Tribunal: TJMT
Processo: 1000037-82.2020.8.11.0048
Órgão julgador: ORLANDO DE ALMEIDA PERRI
Órgão colegiado: Primeira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2025-10-07
Data de publicação: 2025-10-21

Ementa:
PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL
APELAÇÃO CRIMINAL (417) No 1000037-82.2020.8.11.0048
APELANTE: JOSE MARIA OTAVIANO PEREIRA, DIVINO FERREIRA DA SILVA, OSCAR JUNIOR MARCELINO DA SILVA CRUZ, ROSELI DIAS DA SILVA
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO
Ementa: DIREITO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. AUSÊNCIA DE APREENSÃO E LAUDO TOXICOLÓGICO. FALTA DE MATERIALIDADE. ABSOLVIÇÃO. RECURSOS PROVIDOS EM CONSONÂNCIA COM O PARECER MINISTERIAL.
I. Caso em exame:
1. Recursos de apelação criminal interpostos por DIVINO FERREIRA DA SILVA, JOSÉ MARIA OTAVIANO PEREIRA, OSCAR JUNIOR MARCELINO DA SILVA CRUZ e ROSELI DIAS DA SILVA, condenados pela prática do crime de tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006), ao fundamento de ausência de provas da materialidade delitiva.
II. Questão em discussão:
2. A questão em discussão consiste em saber se é possível a manutenção da condenação pelo crime de tráfico de drogas na ausência de apreensão de substância entorpecente e de laudo toxicológico que comprove a materialidade do delito.
III. Razões de decidir:
3. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça consolidou o entendimento de que, para a configuração do crime de tráfico de drogas, é imprescindível a apreensão da substância entorpecente e a realização de perícia técnica (laudo toxicológico definitivo ou, excepcionalmente, laudo preliminar elaborado por perito oficial).
4. Interceptações telefônicas e confissões, isoladamente, não suprem a ausência de laudo toxicológico, tampouco autorizam a condenação sem prova pericial da existência da droga.
5. A norma penal do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 é de tipo penal em branco, exigindo, para sua configuração, a identificação da substância como droga conforme listas oficiais da ANVISA.
6. Inexistindo apreensão e perícia da substância supostamente comercializada, impõe-se a absolvição dos réus por ausência de materialidade delitiva, nos termos do art. 386, II, do CPP.
IV. Dispositivo e tese:
7. Recursos providos.
Teses de julgamento:
“1. A ausência de apreensão e perícia da substância entorpecente impede a comprovação da materialidade do delito de tráfico de drogas, exigindo a absolvição dos acusados.”
“2. Interceptações telefônicas, confissões ou testemunhos policiais não substituem a prova pericial da existência da substância entorpecente, requisito indispensável à condenação nos termos do art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006.”
_______
Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 5o, inc. LVII; CPP, art. 386, II; Lei n. 11.343/2006, arts. 33, caput.
Jurisprudências relevantes citadas: STJ, HC n. 686.312/MS, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, relator para acórdão Ministro Rogerio Schietti Cruz, Terceira Seção, julgado em 12/4/2023, DJe de 19/4/2023; TJMT, N.U 1001969-79.2025.8.11.0000, CÂMARAS CRIMINAIS REUNIDAS, MARCOS MACHADO, Turma de Câmaras Criminais Reunidas, Julgado em 12/8/2025, Publicado no DJE 12/8/2025; STJ, AgRg no HC n. 986.200/CE, relator Ministro Otávio de Almeida Toledo (Desembargador Convocado do TJSP), Sexta Turma, julgado em 18/6/2025, DJEN de 25/6/2025; TJMT, N.U 0005092-49.2020.8.11.0042, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, PAULO SERGIO CARREIRA DE SOUZA, Segunda Câmara Criminal, Julgado em 14/7/2025, Publicado no DJE 14/7/2025; TJMT, N.U 0000789-39.2017.8.11.0028, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, RUI RAMOS RIBEIRO, Segunda Câmara Criminal, Julgado em 14/7/2025, Publicado no DJE 14/7/2025.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1000037-82.2020.8.11.0048
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Associação para a Produção e Tráfico e Condutas Afins]
Relator:
Des(a). ORLANDO DE ALMEIDA PERRI

Turma Julgadora:

