Tribunal: TJMT
Processo: 0001410-81.2009.8.11.0039
Órgão julgador: GILBERTO GIRALDELLI
Órgão colegiado: Terceira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2025-07-02
Data de publicação: 2025-07-08

Ementa:
DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. NARCOTRÁFICO. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS. PRELIMINAR DE NULIDADE PARCIAL DA SENTENÇA ARGUIDA DE OFÍCIO EM RELAÇÃO A UM CORRÉU. OFENSA AO PRINCÍPIO DO NON BIS IN IDEM. PRONÚNCIA DE OFÍCIO DA PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA ESTATAL EM RELAÇÃO AO DELITO TIPIFICADO NO ART. 35 DA LEI N. 11.343/06 EM PROL DE TODOS OS APELANTES. PRELIMINAR DE INÉPCIA DA DENÚNCIA REJEITADA. ABSOLVIÇÃO PELO DELITO DE TRÁFICO DE DROGAS, POR AUSÊNCIA DE MATERIALIDADE. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE DE OFÍCIO E, NO REMANESCENTE, RECURSOS PROVIDOS.
I. CASO EM EXAME
1. Apelações criminais interpostas contra sentença da 4a Vara Criminal da Comarca de Cáceres/MT, que condenou diversos réus por tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei n.o 11.343/06) e associação para o tráfico (art. 35, caput, da mesma lei), em concurso material (art. 69 do CP). A defesa postulou a absolvição por ausência de materialidade do crime de tráfico e insuficiência probatória em relação ao delito de associação ao narcotráfico, nulidade da denúncia por estar inepta e aplicação de causas de diminuição de pena e isenção da pena de multa.
II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO
2. Há três questões em discussão: (i) analisar a existência de nulidade parcial da sentença por ofensa ao princípio do non bis in idem em relação a um dos corréus não recorrentes; (ii) reconhecer a extinção da punibilidade pela prescrição da pretensão punitiva quanto ao crime de associação para o tráfico de drogas; e (iii) verificar se é possível a condenação pelo crime de tráfico de drogas na ausência de apreensão e perícia de substância entorpecente.
III. RAZÕES DE DECIDIR
3. A nulidade parcial da sentença em relação ao corréu que não apelou é reconhecida de ofício, por violação ao princípio do non bis in idem, uma vez que ele já havia sido absolvido em outro processo pelos mesmos fatos.
4. Impostas aos apelantes pelo crime de associação para o tráfico as penas de 3 anos e 3 anos e 10 meses, o prazo prescricional aplicável à espécie é o de 8 anos (art. 109, IV, CP), o qual já foi ultrapassado entre o recebimento da denúncia e a publicação da sentença condenatória, configurando-se a prescrição da pretensão punitiva na modalidade retroativa no que se refere a tal conduta ilícita.
5. A materialidade do crime de tráfico de drogas exige a apreensão da substância entorpecente e sua perícia técnica, nos termos da jurisprudência pacífica do STJ, especialmente o decidido no HC n. 686.312/MS, não sendo suficientes os relatos testemunhais ou as interceptações telefônicas.
6. A ausência de apreensão e perícia da suposta droga negociada pelos réus inviabiliza a condenação por tráfico, implicando a absolvição com fundamento no art. 386, II, do CPP.
IV. DISPOSITIVO E TESE
7. Sentença parcialmente anulada de ofício quanto a um dos corréus. Extinta de ofício a punibilidade pelo crime de associação para o tráfico em razão da prescrição em relação a todos os apelantes e, no que remanescente, recursos providos.
Teses de julgamento: "1. É nula a sentença que condena réu por fatos já julgados e decididos com trânsito em julgado, por afronta ao princípio do non bis in idem. 2. A prescrição da pretensão punitiva deve ser declarada de ofício quando, entre os marcos interruptivos, transcorrer prazo superior ao previsto no art. 109 do CP, com base na pena concretamente aplicada e nos termos do art. 110, §1o, do CP. 3. A condenação pelo crime de tráfico de drogas exige, como prova da materialidade, a apreensão e perícia da substância entorpecente, não sendo suficientes elementos indiretos como interceptações telefônicas ou depoimentos."
Dispositivos relevantes citados: Lei n.o 11.343/06, arts. 33, caput, e 35, caput, da; CP, arts. 69, 107, IV, 109, IV, 110, §1o, 119; CPP, arts. 386, II, e 41.
Jurisprudências relevantes citadas: STJ, HC n. 686.312/MS, Rel. p/ acórdão Min. Rogério Schietti Cruz, Terceira Seção, j. 12.04.2023, DJe 19.04.2023; STJ, REsp n. 1.881.928/SC, Rel. Min. Laurita Vaz, Sexta Turma, j. 08.02.2022, DJe 16.02.2022; TJMT, Ap. Crim. n. 0003660-24.2018.8.11.0055, Rel. Des. Luiz Ferreira da Silva, j. 31.01.2024, DJE 05.02.2024; TJMT, Ap. Crim. n. 0016141-24.2019.8.11.0042, Rel. Des. Gilberto Giraldelli, j. 17.04.2024, DJE 18.04.2024.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0001410-81.2009.8.11.0039
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Ameaça, Associação para a Produção e Tráfico e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
GILBERTO GIRALDELLI

Turma Julgadora:

[DES(A). GILBERTO GIRALDELLI, DES(A). JUANITA CRUZ DA SILVA CLAIT DUARTE, DES(A). CHRISTIANE DA COSTA MARQUES NEVES]

Parte(s):

[ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0018-92 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), ADEMIR RODRIGUES CAMPOS - CPF: 000.235.911-10 (APELANTE), JULIO CESAR DE CARVALHO SOUZA - CPF: 022.034.331-40 (APELANTE), ERNANI INACIO ROSA - CPF: 617.165.451-53 (APELANTE), JAIR RIBEIRO DE SOUZA registrado(a) civilmente como JAIR RIBEIRO DE SOUZA - CPF: 523.399.981-15 (APELANTE), ROGERIO MIRANDA GOMES JUNIOR - CPF: 014.939.021-13 (ADVOGADO), GEOVANE RIBEIRO DE CARVALHO SOUZA - CPF: 002.730.811-10 (APELANTE), LAIRSON MUSSATO - CPF: 621.552.371-20 (APELANTE), MANOEL ALEXANDRE MAIORQUIN - CPF: 707.175.401-20 (ADVOGADO), LAERCIO MUSSATO (APELANTE), MIGUEL JOSE SILVA - CPF: 934.513.501-49 (APELANTE), JOSIMAR MUNIZ DE FARIA - CPF: 968.370.391-72 (APELANTE), JOSE CARLOS AUGUSTO DOS SANTOS (APELANTE), ALEXANDRE RUBENS BARBOSA MARQUES - CPF: 630.206.961-00 (APELANTE), CLEBSON APARECIDO RUYS DOS SANTOS - CPF: 029.651.771-24 (APELANTE), LUIZ EDUARDO PINHEIRO VASCONCELOS - CPF: 009.999.761-41 (APELANTE), JOSE CARLOS AUGUSTO DOS SANTOS - CPF: 060.823.184-39 (APELANTE), LAERCIO MUSSATO - CPF: 968.376.751-68 (APELANTE), MAYCON JHONNY DA ROCHA LIMA (VÍTIMA), ERNANI INACIO ROSA - CPF: 617.165.451-53 (TERCEIRO INTERESSADO), JULIO CESAR DE CARVALHO SOUZA - CPF: 022.034.331-40 (TERCEIRO INTERESSADO), LAIRSON MUSSATO - CPF: 621.552.371-20 (TERCEIRO INTERESSADO), LAERCIO MUSSATO (TERCEIRO INTERESSADO), LAERCIO MUSSATO - CPF: 968.376.751-68 (TERCEIRO INTERESSADO), LEANDRO JOSÉ DOS SANTOS (TERCEIRO INTERESSADO), JOSÉ DIVINO DOS SANTOS FILHO (TERCEIRO INTERESSADO), KLÉBER FRANSÉRGIO DOS SANTOS FÉLIX MARTINS (TERCEIRO INTERESSADO), JOSE RICARDO COSTA MARQUES CORBELINO - CPF: 266.218.941-04 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

