Tribunal: TJMT
Processo: 1003597-16.2021.8.11.0042
Órgão julgador: JUVENAL PEREIRA DA SILVA
Órgão colegiado: Quarta Câmara Criminal
Data de julgamento: 2025-03-18
Data de publicação: 2025-04-01

Ementa:
DIREITO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. ATIPICIDADE DA CONDUTA. INAPLICABILIDADE DO TEMA 506 DO STF. DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO PRÓPRIO. IMPOSSIBILIDADE. REINCIDÊNCIA. REDUÇÃO DA FRAÇÃO DE AUMENTO. REGIME FECHADO. MANUTENÇÃO. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
I. CASO EM EXAME
1. Apelação criminal interposta contra sentença que condenou a ré pelo crime de tráfico de drogas (art. 33 da Lei no 11.343/06), fixando pena de 6 anos de reclusão e 600 dias-multa, em regime inicial fechado. A defesa pleiteia: (i) reconhecimento da atipicidade da conduta com base no Tema 506 do STF; (ii) desclassificação para o delito do art. 28 da Lei no 11.343/06; (iii) redução da pena em razão de agravamento excessivo pela reincidência; e (iv) alteração do regime inicial para o semiaberto.
II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO
2. Há três questões em discussão: (i) definir se a conduta da ré é atípica à luz do Tema 506 do STF; (ii) estabelecer se há elementos suficientes para desclassificação do crime de tráfico para o de posse de drogas para uso pessoal; e (iii) determinar se o aumento da pena pela reincidência deve ser reduzido.
III. RAZÕES DE DECIDIR
3. A presunção de porte para consumo próprio prevista no Tema 506 do STF não é absoluta e deve ser analisada conforme as circunstâncias do caso concreto. A apreensão de 4,57g de maconha, associada a depoimentos policiais que indicam atividade de mercancia, afasta a atipicidade da conduta.
4. A materialidade e autoria do crime de tráfico de drogas estão comprovadas por depoimentos de policiais, apreensão de drogas e dinheiro, além de outros elementos probatórios, não havendo espaço para desclassificação para o delito do art. 28 da Lei no 11.343/06.
5. A fração de aumento da pena pela reincidência deve ser reduzida para 1/6, conforme entendimento jurisprudencial consolidado, por não haver fundamentação concreta para acréscimo superior.
6. O regime inicial fechado deve ser mantido, considerando a reincidência e a pena superior a 4 anos, nos termos do art. 33, §2o, "b", do Código Penal.
IV. DISPOSITIVO E TESE
7. Recurso parcialmente provido para reduzir a fração de aumento da pena pela reincidência, fixando a pena definitiva em 5 anos e 10 meses de reclusão e 583 dias-multa, mantidos o regime inicial fechado e os demais termos da sentença.
Tese de julgamento:
1. A presunção de porte para consumo próprio estabelecida no Tema 506 do STF é relativa e pode ser afastada por elementos concretos que indiquem a destinação mercantil da droga.
2. A palavra dos policiais, quando harmônica com as demais provas, é suficiente para embasar a condenação por tráfico de drogas.
3. A fração de aumento da pena pela reincidência deve, em regra, ser fixada em 1/6, salvo fundamentação concreta que justifique patamar superior.
Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 93, IX; CP, art. 33, §2o, "b"; Lei no 11.343/06, arts. 28 e 33.
Jurisprudência relevante citada: STF, RE no 635.659, Tema 506; STJ, AgRg no RHC 193.642/SC; TJMT, Enunciado Orientativo no 08.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

QUARTA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1003597-16.2021.8.11.0042
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
JUVENAL PEREIRA DA SILVA

Turma Julgadora:

[DES(A). JUVENAL PEREIRA DA SILVA, DES(A). LIDIO MODESTO DA SILVA FILHO, DES(A). HELIO NISHIYAMA]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), KETTY ELLEN CONCEICAO NAVAL - CPF: 705.494.981-17 (APELANTE)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a QUARTA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

JUVENAL PEREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE DEU PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO, NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR.