[DES(A). ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, DES(A). MARCOS MACHADO, DES(A). WESLEY SANCHEZ LACERDA]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), POLÍCIA JUDICIÁRIA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0029-45 (APELADO), JOSE MARIA OTAVIANO PEREIRA - CPF: 056.613.881-60 (APELANTE), DIVINO FERREIRA DA SILVA - CPF: 072.542.251-32 (APELANTE), OSCAR JUNIOR MARCELINO DA SILVA CRUZ - CPF: 715.265.271-62 (APELANTE), ROSELI DIAS DA SILVA - CPF: 009.157.221-51 (APELANTE), DEYVER ALMEIDA DOS ANJOS - CPF: 022.633.931-96 (ADVOGADO), Ivonete Nascimento Cruz, (APELANTE), IVONETE NASCIMENTO CRUZ (APELANTE), FRANCIEL DA CONCEIÇÃO CAMPOS (ASSISTENTE), JULIANA DE MELO FERREIRA BOLOGNEZ (ASSISTENTE), EMMANUELE GIOVANNINI (ASSISTENTE), JAN OLINDA M. DE CAMPOS MARCHESAN (ASSISTENTE), OSCAR JUNIOR MARCELINO DA SILVA CRUZ - CPF: 715.265.271-62 (TERCEIRO INTERESSADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

Não encontrado, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU O RECURSO.

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

APELAÇÃO CRIMINAL (417) No 1000037-82.2020.8.11.0048

APELANTE: JOSE MARIA OTAVIANO PEREIRA, DIVINO FERREIRA DA SILVA, OSCAR JUNIOR MARCELINO DA SILVA CRUZ, ROSELI DIAS DA SILVA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

Ementa
: DIREITO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. AUSÊNCIA DE APREENSÃO E LAUDO TOXICOLÓGICO. FALTA DE MATERIALIDADE. ABSOLVIÇÃO.
RECURSOS PROVIDOS EM CONSONÂNCIA COM O PARECER MINISTERIAL.

I. Caso em exame:

1. Recursos de apelação criminal interpostos por
DIVINO FERREIRA DA SILVA
,
JOSÉ MARIA OTAVIANO PEREIRA
,
OSCAR JUNIOR MARCELINO DA SILVA CRUZ
e
ROSELI DIAS DA SILVA
, condenados pela prática do crime de tráfico de drogas (art. 33,
caput
, da Lei n. 11.343/2006), ao fundamento de ausência de provas da materialidade delitiva.

II. Questão em discussão:

2. A questão em discussão consiste em saber se é possível a manutenção da condenação pelo crime de tráfico de drogas na ausência de apreensão de substância entorpecente e de laudo toxicológico que comprove a materialidade do delito.

III. Razões de decidir:

3. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça consolidou o entendimento de que, para a configuração do crime de tráfico de drogas, é imprescindível a apreensão da substância entorpecente e a realização de perícia técnica (laudo toxicológico definitivo ou, excepcionalmente, laudo preliminar elaborado por perito oficial).

4. Interceptações telefônicas e confissões, isoladamente, não suprem a ausência de laudo toxicológico, tampouco autorizam a condenação sem prova pericial da existência da droga.

5. A norma penal do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 é de tipo penal em branco, exigindo, para sua configuração, a identificação da substância como droga conforme listas oficiais da ANVISA.

6. Inexistindo apreensão e perícia da substância supostamente comercializada, impõe-se a absolvição dos réus por ausência de materialidade delitiva, nos termos do art. 386, II, do CPP.

IV. Dispositivo e tese:

7. Recursos providos.

Teses de julgamento:

“1. A ausência de apreensão e perícia da substância entorpecente impede a comprovação da materialidade do delito de tráfico de drogas, exigindo a absolvição dos acusados.”

“2. Interceptações telefônicas, confissões ou testemunhos policiais não substituem a prova pericial da existência da substância entorpecente, requisito indispensável à condenação nos termos do art. 33,
caput
, da Lei n. 11.343/2006.”

_______

Dispositivos relevantes citados:
CF/1988, art. 5o, inc. LVII; CPP, art. 386, II; Lei n. 11.343/2006, arts. 33,
caput
.

Jurisprudências relevantes citadas:
STJ, HC n. 686.312/MS, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, relator para acórdão Ministro Rogerio Schietti Cruz, Terceira Seção, julgado em 12/4/2023, DJe de 19/4/2023; TJMT, N.U 1001969-79.2025.8.11.0000, CÂMARAS CRIMINAIS REUNIDAS, MARCOS MACHADO, Turma de Câmaras Criminais Reunidas, Julgado em 12/8/2025, Publicado no DJE 12/8/2025; STJ, AgRg no HC n. 986.200/CE, relator Ministro Otávio de Almeida Toledo (Desembargador Convocado do TJSP), Sexta Turma, julgado em 18/6/2025, DJEN de 25/6/2025; TJMT, N.U 0005092-49.2020.8.11.0042, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, PAULO SERGIO CARREIRA DE SOUZA, Segunda Câmara Criminal, Julgado em 14/7/2025, Publicado no DJE 14/7/2025; TJMT, N.U 0000789-39.2017.8.11.0028, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, RUI RAMOS RIBEIRO, Segunda Câmara Criminal, Julgado em 14/7/2025, Publicado no DJE 14/7/2025.

