.

Artigo 156, § 2o, inciso I, primeira parte, da CF.

Integralização de capital social.

-

A imunidade tributária não alcançará o valor dos bens que excederem o limite do capital a ser integralizado (Tema n. 796 da Repercussão Geral).

Transmissão de bens e direitos para incorporação ao patrimônio de pessoa jurídica.

Artigo 156, § 2o, inciso I, segunda parte, da CF.

Fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica.

A imunidade tributária não incidirá quando a pessoa jurídica adquirente tenha como atividade preponderante a compra e venda de bens e direitos, locação de imóveis ou arrendamento mercantil.

-

Quanto ao alcance da imunidade tributária, destaca-se que a Constituição Federal não estabelece qualquer limite expresso à fruição dessa imunidade nas transmissões de bens e direitos, seja na integralização de capital social, seja em casos de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica.

Conforme ressaltado anteriormente, a ressalva quanto ao alcance da imunidade tributária sobreveio com o julgamento do RE 796376 e a fixação da tese no Tema n. 796 da Repercussão Geral, onde a Suprema Corte, a partir de uma interpretação teleológica do artigo 156, § 2o, inciso I, primeira parte, da CF, consolidou o entendimento de que a imunidade tributária sobre o ITBI, na hipótese de realização de capital, não é extensível à reserva de capital, prevista no artigo 182, § 1o, alínea a, da Lei n. 6.404/1976, que consiste na diferença entre o valor do bem ou direito transmitido e o valor nominal da quota social efetivamente integralizada.

Ademais, ressalta-se que o Ministro Marco Aurélio, relator do RE 796376, teve o cuidado de distinguir as espécies de imunidade tributária relativas ao ITBI, delimitando a questão submetida à repercussão geral nos seguintes termos:

IMPOSTO DE TRANSMISSÃO – ITBI – IMÓVEIS INTEGRALIZADOS AO CAPITAL DA EMPRESA – ARTIGO 156, § 2o, INCISO I, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL – ALCANCE – LIMITAÇÃO OBSERVADA NA ORIGEM – RECURSO EXTRAORDINÁRIO – REPERCUSSÃO GERAL CONFIGURADA. Possui repercussão geral a controvérsia alusiva ao alcance da imunidade quanto ao Imposto de Transmissão nos casos de imóveis integralizados ao capital social da empresa, cujo valor de avaliação ultrapasse o da cota realizada, considerado o preceito do artigo 156, § 2o, inciso I, da Carta Federal. (STF - RE 796376 RG, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Tribunal Pleno, julgado em 05/03/2015, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-055 DIVULG 19-03-2015 PUBLIC 20-03-2015).

Ainda sobre a diferença entre as espécies de imunidade tributária sobre o ITBI, colham-se os seguintes excertos do voto condutor do Ministro Marco Aurélio, no julgamento do RE 796376:

(...) Essa distinção é importante, porque tem levado certa parte da doutrina e da jurisprudência a defender a não incidência do ITBI sobre o valor dos bens incorporados que for excedente ao do capital subscrito. Argumentam os defensores desta posição que qualquer incorporação de bens à pessoa jurídica é imune, pois as únicas exceções são aquelas expressamente definidas no final do inciso I, do § 2o, do art. 156 da CF/88. Com essa alegação, propugnam que o intérprete não pode inovar criando outras hipóteses excepcionais.

A esse respeito, o já mencionado professor HARADA esclarece que as ressalvas previstas na segunda parte do inciso I, do § 2o, do art. 156 da CF/88 aplicam-se unicamente à hipótese de incorporação de bens decorrente de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica.

É dizer, a incorporação de bens ao patrimônio da pessoa jurídica em realização de capital, que está na primeira parte do inciso I do § 2o, do art. 156 da CF/88, não se confunde com as figuras jurídicas societárias da incorporação, fusão, cisão e extinção de pessoas jurídicas referidas na segunda parte do referido inciso I.

Nesses últimos casos, há, da mesma forma, incorporação de bens, mas que decorre da “incorporação que é uma operação pela qual uma ou mais sociedades são absorvidas por outra, que lhes sucede em todos os direitos e obrigações” (art. 227 da Lei 6.404/1976 – Lei de Sociedades Anônimas); cisão - operação pela qual uma sociedade transfere parte de seu patrimônio para uma ou mais empresas (art. 229 da Lei das S.A); ou fusão - operação pela qual se unem duas ou mais sociedades para formar uma nova sociedade que lhe sucederá em todos os direitos e obrigações (art. 228 da Lei das S.A.)

Em todas essas hipóteses, há incorporação do patrimônio imobiliário de uma sociedade para outra,
mas sem qualquer relação com a incorporação (integração) referida na primeira parte do citado inciso I, do § 2o, do art. 156 da CF
, que alude à transferência de bens para integralização do capital.

Em outras palavras, a segunda oração contida no inciso I - “ nem sobre a transmissão de bens ou direitos decorrente de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica, salvo se, nesses casos, a atividade preponderante do adquirente for a compra e venda desses bens ou direitos, locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil” - revela uma imunidade condicionada à não exploração, pela adquirente, de forma preponderante, da atividade de compra e venda de imóveis, de locação de imóveis ou de arrendamento mercantil. Isso fica muito claro quando se observa que a expressão “nesses casos” não alcança o “outro caso” referido na primeira oração do inciso I, do § 2o, do art. 156 da CF.

(...)

Ou seja, a exceção prevista na parte final do inciso I, do § 2o, do art. 156 da CF/88 nada tem a ver com a imunidade referida na primeira parte desse inciso.

