Tribunal: TJMT
Processo: 1006359-45.2020.8.11.0040
Órgão julgador: MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2025-03-11
Data de publicação: 2025-03-26

Ementa:
EMENTA:
DIREITO ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. FRUSTRAÇÃO DE PROCEDIMENTO LICITATÓRIO. ARTIGO 9° E 10, DA LEI N.° 8.429/92. EXIGÊNCIA DE DOLO ESPECÍFICO E COMPROVAÇÃO DE EFETIVO PREJUÍZO. ELEMENTO OBJETIVO NÃO CONFIGURADO. IMPOSSIBILIDADE DE CONDENAÇÃO COM BASE EM DANO PRESUMIDO. OVERRIDING DOS PRECEDENTES SOBRE A MATÉRIA. VONTADE LIVRE E CONSCIENTE EM ALCANÇAR RESULTADO ILÍCITO NÃO DEMONSTRADA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS INCABÍVEIS. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
I. Caso em exame
1. Recurso de apelação interposto pelo Ministério Público do Estado de Mato Grosso contra sentença que julgou improcedente ação civil pública por ato de improbidade administrativa. Ação ajuizada contra agentes públicos e particulares, imputando-lhes irregularidades no Pregão Presencial n.o 004/2007, realizado no Município de Sorriso/MT, para aquisição de equipamentos de informática e eletrodomésticos. Alegação de enriquecimento ilícito, prejuízo ao erário e violação aos princípios da Administração Pública. Sentença de improcedência por ausência de provas mínimas da conduta dolosa dos requeridos.
II. Questão em discussão
2. Há duas questões em discussão: (i) verificar se a conduta dos apelados configura ato de improbidade administrativa, considerando a necessidade de demonstração de dolo e prejuízo efetivo ao erário após a vigência da Lei n.o 14.230/21; e (ii) definir se a condenação do Ministério Público ao pagamento de honorários advocatícios deve ser mantida, à luz da exigência de comprovação de má-fé processual.
III. Razões de decidir
3. A Lei n.o 14.230/21 modificou a Lei de Improbidade Administrativa, estabelecendo expressamente a necessidade de demonstração de dolo para a configuração dos atos previstos nos artigos 9o, 10 e 11 da Lei n.o 8.429/92.
4. A mera irregularidade administrativa ou erro formal não caracteriza improbidade administrativa, pois esta exige conduta dolosa e efetiva lesão ao erário, afastando-se a tese do dano presumido.
5. Não evidenciado o elemento subjetivo, consubstanciado pela vontade livre e consciente dos agentes em alcançar o resultado ilícito tipificado na lei de improbidade, bem como não demonstrado o prejuízo concreto à administração pública, afasta-se a possibilidade de condenação nas figuras típicas dos artigos 9a, e 10, da Lei de n.° 8.429/92.
6. A condenação do Ministério Público ao pagamento de honorários advocatícios somente é cabível quando comprovada má-fé, conforme o artigo 23-B, § 2o, da Lei n.o 8.429/92, o que não foi demonstrado nos autos.
IV. Dispositivo e Tese
7. Recurso parcialmente provido para afastar a condenação do Ministério Público ao pagamento de honorários advocatícios e retificar a sentença quanto à homologação do acordo de não persecução civil.
Tese de julgamento: “1. A configuração do ato de improbidade administrativa exige comprovação de dolo específico e prejuízo efetivo ao erário, não se admitindo presunção de dano. 2. A condenação em honorários advocatícios contra o Ministério Público em ação de improbidade administrativa somente se justifica em caso de comprovada má-fé processual”.
Dispositivos relevantes citados: CF, art. 5o, XL; Lei n.o 8.429/92, arts. 9o, 10, 11 e 23-B, § 2o; Lei n.o 14.230/21.
Jurisprudência relevante citada: STF, ARE 843.989, Rel. Min. Alexandre de Moraes, Plenário, j. 18.08.2022; STJ, AgInt no RMS 65.486/RO, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, j. 17.08.2021.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1006359-45.2020.8.11.0040
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Improbidade Administrativa]
Relator:
Des(a).
MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO, DES(A). DEOSDETE CRUZ JUNIOR, DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELANTE), AFRANIO CESAR MIGLIARI - CPF: 059.277.828-25 (APELADO), JORGE YASSUDA - CPF: 267.089.428-36 (APELADO), JORGE YASSUDA - CPF: 267.089.428-36 (ADVOGADO), LORENA COELHO ROSA - CPF: 006.463.231-80 (APELADO), TIAGO STEFANELLO NOGUEIRA - CPF: 683.366.670-91 (APELADO), MATEUS MENEGON - CPF: 951.138.940-87 (ADVOGADO), ALEI FERNANDES - CPF: 743.451.419-15 (APELADO), LUCAS FERREIRA FELIPE - CPF: 367.603.058-33 (ADVOGADO), RUDIMAR DENTI - CPF: 819.946.991-91 (APELADO), JADERSON ROSSET - CPF: 023.986.771-84 (ADVOGADO), DANIEL DE SOUZA NASCIMENTO - CPF: 942.491.131-91 (APELADO), CASA DO COMPUTADOR LTDA - EPP - CNPJ: 10.199.390/0001-24 (APELADO), JOAO MATTEI - CPF: 046.965.810-04 (APELADO), EZEQUIEL MATTEI - CPF: 005.032.869-74 (APELADO), FABIANO GAVIOLI FACHINI - CPF: 686.925.010-34 (ADVOGADO), FELIPE SAMPIERI IGLESIAS - CPF: 379.291.338-00 (ADVOGADO), DANIEL DE SOUZA NASCIMENTO - CPF: 942.491.131-91 (TERCEIRO INTERESSADO)]

