Tribunal: TJMT
Processo: 0034259-48.2019.8.11.0042
Órgão julgador: HELIO NISHIYAMA
Órgão colegiado: Quarta Câmara Criminal
Data de julgamento: 2025-07-15
Data de publicação: 2025-07-28

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL (417)0034259-48.2019.8.11.0042
EMENTA
DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. TRÁFICO PRIVILEGIADO. RECURSO DA DEFESA. DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO PESSOAL. IMPOSSIBILIDADE. DESTINAÇÃO MERCANTIL COMPROVADA. APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO TRÁFICO PRIVILEGIADO PARA O PRIMEIRO RECORRENTE. VIABILIDADE. CONDENAÇÃO POR FATO POSTERIOR. AFASTAMENTO INDEVIDO. FRAÇÃO REDUTORA NO PATAMAR MÁXIMO. CABIMENTO. QUANTIDADE DIMINUTA DE ENTORPECENTES. APELO PARCIALMENTE PROVIDO.
I. CASO EM EXAME
1. Apelação criminal interposta pela Defensoria Pública contra sentença que condenou o primeiro acusado pela prática do crime de tráfico de drogas e o segundo pelo delito de tráfico privilegiado (art. 33, caput e § 4o, Lei 11.343/2006), fixando pena de 5 anos de reclusão para o primeiro réu, em regime inicial semiaberto, e de 2 anos e 6 meses para o segundo, em regime inicial aberto, com substituição por restritivas de direitos.
2. Fatos relevantes: (i) apreensão de porções de maconha e cocaína, além de utensílios destinados ao fracionamento e acondicionamento de droga; (ii) existência de pinos plásticos com resquícios de entorpecentes; (iii) versões contraditórias apresentadas pelos réus; (iv) depoimentos dos policiais militares e investigação confirmaram movimentação típica de comércio de drogas.
3. Requerimentos do recurso: (i) desclassificação para posse de drogas para consumo pessoal; (ii) reconhecimento da causa de diminuição do tráfico privilegiado em favor do primeiro réu; (iii) aplicação da fração máxima de 2/3 ao segundo réu.
II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO
4. As questões em discussão consistem em: (i) verificar se o conjunto probatório permite a desclassificação do crime de tráfico de drogas para o ilícito administrativo de posse para uso próprio; (ii) analisar a presença dos requisitos legais para aplicação do tráfico privilegiado ao primeiro recorrente; (iii) avaliar se a fração redutora deve ser fixada no patamar máximo em relação ao segundo réu.
III. RAZÕES DE DECIDIR
5. O contexto da apreensão das substâncias, associada à existência de utensílios próprios para fracionamento e acondicionamento de drogas, além da confirmação de fluxo de usuários no local, confirmam a destinação comercial dos entorpecentes, inviabilizando a pretendida desclassificação para o art. 28 da Lei n. 11.343/2006.
6. A aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4o, da Lei 11.343/06 exige o preenchimento cumulativo dos requisitos de primariedade, bons antecedentes, não dedicação à atividade criminosa e não integração a organização criminosa.
7. A condenação por fato posterior não impede a concessão do benefício, em respeito ao princípio da não culpabilidade, quando ausentes elementos que demonstrem habitualidade criminosa.
8. Quantidade e natureza modestas da droga justificam o reconhecimento da fração máxima de redução (2/3) em favor de ambos os réus.
IV. DISPOSITIVO
9. Recurso parcialmente provido.
____________
Dispositivos relevantes citados: Lei 11.343/06, arts. 28, 33, caput e § 4o; CP, arts. 33, § 2o, “c”, e 44.
Jurisprudência relevante citada: STF, HC 166.385; STJ, HC 598.647/SP, AgRg no HC 877295/RS; TJMT – Enunciado Orientativo n. 8 – TCCR, ApCrim n. 0008428-42.2012.8.11.0042.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

QUARTA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0034259-48.2019.8.11.0042
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins, Associação para a Produção e Tráfico e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
HELIO NISHIYAMA

Turma Julgadora:

[DES(A). HELIO NISHIYAMA, DES(A). JUVENAL PEREIRA DA SILVA, DES(A). LIDIO MODESTO DA SILVA FILHO]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), WENDERSON DA SILVA SALES - CPF: 057.195.731-51 (APELANTE), ANDERSON SALES GOES - CPF: 033.131.561-00 (APELANTE), A SOCIEDADE (VÍTIMA)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a QUARTA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

JUVENAL PEREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE DEU PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO, NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR.