E M E N T A

DIREITO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. ATIPICIDADE DA CONDUTA. INAPLICABILIDADE DO TEMA 506 DO STF. DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO PRÓPRIO. IMPOSSIBILIDADE. REINCIDÊNCIA. REDUÇÃO DA FRAÇÃO DE AUMENTO. REGIME FECHADO. MANUTENÇÃO. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1.

Apelação criminal interposta contra sentença que condenou a ré pelo crime de tráfico de drogas (art. 33 da Lei no 11.343/06), fixando pena de 6 anos de reclusão e 600 dias-multa, em regime inicial fechado. A defesa pleiteia: (i) reconhecimento da atipicidade da conduta com base no Tema 506 do STF; (ii) desclassificação para o delito do art. 28 da Lei no 11.343/06; (iii) redução da pena em razão de agravamento excessivo pela reincidência; e (iv) alteração do regime inicial para o semiaberto.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2.

Há três questões em discussão: (i) definir se a conduta da ré é atípica à luz do Tema 506 do STF; (ii) estabelecer se há elementos suficientes para desclassificação do crime de tráfico para o de posse de drogas para uso pessoal; e (iii) determinar se o aumento da pena pela reincidência deve ser reduzido.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3.

A presunção de porte para consumo próprio prevista no Tema 506 do STF não é absoluta e deve ser analisada conforme as circunstâncias do caso concreto. A apreensão de 4,57g de maconha, associada a depoimentos policiais que indicam atividade de mercancia, afasta a atipicidade da conduta.

4.

A materialidade e autoria do crime de tráfico de drogas estão comprovadas por depoimentos de policiais, apreensão de drogas e dinheiro, além de outros elementos probatórios, não havendo espaço para desclassificação para o delito do art. 28 da Lei no 11.343/06.

5.

A fração de aumento da pena pela reincidência deve ser reduzida para 1/6, conforme entendimento jurisprudencial consolidado, por não haver fundamentação concreta para acréscimo superior.

6.

O regime inicial fechado deve ser mantido, considerando a reincidência e a pena superior a 4 anos, nos termos do art. 33, §2o, "b", do Código Penal.

IV. DISPOSITIVO E TESE

7.

Recurso parcialmente provido para reduzir a fração de aumento da pena pela reincidência, fixando a pena definitiva em 5 anos e 10 meses de reclusão e 583 dias-multa, mantidos o regime inicial fechado e os demais termos da sentença.

Tese de julgamento:

1.

A presunção de porte para consumo próprio estabelecida no Tema 506 do STF é relativa e pode ser afastada por elementos concretos que indiquem a destinação mercantil da droga.

2.

A palavra dos policiais, quando harmônica com as demais provas, é suficiente para embasar a condenação por tráfico de drogas.

3.

A fração de aumento da pena pela reincidência deve, em regra, ser fixada em 1/6, salvo fundamentação concreta que justifique patamar superior.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 93, IX; CP, art. 33, §2o, "b"; Lei no 11.343/06, arts. 28 e 33.

Jurisprudência relevante citada
: STF, RE no 635.659, Tema 506; STJ, AgRg no RHC 193.642/SC; TJMT, Enunciado Orientativo no 08.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de Recurso de
Apelação Criminal
interposto em benefício de
KETTY ELLEN CONCEIÇÃO NAVAL
, visando reformar a sentença proferida nos autos n. 1003597-16.2021.8.11.0042, pelo Juízo da Juízo da 9a Vara Criminal da Comarca de Cuiabá/MT,
que a condenou por
tráfico de drogas
(art. 33, da Lei no 11.343/06), à pena
06 (seis) anos de reclusão e 600 (seiscentos) dias-multa
, em regime inicial fechado.