GILBERTO GIRALDELLI, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, ANULOU DE OFÍCIO A SENTENÇA ESPECIFICAMENTE QUANTO AO RÉU (NÃO APELANTE) LEANDRO JOSÉ DOS SANTOS, POR VIOLAÇÃO À COISA JULGADA; E JULGOU
PREJUDICADOS
OS APELOS DOS CORRÉUS
CLEBSON APARECIDO RUYS DOS SANTOS
,
ALEXANDRE RUBENS BARBOSA MARQUES
E
LUIZ EDUARDO PINHEIRO VASCONCELOS
, ANTE A EXTINÇÃO DE SUAS PUNIBILIDADES PELA PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA. DE OUTRO LADO, JULGOU
PARCIALMENTE PREJUDICADOS
OS RECURSOS DOS RÉUS
ADEMIR RODRIGUES CAMPOS
,
MIGUEL JOSÉ DA SILVA
,
JOSIMAR MUNIZ DE FARIA
,
JOSÉ CARLOS AUGUSTO DOS SANTOS
,
LAIRSON MUSSATO
,
LAÉRCIO MUSSATO
,
GEOVANE RIBEIRO DE CARVALHO SOUZA
E
JAIR RIBEIRO DE SOUZA
E, NA EXTENSÃO ADMITIDA,
PROVEU-OS.

E M E N T A

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. NARCOTRÁFICO. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS. PRELIMINAR DE NULIDADE PARCIAL DA SENTENÇA ARGUIDA DE OFÍCIO EM RELAÇÃO A UM CORRÉU. OFENSA AO PRINCÍPIO DO
NON BIS IN IDEM
. PRONÚNCIA DE OFÍCIO DA PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA ESTATAL EM RELAÇÃO AO DELITO TIPIFICADO NO ART. 35 DA LEI N. 11.343/06 EM PROL DE TODOS OS APELANTES. PRELIMINAR DE INÉPCIA DA DENÚNCIA REJEITADA. ABSOLVIÇÃO PELO DELITO DE TRÁFICO DE DROGAS, POR AUSÊNCIA DE MATERIALIDADE. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE DE OFÍCIO E, NO REMANESCENTE, RECURSOS PROVIDOS.

I. CASO EM EXAME

1.

Apelações criminais interpostas contra sentença da 4a Vara Criminal da Comarca de Cáceres/MT, que condenou diversos réus por tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei n.o 11.343/06) e associação para o tráfico (art. 35, caput, da mesma lei), em concurso material (art. 69 do CP). A defesa postulou a absolvição por ausência de materialidade do crime de tráfico e insuficiência probatória em relação ao delito de associação ao narcotráfico, nulidade da denúncia por estar inepta e aplicação de causas de diminuição de pena e isenção da pena de multa.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2.

Há três questões em discussão: (i) analisar a existência de nulidade parcial da sentença por ofensa ao princípio do
non bis in idem
em relação a um dos corréus não recorrentes; (ii) reconhecer a extinção da punibilidade pela prescrição da pretensão punitiva quanto ao crime de associação para o tráfico de drogas; e (iii) verificar se é possível a condenação pelo crime de tráfico de drogas na ausência de apreensão e perícia de substância entorpecente.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3.

A nulidade parcial da sentença em relação ao corréu que não apelou é reconhecida de ofício, por violação ao princípio do
non bis in idem
, uma vez que ele já havia sido absolvido em outro processo pelos mesmos fatos.

4.

Impostas aos apelantes pelo crime de associação para o tráfico as penas de 3 anos e 3 anos e 10 meses, o prazo prescricional aplicável à espécie é o de 8 anos (art. 109, IV, CP), o qual já foi ultrapassado entre o recebimento da denúncia e a publicação da sentença condenatória, configurando-se a prescrição da pretensão punitiva na modalidade retroativa no que se refere a tal conduta ilícita.

5.

A materialidade do crime de tráfico de drogas exige a apreensão da substância entorpecente e sua perícia técnica, nos termos da jurisprudência pacífica do STJ, especialmente o decidido no HC n. 686.312/MS, não sendo suficientes os relatos testemunhais ou as interceptações telefônicas.

6.

A ausência de apreensão e perícia da suposta droga negociada pelos réus inviabiliza a condenação por tráfico, implicando a absolvição com fundamento no art. 386, II, do CPP.

IV. DISPOSITIVO E TESE

7.

Sentença parcialmente anulada de ofício quanto a um dos corréus. Extinta de ofício a punibilidade pelo crime de associação para o tráfico em razão da prescrição em relação a todos os apelantes e, no que remanescente, recursos providos.

Teses de julgamento: "
1.

É nula a sentença que condena réu por fatos já julgados e decididos com trânsito em julgado, por afronta ao princípio do
non bis in idem
.
2.

A prescrição da pretensão punitiva deve ser declarada de ofício quando, entre os marcos interruptivos, transcorrer prazo superior ao previsto no art. 109 do CP, com base na pena concretamente aplicada e nos termos do art. 110, §1o, do CP.
3.

A condenação pelo crime de tráfico de drogas exige, como prova da materialidade, a apreensão e perícia da substância entorpecente, não sendo suficientes elementos indiretos como interceptações telefônicas ou depoimentos."

Dispositivos relevantes citados:
Lei n.o 11.343/06, arts. 33,
caput,
e 35,
caput
, da; CP, arts. 69, 107, IV, 109, IV, 110, §1o, 119; CPP, arts. 386, II, e 41.

Jurisprudências relevantes citadas:
STJ, HC n. 686.312/MS, Rel. p/ acórdão Min. Rogério Schietti Cruz, Terceira Seção, j. 12.04.2023, DJe 19.04.2023; STJ, REsp n. 1.881.928/SC, Rel. Min. Laurita Vaz, Sexta Turma, j. 08.02.2022, DJe 16.02.2022; TJMT, Ap. Crim. n. 0003660-24.2018.8.11.0055, Rel. Des. Luiz Ferreira da Silva, j. 31.01.2024, DJE 05.02.2024; TJMT, Ap. Crim. n. 0016141-24.2019.8.11.0042, Rel. Des. Gilberto Giraldelli, j. 17.04.2024, DJE 18.04.2024.