EMENTA

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS.
TRÁFICO PRIVILE
GIADO.
RECURSO DA DEFESA. DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO PESSOAL. IMPOSSIBILIDADE.
DESTIN
AÇÃO
MERCANTIL COMPROVAD
A
.
APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO
TRÁFICO PRIVILEGIADO
PARA O PRIMEIRO RECORRENTE. VIABILIDADE
.

CON
DENAÇÃO POR FATO POSTERIOR.
AFASTAMENTO IN
DEVIDO
.
FRAÇÃO REDUTORA NO PATAMAR MÁXIMO.
CABIMENTO. QUANTIDADE
DIMINUTA
DE ENTORPE
CENTES.
APELO PARCIALMENTE PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1.
Apelação criminal interposta pela Defe
nsoria
Pública contra sentença que condenou o
primeiro acusado
pela prática do crime de tráfico de drogas
e o segundo pelo delito de
tráfico privilegiado
(art. 33,
caput
e § 4o
,
Lei 11.343/2006
), fixando pena de 5 anos de reclusão para o primeiro réu, em regime inicial semiaberto, e de 2 anos e 6 meses para o segundo, em regime inicial aberto, com substituição por restritivas de direitos.

2.
Fatos relevantes:
(
i
) apreensão de porções de maconha e cocaína, além de utensílios destinados ao fracionamento e acondicionamento de droga; (
ii
) existência de pinos plásticos com resquícios de entorpecentes; (
iii
) versões contraditórias apresentadas pelos réus; (
iv
) depoimentos dos policiais militares e investigação confirmaram movimentação típica de comércio de drogas.

3.

Requerimentos do recurso: (
i
) desclassificação para posse de drogas para consumo pessoal; (
ii
) reconhecimento da causa de diminuição do tráfico privilegiado em favor do primeiro réu; (
iii
) aplicação da fração máxima de 2/3 ao segundo réu.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

4. As questões em discussão consistem em: (
i
) verificar se o conjunto probatório permite a desclassificação do crime de tráfico de drogas para
o ilícito administrativo de
posse para uso próprio; (
ii
) analisar a presença dos requisitos legais para aplicação do tráfico privilegiado ao
primeiro recorrente
; (
iii
)
avaliar
se a fração redutora deve ser fixada no patamar máximo em relação ao
segundo réu.

III. RAZÕES DE DECIDIR

5.
O contexto da
apreensã
o
d
as
substâncias, associada à
existência
de utensílios próprios para fracionamento e
acondicionamento de drogas, além

da
confirmação de fluxo de usuários no local,
confirmam
a destinação comercial
dos entorpecentes
, inviabilizando a pretendida desclassificação para o art. 28 da Lei n. 11.343/2006.

6. A aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4o, da Lei 11.343/06 exige o preenchimento cumulativo dos requisitos de primariedade, bons antecedentes, não dedicação à atividade criminosa e não integração a organização criminosa.

7. A condenação por fato posterior não impede a concessão do benefício, em respeito ao princípio da não culpabilidade, quando ausentes elementos que demonstrem habitualidade criminosa.

8. Quantidade e natureza modestas da droga justificam o reconhecimento da fração máxima de redução (2/3) em favor de ambos os réus.

IV. DISPOSITIVO

9. Recurso parcialmente provido
.

____________

Dispositivos relevantes citados
: Lei 11.343/06,
art
s
. 28,
33,
caput
e § 4o; CP,
arts
. 33, § 2o, “
c
”, e 44.

