Tribunal: TJMT
Processo: 1029793-47.2024.8.11.0000
Órgão julgador: RODRIGO ROBERTO CURVO
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2025-02-19
Data de publicação: 2025-02-26

Ementa:
EMENTA
DIREITO TRIBUTÁRIO. RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO E AGRAVO INTERNO PENDENTE. JULGAMENTO CONJUNTO. MANDADO DE SEGURANÇA. INCLUSÃO EM MEDIDA CAUTELAR ADMINISTRATIVA. IMPOSSIBILIDADE DE EMISSÃO DE NOTA FISCAL AVULSA EM OPERAÇÕES DE TRANSFERÊNCIA INTERESTADUAL ENTRE ESTABELECIMENTOS DO MESMO TITULAR. AGRAVO INTERNO PREJUDICADO. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
I. Caso em exame
1. Agravo de instrumento interposto contra decisão que indeferiu liminar em mandado de segurança visando à inclusão de opção de transferência interestadual sem tributação no sistema de Nota Fiscal Avulsa Eletrônica (NFA-e) e liberação do uso de notas fiscais eletrônicas pelo sistema já existente, para operações de transferência de mercadorias entre estabelecimentos de mesma titularidade sem incidência de ICMS.
II. Questão em discussão
2. A questão em discussão consiste em determinar se o indeferimento da inclusão de opção no sistema de emissão de notas fiscais avulsas eletrônicas e a consequente limitação ao uso do sistema regular de notas fiscais eletrônicas, caracteriza restrição indevida ao exercício regular da atividade econômica e a não incidência do ICMS nas transferências interestaduais entre estabelecimentos do mesmo titular.
III. Razões de decidir
3. No julgamento da ADC n. 49, o Supremo Tribunal Federal declarou a inconstitucionalidade de dispositivo da LC n. 87/1996 que possibilitava a cobrança do ICMS na transferência de mercadoria entre estabelecimentos do mesmo proprietário, estabelecendo efeitos a partir do exercício financeiro de 2024.
4. Ainda que haja a possibilidade de inclusão em regime cautelar administrativo, deve ser assegurada a emissão de notas fiscais avulsas nas operações entre transferência de mercadoria entre estabelecimentos do mesmo proprietário, quando ausente a incidência de ICMS.
5. Se não há prova inequívoca que demonstre a imprescindibilidade do CST (Código de Situação Tributária) para a transferência dos produtos, torna-se inviável o deferimento do pleito.
IV. Dispositivo e tese
7. Recurso parcialmente provido. Agravo interno prejudicado.
Tese de julgamento: "Não incide ICMS sobre operações de transferência de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular, sendo indevida a restrição no sistema de notas fiscais avulsas eletrônicas que impeça a prática dessas operações sem tributação”.
___________
Dispositivos relevantes citados: CF, arts. 5o, II, 37 e 170.
Jurisprudência relevante citada: TJMT, N.U 1011315-67.2021.8.11.0041, Rel. Des. José Luiz Leite Lindote, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, j. 17.07.2024.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1029793-47.2024.8.11.0000
Classe:

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias, CND/Certidão Negativa de Débito, Liminar]
Relator:
Des(a).
RODRIGO ROBERTO CURVO

Turma Julgadora:

[DES(A). RODRIGO ROBERTO CURVO, DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). MARIA EROTIDES KNEIP]

Parte(s):

[CARLOS ROBERTO DE CUNTO MONTENEGRO - CPF: 181.201.548-86 (ADVOGADO), AGROPECUARIA CECCHIN & LUCHEZI LTDA - ME - CNPJ: 17.717.233/0001-02 (AGRAVANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0001-44 (AGRAVADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (AGRAVADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIA EROTIDES KNEIP, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO E JULGOU PREJUDICADO O AGRAVO INTERNO NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR.