R E L A T Ó R I O

APELANTE(S):

ADEMIR RODRIGUES CAMPOS

MIGUEL JOSE SILVA

JOSIMAR MUNIZ DE FARIA

JOSE CARLOS AUGUSTO DOS SANTOS

CLEBSON APARECIDO RUYS DOS SANTOS

ALEXANDRE RUBENS BARBOSA MARQUES

LUIZ EDUARDO PINHEIRO VASCONCELOS

LAIRSON MUSSATO

LAERCIO MUSSATO

JAIR RIBEIRO DE SOUZA

GEOVANE RIBEIRO DE CARVALHO SOUZA

APELADO:

MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. GILBERTO GIRALDELLI

Egrégia Câmara:

Trata-se de recursos de apelação criminal interpostos pelos apelantes acima indicados em face da r. sentença prolatada pelo d. Juízo da Quarta Vara Criminal da Comarca de Cáceres/MT nos autos da ação penal n.o 0001410-81.2009.8.11.0039, que
condenou
os réus nos seguintes termos:

a)

ADEMIR RODRIGUES CAMPOS, MIGUEL JOSE SILVA, JOSIMAR MUNIZ DE FARIA, JOSE CARLOS AUGUSTO DOS SANTOS, LAIRSON MUSSATO, LAERCIO MUSSATO
e
GEOVANE RIBEIRO DE CARVALHO SOUZA
pela prática, em concurso material (art. 69 do CP), dos crimes tipificados no
art. 33,
caput
, e no art. 35,
caput
, ambos da Lei n.o 11.343/06
, às penas idênticas de
08 (oito) anos de reclusão
,

no regime inicial
semiaberto
, e ao pagamento de
1.200 (um mil e duzentos) dias-multa
, unitariamente calculados no mínimo legal;

b)

JAIR RIBEIRO DE SOUZA
pela prática, em concurso material (art. 69 do CP), dos crimes tipificados no
art. 33,
caput
, e no art. 35,
caput
, ambos da Lei n.o 11.343/06
, à pena de
09 (nove) anos e 08 (oito) meses de reclusão
, no regime inicial
fechado
, e ao pagamento de
1.200 (um mil e duzentos) dias-multa
, unitariamente calculados no mínimo legal;

c)

CLEBSON APARECIDO RUYS DOS SANTOS, ALEXANDRE RUBENS BARBOSA MARQUES
e
LUIZ EDUARDO PINHEIRO VASCONCELOS
pela prática do crime tipificado no
art. 35,
caput
, da Lei n.o 11.343/06
, às penas idênticas de
03 (três) anos de reclusão
, no regime inicial
aberto
, e ao pagamento de
700 (setecentos) dias-multa
, unitariamente calculados no mínimo legal.

Ainda, no mesmo pronunciamento judicial, o coacusado LEANDRO JOSÉ DOS SANTOS foi condenado pela prática, em concurso material (art. 69 do CP), dos crimes tipificados no art. 33,
caput
, e no art. 35,
caput
, ambos da Lei n.o 11.343/06, à pena de 08 (oito) anos de reclusão, no regime inicial semiaberto, e ao pagamento de 1.200 (um mil e duzentos) dias-multa, unitariamente calculados no mínimo legal; e os corréus JÚLIO CÉSAR DE CARVALHO SOUZA e ERNANI INÁCIO ROSA

tiveram extintas suas punibilidades, sendo o primeiro, com fulcro no art. 107, inc. IV c/c art. 109, inc. V, art. 110, §1.o e art. 115, todos do Código Penal (prescrição), e o segundo, nos termos do art. 107, inc. I, do mesmo
codex
(morte).

Por meio das razões recursais disponíveis no ID 201084267, os apelantes
ADEMIR RODRIGUES CAMPOS,

MIGUEL JOSE SILVA, JOSIMAR MUNIZ DE FARIA, JOSE CARLOS AUGUSTO DOS SANTOS, CLEBSON APARECIDO RUYS DOS SANTOS,

ALEXANDRE RUBENS BARBOSA MARQUES
e
LUIZ EDUARDO PINHEIRO VASCONCELOS
almejam a
absolvição do crime de tráfico de drogas
, alegando a
ausência de materialidade delitiva
, uma vez que não houve a apreensão e perícia de substâncias psicoativas, bem como a
absolvição do delito de associação ao narcotráfico
, sob o viés da
insuficiência probatória
,

aduzindo não ter sido demonstrada a estabilidade, permanência e o vínculo associativo do grupo voltado ao comércio espúrio de entorpecentes. Subsidiariamente, requerem a
aplicação da causa de diminuição prevista no art. 33, §4.o, da Lei n.o 11.343/06
, argumentando que satisfazem os requisitos legais; e a
isenção ou redução da pena de multa
, em razão de suas alegadas hipossuficiências financeiras.

Os apelantes
LAIRSON MUSSATO
e
LAERCIO MUSSATO
, a seus turnos, valendo-se das razões recursais de ID 207223164, suscitam
preliminarmente
a
inépcia da denúncia
, sob o argumento de que a peça acusatória não atende ao disposto no art. 41 do CPP, porquanto não descreve de forma individualizada a conduta atribuída a cada um dos denunciados, o que prejudicou o exercício do direito de defesa. No mérito, almejam a
absolvição dos crimes de tráfico de drogas e associação ao narcotráfico
, sob o viés da
insuficiência probatória
, asseverando que o édito condenatório está lastreado apenas nos elementos colhidos nas interceptações telefônicas realizadas e sequer restou demonstrado o vínculo estável e permanente que mantinham com os demais corréus com o objetivo de praticar o comércio malsão.

Por sua vez, o apelante
JAIR RIBEIRO DE SOUZA
, por intermédio das razões recursais de ID 265914799, pretende a
absolvição do crime de tráfico de drogas
, alegando a
ausência de materialidade delitiva
, uma vez que não houve a apreensão e perícia de substância psicoativas, bem como a
absolvição do delito de associação ao narcotráfico
, sob o viés da
insuficiência probatória,
aduzindo não ter sido demonstrada a estabilidade, permanência e o vínculo associativo do grupo voltado ao comércio espúrio de entorpecentes.

Por fim, o apelante
GEOVANE RIBEIRO DE CARVALHO SOUZA
, mediante as razões recursais de ID 265915253, requer a
absolvição do crime de tráfico de drogas
, alegando a
ausência de materialidade delitiva
, uma vez que não houve a apreensão e perícia de substância psicoativas, bem como a
absolvição do delito de associação ao narcotráfico
, alegando que não terem sido produzidos elementos aptos a demonstrar o vínculo de estabilidade e permanência a caracterizar a associação voltada para o cometimento do narcotráfico. Subsidiariamente, requer a
aplicação da causa de diminuição prevista no art. 33, §4.o, da Lei n.o 11.343/06
, argumentando que satisfaz os requisitos legais. Por fim, prequestiona a matéria para fins de viabilizar eventual interposição de recursos nas Cortes Superiores.

Nas contrarrazões constantes no ID

201084269, ID 211374668 e ID

265915256, o Ministério Público rechaça os argumentos defensivos e pugna pela
rejeição das preliminares
arguidas e, no mérito, pelo
desprovimento
dos apelos; linha intelectiva também estampada nos pareceres de lavra da i. Procuradoria-Geral de Justiça (ID
216729291 e ID 275000355).

É o relatório.

À douta Revisão.

Com o pedido de dia, inclua-se o feito em pauta para julgamento e, da respectiva data, intime-se a Defensoria Pública Estadual, nos termos do art. 128, inciso I, da Lei Complementar n.o 80/1994.

V O T O R E L A T O R

VOTO [
PRELIMINAR DE NULIDADE PARCIAL DA SENTENÇA POR VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO
NON BIS IN IDEM
– ARGUIDA DE OFÍCIO EM FACE DO SENTENCIADO LEANDRO JOSÉ DOS SANTOS
]

EXMO. SR. DES. GILBERTO GIRALDELLI (RELATOR)

Egrégia Câmara:

De proêmio, ainda que o sentenciado
LEANDRO JOSÉ DOS SANTOS
não tenha interposto recurso de apelação em face do r. édito condenatório proferido na ação penal n.o 0001410-81.2009.8.11.0039, necessário reconhecer,
de ofício
, a ocorrência de violação ao princípio do
non bis in idem
e anular a sua condenação pelos crimes de tráfico de drogas e associação ao narcotráfico proferida nos presentes autos, visto que, pelos mesmo fatos, ele fora processado e
absolvido
na data de
24/08/2016
de tais condutas ilícitas na
ação penal n.o 0010090-55.2009.8.11.0039
, cuja sentença absolutória foi
ratificada

por esta c. Terceira Câmara Criminal no recurso de apelação criminal de mesmo número, também de minha relatoria, tendo o respectivo acórdão transitado em julgado no dia
12/09/2019.