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVERAM PARCIALMENTE O RECURSO. PARTICIPARAM DO JULGAMENTO A EXMA. SRA. DESA. MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO, 1o VOGAL EXMO. SR. DES. DEOSDETE CRUZ JÚNIOR e 2o VOGAL EXMO. SR. DES. MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA.

EMENTA:

DIREITO ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. FRUSTRAÇÃO DE PROCEDIMENTO LICITATÓRIO. ARTIGO 9° E 10, DA LEI N.° 8.429/92. EXIGÊNCIA DE DOLO ESPECÍFICO E COMPROVAÇÃO DE EFETIVO PREJUÍZO. ELEMENTO OBJETIVO NÃO CONFIGURADO. IMPOSSIBILIDADE DE CONDENAÇÃO COM BASE EM DANO PRESUMIDO. OVERRIDING DOS PRECEDENTES SOBRE A MATÉRIA. VONTADE LIVRE E CONSCIENTE EM ALCANÇAR RESULTADO ILÍCITO NÃO DEMONSTRADA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS INCABÍVEIS. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

I. Caso em exame

1. Recurso de apelação interposto pelo Ministério Público do Estado de Mato Grosso contra sentença que julgou improcedente ação civil pública por ato de improbidade administrativa. Ação ajuizada contra agentes públicos e particulares, imputando-lhes irregularidades no Pregão Presencial n.o 004/2007, realizado no Município de Sorriso/MT, para aquisição de equipamentos de informática e eletrodomésticos. Alegação de enriquecimento ilícito, prejuízo ao erário e violação aos princípios da Administração Pública. Sentença de improcedência por ausência de provas mínimas da conduta dolosa dos requeridos.

II. Questão em discussão

2. Há duas questões em discussão: (i) verificar se a conduta dos apelados configura ato de improbidade administrativa, considerando a necessidade de demonstração de dolo e prejuízo efetivo ao erário após a vigência da Lei n.o 14.230/21; e (ii) definir se a condenação do Ministério Público ao pagamento de honorários advocatícios deve ser mantida, à luz da exigência de comprovação de má-fé processual.