EMENTA

DIREITO TRIBUTÁRIO. RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO E AGRAVO INTERNO PENDENTE. JULGAMENTO CONJUNTO. MANDADO DE SEGURANÇA. INCLUSÃO EM MEDIDA CAUTELAR ADMINISTRATIVA. IMPOSSIBILIDADE DE EMISSÃO DE NOTA FISCAL AVULSA EM OPERAÇÕES DE

TRANSFERÊNCIA INTERESTADUAL ENTRE ESTABELECIMENTOS DO MESMO TITULAR. AGRAVO INTERNO PREJUDICADO. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

I. Caso em exame

1. Agravo de instrumento interposto contra decisão que indeferiu liminar em mandado de segurança visando à inclusão de opção de transferência interestadual sem tributação no sistema de Nota Fiscal Avulsa Eletrônica (NFA-e) e liberação do uso de notas fiscais eletrônicas pelo sistema já existente, para operações de transferência de mercadorias entre estabelecimentos de mesma titularidade sem incidência de ICMS.

II. Questão em discussão

2. A questão em discussão consiste em determinar se o indeferimento da inclusão de opção no sistema de emissão de notas fiscais avulsas eletrônicas e a consequente limitação ao uso do sistema regular de notas fiscais eletrônicas, caracteriza restrição indevida ao exercício regular da atividade econômica e a não incidência do ICMS nas transferências interestaduais entre estabelecimentos do mesmo titular.

III. Razões de decidir

3. No julgamento da
ADC
n.
49
, o Supremo Tribunal Federal declarou a inconstitucionalidade de dispositivo da LC n. 87/1996 que possibilitava a cobrança do ICMS na transferência de mercadoria entre estabelecimentos do mesmo proprietário, estabelecendo efeitos a partir do exercício financeiro de 2024.

4. Ainda que haja a possibilidade de inclusão em regime cautelar administrativo, deve ser assegurada a emissão de notas fiscais avulsas nas operações entre transferência de mercadoria entre estabelecimentos do mesmo proprietário, quando ausente a incidência de ICMS.

5. Se não há prova inequívoca que demonstre a imprescindibilidade do CST (Código de Situação Tributária) para a transferência dos produtos, torna-se inviável o deferimento do pleito.

IV. Dispositivo e tese

7. Recurso parcialmente provido. Agravo interno prejudicado.

Tese de julgamento:
"Não incide ICMS sobre operações de transferência de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular, sendo indevida a restrição no sistema de notas fiscais avulsas eletrônicas que impeça a prática dessas operações sem tributação”.

___________

Dispositivos relevantes citados
: CF, arts. 5o, II, 37 e 170.

Jurisprudência relevante citada
: TJMT, N.U 1011315-67.2021.8.11.0041, Rel. Des. José Luiz Leite Lindote, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, j. 17.07.2024.

RELATÓRIO

EXMO. SR. DES. RODRIGO ROBERTO CURVO (RELATOR)

Egrégia Câmara,

Trata-se de agravo de instrumento interposto por
AGROPECUÁRIA CECCHIN & LUCHEZI LTDA. - ME
contra decisão proferida pelo Juízo da 5a Vara Especializada de Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá (MT) que, nos autos do mandado de segurança n 1038667-92.2024.8.11.0041 impetrado contra ato tido como ilegal praticado pelo
SECRETÁRIO ADJUNTO DE RECEITA PÚBLICA DA SEFAZ/MT
, indeferiu o pedido de medida liminar formulado pela ora parte agravante, consubstanciado nas determinações de “
a) inclusão no Regime de Nota Fiscal Avulsa (o mesmo designado para uso dentro do Regime da Medida Cautelar) da opção ‘transferência interestadual sem tributação’, bem como, a inclusão da opção CST do ICMS 0/41, utilizada para a transferência do DDG nos termos da legislação, propiciando que a Impetrante esteja apta a realizar as referidas operações que lhe são de direito; e ainda, que, (b) na incapacidade técnica da SEFAZ-MT quanto acima, ou enquanto não esteja implantada a referida solução, que seja liberado o uso do Sistema de Notas Fiscais Eletrônicas pelo fato do mesmo já conter as referidas possibilidades de operação
”.