Jurisprudência relevante citada
: STF, HC 166.385; STJ
,
HC 598.647/SP
,
AgRg
no HC 877295/RS
;
TJMT – Enunciado Orientativo
n
. 8 – TCCR
,
ApCrim
n.
0008428-42.2012.8.11.0042
.

RELATÓRIO

EXMO. SR. DES. HÉLIO NISHIYAMA

Egrégia Câmara Criminal:

Trata-se de recurso de apelação criminal interposto
pela
Defensoria Pública de Mato Grosso em favor
do
s
acusado
s

W
enderson
da Silva Sales
e
Anderson Sales Goes

contra a sentença
d
o Juízo da

1
3
a

Vara
Criminal
d
a Comarca d
e
Cuiabá
, nos autos da ação penal n.
0034259
-
4
8
.20
19
.8.11.00
4
2
, que
condenou

o
primeiro acusado

pela

prática
do delito de tráfico de drogas (art.

33,
caput
, CP)
,
à pena de
5 (cinco) anos
de reclusão
, em regime inicial
semi
aberto
e ao pagamento de
500 (quinhentos) dias-multa
,
e
o
segundo
recorrente
pelo delito de tráfico de drogas privilegiado (art. 33, § 4°, CP), à reprimenda de
02 (dois) anos e 6 (seis) meses de reclusão
, em regime inicial
aberto

e ao pagamento de
250 (duzentos e cinquenta) dias-multa
,

com a substituição da pena privativa de liberdade por duas restritivas de direito.

Nas

razões recursais
,

a Defensoria Pública
requer a desclassificação do crime
de tráfico de drogas para o ilícito administrativo
de posse de drogas para consumo pessoal,
previsto no artigo 2
8
da Lei n.

11.
343/2006. Subsidiariamente, p
ostula o reconhecimento

da causa de diminuição prevista no artigo 33, § 4°, da Lei
n.
11.343/2006
para o acusado
Wenderson

e a aplicação da fração redutora máxima de 2/3 (dois terços)
em razão da incidência da mesma minorante quanto ao apelante
Anderson

(id.
287330433
).

Nas

contrarrazões
, o Ministério Público
se
manifest
a
pel
a
rejeição
do recurso

(id.
287330435
).

A Procuradoria-Geral de Justiça opin
a

pelo

des
provimento

do
apelo

(id.
296074363
).

É
a síntese do necessário.

Devidamente relatados, os autos foram encaminhados à revisão.

VOTO

EXMO. SR. DES. HÉLIO NISHIYAMA (RELATOR)

Egrégia Câmara Criminal:

O
s
acusado
s

W
enderson
da Silva Sales
e
Anderson Sales Goes

fo
ram

denunciad
o
s
pela prática do crime de
tráfico de drogas (art. 33,

caput
, da
Lei
n.
11.343/06)
e
associação para o tráfico de drogas
(art.35,
caput
,
Lei
n.
11.343/06
), com a incidência da causa de aumento prevista no artigo 40, III, do mesmo Diploma Legal
,
com base no seguinte contexto
narrado na
inicial
acusatória:

“
(...)
Conforme inquérito policial, no dia 12 de julho de 2019, pouco antes das 13h, na residência localizada na Rua 11, no 31, bairro Pedra 90, nesta cidade, os denunciados
Wenderson
da Silva Sales e Anderson Sales Goes tinham em depósito, para outros fins que não o consumo pessoal, 01 (uma) porção de bicarbonato, com massa total de 51,13 g (cinquenta e um gramas e treze centigramas), 01 (uma) porção de ácido bórico, com massa total de 0,89 g (oitenta e nove centigramas), 01 (uma) porção de cocaína, com massa total de 0,22 g (vinte e dois centigramas) e 01 (uma) porção de maconha, com massa total de 26,07 g (vinte e seis gramas e sete centigramas).

Na mesma data e local, os denunciados tinham em depósito 02 (duas) munições calibre.40, tudo sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar. Ainda, mantiveram-se associados os denunciados
Wenderson
e Anderson com o fim de praticarem reiteradamente o narcotráfico.