Acerca do tema, assim preleciona o doutrinador Renato Brasileiro de Lima,
in verbis
:

“
Conhecido no direito norte-americano como double jeopardy, ou seja, para se evitar o risco duplo, entende-se que,
por força do princípio do ne bis in idem (ou da inadmissibilidade da persecução penal múltipla), aplicável à ação penal pública e privada, ninguém pode ser processado duas vezes pela mesma imputação. Entende-se que duas ações penais são idênticas quando figura no polo passivo o mesmo acusado e quando o fato delituoso atribuído ao agente em ambos os processos criminais for idêntico.

Supondo-se, assim, que determinado indivíduo tenha sido absolvido em um processo criminal pela prática de furto em virtude da ausência de provas, operando-se o trânsito em julgado, não será possível o oferecimento de nova denúncia (ou queixa) em relação à mesma imputação, mesmo que surjam, posteriormente, provas cabais de seu envolvimento no fato delituoso
.”
(LIMA, Renato Brasileiro de – Manual de processo penal: volume único – 4 ed. ver., ampl. e atual. – Salvador: Ed. JusPodivm, 2016). Grifei.

Nesse mesmo sentido, já decidiu esta eg. Terceira Câmara Criminal, como se verifica do seguinte excerto de seu precedente:

“
Tendo em vista que a ré já foi condenada e inclusive possui processo executivo de pena em andamento por um dos fatos delitivos imputados na denúncia, de rigor a nulidade da sentença nesse ponto, uma vez que é vedada a dupla punição pelo mesmo fato, em violação ao princípio do non bis in idem, mantendo-se a condenação pelos outros dois fatos criminosos”

(N.U 0016141-24.2019.8.11.0042, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, GILBERTO GIRALDELLI, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 17/04/2024, Publicado no DJE 18/04/2024). Destaquei.

Com tais considerações,
DE OFÍCIO
,
ANULO PARCIALMENTE
a r. sentença condenatória proferida nos autos da ação penal n.o 0001410-81.2009.8.11.0039, especificamente em relação ao acusado
LEANDRO JOSÉ DOS SANTOS
, por
violação ao princípio do
non bis in idem
.

É como voto.

VOTO
(
PREJUDICIAL DE MÉRITO ARGUIDA DE OFÍCIO
– EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE PELA PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA ESTATAL)

EXMO. SR. DES. GILBERTO GIRALDELLI

Egrégia Câmara:

Perscrutando detidamente os autos, denota-se a ocorrência de questão prejudicial de mérito a ser suscitada
ex officio
por este juízo, uma vez que, para todos os apelantes,
a pretensão punitiva estatal em relação ao delito de associação ao narcotráfico se encontra fulminada pela prescrição
, tornando
PARCIALMENTE
PREJUDICADOS
os recursos defensivos.

Como se sabe, a prescrição da pretensão punitiva consiste na perda do
ius puniendi
, isto é, do direito de punir do Estado, a qual deriva da mora das autoridades competentes no aperfeiçoamento da persecução criminal e implica no tolhimento do seu interesse na repressão do crime, tratando-se assim de
matéria de ordem pública
que pode e deve ser reconhecida a qualquer tempo e em qualquer grau de jurisdição, consoante preceitua o
art. 61 do Código de Processo Penal
.

Além disso, existem duas formas de se computar a prescrição da pretensão punitiva, sendo a primeira por meio da
pena em abstrato
, quando se utiliza a sanção máxima prevista no preceito secundário da norma incriminadora como a base de cálculo para se aferir o prazo prescricional; e a segunda mediante a
pena efetivamente aplicada ao réu
, que ocorre quando já houve o trânsito em julgado da sentença condenatória, ao menos para a acusação, tornando-se
concreta
a reprimenda, diante da impossibilidade de agravamento punitivo por parte da instância
ad quem
em recurso exclusivo da defesa, a teor do
princípio do
non reformatio in pejus
.

A propósito, o art.
art. 110, §1.o, do Código Penal
dispõe expressamente que, após o trânsito em julgado da sentença condenatória para a acusação ou depois de desprovido o seu recurso,
a
prescrição será regulada pela pena concretamente aplicada: trata-se da denominada
prescrição

da pretensão punitiva na modalidade

retroativa
.

A título de contextualização, transcrevo a redação legal,
in verbis
:

“Art. 110 -
A prescrição depois de transitar em julgado a sentença condenatória regula-se pela pena aplicada e verifica-se nos prazos fixados no artigo anterior
, os quais se aumentam de um terço, se o condenado é reincidente.

(Redação dada pela Lei no 7.209, de 11.7.1984)

§ 1o.
A prescrição, depois da sentença condenatória com trânsito em julgado para a acusação ou depois de improvido seu recurso, regula-se pela pena aplicada
, não podendo, em nenhuma hipótese, ter por termo inicial data anterior à da denúncia ou queixa. (Redação dada pela Lei no 12.234, de 2010)”.
Grifei.

Ademais, a teor do art. 119 do Código Penal, “
No caso de concurso de crimes, a extinção da punibilidade incidirá sobre a pena de cada um, isoladamente
”.

Partindo dessas premissas e volvendo-se ao caso
sub judice
, tem-se que os apelantes
ADEMIR RODRIGUES CAMPOS, MIGUEL JOSE SILVA, JOSIMAR MUNIZ DE FARIA, JOSE CARLOS AUGUSTO DOS SANTOS, LAIRSON MUSSATO, LAERCIO MUSSATO, GEOVANE RIBEIRO DE CARVALHO SOUZA, CLEBSON APARECIDO RUYS DOS SANTOS, ALEXANDRE RUBENS BARBOSA MARQUES
e
LUIZ EDUARDO PINHEIRO VASCONCELOS
restaram condenados pela prática do crime tipificado no
art. 35,
caput
, da Lei n.o 11.343/06
às penas igualitárias de
03 (três) anos de reclusão
e
JAIR RIBEIRO DE SOUZA
à sanção de
03 (três) anos e 10 (dez) meses de reclusão
.

Outrossim,
o i. órgão ministerial foi cientificado da r. sentença em
21/10/2021
(cfe. certidão de ID 201084694 - Pág. 118), sem que tenha interposto qualquer recurso até o momento, a evidenciar que
a condenação já transitou em julgado para a acusação
, de modo que a presente hipótese trata de insurgência exclusiva da defesa e o prazo prescricional deve ser aferido pelo
quantum
da pena concretamente imposto aos condenados.

Logo, de acordo com a regra do art. 110, §1o c/c o art. 109, IV, ambos do Código Penal,
o prazo prescricional aplicável à espécie é o de 08 (oito) anos
,
verbis
:

“
Art. 109.

A prescrição, antes de transitar em julgado a sentença final, salvo o disposto no § 1o do art. 110 deste Código, regula-se pelo máximo da pena privativa de liberdade cominada ao crime
, verificando-se: (Redação dada pela Lei no 12.234, de 2010).

(...)

IV - em oito anos, se o máximo da pena é superior a dois anos e não excede a quatro;
(...).”
Destaquei.

Nesse aspecto, a
denúncia foi recebida
em
23/11/2009
(ID 201084691 - págs. 208/213) e a r. sentença condenatória prolatada em
19/10/2021
(ID 201084694 - págs. 93/116) e publicada em
20/10/2021
, pois quando remetidos os autos do Gabinete para a Secretaria da Quarta Vara Criminal da Comarca de Cáceres/MT, consoante informação obtida em consulta ao
site
deste eg. Sodalício; sendo certo, outrossim, que, nos termos do art. 389 do CPP,
“A sentença será publicada em mão do escrivão, que lavrará nos autos o respectivo termo, registrando-a em livro especialmente destinado a esse fim”
.