A parte agravante sustenta, em síntese, que foi incluída na “Medida Cautelar Administrativa” e que não discute, neste recurso ou no
writ
impetrado na instância de origem, a legalidade da inclusão no regime cautelar, mas tão somente se insurge em relação à “
privação completa por parte da d. Secretaria de Fazenda quanto à realização de operações naturais e necessárias ao seu negócio, dentre elas, a realização de transferências interestaduais entre estabelecimentos do mesmo titular, as quais, não constituem fato gerador do imposto
”.

A agravante alega que, embora suas operações de transferência interestadual estejam isentas de ICMS, conforme o artigo 3o, § 15 do RICMS-MT e a decisão do Supremo Tribunal Federal na ADC 49, o sistema de Nota Fiscal Avulsa imposto pela SEFAZ/MT não contempla a opção de emissão de notas fiscais sem a tributação do ICMS. Tal situação, segundo a parte agravante, inviabiliza suas atividades comerciais regulares, configurando violação ao seu direito líquido e certo.

Defende que “
a Medida Cautelar em si, pode até restringir direitos e alterar formas de operação, como mudando o sistema de emissão de notas fiscais do eletrônico para o sistema de emissão de notas fiscais avulsas (o que, de fato aconteceu), contudo, não pode e nem deve inviabilizar que a Agravante pratique suas atividades regulares
”.

Salienta que questão foi recentemente submetida à análise da SEFAZ/MT no processo administrativo n. 51306456/2024, no qual argumentou ser detentora de decisão judicial transitada em julgado que assegura a realização de transferências interestaduais sem a incidência de ICMS, o que demandaria a emissão da Nota Fiscal Avulsa para tais operações. Apesar disso, a SEFAZ-MT não solucionou a demanda apresentada, alegando que a questão estaria vinculada à ADC 49 do STF e não à decisão judicial favorável à agravante, além de afirmar que não possuía competência técnica e regimental para resolver a situação.

Com base nesses fundamentos, pugna pelo deferimento da antecipação da tutela recursal, para ser determinada:
“(i) a inclusão no Regime de Nota Fiscal Avulsa (o mesmo designado para uso dentro do Regime da Medida Cautelar) da opção “transferência interestadual sem tributação”, bem como, a inclusão da opção CST do ICMS 0/41, utilizada para a transferência do DDG nos termos da legislação, propiciando que a Agravante esteja apta a realizar as referidas operações que lhe são de direito; ou ainda, subsidiariamente, que (ii) na incapacidade técnica da SEFAZ-MT quanto acima, ou enquanto não esteja implantada a referida solução, que seja liberado o uso do Sistema de Notas Fiscais Eletrônicas pelo fato do mesmo já conter as referidas possibilidades de operação
”.

O pedido de antecipação da tutela recursal foi deferido parcialmente no Id. 247755166.

Contrarrazões no Id. 256078679, em que a parte agravada requer seja negado provimento ao recurso.

A parte agravada interpôs agravo interno no Id. 256078672.

Contrarrazões ao agravo interno no Id. 259246696.

A d. Procuradoria-Geral de Justiça manifestou pela desnecessidade de sua intervenção no feito (Id. 260515675).

É o relatório.

VOTO

EXMO. SR. DES. RODRIGO ROBERTO CURVO (RELATOR)

Egrégia Câmara,

Conforme relatado, cuida-se de agravo de instrumento interposto por Agropecuária Cecchin & Luchezi Ltda. - ME contra decisão proferida pelo Juízo da 5a Vara Especializada de Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá (MT) que, nos autos do mandado de segurança n 1038667-92.2024.8.11.0041 impetrado contra ato tido como ilegal praticado pelo

Secretário Adjunto de Receita Pública da
SEFAZ/MT
, indeferiu o pedido de medida liminar formulado pela ora parte agravante, consubstanciado nas determinações de “
a) inclusão no Regime de Nota Fiscal Avulsa (o mesmo designado para uso dentro do Regime da Medida Cautelar) da opção ‘transferência interestadual sem tributação’, bem como, a inclusão da opção CST do ICMS 0/41, utilizada para a transferência do DDG nos termos da legislação, propiciando que a Impetrante esteja apta a realizar as referidas operações que lhe são de direito; e ainda, que, (b) na incapacidade técnica da SEFAZ-MT quanto acima, ou enquanto não esteja implantada a referida solução, que seja liberado o uso do Sistema de Notas Fiscais Eletrônicas pelo fato do mesmo já conter as referidas possibilidades de operação
”.