ESTADO DE MATO GROSSO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

APELAÇÃO CRIMINAL (417) No 1000037-82.2020.8.11.0048

APELANTE: JOSE MARIA OTAVIANO PEREIRA, DIVINO FERREIRA DA SILVA, OSCAR JUNIOR MARCELINO DA SILVA CRUZ, ROSELI DIAS DA SILVA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

RELATÓRIO

EXMO. SR. DES. ORLANDO DE ALMEIRA PERRI

Egrégia Câmara:

Cuida-se de Recursos de Apelação Criminal aforados por Roseli Dias da Silva, José Maria Otaviano Pereira, Oscar Junior Marcelino da Silva Cruz e Divino Ferreira da Silva, buscando a reforma da sentença proferida pelo Juízo da Vara Única de Juscimeira que condenou os três primeiros recorrentes à reprimenda idêntica de 5 anos e 10 meses de reclusão, e 525 dias-multa, e o quarto e último apelante à pena de 5 anos de reclusão, e 500 dias-multa, todos em regime inicialmente fechado, pela prática do crime de tráfico de drogas [art. 33,
caput
, da Lei n. 11.343/2006].

Os recorrentes foram absolvidos da prática do crime de associação criminosa, ante a inexistência de prova do fato delituoso.

A defesa constituída por
ROSELI DIAS DA SILVA
aduz a ausência de materialidade delitiva e insuficiência probatória, postulando, ao final, sua absolvição.

A
DEFENSORIA PÚBLICA ESTADUAL
, atuando em favor de
JOSÉ MARIA OTAVIANO PEREIRA
,
DIVINO FERREIRA DA SILVA
e
OSCAR JUNIOR MARCELINO DA SILVA CRUZ
, pleiteia a absolvição de todos eles, ao argumento de ausência de prova da materialidade e, subsidiariamente, por insuficiência de provas.

Alternativamente, pede o redimensionamento da reprimenda imposta, com a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006, e a modificação do regime inicial de cumprimento da pena, com a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.

A Promotoria de Justiça de Juscimeira requer a manutenção da sentença hostilizada.

A Procuradoria-Geral da Justiça, em parecer da lavra do Procurador de Justiça, Domingos Sávio de Barros Arruda, opina pelo
provimento
dos recursos interpostos.

É o relatório.

À douta revisão.

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

APELAÇÃO CRIMINAL (417) No 1000037-82.2020.8.11.0048

VOTO

EXMO. SR. DES. ORLANDO DE ALMEIDA PERRI (RELATOR)

Egrégia Câmara:

A
PROMOTORIA DE JUSTIÇA DE JUSCIMEIRA
denunciou
JOSÉ MARIA OTAVIANO PEREIRA, DIVINO FERREIRA DA SILVA, OSCAR JUNIOR MARCELINO DA SILVA CRUZ e ROSELI DIAS DA SILVA
pela prática dos crimes de tráfico de drogas e de associação para o tráfico [art. 33,
caput
, c.c. art. 35,
caput
, ambos da Lei n. 11.343/2006],
consoante se extrai de excertos da exordial acusatória,
verbis
:

“
1o FATO

Deflui do vertente caderno de investigação que nos dias
7 e 8 de agosto de 2018
, nesta cidade, os denunciados
DIVINO FERREIRA DA SILVA
,
JOSÉ MARIA OTAVIANO PEREIRA
, conscientes e dolosamente,
associaram-se para o fim específico de praticar o crime de tráfico de drogas
.

Depreende-se do conjunto probatório, que fora requerida interceptação telefônica para apurar a prática dos crimes de tráfico e de associação para o tráfico de drogas.

As aludidas interceptações revelaram a existência de uma associação formada pelos acusados, voltada para o cometimento do delito estampado no art. 33 da Lei n. 11.343/06.

Ressai dos autos que o denunciado
JOSÉ MARIA OTAVIANO PEREIRA
operava a traficância neste município, sendo que o denunciado
DIVINO FERREIRA DA SILVA
era o encarregado de efetuar a compra dos entorpecentes nas cidades de Jaciara/MT e Rondonópolis/MT e, posteriormente, trazê-los até este município, conforme demonstram as conversas acostadas ao feito (fls. 23).