Assim, o argumento no sentido de que incide a imunidade em relação ao ITBI, sobre o valor dos bens incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica, em realização de capital, excedente ao valor do capital subscrito, não encontra amparo no inciso I, do § 2o, do art. 156 da CF/88, pois a ressalva sequer tem relação com a hipótese de integralização de capital.

Reitere-se, as hipóteses excepcionais ali inscritas não aludem à imunidade prevista na primeira parte do dispositivo. Esta é incondicionada, desde que, por óbvio, refira-se à conferência de bens para integralizar capital subscrito.

Revelaria interpretação extensiva a exegese que pretendesse albergar, sob o manto da imunidade, os imóveis incorporados ao patrimônio da pessoa jurídica que não fossem destinados à integralização do capital subscrito, e sim a outro objetivo - como, no caso presente, em que se destina o valor excedente à formação de reserva de capital.

(...)

Disso decorre, logicamente, que, sobre a diferença do valor dos bens imóveis que superar o valor do capital subscrito a ser integralizado, incidirá a tributação pelo ITBI, pois a imunidade está voltada ao valor destinado à integralização do capital social, que é feita quando os sócios quitam as quotas subscritas.

(...)

O que não se admite é que, a pretexto de criar-se uma reserva de capital, pretenda-se imunizar o valor dos imóveis excedente às quotas subscritas, ao arrepio da norma constitucional e em prejuízo ao Fisco municipal.

Ainda que o preceito constitucional em apreço tenha por finalidade incentivar a livre iniciativa, estimular o empreendedorismo, promover a capitalização e o desenvolvimento das empresas, não chega ao ponto de imunizar imóvel cuja destinação escapa da finalidade da norma.

No caso concreto, a diferença entre o valor do capital social e os imóveis incorporados é de R$ 778.724,00. É de indagar-se a razão pela qual uma empresa, cujo capital social é de R$ 24.000,00, pretende constituir uma reserva de capital em montante tão superior ao seu capital, e, sobretudo, livre do pagamento de imposto.

Assim, não cabe conferir interpretação extensiva à imunidade do ITBI, de modo a alcançar o excesso entre o valor do imóvel incorporado e o limite do capital social a ser integralizado.

Evidencia-se que o precedente qualificado fixado no Tema n. 796 da Repercussão Geral aplica-se exclusivamente à hipótese prevista no art. 156, § 2o, inciso I, primeira parte, da Constituição Federal, não sendo extensível às transmissões de bens ou direitos decorrentes de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica.

Neste contexto, tem-se a plausibilidade da pretensão vertida na petição inicial, uma vez que a autoridade coatora invocou a tese fixada no Tema n. 796 da Repercussão Geral para promover o lançamento do imposto incidente na transmissão de bens para incorporação ao patrimônio da empresa Guaoa Locação LTDA (cindenda), resultante da cisão parcial da companhia Guarita Empreendimento e Imobiliária LTDA (cindida).

Segundo consta da decisão proferida no âmbito do Processo Administrativo n. 840.522/2022, a imunidade tributária requerida pelo contribuinte foi concedida de forma parcial, pelas seguintes razões:

[...] O requerente, apresentou as respectivas Guias de informações expedidas pelo Cartório, mas, os valores integralizados e/ou atribuídos aos imóveis (valor contábil), não são condizentes com os valores de mercado e de negócios efetivados nas respectivas regiões, basta observar os valores atribuídos ao m2 de cada imóvel [...]. No caso, é notório que o valor declarado e/ou informado (integralização) mostrou-se incompatível com o valor de mercado do imóvel, razão pela qual, devo como de fato faço, apuração do real valor (mercado) conforme previsto no Decreto Municipal no 069, de 08 de junho de 2021 c/c artigo 146, do CTN - Lei Federal no 5.172/66. Pois, é prerrogativa da autoridade administrativa realizar as diligências e procedimentos necessários para apuração do valor da Basa de Cálculo do IMPOSTO SOBRE TRANSMISSÃO INTER VIVOS DE BEM IMÓVEL E DE DIREITOS A ELE RELATIVO – ITBI. [...] Continuando, conforme a documentação apresentada, o requerente tem data de ABERTURA inferior 01 (um) ano, e atividade, a princípio não é vedada, ou seja, não se trata de venda ou locação de propriedade imobiliária ou a cessão de direitos relativos à sua aquisição. Considerando, a data de abertura, de fato não há como, o requerente, apresentar de forma integral a documentação elencada nas portarias apontadas, em especial, o exercício de atividade preponderante. [...]
Considerando [...] que ante a situação peculiar do requerente é plausível aplicação da hipótese de imunidade, de acordo com a documentação apresentada, pois, sua data de abertura tem menos de 1 (um) ano, e no momento, não há restrição em relação à atividade (o que pode, posteriormente ser verificado e apurado conforme a RECEITA OPERACIONAL, dentro do período previsto em lei. Entendo que, nesse momento, é admissível o deferimento da imunidade.
Para tanto, considero (reduzo) o VALOR ORA INTEGRALIZADO, em relação ao VALOR DE MERCADO DO IMÓVEL (apurado), tributando tão somente a diferença, em consonância com orientação do STF – Tema 796 – Repercussão Geral e do e. Tribunal de Justiça de Mato Grosso. Ressalva-se, o direito da fazenda pública municipal, ante o deferimento da imunidade (valor integralizado), apurar nos próximos 03 (três) anos seguintes a preponderância da atividade, e se, eventualmente comprovada que atividade seja vedada (conforme Receita Operacional), poderá ser revogada a imunidade, cabendo ao requerente o recolhimento da diferença do imposto devido, com as devidas cominações legais. [...] (sic) (ID n. 119492598 – Páginas n. 87/92).