Nas inclusas razões recusais de id. 234261686 a defesa sustenta em síntese: (i) a
atipicidade da conduta
, argumentando que a droga apreendida destinava-se ao consumo próprio da recorrente, devendo ser aplicado o entendimento firmado pelo
STF
no Tema 506 de Repercussão Geral; (ii) a
desclassificação do delito de tráfico para o art. 28 da Lei no 11.343/06
, por entender não haver provas suficientes de que a apelante exercia a mercancia de drogas; (iii)
a redução da pena imposta na segunda fase da dosimetria
, sob o argumento de que a agravante da reincidência foi aplicada de forma exacerbada; (iii)
a alteração do regime inicial para o semiaberto
, visto que a condenação não ultrapassa 8 anos e a pena foi fixada no mínimo legal.

Em contrarrazões, o Ministério Público pugna pelo
desprovimento
do recurso (id. 234261689), entendimento perfilhado também pela d. Procuradoria-Geral de Justiça, em parecer da lavra do Dr. José Norberto de Medeiros Júnior, consoante entendimento assim sumariado:

“
Recurso de Apelação Criminal – Tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei no 11.343/06) – Sentença condenatória – Irresignação defensiva: Pretendida a absolvição por atipicidade da conduta, com fulcro no Tema de Repercussão Geral n.o 506 do STF – Improcedência – Réu denunciado e condenado pela prática do crime de tráfico de drogas e não posse de drogas para consumo pessoal – Requestada a desclassificação do delito de tráfico de drogas, para a figura típica descrita no artigo 28, da Lei 11.343/06, sob a alegação de insuficiência de provas a indicar a traficância, tratando-se a ré de uma mera usuária de entorpecentes – Inviabilidade – Prova inequívoca quanto à autoria e materialidade delitivas – Circunstância fático-probatória demonstrando a traficância do entorpecente – Depoimentos dos policiais militares que participaram das diligências, aliados às demais provas produzidas nos autos – Inteligência do Enunciado Orientativo no 08 do TJMT – Condição de usuário que não obsta a condenação por tráfico de drogas – Enunciado Criminal no 3 E. TJMT – Pleito subsidiário de diminuição da fração de aumento diante da reincidência – Inadmissibilidade – Quantum de majoração ou redução da reprimenda, na segunda etapa do sistema dosimétrico, fica adstrito ao poder discricionário do magistrado – Em momento algum o juízo monocrático atingiu a fronteira do arbítrio ao agravar a pena em apenas 01 (um) ano, em razão da reincidência específica da recorrente, pois, da análise dos critérios considerados pela julgadora solitária durante a segunda fase de fixação da pena, tem-se que foi coerentemente ponderada a referida majoração – Requestada alteração do regime inicial de cumprimento da pena para o semiaberto – Inviabilidade – Em razão da reprimenda ter sido fixada em patamar superior a 04 (quatro) e inferior a 08 (oito) anos, aliada à reincidência da apelante, o regime inicial de cumprimento da reprimenda fixado na sentença, qual seja, fechado, deve permanecer inalterado, conforme disposição do art. 33, §2o, alínea “b”, do Código Penal –
Parecer pelo desprovimento do apelo defensivo.
”
(id. 263814277).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Ressai dos autos que órgão acusatório ofertou denúncia (id. 114935453) contra
Ketty Ellen Conceição Naval

pela suposta prática da conduta tipificada no artigo
33,
caput
, da Lei 11.343/06
, pois segundo articulado, no dia 22/07/2020 por volta das 17h30min, na Rua B, no. 02, bairro Residencial Milton Figueiredo, em Cuiabá-MT, a acusada foi presa em flagrante delito por vender drogas ao usuário Ryan Alves da Guia; bem como no mesmo contexto fático, trazia consigo drogas, destinadas ao consumo de terceiros, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar.

Sobre a dinâmica dos fatos, consta da prefacial que:

“A Delegacia Especializada de Repressão a Entorpecentes - DRE
recebeu informações delatando que a denunciada Ketty Ellen e de seu companheiro, José Claudiney de Almeida Silva, estariam comercializando
drogas em sua residência situada à Rua B, no. 02, bairro Residencial Milton Figueiredo, em Cuiabá-MT. Diante da informação recebida, uma equipe da DRE
diligenciou até a localidade delatada, e entrevistou moradores da região, os quais informaram
com temor que na residência da denunciada havia
grande movimentação de pessoas
, realizando entradas e saídas rápidas, típico de “boca de fumo”.