2o FATO

Consta nos inclusos autos de inquérito policial que no dia
17 de julho de 2018
, por volta das
19h57
, nesta cidade, os denunciados
OSCAR JUNIOR MARCELINO DA SILVA CRUZ
e
ROSELI DIAS DA SILVA
, conscientes e dolosamente,
associaram-se para o fim específico de praticar o crime de tráfico de drogas
.

Segundo restou apurado, a ligação interceptada que tratou acerca da associação para fins de praticar o delito de tráfico de drogas, ocorreu no dia
17/7/2018
, às
19h57
(fls. 35).

Na ocasião,
OSCAR
pede a
ROSELI
ácido bórico (substância utilizada na preparação de drogas).
ROSELI
, por sua vez, pede ao denunciado
OSCAR

3g (três gramas) de alguma substância não identificada
, a fim de misturá-la com outras drogas.

Posto isso, verifica-se a consumação do delito tipificado no art. 35, caput, da Lei n. 11.343/06, ante a associação estável e permanente dos denunciados, com fito de praticar o delito de tráfico de drogas.

3o FATO

Consta nos autos do inquérito policial que no dia
8 de agosto de 2018
, nesta cidade, os denunciados
DIVINO FERREIRA DA SILVA
e
JOSÉ MARIA OTAVIANO PEREIRA
, conscientes e voluntariamente,
adquiriram
, com
intento de comercialização
,
drogas
, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar.

O monitoramento do terminal telefônico dos denunciados permitiu acompanhar parte da articulação realizada para adquirir relevante quantidade de drogas. Colha-se:

‘
DIVINO
: MAS É O SEGUINTE, EU BUSCO PRA VOCÊ, MAS CÊ TEM QUE PAGAR O CORRE PRA MIM, PORQUE EU VOU ME ARRISCAR.

ZÉ MARIA
: DEPENDE DE QUANTOS QUE É, NÉ VÉI.

DIVINO
: É MUITO?

ZÉ MARIA
: NÃO, PÔ,
UM KILO SÓ
’. Grifamos.

Depreende-se da interceptação que o denunciado
DIVINO
informa ao acusado
JOSÉ MARIA
que já havia adquirido a droga e que a substância estava separada para entrega. Além disso,
DIVINO
afirma que precisaria de uma moto para fazer a ‘correria’ (transporte da droga).

Outrossim,
DIVINO
adverte
JOSÉ MARIA
para não comentar com ninguém sobre a venda da droga, tendo em vista que a facção criminosa ‘Comando Vermelho’ cobraria o valor de R$ 100,00 (cem reais) mensais como uma forma de autorização para traficância.

Por fim, perante a Autoridade Policial, o denunciado
DIVINO FERREIRA DA SILVA
confessou a prática dos crimes. Na ocasião, afirmou que houve a encomenda de 1 kg (um quilo) de maconha, no valor de R$ 1.200,00 (mil e duzentos reais).

4o FATO

Denota-se das investigações que no dia
21 de maio de 2019
, por volta das
11h10
, nesta cidade, os denunciados
OSCAR JUNIOR MARCELINO DA SILVA CRUZ
e
ROSELI DIAS DA SILVA
, conscientes e voluntariamente,
adquiriram
,
tinham em depósito
,
expuseram à venda
e
venderam drogas
, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar.

Após a associação narrada no
2o Fato
, os denunciados
OSCAR JUNIOR MARCELINO DA SILVA CRUZ
e
ROSELI DIAS DA SILVA
praticaram a traficância ilícita neste município”.

Encerrada a instrução processual, o Juízo da Vara Única de Juscimeira
condenou
os réus pela prática do crime de tráfico de drogas [art. 33,
caput
, da Lei n. 11.343/2006],
absolvendo-os
pelo delito de associação para o tráfico [art. 35,
caput
, da Lei n. 11.343/2006].

No respeitante ao crime de associação para o tráfico, o juízo de primeira instância concluiu que
“não foram colhidas provas suficientes que demonstrassem o vínculo associativo entre os réus para fins de traficância, uma vez que nenhum dos elementos de prova produzidos em juízo apontam no sentido de que entre os réus houvesse sinal de relacionamento estável para cometimento de crimes”
.

Salientou, ainda, que
“não ficou demonstrado que havia uma divisão de tarefas visando obtenção de lucros e posterior divisão, ficando demonstrado apenas que havia coautoria para praticar o crime de tráfico de drogas”
.

Não houve irresignação ministerial neste particular.

As defesas se insurgem contra a condenação pela prática do crime de tráfico de drogas [art. 33,
caput
, da Lei n. 11.343/2006], ao fundamento idêntico de
ausência de materialidade
.

Com razão às defesas.