Tratando-se de uma operação de incorporação patrimonial decorrente de cisão societária, nos termos do art. 156, § 2o, inciso I, segunda parte, da Constituição Federal, a única ressalva à imunidade tributária diz respeito à verificação da atividade preponderante da adquirente, sendo irrelevante a análise do valor do bem transmitido, uma vez que não há limitação quanto ao alcance da imunidade, que é integral.

Em contrapartida, na hipótese de incorporação de patrimônio para a integralização de capital social (CF, artigo 156, § 2o, inciso I, primeira parte), há relevância na verificação do valor real do bem transmitido, ante a necessidade de definição do alcance da imunidade tributária, na forma estabelecida no Tema n. 798 da Repercussão Geral, podendo, assim, ser concedida de forma total ou parcial.

Quanto à preponderância da atividade, a própria Fazenda Pública Municipal reconheceu que a pessoa jurídica cindenda, ora impetrante, não exerce atividades de compra e venda de bens e direitos, locação de imóveis ou arrendamento mercantil, estando apenas sujeita à fiscalização pelo período de três anos, conforme previsto na legislação aplicável, de modo que a imunidade tributária requerida é plenamente cabível.

Diante da caracterização do
distinguishing
entre o caso vertente e o
leading case
do Tema n. 796 da Repercussão Geral, evidencia-se a inconstitucionalidade da exação imposta sobre a transmissão de bens decorrente da cisão societária promovida pela parte impetrante, cuja operação está totalmente imune à incidência do ITBI, tendo em vista que restou demonstrado que a receita operacional da pessoa jurídica adquirente não decorre das atividades descritas no artigo 156, § 2o, inciso I, segunda parte, da CF e no artigo 37, § 1o, do CTN.

Nesse sentido:

RECURSO DE APELAÇÃO – MANDADO DE SEGURANÇA – PRELIMINAR: NULIDADE DA CERTIDÃO DE TRANSITADO EM JULGADO DA SENTENÇA – RECUSO TEMPESTIVO – NULIDADE RECONHECIDA – PRELIMINAR ACOLHIDA – MÉRITO: IMUNIDADE DE ITBI NA CISÃO PARCIAL DA PESSOA JURÍDICA – PARCELA DO CAPITAL CINDIDO QUE DÁ ORIGEM A UMA NOVA SOCIEDADE EMPRESARIAL – TRANSMISSÃO DE BEM IMÓVEL RELATIVO AO CAPITAL CINDIDO – IMUNIDADE DE ITBI RECONHECIDA (ART. 156, § 2o, INCISO I, DA CF/88)– TESE FIXADA NO RE 796.376 (TEMA 796 DO STF) – NÃO APLICADA EM CASO DE CISÃO – DIREITO LIQUIDO E CERTO VIOLADO – SEGURANÇA CONCEDIDA – RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. Se o recurso de apelação foi protocolado de forma tempestiva, deve ser declarada nula a certidão de transitado em julgado da sentença lavrada em data anterior e de forma equivocada. Nos termos do artigo 156, § 2o, I, da Constituição Federal, não incide Imposto de Transmissão de Bem Imóvel decorrente cisão, salvo se a atividade preponderante da pessoa jurídica que receber o bem for de compra e venda ou locação/ arrendamento mercantil de bem imóvel.
Quando a Impetrante logra êxito em comprovar que a transmissão do imóvel decorre da cisão de pessoa jurídica, bem como que a pessoa jurídica que recebe o bem não exerce atividade preponderante de compra e venda de bens imóveis, ou direitos de locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil, a imunidade de ITBI deve compreender toda a operação. A tese fixada no RE 796.376 (Tema 796 do STF), não se aplica no caso de cisão.
Direito liquido e certo violado. Segurança concedida. Sentença reformada. (TJ-MT - AC: 00139311720198110004, Relator: MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, Data de Julgamento: 11/04/2023, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Data de Publicação: 13/04/2023).

TRIBUTÁRIO – REMESSA NECESSÁRIA COM RECURSO DE APELAÇÃO CIVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – ITBI – IMUNIDADE TRIBUTÁRIA – ART. 156, § 2o, INCISO I, DA CF/88 – INCORPORAÇÃO AO PATRIMÔNIO DA PESSOA JURÍDICA EM REALIZAÇÃO DE CAPITAL – ATIVIDADE PREPONDERANTE – VERIFICAÇÃO DO PRAZO LEGAL - BASE DE CÁLCULO - VALORDECLARADO PELO CONTRIBUINTE - PRESUNÇÃO DE VERACIDADE - REVISÃO PELO FISCO - INSTAURAÇÃO DE PROCESSO ADMINISTRATIVO – NÃO OCORRÊNCIA - RECURSO DESPROVIDO – SENTENÇA RATIFICADA.
1 - Cabe à Administração Pública, de plano, conceder a certidão de Imunidade Tributária em relação ao imposto ITBI, ficando adstrita à verificação a posteriori da manutenção da pessoa jurídica na condição de beneficiária da imunidade constitucional, possibilitando a cobrança após o triênio, caso apurado que a empresa não tem direito ao benefício.
2- O reconhecimento da imunidade não gera direito adquirido, ficando condicionada à verificação, em procedimento administrativo, da atividade preponderante do contribuinte requerente, após os três anos de efetiva atividade.
3- Os bens a serem integralizados não possuem valor superior ao capital social, amoldando-se no entendimento fixado pelo STF, em sede de repercussão geral e objeto do Tema 796. 4- Nos termos do entendimento do STJ, o valor da transação declarado pelo contribuinte goza da presunção de que é condizente com o valor de mercado, que somente pode ser afastada pelo fisco mediante a regular instauração de processo administrativo próprio (art. 148 do CTN);
c) o Município não pode arbitrar previamente a base de cálculo do ITBI com respaldo em valor de referência por ele estabelecido unilateralmente; o que não ocorreu na hipótese dos autos, haja vista que não há qualquer processo administrativo acostado nos autos. (TJ-MT - AC: 10306959320218110003, Relator: HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, Data de Julgamento: 03/04/2023, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Data de Publicação: 12/04/2023).