Infere-se dos autos originários que a parte agravante Agropecuária Cecchin & Luchezi Ltda. – ME impetrou o mandado de segurança n. 1038667-92.2024.8.11.0041 contra ato tido como ilegal praticado pelo Secretário Adjunto de Receita Pública da SEFAZ/MT, visando à inclusão de opções no Regime de Nota Fiscal Avulsa utilizado pela SEFAZ-MT, especificamente a opção de transferência interestadual sem tributação e a inclusão do CST do ICMS 0/41.

O objetivo da parte agravante é garantir que possa realizar as operações de transferência entre estabelecimentos de sua titularidade sem a incidência do ICMS, conforme previsto na legislação vigente e na decisão do Supremo Tribunal Federal (ADC 49).

O d. Juízo de origem indeferiu o pedido liminar, sob o argumento de que “
a parte Impetrante não demonstrou de forma cristalina a irregularidade no ato administrativo praticado pela autoridade Impetrada, bem como não acostou documentos capazes de evidenciar a aludida conduta maliciosa atribuída ao agente público. De mais a mais, ao que se denota pela documentação acostada, não há qualquer indício de ilegalidade praticada pelo Fisco Estadual face à empresa Impetrante, bem como não vislumbro irregularidades na inclusão da parte Impetrante no Regime Cautelar Administrativo, fato este que, por si só, já afasta a alegação de irregularidade praticada pela autoridade Impetrada
”.

Em que pese as alegações de legalidade da inclusão no regime cautelar e suspensão da emissão de notas fiscais eletrônicas pelo Estado de Mato Grosso, tais questões não estão em discussão neste agravo de instrumento ou no
writ
impetrado na instância de origem, porquanto a pretensão da parte agravante restringe-se ao direito à emissão de notas fiscais avulsas, em observância a não incidência do ICMS em operações de transferências entre estabelecimentos do mesmo titular.

Da detida análise dos autos, percebe-se que, em decisão exarada no processo administrativo n. 51306456/2024, o chefe da Unidade de Controle de Processos Judiciais da SEFAZ/MT consignou que há ilegalidade da cobrança do ICMS em remessa de bens entre estabelecimentos de mesma titularidade a partir de 1o.01.2024, conforme julgamento da ADC 49 pelo Supremo Tribunal Federal (Id. 167486572 dos autos de origem).

Entretanto, concluiu que “
os pedidos alternados do contribuinte (inclusão no Regime de Nota Fiscal Avulsa Eletrônica na opção: transferência interestadual sem tributação, CST do ICMS 0/41; ou liberação do uso do Sistema de Notas Fiscais Eletrônicas), não são alcançados pela decisão judicial transitada em julgado no Mandado de Segurança Preventivo no 1046161- 47.2020.8.11.0041, a qual não permitiu a SEFAZ de exigir ICMS sobre transferência entre estabelecimentos de mesma titularidade até 31/12/2023. Desse modo, como os pedidos alternados são fundamentados na supracitada decisão judicial cujos efeitos, na prática, se estenderam até 31/12/2023, e o contribuinte não trouxe nova decisão judicial versando sobre a matéria aqui tratada, indefere-se a pretensão”.

Nessa perspectiva e em cognição sumária, não se mostra legítima a incidência de ICMS para as transações entre as propriedades do mesmo contribuinte a partir de 1o.01.2024.

Merece registro que a pretensão da parte agravante neste momento não decorre da inclusão no regime cautelar administrativo, mas sim da interpretação vinculante do Supremo Tribunal Federal no julgamento da ADC 49, em que restou sedimentado o entendimento de que não há incidência de ICMS sobre a mera transferência de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo contribuinte, por ausência de circulação jurídica da mercadoria e, consequentemente, de fato gerador tributário.