Desta feita, porquanto
se passaram mais de 08 (oito) anos entre os dois marcos interruptivos da prescrição
previstos no art. 117 do Código Penal, sem que haja outras causas suspensivas ou interruptivas, fica evidenciado que o Estado perdeu o seu direito de punir o delito em questão, deixando prescrever a pretensão punitiva.

À vista, portanto, da demora na prestação jurisdicional, deve ser declarada extinta a punibilidade dos apelantes em relação ao crime de associação ao narcotráfico, ante a prescrição da pretensão punitiva na modalidade retroativa,
prejudicial de mérito que pronuncio
ex officio
,

nos termos do art. 107, IV e art. 109, IV, c/c art. 110, §1o e art. 119, todos do Código Penal.

Em tempo, registre-se que os efeitos da extinção da punibilidade pela prescrição da pretensão punitiva estatal equivalem aos da absolvição, não sendo o nome dos réus lançado em rol de culpados.
Ademais, se o pagamento das custas processuais se constitui num dos efeitos da condenação, em sendo extinta a punibilidade dos agentes, desaparece também a obrigação deles de quitar tais custas.

Sendo assim, de ofício,
DECLARO EXTINTA A PUNIBILIDADE
de
ADEMIR RODRIGUES CAMPOS, MIGUEL JOSE SILVA, JOSIMAR MUNIZ DE FARIA, JOSE CARLOS AUGUSTO DOS SANTOS, CLEBSON APARECIDO RUYS DOS SANTOS, ALEXANDRE RUBENS BARBOSA MARQUES, LUIZ EDUARDO PINHEIRO VASCONCELOS, LAIRSON MUSSATO, LAERCIO MUSSATO, GEOVANE RIBEIRO DE CARVALHO SOUZA e JAIR RIBEIRO DE SOUZA
em relação ao crime tipificado no
art. 35,
caput
, da Lei n.o 11.343/06
, em razão da
ocorrência da
prescrição da pretensão punitiva na modalidade retroativa
, fazendo-o com fulcro no art. 107, IV e art. 109, IV, c/c art. 110, §1o e art. 119, todos do Código Penal.

É como voto.

VOTO (
PRELIMINAR DE
INÉPCIA DA DENÚNCIA
)

EXMO. SR. DES. GILBERTO GIRALDELLI (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Ab initio
, reconheço que os recursos em apreço são
tempestivos
, foram interpostos por aqueles que tinham
legitimidade
para fazê-los e as medidas utilizadas afiguram-se
adequadas
e
necessárias
ao alcance dos fins almejados, pelo que deles
CONHEÇO.

Preliminarmente, os apelantes
LAIRSON MUSSATO
e
LAERCIO MUSSATO
aduzem que a exordial acusatória apresenta grave omissão quanto à descrição do fato típico, porquanto teria deixado de pormenorizar a conduta atribuída a cada um dos acusados, o que prejudicou o exercício do direito de defesa.

Contudo, razão não lhes socorre.

A teor do disposto no artigo 41 do Código de Processo Penal, “
a denúncia ou queixa conterá a exposição do fato criminoso, com todas as suas circunstâncias, a qualificação do acusado ou esclarecimentos pelos quais se possa identificá-lo, a classificação do crime e, quando necessário, o rol das testemunhas
”.

Na hipótese, é possível inferir que a peça acusatória apresenta o mínimo necessário ao exercício do direito de defesa, porquanto o órgão acusador descreve o fato criminoso com todas as suas circunstâncias, bem como apresenta a qualificação e a individualização da conduta de cada acusado.

Portanto, é certo que a denúncia atende aos requisitos legais do art. 41 do Código de Processo Penal, mostrando-se adequada e suficiente para a deflagração da ação penal e para o pleno exercício da ampla defesa e do contraditório, inclusive nesta instância recursal.

Entretanto, o momento processual adequado para se discutir a suposta
inépcia
da denúncia reside nos primórdios da ação penal, por ocasião do recebimento ou rejeição da denúncia, que nos delitos de tóxicos se dá somente após o oferecimento de defesa prévia pelos réus, nos moldes do art. 55 e ss da Lei n.o 11.343/2006.

Nessa toada, o Superior Tribunal de Justiça possui entendimento pacífico no sentido de que a alegação de inépcia da denúncia deve ser deduzida antes da prolação do édito condenatório, sob pena de
preclusão
, uma vez que a superveniência da sentença torna a matéria prejudicada, não havendo mais falar em rejeição ou recebimento da denúncia, mas sim na absolvição ou condenação dos acusados.

A ilustrar o aludido entendimento:

“
A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é pacífica no sentido de que a superveniência da sentença torna superada a tese de inépcia da denúncia
.”
(STJ, REsp n. 1.881.928/SC, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 8/2/2022, DJe de 16/2/2022.)

Portanto, diante da impropriedade técnica da alegação de inépcia da denúncia no atual estágio processual, sem maiores delongas,
REJEITO a preliminar
arguida.

É como voto.

VOTO – MÉRITO

EXMO. SR. DES. GILBERTO GIRALDELLI (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Superadas as questões preliminares
, passo a contextualização do fato remanescente (tráfico de drogas).

Verte dos autos que os apelantes
ADEMIR RODRIGUES CAMPOS, MIGUEL JOSE SILVA, JOSIMAR MUNIZ DE FARIA, JOSE CARLOS AUGUSTO DOS SANTOS, LAIRSON MUSSATO, LAERCIO MUSSATO, GEOVANE RIBEIRO DE CARVALHO SOUZA
e
JAIR RIBEIRO DE SOUZA
restaram condenados pela prática do crime de tipificado no
art. 33,
caput
, da Lei n.o 11.343/06
, pois, entre os meses de
abril e junho de 2009
, na comarca de São José dos Quatro Marcos/MT, com consciência e vontade, adquiriram, venderam e transportaram, sem autorização e em desacordo com determinação legal e regulamentar, enormes quantidades de drogas, notadamente pasta base de cocaína, droga de uso proscrito no Brasil segundo a Portaria n.o 344/98 da ANVISA.

Narra a denúncia que:

“
Com efeito, exsurge dos autos que em decorrência das gravações telefônicas acima mencionadas, que fizeram parte da operação policial “Bocarra”, que tinha por objetivo combater o tráfico de drogas na Comarca de São José dos Quatro Marcos, foi constatada a participação de todos os denunciados acima, exercendo as mais variadas funções na cadeia do tráfico.

Neste viés, a grande negociação flagrada durante referida operação foi a compra de uma carga de kg 40,00 (quarenta quilogramas) de pasta base de cocaína e sua revenda para traficantes do Estado de Minas Gerais, entre os dias 05 e 06 de maio de 2009.

Referida negociação envolveu diretamente as pessoas de
Júlio César, vulgo “Juninho”, Ernani Inácio, vulgo “Fandango”, Geovane Ribeiro, vulgo “Vaninho”, os irmãos Laércio e Lairson Mussato, Leandro José dos Santos e José Divino.

Assim sendo, conforme se verifica das interceptações telefônicas de f. 71 em diante, “Juninho” e “Fandango” travaram inúmeros diálogos até chegar a um acordo nas condições principalmente de preço para a realização da negociação, sendo que durante tais conversas o nome do co-denunciado “Bira” era frequentemente citado.

Além deles, referida negociação também envolveu diretamente o denunciado Geovane, vulgo “Vaninho”, que debate com seu irmão “Juninho” principalmente o preço da droga e a cotação do dólar a ser aplicada na transação, deixando claro que a cocaína é oriunda da Bolívia.

Após combinarem os termos da negociação, a droga foi adquirida e transportada até o local conhecido como “Cacho”, sendo que nesta fase da transação, participaram diretamente os denunciados Leandro José (f. 128/129), além de outros dois indivíduos não identificados, bem como os irmãos Mussato.