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICO-TRIBUTÁRIA. ITBI. INCORPORAÇÃO DE BENS IMÓVEIS AO PATRIMÔNIO DA EMPRESA DEMANDANTE EM DECORRÊNCIA DA INCORPORAÇÃO DE OUTRA PESSOA JURÍDICA. IMUNIDADE DO ART. 156, § 2o, I, DA CF/88. INCIDÊNCIA. ATIVIDADE PREPONDERANTE DA ADQUIRENTE QUE NÃO SE ENQUADRA DENTRE AS EXCEÇÕES PREVISTAS NA CONSTITUIÇÃO PARA AFASTAR A REGRA. TRIBUTAÇÃO DO VALOR QUE EXCEDE AO LIMITE DO CAPITAL SOCIAL. DESCABIMENTO. INAPLICABILIDADE À ESPÉCIE DA TESE FIXADA NO TEMA 796 DO STF (RE No 796.376). DISTINGUISHING. RECURSO DE APELAÇÃO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. 1. A Constituição da República prevê a imunidade do ITBI em relação à transmissão de bens ou direitos incorporados ao patrimônio da pessoa jurídica em realização de capital e sobre a transmissão de bens ou direitos decorrente de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica, salvo se a atividade preponderante do adquirente for a compra e venda ou locação desses bens ou direitos.
2. No caso, a operação que ensejou a transferência dos imóveis decorre de operação de incorporação societária, e não de utilização do bem para integralização do capital social, hipótese que está descrita na primeira parte do art. 156, § 2o, inciso I, da Carta Magna, sendo inaplicável a conclusão do julgamento do RE no 796.376, com Repercussão Geral reconhecida.
(TJMG - Apelação Cível 1.0000.21.258488-2/001, Relator(a): Des.(a) Bitencourt Marcondes , 19a CÂMARA CÍVEL, julgamento em 19/09/2022, publicação da súmula em 20/09/2022).

Com efeito, ante a inobservância das regras de imunidade tributária previstas na Constituição Federal, este Juízo concedeu a medida liminar pleiteada para a imediata supressão do ato coator (ID n. 120603479).

Assim, por restar demonstrado o direito líquido e certo, é de rigor a concessão da ordem.

IV – Do dispositivo:

Por todo o exposto, com fulcro no artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil – CPC,
JULGO PROCEDENTE
o pedido formulado na petição inicial,
CONCEDENDO
a segurança vindicada para reconhecer o direito à imunidade tributária na operação realizada e afastar a incidência do Imposto Sobre Transmissão de Bens Imóveis – ITBI na incorporação de bens imóveis ao acervo patrimonial da pessoa jurídica denominada Guaoa Locação LTDA, cuja operação decorre da cisão parcial da pessoa jurídica denominada Guarita Empreendimento e Imobiliária LTDA,
confirmando
a liminar concedida nestes autos, tornando-a definitiva (ID n. 120941450).

Oficie-se
ao 1o Serviço de Registro de Imóveis e Títulos e Documentos de Várzea Grande para ciência desta sentença e dar prosseguimento aos atos de registro da cisão parcial da parte impetrante, independentemente da apresentação da certidão que trata o artigo 915,
caput
, do Código de Normas Gerais da Corregedoria-Geral da Justiça do Foro Extrajudicial – CNGCE.

Intime-se
a autoridade coatora, a fim de que sejam adotadas as providências necessárias ao fiel e incondicional cumprimento da sentença.

Sem custas e honorários advocatícios, eis que incabíveis na espécie.

Interposto recurso de apelação,
intime-se
a parte apelada para, querendo e no prazo legal, apresentar às contrarrazões de apelação.

Transcorrido
in albis
o prazo para manifestação,
certifique-se
.

Independentemente da interposição de recurso voluntário,
remetam-se
os autos à instância superior para reexame necessário, nos moldes do artigo 14, § 1o, da Lei n. 12.016/2009.

P.R.I.C.

Várzea Grande/MT, data registrada no sistema PJE.

Wladys Roberto Freire do Amaral

Juiz de Direito”

Nas razões recursais, a parte apelante sustenta que a sentença merece reforma.

Argumenta preliminarmente a ocorrência da decadência para a interposição, pois considera como data da ciência inequívoca, o dia em que foram encaminhadas das guias DAM pelo aplicativo
whatsapp.

Argui a inexistência de conexão com o processo n.o 1011553-38.2023.8.11.0002, uma vez que
“não há identidade de partes e objetos, o que afasta qualquer possibilidade de conexão”
.