Além disso, os colaboradores
informaram que Ketty Ellen é integrante da facção criminosa “Comando Vermelho”, informação esta que foi ratificada pelo encontro das iniciais desta organização criminosa no muro dos fundos da residência da denunciada
. Dando continuidade as investigações, os investigadores de polícia da DRE
procederam a vigilância da casa da denunciada, ocasião em que visualizaram uma movimentação intensa de pessoas no local,
sendo que Ketty Ellen era vista por diversas vezes entregando algo a essas pessoas, as quais se evadiam do local rapidamente.

Contudo, em tais oportunidades a equipe da DRE não logrou êxito na realização da abordagem de possíveis usuários. Ocorre que, em determinado momento, a equipe da DRE
conseguiu visualizar a entrega de uma porção de substância análoga à maconha para o usuário Ryan Alves da Guia. Ato contínuo, logo após Ryan deixar a casa de Ketty Ellen, os policiais fizeram a abordagem do mesmo, oportunidade na qual encontraram na posse de Ryan a aludida porção de maconha.

Em seguida, indagaram a Ryan onde ele havia comprado a droga, tendo
ele respondido que adquiriu a droga com uma mulher ruiva, de nome Ketty
, na rua B, bairro Residencial Milton Figueiredo, em Cuiabá/MT.

Na sequência, os investigadores de polícia procederam com a
abordagem de Ketty Ellen, momento em que localizaram, entre seus seios, uma porção de substância análoga a maconha e a quantia de R$ 10,00 (dez reais),
que ela teria recebido do usuário Ryan como pagamento pela droga encontrada com ele. A seguir, a denunciada franqueou a entrada dos policiais em sua residência, ocasião em que foi realizada a busca domiciliar, tendo os policiais, localizado, no quarto dela, dentro do guarda-roupa, a quantia de R$ 415,00 (quatrocentos e quinze reais).

Analisadas em laboratório forense as substâncias apreendidas durante as circunstâncias dos fatos acima narrados, o laudo pericial no. 3.14.2020.67650- 01, acostado aos autos, atestou que 02 (duas) porções apreendidas,
sendo uma apreendida na posse do usuário Ryan e a outra apreendida na posse da denunciada
, eram compostas por material vegetal, compactado, seco, de tonalidade castanho-esverdeada, pesando
4,57 g
(quatro gramas e cinquenta e sete centigramas), apresentaram resultado positivo para CANNABIS SATIVA L.
(MACONHA
), substância entorpecente, de uso proscrito no Brasil, que são consideradas capazes de causar dependência física e psíquica, de acordo com a Portaria n.° 344/ANVISA/MS (...)”
(id. 234261293).

Encerrada a instrução processual, a pretensão punitiva foi julgada
procedente
, resultando na condenação do acusado nos termos da denúncia e, em relação a essa percepção do juízo de primeira instância exsurge inconformado perante esta Corte de Justiça, nos termos já relatados.

Feitas essas breves digressões, passo à análise da insurgência defensiva.

I.

Da alegada atipicidade da conduta por aplicação do Tema 506 do STF e da pretensão desclassificatória

Como primeiro estandarte recursal
,

a defesa sustenta que a conduta da apelante seria
atípica
, pois a quantidade apreendida
- 4,57g de maconha -
seria compatível com uso pessoal, devendo-se aplicar o
Tema 506 do STF
, que estabeleceu presunção de uso para quem porta até
40g de maconha
.

Contudo, tal argumento
não se sustenta
diante do contexto probatório.