Importante frisar que nesta oportunidade, foi montada uma operação para a apreensão da droga, tendo os policiais acompanhado os criminosos desde o recebimento da droga no “Cacho”, passando por Mirassol D’Oeste e vindo para São José dos Quatro Marcos, mas não obteve-se êxito na apreensão do entorpecente devido a detalhes técnicos.

Outrossim, já no dia 28 de maio de 2009, novo carregamento de kg 40,00 (quarenta) quilogramas foi planejado, envolvendo praticamente as mesmas pessoas, tendo nesta ocasião se descortinado com mais clareza a participação dos
irmãos Mussato
(f.180) e principalmente do denunciado
José Divino
, que era o responsável por arrumar o comprador da droga no Estado de Minas Gerais, mas ao que tudo indica tal transação não ocorreu justamente por medo de que fosse descoberta pela polícia.

Outrossim, no que tange aos demais denunciados, temos que
Jair Ribeiro, vulgo “Bira”
, além de ser citado várias vezes nas conversas entre “Juninho” e “Fandango” durante as negociações dos carregamentos acima, também foi flagrado droga do primeiro, às fls. 127/128 dos autos do presente inquérito policial, ficando claro que de forma alguma deixou para trás sua vida de traficante, como pretende fazer parecer em sua “cartinha” de f. 823 dos autos.

Em referência à
Kleber Fransérgio, vulgo “Klebinho”,
em várias gravações ele é flagrado negociando drogas com a testemunha Valdinei Gardas, vulgo “Neto” (f. 420), chegando inclusive a se referir ao estoque que possuía em sua residência.

No que se refere ao denunciado
Josimar Muniz, vulgo “Josi”
, como já mencionado acima, foi flagrada uma mensagem de celular enviada para seu aparelho, com o conteúdo “REMER QUAGUETO TODO MUNDO AI”, exatamente antes de uma realização de busca e apreensão na residência de “Cowboy”, a qual acabou sendo infrutífera, certamente por causa do aviso dado por JOSIMAR. Desta forma, também fica claro o seu envolvimento na organização criminosa.

Além disso, às f. 698 e 699, Josimar é flagrado conversando com Miguel, negociando kg 05,00 (cinco quilogramas) de cocaína com Miguel, ao preço de R$ 6.000,00 (seis mil reais) o quilo, demonstrando tratar-se este de mais um dos comerciantes de drogas na Comarca de São José dos Quatro Marcos.

Quanto ao denunciado
Miguel José Silva
, além de já responder pelos crimes de tráfico de drogas e associação para o tráfico na ação penal 42/2009, juntamente com o co-réu Ernando, ocasião em que considerável quantia de entorpecente foi apreendida em sua residência, este foi flagrado em conversas com o indivíduo “Fernando de tal”, combinando uma transação envolvendo kg 05,00 (cinco quilogramas) de cocaína, pelo preço de R$ 6.000,00 (seis mil reais) o quilo.

Por fim, no que tange aos denunciados
Ademir Rodrigues Campos, vulgo “Ratão”, e José Carlos Augusto dos Santos, vulgo “Jibóia”
, também restou assentado serem ambos parte da grande rede do tráfico comandada pelos denunciados Júlio César e Jair Ribeiro.

Com efeito, como já mencionado alhures, o próprio José Carlos, temendo ameaças de morte perpetradas por Ademir, compareceu espontaneamente à Depol, onde confessou ser comerciante de drogas, bem como asseverou que seu fornecedor era o denunciado Ademir, vulgo “Ratão”.

Conforme José Carlos, “Ratão” lhe fornecia 04 (quatro) “cabecinhas” de crack por vez, sendo que caso vendesse 03 (três), ao preço de R$ 10,00 (dez reais) cada, podia ficar com uma para alimentar seu vício”
(ID 201084688 - págs. 30/35).

Nesse contexto, exsurgem inconformados perante esta instância revisora, nos termos já relatados, ao que passo à análise das teses meritórias remanescentes.

1.

DO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS
:

Pretendem os apelantes
ADEMIR RODRIGUES CAMPOS, MIGUEL JOSE SILVA, JOSIMAR MUNIZ DE FARIA, JOSE CARLOS AUGUSTO DOS SANTOS, LAIRSON MUSSATO, LAERCIO MUSSATO, GEOVANE RIBEIRO DE CARVALHO SOUZA
e
JAIR RIBEIRO DE SOUZA
serem absolvidos do narcotráfico, sob o viés da insuficiência probatória, ressaltando a ausência de prova material da ocorrência do crime. E, analisando as provas angariadas ao caderno processual, entendo que
a razão lhes assiste
!

Isso porque, no caso ora em análise
não houve a apreensão de entorpecentes e, por conseguinte, a submissão de substâncias confiscadas à perícia técnica a fim de verificar se
efetivamente se encontram previstas na Portaria n.o 344/1998 da Anvisa
, estando a materialidade do delito tipificado no art. 33,
caput
, da Lei n.o 11.343/06 amparada apenas nas provas orais e no conteúdo extraído das conversas interceptadas, como se verifica do seguinte trecho da r. sentença objurgada:

“
Pelo que consta dos autos, a MATERIALIDADE do ilícito penal de tráfico de entorpecentes está sobejamente comprovado pela portaria de instauração (fls. 29/30), relatório policial (fls. 63/65), laudo preliminar de constatação das conversações (fls. 93/161), relatórios policiais e dados de gravações telefônicas (163/210), bem como pelas demais provas angariadas nos autos.

Nesse ponto, cumpre ressaltar, desde já, que, consoante orientação prevalente na jurisprudência pátria, que será explorado mais adiante,
embora não tenha havido a apreensão de entorpecente com os denunciados
, tal circunstância se mostra prescindível à configuração pelo delito previsto no artigo 33 da Lei Federal n°. n.343/2006 se a materialidade do delito restar comprovada por outras provas, como se verifica no caso
.

(...)

Denota-se que
a transação ilícita da expressiva quantia de 40kg de droga ocorreu no terminal rodoviário denominado "cacho", sendo monitorada por policiais civis que, em razão de problemas mecânicos no automóvel, perderam os denunciados do campo de vista e
não obtiveram êxito em apreender a substância entorpecente
”
(ID 201084694 - págs. 95/96). Destaquei.

Sucede que, a despeito do posicionamento pessoal deste Relator em oportunidades pretéritas, no dia
12/04/2023
, a
Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça
, no julgamento do
Habeas Corpus
n.o 686.312/MS
, relatado pelo Ministro Rogério Schietti Cruz, concluiu que, para a
prova da ocorrência do tráfico de drogas
, não basta a existência de provas testemunhais ou documentais, sendo
imprescindível a apreensão de entorpecentes e sua consequente submissão à perícia
,
a fim de identificar, com grau de certeza, qual o tipo de substância foi apreendida e se efetivamente se encontra prevista na Portaria n.o 344/1998 da Anvisa
, sob pena de afronta ao princípio da presunção de inocência, consoante se depreende do acórdão do julgado assim ementado:

“
HABEAS CORPUS.
TRÁFICO DE DROGAS. AUSÊNCIA DE APREENSÃO DE SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE. IMPOSSIBILIDADE DE CONDENAÇÃO. AUSÊNCIA DE PROVAS ACERCA DA MATERIALIDADE DO DELITO. EXISTÊNCIA DE OUTROS ELEMENTOS APTOS A COMPROVAR A PRÁTICA DO CRIME. IRRELEVÂNCIA.
ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS. IMPRESCINDIBILIDADE DE APREENSÃO DE DROGAS NA POSSE DIRETA DO AGENTE. ORDEM CONCEDIDA, COM EXTENSÃO, DE OFÍCIO AOS CORRÉUS.