No mérito afirma que foi aplicado o
distinguishing
do Tema n.o 796, do STF de forma equivocada, tendo em vista que
“as Apeladas pretendem o registro da reversão dos bens de empresa cindida (Guarita Empreendimentos), ao seu capital social, levantando então questão referente ao valor excedente a ser integralizado na PJ, quando da realização de capital, onde não houve correspondência entre o valor dos imóveis e o valor da integralização”.

Narra que:
“(...)no presente caso, a operação de CISÃO PARCIAL, ocorreu com a finalidade de integralizar e/ou incorporar CAPITAL SOCIAL, de pessoa jurídica existente, nesta hipótese, analise reporta-se a regras da integralização e/ou incorporação societária
”.

Assevera que,
“A mudança da natureza e tratamento da operação, ora “cisão”, mas de fato, “integralização ao capital social”, somada aos valores ‘irrisórios’ atribuídos aos imóveis (capital integralizado), se em confronto e análise de relatórios contábeis, quais sejam: balanço patrimonial, balancete e D.R.E, ocasionariam por sí só ‘dúvidas’ sobre a veracidade e a essência das operações declaradas pelo impetrante”.

Assim,
“não se trata de uma mera operação de incorporação patrimonial decorrente de cisão societária, mas sim, de uma operação de integralização e/ou incorporação de capital social, pois ocorreu a subscrição em capital social
, e a base de cálculo do ITBI deve ser o valor de mercado do imóvel em condições normais de negociação, e não os apresentados pelas Impetrantes, pois incompatíveis com os valores de mercado”.

E,
“sobre o valor dos imóveis incorporados, o que exceder o valor do capital social a ser integralizado deve haver a incidência do tributo, como consta do tema fixado pelo STF, aqui novamente reproduzido: (...)”.

Com base em tais argumentos, requer:

“
a)
Que
seja acolhida a preliminar de decadência do direito de impetração do Mandado de Segurança
e sua consequente extinção sem resolução de mérito;

b)
Que
seja acolhida a preliminar de inexistência de conexão com o MS n. 1011553-38.2023.811.0002
pela não identidade de parte e objeto (afronta ao artigo 337 do CPC);

c) a reforma integral da sentença
, para reconhecer a incidência do ITBI sobre a operação;

d) Subsidiariamente, a limitação da imunidade ao valor do capital integralizado
, conforme
Tema 796 do STF, reconhecendo-se o direito de fiscalização da atividade preponderante da empresa nos próximos três anos”.

As partes apeladas, apresentaram contrarrazões rebatendo os argumentos do recurso, e, ao final pugnam pelo desprovimento do recurso (ID. 275382929).

A Procuradoria-Geral de Justiça manifestou pelo não provimento do recurso (ID. 279107869).

É o relatório.

VOTO DA RELATORA

EXMA. SRA. DESA. MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO

Egrégia Câmara:

Conforme relatado, trata-se de REMESSA NECESSÁRIA e de recurso de
“APELAÇÃO”
interposto pelo MUNICÍPIO DE VÁRZEA GRANDE

contra a sentença proferida pelo Excelentíssimo Juiz de Direito, Dr. Wladys Roberto Freire do Amaral, que, nos autos do
“MANDADO DE SEGURANÇA COM PEDIDO DE CONCESSÃO DE MEDIDA LIMINAR”
n.o
1019637-28.2023.8.11.0002
, ajuizada por GUARITA EMPREENDIMENTO E IMOBILIARIA LTDA e GUAOA LOCACAO LTDA, em trâmite na 2a Vara Especializada da Fazenda Publica da Comarca de Várzea Grande, MT, que concedeu a segurança.

Da analise do processado, verifica-se que GUARITA EMPREENDIMENTO E IMOBILIARIA LTDA e GUAOA LOCACAO LTDA
ingressou, em 01.06.2023, com o presente
mandamus
,

em desfavor do MUNICÍPIO DE Várzea Grande, objetivando o reconhecimento da imunidade tributária em relação ao ITBI na transferência dos imóveis destinados a incorporação ao acervo patrimonial decorrente de cisão parcial da empresa GUARITA EMPREENDIMENTO E IMOBILIÁRIA LTDA
.

A liminar foi
deferida,

para “a suspensão da exigibilidade do Imposto Sobre Transmissão de Bens Imóveis – ITBI incidente na incorporação de bens imóveis ao acervo patrimonial da pessoa jurídica denomina Guaoa Locação LTDA, cuja operação decorre da cisão parcial da pessoa jurídica denominada Guarita Empreendimento e Imobiliária LTDA.”. (ID. 275382893).

O MUNICÍPIO DE VÁRZEA GRANDE apresentou informações (ID. 275382902) e a parte autora, impugnação (ID. 214397595).

O ente público municipal, interpôs agravo de instrumento n.o 1013395-59.2023.8.11.0000, que foi desprovido (ID. 275382919).

Sobreveio, então, a sentença proferida em
28.11.2024
, que concedeu a ordem (ID. 27582920).

Com essas considerações, passo à análise das insurgências recursais.

O artigo 14, §1.o, da Lei n.o 12.106/09 prevê que o mandado de segurança está sujeito ao duplo grau de jurisdição, motivo pelo qual passo à análise da REMESSA NECESSÁRIA em conjunto com o RECURSO DE APELAÇÃO.

- DECADÊNCIA

O artigo 23, da Lei n.° 12.016/2009, estabelece o prazo decadencial de 120 (cento e vinte) dias, contados da ciência do ato impugnado pela parte interessada, para que seja impetrada a correspondente ação mandamental,
in verbis
:

“Art. 23. O direito de requerer mandado de segurança extinguir-se-á decorridos 120 (cento e vinte) dias, contados da ciência, pelo interessado, do ato impugnado”.