Segundo se infere da sentença hostilizada,
“a materialidade restou devidamente comprovada pela
portaria de instauração de inquérito
,
relatório policial
,
relatório de análise de interceptação telefônica
n. 20/2018 (id. 28329694, id. 28329696, id. 28329700 e id. 28329701),
relatório
de id. 28329702, bem como pelos
depoimentos colhidos na fase inquisitorial e judicial
”
.

Não ignoro que
“a caracterização do crime de tráfico de drogas prescinde de apreensão de droga em poder de
cada um dos acusados
; basta que,
evidenciado o liame subjetivo entre os agentes
, haja a
apreensão de drogas com apenas um deles
para que esteja evidenciada, ao menos em tese,
a prática do delito em questão
. Assim, a mera ausência de apreensão de drogas na posse direta do agente ‘não afasta a materialidade do delito de tráfico quando estiver delineada a sua ligação com outros integrantes da mesma organização criminosa que mantinham a guarda dos estupefacientes destinados ao comércio proscrito’, conforme decidido por ocasião do julgamento do HC n. 536.222/SC, de relatoria do Ministro Jorge Mussi (5a T., DJe de 4/8/2020)”
[1]
.

Entretanto, no caso em apreço, não se verificou a apreensão de nenhuma espécie ou quantidade de substância entorpecente com quaisquer dos acusados, inexistindo a confecção laudo toxicológico preliminar ou definitivo.

Sem embargo dos diálogos captados nas interceptações telefônicas, demonstrando que os réus estivessem, de alguma forma, envolvidos na mercancia de drogas, não houve a apreensão de um único grama de estupefaciente a comprovar a materialidade delitiva.

Conquanto a condenação por associação para o tráfico independa da apreensão de drogas,
“bastando a demonstração do vínculo estável entre os agentes”
[2]
, o mesmo raciocínio não se aplica para configuração do crime previsto no art. 33,
caput
, da Lei n. 11.343/2006, conforme já decidiu o STJ, em precedente paradigmático, cujo voto-vencedor foi proferido pelo Ministro Rogério Schietti Cruz,
verbis
:

“No julgamento do HC n. 350.996/RJ, de relatoria do Ministro Nefi Cordeiro, a Terceira Seção reconheceu, à unanimidade, que o laudo toxicológico definitivo é imprescindível para a comprovação da materialidade dos delitos envolvendo entorpecentes, sem o qual é forçosa a absolvição do acusado, admitindo-se, no entanto, em situações excepcionais, que a materialidade do crime de tráfico de drogas possa ser demonstrada por laudo de constatação provisório, desde que ele permita grau de certeza idêntico ao do laudo definitivo e haja sido elaborado por perito oficial, em procedimento e conclusões equivalentes.

Por ocasião do julgamento dos EREsp n. 1.544.057/RJ, de relatoria do Ministro Reynaldo Soares da Fonseca (DJe 9/11/2016), a Terceira Seção desta Corte uniformizou o entendimento de que a ausência do laudo toxicológico definitivo implica a absolvição do acusado, por ausência de provas acerca da materialidade do delito, e não a nulidade da sentença. Foi ressalvada, no entanto, a possibilidade de se manter o édito condenatório quando a prova da materialidade delitiva estiver amparada em laudo preliminar de constatação, dotada de certeza idêntica ao do definitivo, certificado por perito oficial e em procedimento equivalente, que possa identificar, com certo grau de certeza, a existência dos elementos físicos e químicos que qualifiquem a substância como droga, nos termos em que previsto na Portaria n. 344/1998, da Secretaria de Vigilância Sanitária do Ministério da Saúde.

Pelo que decidido nos autos dos EREsp n. n. 1.544.057/RJ, é possível inferir que, em um ou outro caso, ou seja, com laudo toxicológico definitivo ou, de forma excepcionalíssima, com laudo de constatação provisório, é necessário que sejam apreendidas drogas.

Em outros termos, para a condenação de alguém pela prática do crime de tráfico de drogas, é necessária a apreensão de drogas e a consequente elaboração ao menos de laudo preliminar, sob pena de se impor a absolvição do réu, por ausência de provas acerca da materialidade do delito.

Pelo raciocínio desenvolvido no julgamento dos referidos EREsp n. 1.544.057/RJ, também é possível depreender que, nem mesmo em situação excepcional, a prova testemunhal ou a confissão do acusado, por exemplo, poderiam ser reputadas como elementos probatórios aptos a suprir a ausência do laudo toxicológico, seja ele definitivo, seja ele provisório assinado por perito e com o mesmo grau de certeza presente em um laudo definitivo.

O art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006 apresenta-se como norma penal em branco, porque define o crime de tráfico com base na prática de dezoito condutas relacionadas a drogas - importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer -, sem, no entanto, trazer a definição do elemento do tipo ‘drogas’.