Na mencionada data, policiais militares realizavam rondas na Rua 11, bairro Pedra 90, nesta cidade, oportunidade em que avistaram um indivíduo identificado como Jefferson Francisco da Silva, saindo de uma residência e, a visualizar a viatura, empreendeu fuga, adentrou novamente na referida casa e conseguiu escapar pulando o muro.

Nesse ínterim, o denunciado
Wenderson
saiu do interior da mesma residência e afirmou ser o proprietário do imóvel.

Autorizada as buscas no interior da casa, foram encontrados vários pinos de plásticos sem conteúdo e uma porção de maconha dentro de uma mochila preta, localizada em cima de um guarda-roupa, local onde também foram encontradas 02 (duas) munições calibre .40.

Prosseguindo com a diligência, localizaram embaixo da cama, 01 (um) prato de vidro, duas colheres, 01 (uma) faca e 01 (um) cartão de crédito, todos com resquícios de cocaína. Já no telhado da área dos fundos encontraram uma sacola contendo vários pinos de plásticos com resquícios de cocaína. Por fim, realizada busca pessoal no denunciado
Wenderson
foi apreendida a quantia de R$ 237,00 (duzentos e trinta e sete reais), escondidos em sua cueca.

Em seguida, após diligências pela região, os militares lograram êxito em deter Jeferson, que havia evadido do local, na rua 12.

Na delegacia, perante a autoridade policial, o denunciado
Wenderson
negou o tráfico e a propriedade da droga. Afirmou que as munições e os entorpecentes encontrados pertenciam ao seu irmão Anderson. Narrou que Anderson e Jeferson fizeram uso de entorpecentes durante a noite. Disse que chegou na residência às 6h00 e fora acordado pelos militares, bem como autorizou a entrada na casa.

O denunciado Anderson Sales Goes afirmou que é usuário de drogas e que
Wenderson
era seu irmão. Disse que 01 (uma) porção de ácido bórico e 01 (uma) porção de maconha eram de sua propriedade. Quanto as munições, relatou que havia encontrado na avenida principal do Bairro Boa Esperança.

O indiciado Jeferson disse que sempre usava drogas com acusado Anderson. Explicou que os pinos de plásticos encontrados eram utilizados para o uso do entorpecente. Afirmou que os acusados são usuários de droga. Por fim, relatou que os militares apreenderam munições e drogas na residência.

Foram realizadas diligências posteriores com o intuito de verificar o envolvimento dos indiciados com o narcotráfico.

Com relação aos denunciados
Wenderson
e Anderson, populares afirmaram que os acusados eram irmãos e moravam juntos. Explicaram que o acusado Anderson auxiliava o irmão nas vendas dos entorpecentes. Disseram que no período noturno havia bastante fluxo de usuários na residência. Acrescentaram que nas proximidades da casa estava localizada a Escola Estadual Mario de Castro e que os estudantes eram possíveis compradores, pois ficavam expostos ao tráfico (...)
.”
(
id.
287330350
- Págs.1-5
).

Encerrada a instrução processual, a pretensão punitiva foi julgada
parcialmente
procedente
,
para

absolver
os réus

do delito de associação para o tráfico de drogas e para afastar
a causa de aumento prevista no

artigo 40, III, da Lei n. 11.343/2006

e
, por outro lado,

condena
r

o
apelante

We
nderson
pelo crime de tráfico de droga
s
(art.33,
caput
, CP),
à pena de
5 (cinco) anos
de reclusão
, em regime inicial
semi
aberto
e ao pagamento de
500 (quinhentos) dias-multa
, e o acusado
Anderson
pelo

delito de tráfico de drogas privilegiado (art. 33, § 4°, CP), à reprimenda de
02 (dois) anos e 6 (seis) meses de reclusão
, em regime inicial
aberto

e ao pagamento de
250 (duzentos e cinquenta) dias-multa
,
com a substituição da pena privativa de liberdade por duas restritivas de direito
.