Nesse sentido:

“MANDADO DE SEGURANÇA – ATO ADMINISTRATIVO QUE DETERMINOU A SUSPENSÃO DE PAGAMENTO DE VERBA INDENIZATÓRIA DURANTE O TRÂMITE DE PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR (PAD) – ATO ADMINISTRATIVO ÚNICO E DE EFEITO CONCRETO – PRAZO DECADENCIAL QUE SE INICIA A PARTIR DA CIÊNCIA DO ATO IMPUGNADO – INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO DE TRATO SUCESSIVO – DECADÊNCIA CONFIGURADA, ANTE AO TRANSCURSO DE LAPSO TEMPORAL DE MAIS DE 120 (CENTO E VINTE) DIAS ENTRE A CIÊNCIA DO ATO E A IMPETRAÇÃO DA AÇÃO MANDAMENTAL – ORDEM DENEGADA.

1.
O prazo para impetração de Ação de Mandado de Segurança, cuja natureza jurídica é decadencial é de 120 (cento e vinte) dias, cujo marco inaugural se dá a partir da ciência do ato que se pretende questionar como ilegal ou abusivo, a teor do que dispõe o art. 23, caput, da Lei no 12.016/09
.

2. O caso em apreço não é trato sucessivo, posto que a Impetrante não questiona a suspensão da verba indenizatória (percebida mês a mês), mas sim a decisão que determinou a suspensão de tal pagamento pela Administração Pública. Trata-se, portanto, de ato administrativo único e de efeito concreto.

3. Logo, o marco inaugural para efeito de cômputo do prazo decadencial é a ciência do ato.

4. Reconhecimento, ex officio, da decadência, haja vista o transcurso de mais de 120 (cento e vinte) dias entre a ciência do ato e a impetração da ação mandamental.

5. Ordem Denegada”.

(N.U 1017249-95.2022.8.11.0000, CÂMARAS CÍVEIS REUNIDAS DE DIREITO PÚBLICO, MARIA EROTIDES KNEIP, Turma de Câmaras Cíveis Reunidas de Direito Público e Coletivo, Julgado em 02/03/2023, Publicado no DJE 14/03/2023).

No caso concreto, embora a parte apelante sustente que a ciência ocorreu em 15.12.2022, por ocasião do envio das guias DAM ao advogado, observa-se que a íntegra da decisão foi encaminhada por e-mail em 08.05.2023 (275382884), data em que o contribuinte teve pleno acesso ao conteúdo da decisão administrativa.

Assim, entre 08.05.2023 e 01.06.2023 (data da distribuição da ação), não transcorreu o prazo decadencial, razão pela qual
rejeito
a preliminar.

- CONEXÃO

A conexão está prevista no artigo 55, do Código de Processo Civil, nos seguintes termos:

“Art. 55. Reputam-se conexas 2 (duas) ou mais ações quando lhes for comum o pedido ou a causa de pedir.

§ 1o Os processos de ações conexas serão reunidos para decisão conjunta, salvo se um deles já houver sido sentenciado.

§ 2o Aplica-se o disposto no caput :

I - à execução de título extrajudicial e à ação de conhecimento relativa ao mesmo ato jurídico;

II - às execuções fundadas no mesmo título executivo.

§ 3o Serão reunidos para julgamento conjunto os processos que possam gerar risco de prolação de decisões conflitantes ou contraditórias caso decididos separadamente, mesmo sem conexão entre eles”.

De acordo com o entendimento jurisprudencial, as ações conexas não precisam ter a identidade total entre os elementos da ação. Nesse sentido:

APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE EMBARGOS À EXECUÇÃO – CÉDULA RURAL PIGNORATÍCIA – IMÚGNAÇÃO À CERTEZA E LIQUIDEZ DA OBRIGAÇÃO ESTAMPADA NO TÍTULO – DISCUSSÃO EM TORNO DA EXISTÊNCIA DE COBERTURA SECURITÁRIA DA LAVOURA DE SOJA FINANCIADA PELA EMISSÃO DA CÉDULA – SEGURO OBJETO DE AÇÃO DE COBRANÇA DE INDENIZAÇAO SECURITÁRIA – CONEXÃO – COINCIDÊNCIA DE FUNDAMENTOS JURÍDICOS – RISCO DE DECISÕES CONFLITANTES – NECESSIDADE DE REUNIÃO DOS PROCESSOS PARA JULGAMENTO CONJUNTO – SENTENÇA CASSADA – RECURSO PROVIDO.

1. Para a caracterização da conexão entre demandas, a lei exige apenas a coincidência de suporte fático ou fundamentos jurídicos exposto em cada ação, e não a rigorosa identidade entre as causas de pedir.

2 . “A conexão pressupõe a existência de causas que, embora não sejam iguais, guardam entre si algum vínculo, uma relação de afinidade, o que denota que o alcance da regra de conexão tem sido alargado, de modo a se interpretar o vocábulo ‘comum’, contido no texto legal, como uma indicação do legislador de que, para caracterizar a conexão, seria desnecessária a identidade total dos elementos da ação, bastando tão somente uma identidade parcial.” (STJ - TERCEIRA TURMA - REsp 1226016/RJ, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, julgado em 15/03/2011, DJe 25/03/2011).