Sobre o assunto, importante registrar que, recentemente, o Supremo Tribunal Federal, ao julgar o RE no 635.659, com repercussão geral, Tema n° 506, fixou a seguinte tese:

“1. Não comete infração penal quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, a substância cannabis sativa, sem prejuízo do reconhecimento da ilicitude extrapenal da conduta, com apreensão da droga e aplicação de sanções de advertência sobre os efeitos dela (art. 28, I) e medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo (art. 28, III); 2. As sanções estabelecidas nos incisos I e III do art. 28 da Lei 11.343/06 serão aplicadas pelo juiz em procedimento de natureza não penal, sem nenhuma repercussão criminal para a conduta; 3. Em se tratando da posse de cannabis para consumo pessoal, a autoridade policial apreenderá a substância e notificará o autor do fato para comparecer em Juízo, na forma do regulamento a ser aprovado pelo CNJ. Até que o CNJ delibere a respeito, a competência para julgar as condutas do art. 28 da Lei 11.343/06 será dos Juizados Especiais Criminais, segundo a sistemática atual, vedada a atribuição de quaisquer efeitos penais para a sentença;4. Nos termos do § 2o do artigo 28 da Lei 11.343/2006
,
será presumido usuário quem, para consumo próprio, adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, até 40 gramas de cannabis sativa ou seis plantas-fêmeas, até que o Congresso Nacional venha a legislar a respeito; 5. A presunção do item anterior é relativa, não estando a autoridade policial e seus agentes impedidos de realizar a prisão em flagrante por tráfico de drogas, mesmo para quantidades inferiores ao limite acima estabelecido, quando presentes elementos que indiquem intuito de mercancia, como a forma de acondicionamento da droga, as circunstâncias da apreensão, a variedade de substâncias apreendidas, a apreensão simultânea de instrumentos como balança, registros de operações comerciais e aparelho celular contendo contatos de usuários ou traficantes;
6. Nesses casos, caberá ao Delegado de Polícia consignar, no auto de prisão em flagrante, justificativa minudente para afastamento da presunção do porte para uso pessoal, sendo vedada a alusão a critérios subjetivos arbitrários; 7. Na hipótese de prisão por quantidades inferiores à fixada no item 4, deverá o juiz, na audiência de custódia, avaliaras razões invocadas para o afastamento da presunção de porte para uso próprio; 8. A apreensão de quantidades superiores aos limites ora fixados não impede o juiz de concluir que a conduta é atípica, apontando nos autos prova suficiente da condição de usuário.”(
grifos meus).

Embora a quantidade de entorpecente apreendida com a apelante seja inferior ao limite de 40g estabelecido pelo STF, conforme exposto no julgado acima, não é possível adotar um critério matemático rígido para distinguir usuário de traficante. A presunção de consumo próprio deve ser analisada à luz do contexto fático e das circunstâncias específicas do caso concreto.

No presente caso, as provas obtidas na esfera policial, corroboradas pelas coletadas na fase judicial, são suficientes para demonstrar a prática do crime de tráfico de drogas, razão pela qual a tese de
atipicidade da conduta
, com base no
Tema 506 do STF
,
não encontra respaldo, considerando que a alegação de mera usuária não se sustenta, tampouco
o pleito de desclassificação para o crime previsto no artigo 28 da Lei no 11.343/2006.

A
materialidade do delito
vinculado à Lei de Drogas encontra-se demonstrada, sobretudo, pelo termo do Auto de Prisão em Flagrante; Boletim de Ocorrência; Termo de Exibição e Apreensão; e, Laudo Pericial de Entorpecente no 3.14.2020.67650-01 (id. no 234261282), que atestou que as 02 (duas) porções apreendidas, sendo uma apreendida na posse do usuário Ryan e a outra apreendida na posse da denunciada, eram compostas por material vegetal, compactado, seco, de tonalidade castanho esverdeada, pesando 4,57 g (quatro gramas e cinquenta e sete centigramas), apresentaram resultado positivo para CANNABIS SATIVA L. (MACONHA).

A
autoria
, de igual forma, exsurge do conjunto probatório amealhado aos autos,
ainda que a apelante tenha
negado o envolvimento com a traficância, bem como a propriedade dos entorpecentes.

A policial
Nayanna de Paula Santana
quando inquirida em juízo, informou após denúncia, iniciaram as investigações para localizar o endereço e monitorar a movimentação na área, considerada de difícil vigilância. Para efetuar a prisão, montaram uma estratégia com apoio de outras equipes, posicionando-se em pontos estratégicos para abordar suspeitos.