III. Razões de decidir

3. A Lei n.o 14.230/21 modificou a Lei de Improbidade Administrativa, estabelecendo expressamente a necessidade de demonstração de dolo para a configuração dos atos previstos nos artigos 9o, 10 e 11 da Lei n.o 8.429/92.

4. A mera irregularidade administrativa ou erro formal não caracteriza improbidade administrativa, pois esta exige conduta dolosa e efetiva lesão ao erário, afastando-se a tese do dano presumido.

5.
Não evidenciado o elemento subjetivo, consubstanciado pela vontade livre e consciente dos agentes em alcançar o resultado ilícito tipificado na lei de improbidade, bem como não demonstrado o prejuízo concreto à administração pública, afasta-se a possibilidade de condenação nas figuras típicas dos artigos 9a, e 10, da Lei de n.° 8.429/92.

6. A condenação do Ministério Público ao pagamento de honorários advocatícios somente é cabível quando comprovada má-fé, conforme o artigo 23-B, § 2o, da Lei n.o 8.429/92, o que não foi demonstrado nos autos.

IV. Dispositivo e Tese

7. Recurso parcialmente provido para afastar a condenação do Ministério Público ao pagamento de honorários advocatícios e retificar a sentença quanto à homologação do acordo de não persecução civil.

Tese de julgamento: “1. A configuração do ato de improbidade administrativa exige comprovação de dolo específico e prejuízo efetivo ao erário, não se admitindo presunção de dano. 2. A condenação em honorários advocatícios contra o Ministério Público em ação de improbidade administrativa somente se justifica em caso de comprovada má-fé processual”.

Dispositivos relevantes citados: CF, art. 5o, XL; Lei n.o 8.429/92, arts. 9o, 10, 11 e 23-B, § 2o; Lei n.o 14.230/21.

Jurisprudência relevante citada: STF, ARE 843.989, Rel. Min. Alexandre de Moraes, Plenário, j. 18.08.2022; STJ, AgInt no RMS 65.486/RO, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, j. 17.08.2021.

RELATÓRIO:

Egrégia Câmara:

Trata-se de
“
RECURSO DE APELAÇÃO
”,
interposto pelo MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO, contra a sentença proferida pelo Excelentíssimo Juiz de Direito, Dr. Anderson Candiotto, nos autos de n.° 1006359-45.2020.811.0040, em trâmite perante a 4a Vara da Comarca de Sorriso, MT, que julgou improcedentes os pedidos, nos seguintes termos (ID. 257450747):

“VISTO.

Cuida-se de ação civil pública em que o MPE imputa improbidade administrativa em desfavor dos requeridos, cuja tese se escora no fato de que diante dos vícios de forma do procedimento licitatório (ausência de designação de nomeação dos membros da comissão de licitação, ausência de procedimento devidamente autuado e enumerado, investidura irregular de pregoeiro, ausência de justificativa administrativa para a abertura da licitação, falta de termo de referência, houve conluio dos diretores da associação municipal, com os membros de comissão de licitação, e empresa vencedora da licitação para prestação de serviço e aquisição de equipamentos de informática, em prejuízo do erário, ressaltando que esta não poderia contratar com o Poder Público, porque penalizada em ação.

Os demandados TIAGO, JORGE, RUDIMAR apresentaram manifestações (pelo não recebimento da inicial), sendo que o MPE já se manifestou quanto ao ponto.

No mais, o MPE (id 143815236) ao justificar que a ação se enquadra nos termos da nova lei de improbidade, diz que houve efetiva lesão ao erário (contratação desnecessária do pregoeiro, no valor de R$2.100,00, e pagamento de notas (cerca de R$19.000,00 para aquisição de equipamentos de informática que segundo vistoria de relatório ainda estariam embalados).

Por fim, se pretende a suspensão do protesto quanto ao leiloeiro (DANIEL), ao passo que feito acordo de não persecução.

É a síntese do necessário. Decido.