Inconformado
s
, o
s

recorrentes
interp
useram o presente
recurso de apelação criminal, cujos termos passo a examinar.

1.
PEDIDO DESCLASSIFICATÓRIO

1. Provas
da destinação mercantil

A defesa
postula a desclassificação
do crime de tráfico de drogas
para
o ilícito administrativo
descrit
o
no art. 28 da Lei n. 11.343/06, diante das declarações do
s
acusado
s
de que os entorpecentes seriam para consumo próprio
e da quantidade reduzida de droga apreendida.

O pedi
do não merece prosperar.

O crime de tráfico de drogas e a conduta de porte para uso, previstos nos artigos 33 e 28 da Lei 11.343/06,
respectivamente, compartilham
verbos nucleares semelhantes, de modo que a diferença essencial entre as condutas reside no
dolo específico

quanto à destinação da substância.

A definição do tipo penal aplicável deve se basear na análise das provas, de acordo com as particularidades elencadas no art. 28, § 2o, da Lei 11.343/06 - quantidade, variedade, natureza, circunstâncias, local em que se desenvolveu a ação, conduta, antecedentes e condições sociais e pessoais do agente.

Diante disso, na apuração de crime de tráfico de entorpecentes, o testemunho dos agentes integrantes das forças de segurança pública que atuam diretamente no combate ao tráfico é essencial para elucidação do contexto delituoso, sobretudo em virtude do caráter clandestino das infrações desta natureza, que exige o desenvolvimento de contato direto com testemunhas e usuários, para a identificação dos responsáveis pela prática criminosa.

Assim, no âmbito deste Sodalício, firmou-se entendimento de que o depoimento dos policiais é de grande valia na prova do tráfico de drogas, não podendo a sua credibilidade ser esvaziada apenas em razão de sua função, exceto diante da presença de indícios concretos aptos a desaboná-lo (Enunciado n. 08 – TCCR/TJMT).

No caso dos autos, a materialidade delitiva é inconteste, pois está amplamente demonstrada pelo Auto de Prisão em flagrante delito, Boletim de Ocorrência, Termo de Exibição e Apreensão e Laudo Pericial,
o qual constatou
que entre os materiais
apreendidos
havia

01 (uma) porção de cocaína, com massa total de 0,22 g e 01 (uma) porção de maconha, com massa total de 26,07 g
, além de
139
(cento e trinta e nove
)
unidades de
tubos plásticos conhecidos como “
eppendorfs
”
,
comumente
utilizados para fracionar porções de cocaína,
sendo que
em
85 (oitenta e cinco) deles deram positivo para resquícios d
o
mencionado tóxico,
bem como
01 (uma) porção de bicarbonato, com massa total de 51,13 g e 01 (uma) porção de ácido bórico, com massa total de 0,89 g
(id.
287330350
– Págs. 25-27).

Quanto à autoria e à finalidade da conduta, a prova oral produzida é clara e coesa no sentido de caracterizar a mercancia, e não o mero consumo pessoal alegado pela defesa
.

Na fase judicial, o
policial militar
Elias Ferreira de Lima
relatou detalhadamente as circunstâncias da abordagem, explicando que durante rondas na Rua 11, Bairro Pedra 90, os agentes avistaram
um indivíduo – posteriormente identificado como a testemunha Jefferson – a
que, ao perceber a viatura, empreendeu fuga e adentrou na residência dos apelantes. Detalhou que
o réu
Wenderson
se apresentou como proprietário do imóvel e autorizou a busca domiciliar, durante a qual foram apreendidos diversos pinos plásticos em uma sacola, drogas em uma mochila sobre o guarda-roupa, munições e utensílios com resquícios de cocaína embaixo da
cama
(mídia audiovisual – id.
287330410
).

O investigador de polícia
Paulo Rogério Oliveira Moraes
, ouvido sob o crivo do contraditório e ampla defesa,
confirmou as investigações posteriores realizadas no bairro, relatando que entrevistou entre três
a
cinco moradores da região, os quais identificaram
Wenderson
como responsável pelo tráfico na residência
, bem como afirmaram que

Anderson
, além de usuário, também

o
auxiliava nas vendas. Explicou que os vizinhos relataram movimento frequente de
dependentes químicos
na residência durante o período noturno
(mídia audiovisual – id.
287330408
).