3 . Havendo coincidência entre a matéria objeto de ambas as demandas, com risco de superveniência de decisões conflitantes ou incompatíveis entre si, é imprescindível a reunião dos feitos para julgamento conjunto, em atenção aos princípios da harmonização dos julgados, segurança jurídica e economia processual.
(TJ-MT 00095166620188110055 MT, Relator.: JOAO FERREIRA FILHO, Data de Julgamento: 09/03/2021, Primeira Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 26/03/2021)

AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CONSIGNAÇÃO EM PAGAMENTO. VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC/73. ACÓRDÃO ESTADUAL FUNDAMENTADO. CONEXÃO. EXECUÇÃO HIPOTECÁRIA. CAUSAS COM VÍNCULO DE IDENTIDADE. JULGAMENTO SIMULTÂNEO. ECONOMIA PROCESSUAL E SEGURANÇA JURÍDICA. AGRAVO DESPROVIDO.

1. Não se verifica a alegada violação ao art. 535 do CPC/73, na medida em que a eg. Corte de origem dirimiu, fundamentadamente, a questão que lhe foi submetida, não sendo possível confundir julgamento desfavorável, como no caso, com negativa de prestação jurisdicional ou ausência de fundamentação.

2. A jurisprudência do Superior de Justiça manifesta-se no sentido de que "a conexão ou a continência, por decorrência da identidade da causa de pedir ou pedido, torna conveniente o julgamento conjunto, não só por medida de economia processual, mas também para evitar a possibilidade de prolação de decisões contraditórias, que trariam desprestígio à Justiça" ( AgInt no AREsp 479.470/SP, Rel. p/ acórdão Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 03/08/2017, DJe de 27/09/2017).

3. Na espécie, o Tribunal de origem consignou que as demandas são conexas, especialmente porque o julgamento da ação consignatória interfere no pleito relativo à ação de execução hipotecária, no caso de eventual procedência. Dessa forma, em homenagem ao princípio da segurança jurídica e à economia processual, concluiu que as ações devem ser julgadas em conjunto.

4. Agravo interno desprovido. (STJ - AgInt no AREsp: 321960 SP 2013/0093005-4, Data de Julgamento: 03/10/2022, T4 - QUARTA TURMA, Data de Publicação: DJe 14/10/2022).

A impetrante Guarita Empreendimento e Imobiliária LTDA figura como interessada em ambas as ações, sendo que, no feito conexo, também se discute a incidência do ITBI sobre a transferência de imóveis decorrente de cisão parcial.

Ainda que as empresas diretamente envolvidas nas cisões sejam distintas, a controvérsia jurídica é substancialmente idêntica, pois ambos os processos tratam da aplicação da imunidade tributária prevista para o ITBI em operações de cisão, bem como da base de cálculo do referido imposto.

A reunião dos feitos, portanto, mostra-se necessária para evitar decisões conflitantes sobre matéria jurídica idêntica, resguardando-se a segurança jurídica, a isonomia entre as partes e a coerência da prestação jurisdicional.

Desse modo,
rejeito
a preliminar.

- MÉRITO

Como cediço, o mandado de segurança é remédio constitucional, disposto à proteção de direito líquido e certo, exigindo-se, para tanto, a constatação, de plano, do direito alegado, em virtude de ter rito processual célere e não comportar dilação probatória.

A controvérsia dos autos gira em torno da aplicação do Tema n.o 796 do STF.

Sobre o assunto, o artigo 156, §2.o, inciso I, da Constituição Federal institui que:

“Art. 156. Compete aos Municípios instituir impostos sobre:

[...]

II - transmissão "inter vivos", a qualquer título, por ato oneroso, de bens imóveis, por natureza ou acessão física, e de direitos reais sobre imóveis, exceto os de garantia, bem como cessão de direitos a sua aquisição;

§ 2o O imposto previsto no inciso II:

I - não incide sobre a transmissão de bens ou direitos incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica em realização de capital, nem sobre a transmissão de bens ou direitos decorrente de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica,
salvo se, nesses casos, a atividade preponderante do adquirente for a compra e venda desses bens ou direitos, locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil;

(...)”.

A referida imunidade foi regulamentada nos artigos 36 a 38 do Código Tributário Nacional, que tratam das hipóteses de não incidência do ITBI em operações societárias, observando a atividade preponderante da pessoa jurídica adquirente. Confira-se:

“Art. 36. Ressalvado o disposto no artigo seguinte, o imposto não incide sobre a transmissão dos bens ou direitos referidos no artigo anterior:

I - quando efetuada para sua incorporação ao patrimônio de pessoa jurídica em pagamento de capital nela subscrito;

II - quando decorrente da incorporação ou da fusão de uma pessoa jurídica por outra ou com outra.

Parágrafo único. O imposto não incide sobre a transmissão aos mesmos alienantes, dos bens e direitos adquiridos na forma do inciso I deste artigo, em decorrência da sua desincorporação do patrimônio da pessoa jurídica a que foram conferidos.

Art. 37. O disposto no artigo anterior não se aplica quando a pessoa jurídica adquirente tenha como atividade preponderante a venda ou locação de propriedade imobiliária ou a cessão de direitos relativos à sua aquisição.

§ 1o Considera-se caracterizada a atividade preponderante referida neste artigo quando mais de 50% (cinquenta por cento) da receita operacional da pessoa jurídica adquirente, nos 2 (dois) anos anteriores e nos 2 (dois) anos subsequentes à aquisição, decorrer de transações mencionadas neste artigo.

§ 2o Se a pessoa jurídica adquirente iniciar suas atividades após a aquisição, ou menos de 2 (dois) anos antes dela, apurar-se-á a preponderância referida no parágrafo anterior levando em conta os 3 (três) primeiros anos seguintes à data da aquisição.