No julgamento do HC n. 350.996/RJ, de relatoria do Ministro Nefi Cordeiro, a Terceira Seção reconheceu, à unanimidade, que o laudo toxicológico definitivo é imprescindível para a comprovação da materialidade dos delitos envolvendo entorpecentes, sem o qual é forçosa a absolvição do acusado, admitindo-se, no entanto, em situações excepcionais, que a materialidade do crime de tráfico de drogas possa ser demonstrada por laudo de constatação provisório, desde que ele permita grau de certeza idêntico ao do laudo definitivo e haja sido elaborado por perito oficial, em procedimento e conclusões equivalentes.

Por ocasião do julgamento dos EREsp n. 1.544.057/RJ, de relatoria do Ministro Reynaldo Soares da Fonseca (DJe 9/11/2016), a Terceira Seção desta Corte uniformizou o entendimento de que a ausência do laudo toxicológico definitivo implica a absolvição do acusado, por ausência de provas acerca da materialidade do delito, e não a nulidade da sentença. Foi ressalvada, no entanto, a possibilidade de se manter o édito condenatório quando a prova da materialidade delitiva estiver amparada em laudo preliminar de constatação, dotada de certeza idêntica ao do definitivo, certificado por perito oficial e em procedimento equivalente, que possa identificar, com certo grau de certeza, a existência dos elementos físicos e químicos que qualifiquem a substância como droga, nos termos em que previsto na Portaria n. 344/1998, da Secretaria de Vigilância Sanitária do Ministério da Saúde.

Pelo que decidido nos autos dos EREsp n. n. 1.544.057/RJ, é possível inferir que, em um ou outro caso, ou seja, com laudo toxicológico definitivo ou, de forma excepcionalíssima, com laudo de constatação provisório, é necessário que sejam apreendidas drogas.

Em outros termos,
para a condenação de alguém pela prática do crime de tráfico de drogas, é necessária a apreensão de drogas e a consequente elaboração ao menos de laudo preliminar, sob pena de se impor a absolvição do réu, por ausência de provas acerca da materialidade do delito
.

Pelo raciocínio desenvolvido no julgamento dos referidos EREsp n. 1.544.057/RJ,
também é possível depreender que, nem mesmo em situação excepcional, a prova testemunhal ou a confissão do acusado, por exemplo, poderiam ser reputadas como elementos probatórios aptos a suprir a ausência do laudo toxicológico, seja ele definitivo, seja ele provisório assinado por perito e com o mesmo grau de certeza presente em um laudo definitivo
.

O art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006 apresenta-se como norma penal em branco, porque define o crime de tráfico com base na prática de dezoito condutas relacionadas a drogas - importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer -, sem, no entanto, trazer a definição do elemento do tipo "drogas".

Segundo o parágrafo único do art. 1o da Lei n. 11.343/2006, "consideram-se como drogas as substâncias ou os produtos capazes de causar dependência, assim especificados em lei ou relacionados em listas atualizadas periodicamente pelo Poder Executivo da União."

Portanto,
a definição do que sejam "drogas", capazes de caracterizar os delitos previstos na Lei n. 11.343/2006, advém da Portaria n. 344/1998, da Secretaria de Vigilância Sanitária do Ministério da Saúde (daí a classificação doutrinária, em relação ao art. 33 da Lei n. 11.343/2006, de que se está diante de uma norma penal em branco heterogênea). Vale dizer, por ser constituída de um conceito técnico-jurídico, só será considerado droga o que a lei (em sentido amplo) assim reconhecer como tal.

Mesmo que determinada substância cause dependência física ou psíquica, se ela não estiver prevista no rol das substâncias legalmente proibidas, ela não será tratada como droga para fins de incidência da Lei n. 11.343/2006. No entanto,
para a perfectibilização do tipo previsto no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, é necessário mais do que isso: é necessário que a substância seja efetivamente apreendida e periciada, para que se possa identificar, com grau de certeza, qual é o tipo de substância ou produto e se ela(e) efetivamente encontra-se prevista(o) na Portaria n. 344/1998 da Anvisa
.

A caracterização do crime de tráfico de drogas prescinde de apreensão de droga em poder de cada um dos acusados; basta que, evidenciado o liame subjetivo entre os agentes, haja a apreensão de drogas com apenas um deles para que esteja evidenciada, ao menos em tese, a prática do delito em questão. Assim, a mera ausência de apreensão de drogas na posse direta do agente "não afasta a materialidade do delito de tráfico quando estiver delineada a sua ligação com outros integrantes da mesma organização criminosa que mantinham a guarda dos estupefacientes destinados ao comércio proscrito", conforme decidido por ocasião do julgamento do HC n. 536.222/SC, de relatoria do Ministro Jorge Mussi (5a T., DJe de 4/8/2020).

Na hipótese dos autos, embora os depoimentos testemunhais e as provas oriundas das interceptações telefônicas judicialmente autorizadas tenham evidenciado que a paciente e os demais corréus supostamente adquiriam, vendiam e ofereciam "drogas" a terceiros - tais como maconha, cocaína e crack -, não há como subsistir a condenação pela prática do delito descrito no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, se, em nenhum momento, houve a apreensão de qualquer substância entorpecente, seja em poder dela, seja em poder dos corréus ou de terceiros não identificados.

Apesar das diversas diligências empreendidas pela acusação, que envolveram o monitoramento dos acusados, a realização de interceptações telefônicas, a oitiva de testemunhas (depoimentos de policiais) etc., não houve a apreensão de droga, pressuposto da materialidade delitiva. Assim, mesmo sendo possível extrair dos autos diversas tratativas de comercialização de entorpecentes pelos acusados, essas provas podem caracterizar o crime de associação para o tráfico de drogas, mas não o delito de tráfico em si.

Ao funcionar como regra que disciplina a atividade probatória, a presunção de não culpabilidade preserva a liberdade e a inocência do acusado contra juízos baseados em mera probabilidade, determinando que somente a certeza pode lastrear uma condenação. A presunção de inocência, sob tal perspectiva, impõe ao titular da ação penal todo o ônus de provar a acusação, quer a parte objecti, quer a parte subjecti. Não basta, portanto, atribuir a alguém conduta cuja compreensão e subsunção jurídico-normativa, em sua dinâmica subjetiva - o ânimo a mover a conduta -, decorre de avaliação pessoal de agentes do Estado, e não dos fatos e das circunstâncias objetivamente demonstradas.

Uma vez que houve clara violação da regra probatória inerente ao princípio da presunção de inocência, não há como subsistir a condenação da acusada no tocante ao referido delito, por ausência de provas acerca da materialidade.

Permanece hígida a condenação da ré no tocante ao crime de associação para o tráfico de drogas (art. 35 da Lei n. 11.343/2006), haja vista que esta Corte Superior de Justiça entende que, para a configuração do referido delito, é irrelevante a apreensão de drogas na posse direta do agente. Precedentes.

Embora remanescente apenas a condenação pelo crime de associação para o tráfico de drogas, deve ser mantida inalterada a imposição do regime inicial fechado. Isso porque, embora a acusada haja sido condenada a reprimenda superior a 4 e inferior a 8 anos de reclusão, teve a pena-base desse delito fixada acima do mínimo legal, circunstância que, evidentemente, autoriza a fixação de regime prisional mais gravoso do que o permitido em razão da pena aplicada.

Ordem de habeas corpus concedida, a fim de absolver a paciente em relação à prática do crime previsto no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, objeto do Processo n. 0001004-55.2016.8.12.0017, por ausência de provas acerca da materialidade do delito. Extensão, de ofício, dos efeitos da decisão a todos os corréus, para também absolvê-los no tocante ao delito de tráfico de drogas
” (HC n. 686.312/MS, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, relator para acórdão Ministro Rogerio Schietti Cruz, Terceira Seção, julgado em 12/4/2023, DJe de 19/4/2023). Destaquei.