A testemunha
Jefferson Francisco da Silva
apresentou depoimentos contraditórios entre as fases policial e judicial. Na delegacia, admitiu usar drogas na residência dos acusados e confirmou que os pinos encontrados eram utilizados para consumo de entorpecentes (id.
287330350

-

Pág. 20
). Em juízo, mudou radicalmente a versão, negando conhecer intimamente os apelantes e afirmando que apenas conversava com eles no momento da abordagem (mídia audiovisual – id.
287330409
).

O apelante

Anderson Sales Goes
, em seu interrogatório judicial, admitiu a propriedade da maconha e do ácido bórico apreendidos, explicando que compravam pasta base e misturavam com o ácido bórico para uso. Apresentou versão contraditória sobre a participação de
Jefferson
nos fatos, inicialmente afirmando que este estava na rua sob efeito de entorpecentes, mas posteriormente alegando que havia saído para comprar droga
(
mídia audiovisual
- id.
287330405
)

O acusado

Wenderson
da Silva Sales
negou a propriedade dos entorpecentes, atribuindo-os ao irmão
Anderson
. Afirmou ter autorizado a entrada dos policiais por desconhecer a presença das drogas na residência. Apresentou justificativa genérica para os R$ 237,00 encontrados em sua posse, alegando que se tratava de dinheiro proveniente de seu trabalho
(
mídia audiovisual
- id.
287330406
).

Em que pese a negativa de autoria dos recorrentes, a
s circunstâncias da apreensão evidenciam claramente a finalidade mercantil dos entorpecentes. A quantidade de 26,07g de maconha e d
e substância e
utensílios
comumente

utilizados no fracionamento da droga
, aliada à apreensão de 139 pinos com resquícios de drogas,
evidenciam
que os entorpecentes
não se destinavam ao mero consumo pessoal, mas sim ao comércio ilegal
, conforme os parâmetros estabelecidos
no
artigo 28, § 2o, da Lei n. 11.343/06.

Além disso, a
s contradições nas versões apresentadas pelos acusados e pela testemunha
Jefferson
indicam a ausência de veracidade nas informações fornecidas, prevalecendo o testemunho dos agentes policiais responsáveis pela diligência e pelas investigações posteriores. A admissão de
Anderson
quanto à propriedade do ácido bórico, substância que não se mistura com entorpecentes para consumo, mas sim é utilizada como adulterante na comercialização ilícita, desmascara a alegação de uso pessoal.

Ademais, conforme demonstrado nas investigações posteriores, o local era conhecido como ponto de tráfico, com movimentação frequente de usuários, especialmente no período noturno, corroborando a conclusão acerca da atividade mercantil desenvolvida na residência.

De igual modo, o fato de
o
a
cusado
Anderson
alegar
ser usuário de drogas não obsta a compreensão de que poderia, em concomitância com a satisfação da dependência química, traficar entorpecentes.

Assim, comprovado que os apelantes mantiveram em depósito substâncias entorpecentes para fins de entrega a consumo de terceiros, não se mostra possível o acolhimento do pleito de desclassificação para a conduta de porte para consumo próprio.

2
.

C
AUSA

ESPECIAL

DE

DIMINUIÇÃO

DE PENA
(
ART
. 33, § 4o, CP
)

2.
1. Apelante Anderson
Sales Goes

Subsidiariamente,
a Defensoria Pública

pretende a modulação da fração relativa à causa de diminuição de pena prevista no § 4o, do art. 33, da Lei 11.343/06, para o máximo legal de 2/3 (dois terços) em relação ao réu
Anderson
.

Com razão
.

O mero preenchimento dos requisitos elencados no art. 33, § 4o, da Lei 11.343/06

não gera direito à aplicação automática da fração máxima prevista, porquanto é totalmente cabível que a
diminuição
seja modulada
dentro dos parâmetros legais
, mediante fundamentação concreta.