Segundo o parágrafo único do art. 1o da Lei n. 11.343/2006, ‘consideram-se como drogas as substâncias ou os produtos capazes de causar dependência, assim especificados em lei ou relacionados em listas atualizadas periodicamente pelo Poder Executivo da União.’

Portanto, a definição do que sejam ‘drogas’, capazes de caracterizar os delitos previstos na Lei n. 11.343/2006, advém da Portaria n. 344/1998, da Secretaria de Vigilância Sanitária do Ministério da Saúde (daí a classificação doutrinária, em relação ao art. 33 da Lei n. 11.343/2006, de que se está diante de uma norma penal em branco heterogênea). Vale dizer, por ser constituída de um conceito técnico-jurídico, só será considerado droga o que a lei (em sentido amplo) assim reconhecer como tal.

Mesmo que determinada substância cause dependência física ou psíquica, se ela não estiver prevista no rol das substâncias legalmente proibidas, ela não será tratada como droga para fins de incidência da Lei n. 11.343/2006. No entanto, para a perfectibilização do tipo previsto no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, é necessário mais do que isso: é necessário que a substância seja efetivamente apreendida e periciada, para que se possa identificar, com grau de certeza, qual é o tipo de substância ou produto e se ela(e) efetivamente encontra-se prevista(o) na Portaria n. 344/1998 da Anvisa.

A caracterização do crime de tráfico de drogas prescinde de apreensão de droga em poder de cada um dos acusados; basta que, evidenciado o liame subjetivo entre os agentes, haja a apreensão de drogas com apenas um deles para que esteja evidenciada, ao menos em tese, a prática do delito em questão. Assim, a mera ausência de apreensão de drogas na posse direta do agente ‘não afasta a materialidade do delito de tráfico quando estiver delineada a sua ligação com outros integrantes da mesma organização criminosa que mantinham a guarda dos estupefacientes destinados ao comércio proscrito’, conforme decidido por ocasião do julgamento do HC n. 536.222/SC, de relatoria do Ministro Jorge Mussi (5a T., DJe de 4/8/2020).

Na hipótese dos autos, embora os depoimentos testemunhais e as provas oriundas das interceptações telefônicas judicialmente autorizadas tenham evidenciado que a paciente e os demais corréus supostamente adquiriam, vendiam e ofereciam ‘drogas’ a terceiros - tais como maconha, cocaína e crack -, não há como subsistir a condenação pela prática do delito descrito no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, se, em nenhum momento, houve a apreensão de qualquer substância entorpecente, seja em poder dela, seja em poder dos corréus ou de terceiros não identificados.

Apesar das diversas diligências empreendidas pela acusação, que envolveram o monitoramento dos acusados, a realização de interceptações telefônicas, a oitiva de testemunhas (depoimentos de policiais) etc., não houve a apreensão de droga, pressuposto da materialidade delitiva. Assim, mesmo sendo possível extrair dos autos diversas tratativas de comercialização de entorpecentes pelos acusados, essas provas podem caracterizar o crime de associação para o tráfico de drogas, mas não o delito de tráfico em si.

Ao funcionar como regra que disciplina a atividade probatória, a presunção de não culpabilidade preserva a liberdade e a inocência do acusado contra juízos baseados em mera probabilidade, determinando que somente a certeza pode lastrear uma condenação. A presunção de inocência, sob tal perspectiva, impõe ao titular da ação penal todo o ônus de provar a acusação, quer a parte
objecti
, quer a parte
subjecti
. Não basta, portanto, atribuir a alguém conduta cuja compreensão e subsunção jurídico-normativa, em sua dinâmica subjetiva - o ânimo a mover a conduta -, decorre de avaliação pessoal de agentes do Estado, e não dos fatos e das circunstâncias objetivamente demonstradas.

Uma vez que houve clara violação da regra probatória inerente ao princípio da presunção de inocência, não há como subsistir a condenação da acusada no tocante ao referido delito, por ausência de provas acerca da materialidade.

Permanece hígida a condenação da ré no tocante ao crime de associação para o tráfico de drogas (art. 35 da Lei n. 11.343/2006), haja vista que esta Corte Superior de Justiça entende que, para a configuração do referido delito, é irrelevante a apreensão de drogas na posse direta do agente. Precedentes.

Embora remanescente apenas a condenação pelo crime de associação para o tráfico de drogas, deve ser mantida inalterada a imposição do regime inicial fechado. Isso porque, embora a acusada haja sido condenada a reprimenda superior a 4 e inferior a 8 anos de reclusão, teve a pena-base desse delito fixada acima do mínimo legal, circunstância que, evidentemente, autoriza a fixação de regime prisional mais gravoso do que o permitido em razão da pena aplicada.