Disse que
conseguiram abordar um rapaz com maconha, que afirmou ter comprado de Ketty, ora apelante
. Ao localizá-la na porta de sua casa,
encontraram uma porção da droga escondida no sutiã e R$10,00
, valor pago pelo usuário. Ela recebeu voz de prisão e autorizou a entrada dos agentes, que encontraram cerca de R$400 no guarda-roupa e
pichações do Comando Vermelho nos fundos da residência.

Prossegue aduzindo que a denúncia indicava que Ketty e o marido pertenciam à facção e comercializavam drogas.
Vizinhos confirmaram o intenso fluxo de tráfico no local
e relataram medo de represálias. A testemunha afirmou ter visto Ketty entregando a droga ao usuário e não teve dúvidas de que ela realizava a venda.

Em sintonia, o também policial
Maiko Luan Pereira
destacou em juízo haviam recebido informações sobre a ocorrência de tráfico de drogas na região e, por esse motivo,
realizaram vigilância, constatando movimentação suspeita
. Durante uma diligência com o apoio de outros policiais, conseguiram
abordar um usuário de drogas que havia acabado de sair de uma residência e, em seguida, procederam à abordagem de Ketty, com quem encontraram drogas e uma quantia em dinheiro
.

Acrescentou que o marido dela também foi mencionado e que seu nome era frequentemente citado como envolvida na prática de tráfico na região. Confirmou que o
usuário abordado estava em posse de maconha e afirmou ter adquirido a substância com Ketty, relatando ainda ter presenciado o momento em que ela realizou a entrega da droga
. Mencionou, por fim, que havia informações de que Ketty e seu marido eram ligados a uma facção criminosa e que no muro do local havia um símbolo do Comando Vermelho, embora não possuísse mais detalhes sobre esse fato.

Neste ponto, importa consignar que o fato das testemunhas em questão consistirem nos policiais militares que diligenciaram na fase inquisitiva não retira a credibilidade e tampouco afasta a idoneidade dos seus relatos judiciais, os quais foram prestados mediante compromisso legal, especialmente quando estão em consonância com as demais provas coligidas ao feito e quando inexiste nos autos qualquer demonstrativo de que aos agentes estatais interessaria implicar gratuita e injustificadamente o réu no evento ilícito, assim como se dá na hipótese.

Aliás, visando pacificar a matéria no âmbito deste e. Sodalício estadual, a C. Turma de Câmaras Criminais Reunidas editou, em sede de uniformização de jurisprudência, o
Enunciado Orientativo n. 08
, cuja redação dispõe que “
os depoimentos de policiais, desde que harmônicos com as demais provas, são idôneos para sustentar a condenação criminal”.
(TJMT, Incidente de Uniformização de Jurisprudência n.o 08101532/2015, DJE no 9998, de 11/04/2017).

No mesmo sentido, eis a posição do c. Superior Tribunal de Justiça:

“DIREITO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL. TRÁFICO DE DROGAS. PROVA TESTEMUNHAL VÁLIDA. PLEITO DESCLASSIFICATÓRIO. VÍCIO EM DROGAS. SÚMULA N. 7 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA - STJ. AGRAVO DESPROVIDO. I. Caso em exame1. Agravo regimental interposto contra decisão monocrática que não conheceu do recurso especial, mantendo a condenação por tráfico de drogas diante do óbice da Súmula n. 7/STJ. 2. O Tribunal de Justiça de São Paulo (TJSP) entendeu pela suficiência de provas para a condenação, baseando-se nos depoimentos dos policiais que realizaram o flagrante. 3. A defesa alega que o agravante é dependente químico e que a droga apreendida era para uso pessoal, requerendo a desclassificação para o delito do art. 28 da Lei de Drogas. II. Questão em discussão4. A questão em discussão consiste em saber se a condenação por tráfico de drogas pode ser mantida com base nos depoimentos dos policiais e se é possível a desclassificação para uso pessoal, conforme art. 28 da Lei de Drogas. III. Razões de decidir5. A palavra dos policiais, dotada de fé pública, foi considerada suficiente para a condenação, na ausência de elementos concretos que a desabonem. 6. A desclassificação para uso pessoal demandaria reexame de provas, o que é vedado em recurso especial, conforme Súmula n. 7 do STJ. 7. A condição de usuário de drogas, por si só, não exclui a responsabilidade criminal pelo tráfico, especialmente quando há indícios de comercialização. IV. Dispositivo e tese8. Agravo desprovido. Tese de julgamento:
"1. A palavra dos policiais é suficiente para a condenação por tráfico de drogas na ausência de elementos concretos que a desabonem.
2. A desclassificação para uso pessoal demanda reexame de provas, vedado em recurso especial. 3. A condição de usuário não exclui a responsabilidade por tráfico de drogas." Dispositivos relevantes citados: Lei no 11.343/2006, art. 33; Súmula 7 do STJ.Jurisprudência relevante citada: STJ, AgRg no RHC 193.642/SC, Rel. Min. Jesuíno Rissato, Sexta Turma, julgado em 10/6/2024; STJ, AgRg no AREsp 2.423.220/SP, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 11/12/2023
.” (AgRg no AgRg no AREsp n. 2.612.974/SP, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 27/11/2024, DJe de 3/12/2024.) Destacamos

Na hipótese em testilha, a declaração prestada pelos agentes policiais vão de encontro com próprias peculiaridades de que trata o art. 28, §2.o, da Lei n.o 11.343/06, razão pela qual não prospera o pleito de desclassificação da conduta para o crime de posse de drogas para consumo próprio, até porque, como bem destacado no parecer ministerial
“
a prisão em flagrante da Apelante Ketty Ellen não ocorreu por mero acaso, mas sim após o recebimento de informações acerca do tráfico de drogas naquela residência, o que fez com que os policiais se deslocassem até lá e flagrassem a ré no próprio ato da venda de entorpecente a um usuário, o qual confirmou na Delegacia ter adquirido a droga com ela
”
(id. 240691672).

É sabido que o art. 28, §2.o, da Lei de Tóxicos estabelece que a análise da destinação do entorpecente e, consequentemente, a distinção entre os delitos de narcotráfico e de posse de drogas para consumo próprio, deve ser feita de acordo com a natureza e a quantidade da substância, com o local e as condições em que se desenvolveu a ação, com as circunstâncias sociais e pessoais, dentre outras circunstâncias.

Assim, despeito da alegação da apelante de que a droga apreendida seria destinada exclusivamente ao consumo pessoal, as provas dos autos e as peculiaridades do caso concreto levam a crer que ele efetivamente as detinha com finalidade mercantil, sendo certo ainda que eventual condição de usuário não exclui a de traficante, uma vez que é comum a figura do traficante-usuário.

Não por outro motivo, prevê o
Enunciado Orientativo n.o 3
deste Sodalício que “a
condição de usuário de drogas não elide a responsabilização do agente pelo delito tipificado no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006
”.

A ilustrar o pensamento, confira-se o seguinte julgado:

“(...) É inviável o acolhimento da pretensão dos apelantes almejando a desclassificação da conduta de tráfico de drogas para o delito tipificado no art. 28 da Lei n. 11.343/06, uma vez os elementos probatórios jungidos nestes autos evidenciam a materialidade e autoria delitivas, mormente pelo depoimento dos policiais militares que efetuaram a diligência, devendo, pois, ser mantida a condenação de ambos pela prática do crime de tráfico de drogas e não por uso de entorpecentes. 3. Recurso desprovido”
(N.U 0001934-81.2018.8.11.0033, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, LUIZ FERREIRA DA SILVA, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 04/12/2024, Publicado no DJE 09/12/2024).

Portanto, as provas colhidas estão plenamente alinhadas com as circunstâncias da prisão e da apreensão do entorpecente, afastando qualquer fundamento para a desclassificação pretendida pela defesa, razão pela qual impõe-se a
manutenção
da condenação e da correta tipificação jurídica atribuída ao delito.