§ 3o Verificada a preponderância referida neste artigo, tornar-se-á devido o imposto, nos termos da lei vigente à data da aquisição, sobre o valor do bem ou direito nessa data.

§ 4o O disposto neste artigo não se aplica à transmissão de bens ou direitos, quando realizada em conjunto com a da totalidade do patrimônio da pessoa jurídica alienante.

Art. 38. A base de cálculo do imposto é o valor venal dos bens ou direitos transmitidos.”

Com efeito, de acordo com a legislação mencionada, a imunidade do ITBI é reconhecida em relação ao valor do capital social integralizado com bens imóveis, sendo vedada sua extensão à reserva de capital.

Por outro lado, quando o valor do imóvel for superior ao declarado pelo contribuinte, impõe-se a instauração de procedimento administrativo para o arbitramento da base de cálculo, com observância do contraditório e da ampla defesa.

A propósito a questão foi apreciada no Superior Tribunal Federal, que, em sede de repercussão geral, decidiu:

“CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. IMPOSTO DE TRANSMISSÃO DE BENS IMÓVEIS - ITBI. IMUNIDADE PREVISTA NO ART. 156, § 2o, I DA CONSTITUIÇÃO. APLICABILIDADE ATÉ O LIMITE DO CAPITAL SOCIAL A SER INTEGRALIZADO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO IMPROVIDO. 1. A Constituição de 1988 imunizou a integralização do capital por meio de bens imóveis, não incidindo o ITBI sobre o valor do bem dado em pagamento do capital subscrito pelo sócio ou acionista da pessoa jurídica (art. 156, § 2o,). 2. A norma não imuniza qualquer incorporação de bens ou direitos ao patrimônio da pessoa jurídica, mas exclusivamente o pagamento, em bens ou direitos, que o sócio faz para integralização do capital social subscrito. Portanto, sobre a diferença do valor dos bens imóveis que superar o capital subscrito a ser integralizado, incidirá a tributação pelo ITBI. 3. Recurso Extraordinário a que se nega provimento.
Tema 796, fixada a seguinte tese de repercussão geral: “A imunidade em relação ao ITBI, prevista no inciso I do § 2o do art. 156 da Constituição Federal, não alcança o valor dos bens que exceder o limite do capital social a ser integralizado".
(STF, RE 796376, Órgão julgador: Tribunal Pleno, Relator(a): Min. MARCO AURÉLIO, Redator (a) do acórdão: Min. ALEXANDRE DE MORAES, Julgamento: 05/08/2020, Publicação: 25/08/2020).

É de extrema importância ressaltar que, no caso do inciso I, do §2.o, segunda parte, da Constituição Federal, encontra-se a chamada imunidade condicionada, pois para que seja reconhecida nos casos previstos no texto constitucional (fusão, cisão, incorporação, etc.), a atividade preponderante do adquirente não pode ser a compra e venda desses bens ou direitos, locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil.

A propósito:

E M E N T A PROCESSUAL CIVIL e tributário – APELAÇÕES CÍVEIS – AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL – ITBI – SUJEITO PASSIVO DA OBRIGAÇÃO TRIBUTÁRIA – ADQUIRENTE DO IMÓVEL OU DO DIREITO TRANSMITIDO – EXTINÇÃO DA PESSOA JURÍDICA – IMUNIDADE TRIBUTÁRIA – ART. 156, § 2o, DA CF – COBRANÇA DO TRIBUTO INDEVIDA – APELO DO ENTE MUNICIPAL – NÃO PROVIDO – APELO DO AUTOR PROVIDO.

O contribuinte do imposto é o adquirente do imóvel ou do direito transmitido. Não há como tornar sujeito passivo da obrigação tributária, o sócio que não teve seu patrimônio afetado com a dissolução da sociedade, pois não pertencer mais ao quadro societário. Nos termos do art. 156, § 2o, INC. I, da CF, “não incide sobre a transmissão de bens ou direitos incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica em realização de ser integralizado no capital social da empresa impetrante, capital, nem sobre a transmissão de bens ou direitos decorrente de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica, salvo se, nesses casos, a atividade preponderante do adquirente for a compra e venda desses bens ou direitos, locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil. (TJ-MT - APELAÇÃO CÍVEL: 10002841420198110108, Relator.: MARCIO VIDAL, Data de Julgamento: 19/02/2024, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Data de Publicação: 28/02/2024)

Assim, identifica-se a atividade preponderante quando a venda ou locação de propriedade imobiliária ou a cessão de direitos relativos à sua aquisição representar mais de 50% (cinquenta por cento) da atividade da empresa adquirente, nos termos do §1.o do artigo 37, do CTN.

No caso concreto, não se verifica que a atividade preponderante da pessoa jurídica adquirente seja a venda ou locação de imóveis ou a cessão de direitos correlatos. Ao contrário, a parte autora demonstrou que a principal atividade consiste na locação de máquinas e equipamentos para construção civil sem operador, o que afasta a incidência do ITBI.

Trata-se, portanto, de um caso de
distinguishing
em relação ao precedente estabelecido no Tema 796 do STF.

Assim, evidenciado o direito líquido e certo à imunidade pretendida, deve ser mantida a sentença por seus próprios fundamentos.

Portanto, a sentença objurgada deve ser mantida, pelos seus próprios e bem lançados fundamentos.

Pelo o exposto e ante tudo mais que dos autos consta,
CONHEÇO e NEGO PROVIMENTO
ao recurso de apelação e, em reexame,
RATIFICO A SENTENÇA
.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 08/07/2025