Ordem de habeas corpus concedida, a fim de absolver a paciente em relação à prática do crime previsto no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, objeto do Processo n. 0001004-55.2016.8.12.0017, por ausência de provas acerca da materialidade do delito. Extensão, de ofício, dos efeitos da decisão a todos os corréus, para também absolvê-los no tocante ao delito de tráfico de drogas”
[3]
.

Cito, ainda, outro precedente da Corte Cidadã:

“
III. Razões de decidir

3. A jurisprudência desta Corte Superior estabelece que a ausência de apreensão e perícia da substância entorpecente impede a comprovação da materialidade do delito de tráfico de drogas, exigindo a absolvição do acusado.

4. A decisão monocrática está em consonância com o entendimento de que, para a configuração do crime de tráfico de drogas, é imprescindível a apreensão da substância e a elaboração de laudo toxicológico, seja ele definitivo ou, excepcionalmente, preliminar.

5. A presunção de inocência impõe ao titular da ação penal o ônus de provar a acusação, não sendo suficiente a mera probabilidade baseada em provas indiretas.

IV. Dispositivo e tese

6. Agravo regimental não provido.

Tese de julgamento: 1. A ausência de apreensão e perícia da substância entorpecente impede a comprovação da materialidade do delito de tráfico de drogas, exigindo a absolvição do acusado. 2. A presunção de inocência impõe ao titular da ação penal o ônus de provar a acusação com base em provas diretas e objetivas”
[4]
.

Aliás, assim também vem decidindo este Sodalício, consoante se infere dos precedentes abaixo:

“2. Consoante entendimento do c. STF, a materialidade do tráfico de drogas pressupõe a apreensão de substância entorpecente ou a existência de elementos probatórios aptos a suprir sua ausência, de modo que ‘mesmo sendo possível extrair dos autos diversas tratativas de comercialização de entorpecentes pelos acusados, essas provas podem caracterizar o crime de associação para o tráfico de drogas, mas não o delito de tráfico em si’.

3. As interceptações telefônicas, dissociadas da apreensão de drogas, não se mostram suficientes para comprovar a materialidade do tráfico quando apresentam diálogos codificados e sem contextualização quanto à natureza da substância entorpecente, valores e identificação de fornecedores ou usuários, sobretudo quando os agentes policiais, ouvidos na fase judiciais, não se recordam dos fatos apurados.

4. Permanece hígida a condenação por associação para o tráfico, cuja configuração independe da apreensão de substâncias entorpecentes, bastando a demonstração de vínculo estável e permanente entre os agentes com finalidade de prática do tráfico.

5. Em razão da identidade fático-processual, os efeitos do julgamento da ação revisional devem ser estendidos às codenunciadas.

IV. Dispositivo e Tese

Ação revisional julgada parcialmente procedente para absolver o requerente do tráfico drogas, por não estar provada a existência dos fatos, mantendo-se a condenação por associação para o tráfico. De ofício, extensão dos efeitos do julgamento às codenunciadas.

Tese de julgamento:

1. A revisão criminal afigura-se cabível para análise de matéria não impugnada em apelação criminal e condenação contrária à evidência dos autos.

2. O requerente deve ser absolvido do tráfico de drogas quando não há apreensão de substância entorpecente e elementos probatórios idôneos e autônomos aptos a supri-la.

3. A condenação por associação para o tráfico independe da apreensão de drogas, bastando a demonstração do vínculo estável entre os agentes.

4. Mostra-se cabível a extensão do acórdão absolutório aos corréus em idêntica situação fático-probatória”
[5]
.

“4. Apesar da existência de interceptações telefônicas reveladoras de tratativas de tráfico, a ausência de apreensão de substâncias entorpecentes inviabiliza a configuração da materialidade do crime, nos termos da jurisprudência atual do Superior Tribunal de Justiça.

IV. Dispositivo e teses

5. Recurso ministerial parcialmente provido.

Teses de julgamento:

[...]

‘2. A ausência de apreensão de substância entorpecente impede a condenação pelo crime de tráfico de drogas, não sendo suficientes apenas interceptações telefônicas ou provas testemunhais’”
[6]
.

“2. A Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça uniformizou o entendimento de que a apreensão e perícia de drogas são imprescindíveis para a condenação pelo crime de tráfico de entorpecentes, sendo que, na ausência de apreensão de substâncias entorpecentes, os demais elementos de prova, por si sós, ainda que em conjunto, não se prestam à comprovação da materialidade delitiva (HC n. 686.312/MS).