II.
Do pedido de redução do acréscimo decorrente da agravante da reincidência.

Em caráter subsidiário, a apelante pleiteia a redução do aumento aplicado em razão da agravante da reincidência, argumentando que o acréscimo de um ano é excessivo e desproporcional.

Com razão a insurgência
.

Analisando o r. édito condenatório, infere-se que a d. sentenciante fixou a pena basilar do crime de tráfico de drogas no mínimo legal, estabelecendo cinco anos de reclusão e 500 dias-multa. Posteriormente, majorou a pena intermediária, com fundamento no artigo 61, I, do Código Penal, aplicando um acréscimo de 01 (um) ano e 100 (cem) dias-multa em razão da reincidência específica da apelante (PEP n. 0010411-03.2017.8.11.0042).

Sobre a temática, sabe-se que assim como ocorre com as circunstâncias judiciais do artigo 59 do Código Penal, a Lei Penal não estabelece critérios de aumento ou de diminuição da pena em virtude da incidência de circunstâncias agravantes ou atenuantes, sendo relegada ao magistrado a discricionariedade para a imposição da pena.

Entretanto, a doutrina e a jurisprudência pátrias, no intuito de evitar decisões arbitrárias, sugerem que a respectiva elevação ou diminuição deve se dar, em regra, na fração ideal de 1/6 (um sexto) sobre a pena-base, por se tratar do menor índice estipulado na legislação penal para as causas de aumento e de diminuição da pena, salvo fundamentação concreta e idônea que justifique a adoção de outro patamar, nos termos do art. 93, inc. IX, da Constituição Federal.

Nesse sentido:

“7. A jurisprudência deste Tribunal Superior firmou-se no sentido de que deve ser
adotada a fração paradigma de 1/6 (um sexto) para aumento ou diminuição da pena pela incidência das agravantes ou atenuantes genéricas
, ante a ausência de critérios para a definição do patamar pelo legislador ordinário, devendo o aumento superior ou a redução inferior à fração paradigma estar devidamente fundamentado. Precedentes’(...)”.
(HC n. 950.049/PE, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 26/11/2024,DJe de 18/12/2024).

Ademais, como reiteradamente decidido, “
a reincidência específica como único fundamento só justifica o agravamento da pena em fração mais gravosa que 1/6 em casos excepcionais e mediante detalhada fundamentação baseada em dados concretos do caso”
– Tema Repetitivo n. 1172.

Isto posto,
acolho
o pedido defensivo para readequar a fração de aumento na pena intermediária em razão da reincidência, na fração de 1/6 (um) sexto, de modo que a pena fica estabelecida em
05 (cinco) anos, 10 (dez) meses, e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa,
que
à míngua de outras agravantes e/ou atenuantes que possam alterá-la nesta fase dosimétrica, assim como por inexistirem causas de aumento ou diminuição reconhecidas na terceira etapa de individualização da pena,
a torno
definitiva
.

III.
Do regime inicial de cumprimento da pena

Por derradeiro, a defesa pleiteia a alteração do regime inicial para o semiaberto.

Contudo, ainda que promovida a readequação na pena imposta, a manutenção do regime fechado se faz necessária, conforme prevê o art.

33, §2o, alínea "b", do Código Penal, que determina essa modalidade quando o réu é reincidente e a pena ultrapassa quatro anos. Além disso, a gravidade concreta dos fatos – tráfico reiterado e vinculação com facção criminosa – reforça a necessidade de segregação inicial.

Portanto, deve ser
mantido
o regime estabelecido na sentença.

Por todo o exposto,
parcial consonância
com o parecer ministerial
,

DOU PARCIAL PROVIMENTO
ao recurso interposto pela defesa de

Ketty Ellen Conceição Naval,
para o fim de
reduzir o aumento da pena decorrente da agravante de reincidência
, de modo a
redimensionar
a reprimenda privativa de liberdade para
05 (cinco) anos, 10 (dez) meses, e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa, mantido o regime inicial fechado e demais termos da sentença.

É como voto

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 18/03/2025