Contudo, é certo que
“
a quantidade e natureza da droga podem ser utilizadas para modulação da fração relativa ao tráfico privilegiado apenas quando não se mostrarem irrisórias.
” (
N.U 0008428-42.2012.8.11.0042, Rel. Des. Paulo da Cunha, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 23/05/2023,
DJe
23/05/2023)
.

No caso dos autos,
o próprio Magistrado sentenciante, a
o analisar a quantidade e a natureza da droga na primeira fase da dosimetria

consignou:

“
Observando, pois, com estrita fidelidade, as regras do art. 42 da Lei no 11.343/06, que impõe ao Juiz levar em consideração, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza, a quantidade de droga ou do
produto, na fixação da pena base,
in
casu
, não se justifica majoração da pena, já que apreendido apenas 26,07g (vinte e seis gramas e zero sete centigramas) de MACONHA e 0,22g
(vinte e duas centigramas) de COCAÍNA
.
”
(id.
287330429 - Pág
s
. 1
4-1
5
- Destaquei
).

Contudo, de forma contraditória,
avaliou a quantidade diminuta da droga
para
modula
r a fração redutora do tráfico privilegiado para 1/2 (metade):

“
Por
isso e avaliando a quantidade da droga apreendida (Enunciado n. 48 do TJMT – 26,07g – MACONHA 0,22g COCAÍNA), REDUZO a pena na fração de 1⁄2 (um meio), para encontrá-la em 02 (dois) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 250 (duzentos e cinquenta) dias-multa (...)
.
”

(id. 287330429 - Pág. 15)
.

D
esta feita,
embora não
se
desconheça que a quantidade e natureza da droga constituam circunstâncias idôneas para a modulação da fração do tráfico privilegiado
, e conquanto o Tribunal possa
“lastrear-se em fundamentos diversos dos adotados em primeira instância, ainda que em recurso exclusivo da defesa, sem configurar ofensa ao princípio do ne reformatio in pejus, desde que observados os limites da pena estabelecida pelo Juízo sentenciante”
(STJ – HC 598.647/SP),
o caso em tela versa sobre apreensão de 26
,07 gramas
de
maconha e menos de 1 g de cocaína (22 centigramas), conforme exposto alhures
,
quantidade de d
rogas
que, ao ver deste Relator,
não se
mostra expressiva a ponto de autorizar a modulação da fração de diminuição do tráfico privilegiado.

Portanto
, cabível a aplicação da minorante do tráfico privilegiado na fração de 2/3 (dois terços).

2.2. Apelante
Wenderson
da Silva Sales

Por fim, a defesa
postula o reconhecimento da causa de diminuição prevista no artigo 33, § 4o, da Lei n. 11.343/06 para o acusado
Wenderson
.

O
pleito merece acolhimento.

O Magistrado singular afastou a minorante sob o fundamento de que
Wenderson
se dedicava à atividade criminosa,
em razão da existência de uma condenação transitada em julgado por fato posterior
.

No entanto, esta fundamentação não encontra respaldo na jurisprudência consolidada do
s tribunais superiores do país.

A
aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4o, da Lei 11.343/06 exige que o agente seja primário, tenha bons antecedentes, não se dedique a atividade criminosa e não integre organização criminosa, devendo tais condições serem cumpridas cumulativamente para fins de concessão do benefício.

Com relação ao argumento exposto pelo magistrado,
frisa-se
que
o Supremo Tribunal Federal j
á se manifestou reiteradas vezes no sentido de que inquéritos e processos em cursos não devem ser aferidos em desfavor do agente na dosimetria da pena, sob pena de violação ao princípio da não culpabilidade (HC 166385, Rel
.
Min
. Marco Aurélio
, Primeira Turma,
J
ulgado em 14/04/2020).