E, como se sabe, os precedentes judiciais, sejam eles vinculantes ou não, tem ocupado cada vez mais um papel de destaque no sistema de justiça brasileiro, devendo os Tribunais uniformizarem a jurisprudência, mantendo-a íntegra, coerente e estável, com o escopo de proporcionar maior segurança jurídica aos jurisdicionados.

Logo, a par da guinada jurisprudencial e tendo em perspectiva a necessidade de uniformizar o entendimento, nada obstante os julgamentos pretéritos,
passo doravante a adotar o novel entendimento esposado pela Corte da Cidadania
.

A propósito, esse já vem sendo o posicionamento atualmente adotado por esta c. Terceira Câmara Criminal, como se verifica do seguinte julgado:

“RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS. CONDENAÇÃO. 1. IRRESIGNAÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO. PRIMEIRO APELANTE.
PEDIDO DE CONDENAÇÃO DOS APELADOS PELA PRÁTICA DO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. INVIABILIDADE. INOCORRÊNCIA DE APREENSÃO DE ENTORPECENTE. INEXISTÊNCIA DE MATERIALIDADE DELITIVA.

IMPROCEDÊNCIA
. 2. IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA. PRETENDIDA ABSOLVIÇÃO DAS APELANTES PELO CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. ALEGADA INOCORRÊNCIA DE ANIMUS ASSOCIATIVO, ESTABILIDADE E PERMANÊNCIA. IMPOSSIBILIDADE. COERÊNCIA ENTRE OS DEPOIMENTOS DAS TESTEMUNHAS. AMPLA INVESTIGAÇÃO PRÉVIA QUE REALIZOU O MONITORAMENTO DA ASSOCIAÇÃO CRIMINOSA. COMPROVAÇÃO ACERCA DO ANIMUS ASSOCIATIVO PERMANENTE E ESTÁVEL NO EXERCÍCIO DA TRAFICÂNCIA. CONDENAÇÕES MANTIDAS. 3. PEDIDO DA QUARTA APELANTE DE FIXAÇÃO DA PENA-BASE NO MÍNIMO LEGAL. NÃO ACOLHIMENTO. MAUS ANTECEDENTES VALORADOS DE FORMA ESCORREITA. 4. AFASTAMENTO DA AGRAVANTE DO ART. 62, I, DO CÓDIGO PENAL.ATIVIDADE DE LIDERANÇA COMPROVADA PELA INSTRUÇÃO PROCESSUAL. 4. RECURSOS DESPROVIDOS.

1. “Para a condenação de alguém pela prática do crime de tráfico de drogas, é necessária a apreensão de drogas e a consequente elaboração ao menos de laudo preliminar, sob pena de se impor a absolvição do réu, por ausência de provas acerca da materialidade do delito” (Superior Tribunal de Justiça, Habeas Corpus n. 686.312/MS).

2. Comprovado o liame subjetivo, a conjugação de vontades e o animus associativo permanente e estável entre as apelantes e os demais corréus para o exercício da traficância, a manutenção da condenação das três pelo crime previsto no art. 35 da Lei n. 11.343/06 é medida que se impõe.

3. A condenação por crime anterior à prática delitiva, com trânsito em julgado posterior à data do crime sob apuração, malgrado não configure reincidência, enseja a valoração negativa da circunstância judicial dos maus antecedentes.

4. Quanto à agravante prevista no art. 62, I, do Código Penal, não há falar em indevida incidência, porquanto reconhecida a posição de liderança da primeira apelante no núcleo criminoso.

5. Recursos desprovidos”
(N.U 0003660-24.2018.8.11.0055, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, LUIZ FERREIRA DA SILVA, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 31/01/2024, Publicado no DJE 05/02/2024). Destaquei.

Desta feita, de rigor a
absolvição
dos apelantes
ADEMIR RODRIGUES CAMPOS, MIGUEL JOSE SILVA, JOSIMAR MUNIZ DE FARIA, JOSE CARLOS AUGUSTO DOS SANTOS, LAIRSON MUSSATO, LAERCIO MUSSATO, GEOVANE RIBEIRO DE CARVALHO SOUZA
e
JAIR RIBEIRO DE SOUZA
em relação à imputação de prática do
crime de tráfico de drogas
, nos termos do art. 386, inc. II, do Código de Processo Penal.

De conseguinte,
JULGO PREJUDICADOS
os pedidos subsidiários constantes nas razões recursais.

DO PREQUESTIONAMENTO:

Por fim, em suas razões recursais, o apelante
GEOVANE
prequestiona a matéria debatida, visando eventual interposição de recursos às instâncias superiores.

A título do contexto aludido, destaco que, “(...)
Se os preceitos normativos foram observados e integrados à fundamentação, afigura-se desnecessário, para fins de prequestionamento, que o julgador esmiúce cada um dos argumentos e dispositivos legais tidos por violados, bastando que esclareça os motivos que o levaram à determinada conclusão
”. (TJMT, N.U 0023129-32.2017.8.11.0042, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 02/02/2021, Publicado no DJE 05/02/2021).

Logo, verifico que toda a matéria constitucional, infraconstitucional, doutrinária e jurisprudencial colacionada no apelo foi observada e integrada à fundamentação deste voto, ficando, pois, prequestionada.

CONCLUSÃO:

Por todo o exposto,
de ofício
declaro a
NULIDADE PARCIAL da r. sentença
proferida nos autos da ação penal n.o
0001410-81.2009.8.11.0039, especificamente em relação ao
réu
LEANDRO JOSÉ DOS SANTOS
,
por
violação ao princípio do
non bis in idem
,

uma vez que pelos mesmos fatos – tráfico de drogas e associação ao narcotráfico – já fora processado e absolvido, de forma definitiva, na ação penal n.o 0010090-55.2009.8.11.0039.

Outrossim, também
ex officio
,
DECLARO EXTINTA A PUNIBILIDADE
de
ADEMIR RODRIGUES CAMPOS, MIGUEL JOSE SILVA, JOSIMAR MUNIZ DE FARIA, JOSE CARLOS AUGUSTO DOS SANTOS, CLEBSON APARECIDO RUYS DOS SANTOS, ALEXANDRE RUBENS BARBOSA MARQUES, LUIZ EDUARDO PINHEIRO VASCONCELOS, LAIRSON MUSSATO, LAERCIO MUSSATO, GEOVANE RIBEIRO DE CARVALHO SOUZA e JAIR RIBEIRO DE SOUZA
em relação ao crime tipificado no
art. 35,
caput
, da Lei n.o 11.343/06
, em razão da
ocorrência da
prescrição da pretensão punitiva estatal na modalidade retroativa
, fazendo-o com fulcro no art. 107, IV e art. 109, IV, c/c art. 110, §1o e art. 119, todos do Código Penal.

No mais, conheço dos recursos defensivos,
rejeitando-se a preliminar de inépcia da denúncia
arguida pelos apelantes
LAIRSON MUSSATO
e
LAERCIO MUSSATO
e, no mérito,
DOU PROVIMENTO
aos apelos interpostos por
ADEMIR RODRIGUES CAMPOS, MIGUEL JOSE SILVA, JOSIMAR MUNIZ DE FARIA, JOSE CARLOS AUGUSTO DOS SANTOS, LAIRSON MUSSATO, LAERCIO MUSSATO, GEOVANE RIBEIRO DE CARVALHO SOUZA
e
JAIR RIBEIRO DE SOUZA
para
absolvê-los
do crime de
tráfico de drogas
,

por ausência de materialidade delitiva, com fulcro no art. 386, inc. II, do CPP.

De conseguinte,
julgo prejudicados
os demais pedidos constantes nas razões recursais.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 02/07/2025