3. Não havendo apreensão de substância entorpecente e, consequentemente, ausente a elaboração de laudo toxicológico, ainda que os acusados tenham confessado na fase policial o transporte de drogas, é imperiosa a absolvição, por ausência de prova da materialidade delitiva, nos termos do artigo 386, inciso II, do Código de Processo Penal”
[7]
.

Neste mesmíssimo sentido, aliás, se manifestou o Procurador de Justiça, Domingos Sávio de Barros Arruda, cujos argumentos também adoto,
per relationem
, como razões de decidir,
verbis
:

“Pois bem. Da detida análise do conjunto probatório formado nos autos, conclui-se que as irresignações absolutórias merecem ser acolhidas.

Com efeito, conforme se depreende do feito, no ano de 2018, a Polícia Judiciária Civil da Comarca de Juscimeira, deflagou a Operação ‘Intolerância-Jusc’, visando apurar crimes de roubo, furto, tráfico e associação para o tráfico de drogas praticados naquela cidade.

Nesse contexto, constata-se que, por meio de interceptações telefônicas judicialmente autorizadas, foi possível constatar, a princípio, indícios do suposto envolvimento dos acusados
DIVINO FERREIRA DA SILVA
,
JOSE MARIA OTAVIANO PEREIRA
,
OSCAR JUNIOR MARCELINO DA SILVA CRUZ
e
ROSELI DIAS DA SILVA
nos delitos de tráfico e associação para o tráfico de drogas, resultando no oferecimento de Denúncia em desfavor daqueles indivíduos, como incursos nas penas dos artigos 33 e 35 da Lei no 11.343/2006. Contudo, após regular instrução processual, os denunciados foram condenados somente pelo cometimento do crime de tráfico ilícito de entorpecentes.

Não obstante, infere-se dos autos que as condenações dos sentenciados se basearam no conteúdo captado pelas interceptações telefônicas e nos testemunhos dos policiais que elaboraram os relatórios de inteligência. Não há, porém, Auto de Apreensão ou Laudo Toxicológico, decorrentes de eventuais apreensões de drogas encontradas na posse dos acusados, guardadas em suas residências ou sendo transportadas em veículos por eles utilizados. Sendo assim, é imperioso o reconhecimento da ausência de comprovação da materialidade delitiva”.

Forte em tais razões, inexistindo prova da materialidade delitiva, a absolvição dos recorrentes é medida que se impõe.

À vista do exposto, em consonância com o parecer ministerial, conheço dos recursos e
DOU-LHES PROVIMENTO
para absolver
DIVINO FERREIRA DA SILVA
,
JOSÉ MARIA OTAVIANO PEREIRA
,
OSCAR JUNIOR MARCELINO DA SILVA CRUZ
e
ROSELI DIAS DA SILVA
da prática do crime de tráfico de drogas [art. 33,
caput
, da Lei n. 11.343/2006], e o faço com fundamento no art. 386, inciso II, do CPP.

É como voto.

[1]
STJ, HC n. 686.312/MS, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, relator para acórdão Ministro Rogerio Schietti Cruz, Terceira Seção, julgado em 12/4/2023, DJe de 19/4/2023.

[2]
TJMT, N.U 1001969-79.2025.8.11.0000, CÂMARAS CRIMINAIS REUNIDAS, MARCOS MACHADO, Turma de Câmaras Criminais Reunidas, Julgado em 12/8/2025, Publicado no DJE 12/8/2025.

[3]
STJ, HC n. 686.312/MS, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, relator para acórdão Ministro Rogerio Schietti Cruz, Terceira Seção, julgado em 12/4/2023, DJe de 19/4/2023.

[4]
STJ, AgRg no HC n. 986.200/CE, relator Ministro Otávio de Almeida Toledo (Desembargador Convocado do TJSP), Sexta Turma, julgado em 18/6/2025, DJEN de 25/6/2025.

[5]
TJMT, N.U 1001969-79.2025.8.11.0000, CÂMARAS CRIMINAIS REUNIDAS, MARCOS MACHADO, Turma de Câmaras Criminais Reunidas, Julgado em 12/8/2025, Publicado no DJE 12/8/2025.

[6]
TJMT, N.U 0005092-49.2020.8.11.0042, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, PAULO SERGIO CARREIRA DE SOUZA, Segunda Câmara Criminal, Julgado em 14/7/2025, Publicado no DJE 14/7/2025.

[7]
TJMT, N.U 0000789-39.2017.8.11.0028, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, RUI RAMOS RIBEIRO, Segunda Câmara Criminal, Julgado em 14/7/2025, Publicado no DJE 14/7/2025.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 07/10/2025