Nessa mesma esteira, o
Superior Tribunal de Justiça

firmou
no âmbito de sua jurisprudência
que
“
(...)

a condenação por fato posterior não pode ser utilizada para negar a aplicação da minorante do tráfico privilegiado, visto que, à época do delito, não havia condenação que indicasse dedicação a atividades criminosas (
AgRg
no
AREsp
n. 2.466.430/RS, rel.Min.
Antonio
Saldanha Palheiro, Sexta Turma,
DJe
de 27/5/2024).
4.

No presente caso, a condenação posterior, utilizada para negar o benefício, ocorreu após a data dos fatos apurados na ação penal, o que constitui violação ao entendimento jurisprudencial pacificado desta Corte.
”
(
AgRg
no HC 877295/RS, Rel. Min. Daniela Teixeira, Quinta Turma, Julgado em 23/10/2024,
DJe
30/10/2024).

No caso concreto, as condenações de
Wenderson
mencionadas na sentença referem-se a fatos posteriores ao delito em julgamento,
inexistindo
elementos concretos nos autos que demonstrem sua dedicação habitual à

atividade criminosa à época dos fatos. As declarações dos moradores da região, embora indiquem conhecimento sobre a prática de tráfico, não são suficientes para caracterizar a habitualidade delitiva exigida pela jurisprudência.

Portanto,
de rigor o reconhecimento

d
o direito do apelante
Wenderson
à causa de diminuição prevista no artigo 33, § 4o, da Lei n. 11.343/06
, em seu patamar máximo de 2/3 (dois terços)
.

2.3. Redimensionamento

O
preceito secundário do
delito de tráfico de drogas prevê pena d
e
05 (cinco) a 15 (quinze) anos de reclusão e o pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (um mil e quinhentos) dias-multa.

Na espécie, o Juiz
a quo
fixou a pena-base de ambos os apelantes no mínimo legal de 5 (cinco) anos de reclusão
e 500 (quinhentos dias-multa)
,
diante da ausência de circunstâncias judiciais desfavoráveis.

Na segunda fase da dosimetria, não foram reconhecidas agravante ou atenuantes, de modo que a pena provisória dos recorrentes permaneceu em 5 (cinco) anos de
reclusão e 500 (quinhentos dias-multa)
.

Na etapa derradeira,
inexistem agravantes. Por outro lado,
diante da procedência dos pleitos subsidiários,
incide a minorante do tráfico privilegiado em seu patamar máximo em
favor
de ambos os réus
.

Assim,
readequo
a
pena definitiva
dos
apelantes

W
enderson
da Silva Sales
e
Anderson Sales Goes
para

1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão
, em regime inicial
aberto
, nos termos do artigo 33, § 2o, “
c
”, do Código Penal
, e ao pagamento de
166 (cento e sessenta e seis) dias-multa
.

Por fim, q
uanto ao recorrente
Anderson
, preservo a
substituição da pena
privativa de lib
erdade por 2 (duas) restritiva de direitos
e, de igual maneira, estendo a benesse ao corréu
Wenderson
, na medida

em que este passou a atender aos requisitos
objetivos e subjetivos
previstos no artigo 44 do Código
Penal
.

3. DISPOSITIVO

Diante de todo o exposto,
dou parcial provimento
ao recurso interposto pelos réus
W
enderson
da Silva Sales
e
Anderson Sales Goes
, tão somente
para reconhecer a causa especial de diminuição de pena do artigo 33, § 4°, da Lei n. 11.343/2006 e
m relação ao primeiro recorrente, bem como para
readequar a fração redutora
da mesma minorante
para seu patamar máximo de 2/3 (dois terços) quanto a
o segundo recorrente, em parcial consonância com o parecer ministerial.

Por conseguinte, fixo a pena de ambos os apelantes
em
1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão
, em regime inicial
aberto
,

e ao pagamento de
166 (cento e sessenta e seis) dias-multa
,
e
substituo
a pena privativa de liberdade do réu
W
enderson
da Silva Sales
por
2 (duas) restritivas
de direito
,

a ser explicitadas e fiscalizadas pelo Juízo da Execução Penal.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 15/07/2025