Ainda que haja a legalidade na inclusão no regime cautelar administrativo, tal circunstância não afasta o direito de a parte agravante emitir notas fiscais avulsas nas operações em que não haja incidência de ICMS.

A restrição imposta pelo sistema NFA-e, que limita as opções de natureza da operação apenas a “Saída Tributada Interestadual” e “Devolução Interestadual”, sem contemplar a remessa não tributada entre estabelecimentos do mesmo contribuinte, configura indevida restrição ao exercício regular da atividade econômica, violando os princípios da segurança jurídica, da eficiência administrativa e da legalidade estrita, consagrados nos artigos 5o, II, e 37 da Constituição Federal.

Ademais, o risco de dano irreparável ou de difícil reparação também se evidencia, uma vez que a impossibilidade de emissão de notas fiscais regulares inviabiliza a circulação de mercadorias e compromete a regularidade das operações comerciais da parte agravante, afetando de forma substancial o desenvolvimento de sua atividade empresarial e sua permanência no mercado, em afronta ao artigo 170,
caput
, da Constituição Federal, que assegura a liberdade de iniciativa e o pleno exercício da atividade econômica.

Em sentido semelhante, já decidiu esta c. Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo:

“APELAÇÃO CÍVEL COM REMESSA NECESSÁRIA - SUSPENSÃO DA INSCRIÇÃO ESTADUAL - INEXISTÊNCIA DE INSTAURAÇÃO DE PROCESSO ADMINISTRATIVO - VIOLAÇÃO AO DEVIDO PROCESSO LEGAL - ILEGALIDADE - “SANÇÃO POLÍTICA TRIBUTÁRIA” - RECURSO DESPROVIDO - SENTENÇA MANTIDA.

1. “Sanções políticas no direito tributário – inadmissibilidade da utilização, pelo poder público, de meios gravosos e indiretos de coerção estatal destinados a compelir o contribuinte inadimplente a pagar o tributo (súmulas 70, 323 e 547 do stf) - restrições estatais, que, fundadas em exigências que transgridem os postulados da razoabilidade e da proporcionalidade em sentido estrito, culminam por inviabilizar, sem justo fundamento, o exercício, pelo sujeito passivo da obrigação tributária, de atividade econômica ou profissional lícita” (ARE 915424 AgR, Relator(a): CELSO DE MELLO, Segunda Turma, julgado em 20-10-2015, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-241 DIVULG 27-11-2015 PUBLIC 30-11-2015).

[...]”

(TJ-MT, N.U 1011315-67.2021.8.11.0041, Rel. Des. José Luiz Leite Lindote, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 17/07/2024, Publicado no DJE 25/07/2024)

Por outro lado, em relação à alegação de que o sistema não possui “
opção CST do ICMS 0/41, que permite a transferência do DDG
”, não restou comprovado, em análise sumária, que a operação de saída do produto popularmente denominado como “DDG” (sigla para grãos secos de destilaria, em inglês) somente possa ser realizada pelo respectivo Código de Situação Tributária (CST).

Isso porque não há prova inequívoca de que a operação de saída deve ser necessariamente vinculada ao respectivo CST, tampouco existem argumentos detalhados sobre como a ausência dessa opção violaria direitos assegurados pela legislação tributária, o que impede reconhecer a probabilidade do direito, ao menos neste momento, quanto a esse ponto.

Diante do exposto e em consonância com a fundamentação
supra
,
DOU PARCIAL PROVIMENTO
ao recurso de agravo de instrumento para determinar que a parte agravada disponibilize meio eficaz para a emissão de nota fiscal referente à operação de transferência de mercadorias entre estabelecimentos de mesma titularidade, nas hipóteses em que não haja a incidência de ICMS, enquanto a parte agravante estiver submetida ao Regime Cautelar Administrativo, garantindo-se, entretanto, a plena faculdade de fiscalização pelo Fisco.

Por fim, tendo em vista que a resolução do agravo de instrumento acarreta a perda do objeto do agravo interno que lhe seja dependente, por ausência de superveniente interesse recursal,
JULGO PREJUDICADO
o agravo interno.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 19/02/2025