Nota-se que as preliminares de extinção do feito se misturam com o mérito, e em seu prestígio, será o mesmo analisado, levando-se em conta que independentemente do reconhecimento de ato de improbidade, o dever de restituição do que pego em prejuízo ao erário é imprescritível.

Com efeito, na espécie, se conclui que não há demonstração de ato ímprobo, porque a tese da inicial se escora na presunção de conluio em prejuízo do erário, por vício de forma em procedimento licitatório, sem a demonstração de que o serviço não foi prestado, ou superfaturamento na aquisição de produtos (em suma, prejuízo), tampouco que houve conluio, sendo certo que houve celebração de acordo de não persecução penal com o leiloeiro (devolução de valores gastos), de sorte que se a aquisição do equipamento ocorreu, a questão do uso por si só não reflete improbidade (isso se tomarmos como verdadeiras a assertiva de que não há uso, em que pese ultrapassados anos), se racional o pensamento no sentido de que uma associação pode necessitar de equipamentos de informática.

Destarte, não há como se tocar no tema sem ressaltar que a
Lei 8.429/92 (Lei de Improbidade Administrativa)
sofreu profundas alterações com a recente
Lei 14.230/21
, a qual possui vigência imediata e aplicação aos processos em curso. E vale anotar que o
Supremo Tribunal Federal
, no julgamento do
ARE 843989
, fixou as seguintes teses de repercussão geral
(Tema 1199)
:

1) É necessária a comprovação de responsabilidade subjetiva para a tipificação dos atos de improbidade administrativa, exigindo-se – nos artigos 9o, 10 e 11 da LIA – a presença do elemento subjetivo – dolo.

2) A norma benéfica da Lei 14.230/2021 – revogação da modalidade culposa do ato de improbidade administrativa –, é irretroativa, em virtude do artigo 5o, inciso XXXVI, da Constituição Federal, não tendo incidência em relação à eficácia da coisa julgada; nem tampouco durante o processo de execução das penas e seus incidentes.

3) A nova Lei 14.230/2021 aplica-se aos atos de improbidade administrativa culposos praticados na vigência do texto anterior, porém sem condenação transitada em julgado, em virtude da revogação expressa do tipo culposo, devendo o juízo competente analisar eventual dolo por parte do agente.

4) O novo regime prescricional previsto na Lei 14.230/2021 é irretroativo, aplicando-se os novos marcos temporais a partir da publicação da lei.

Como se pode notar, restou consolidada a aplicação da nova lei aos processos em curso, desde que respeitadas às matérias delimitadas pelas teses acima descritas.

Neste rumo de ideias, com a recente alteração legislativa trazida pela Lei n. 14.230, de 25 de outubro de 2021, extirpou-se a modalidade culposa nos atos de improbidade administrativa e se alterou o objetivo da lei, a qual passou a tutelar a probidade e não mais o patrimônio público, conforme disposto no art. 1o da nova LIA.

Art. 1o O sistema de responsabilização por atos de improbidade administrativa tutelará a probidade na organização do Estado e no exercício de suas funções, como forma de assegurar a integridade do patrimônio público e social, nos termos desta Lei. (Redação dada pela Lei no 14.230, de 2021)

§ 1o
Consideram-se atos de improbidade administrativa as condutas dolosas
tipificadas nos arts. 9o, 10 e 11 desta Lei, ressalvados tipos previstos em leis especiais. (Incluído pela Lei no 14.230, de 2021)

§ 2o Considera-se dolo a vontade livre e consciente de alcançar o resultado ilícito tipificado nos arts. 9o, 10 e 11 desta Lei,
não bastando a voluntariedade do agente
. (Incluído pela Lei no 14.230, de 2021)

§ 3o
O mero exercício da função ou desempenho de competências públicas, sem comprovação de ato doloso com fim ilícito, afasta a responsabilidade por ato de improbidade administrativa.
(Incluído pela Lei no 14.230, de 2021). (sem grifo no original)

Desta forma, vislumbra-se que a Lei 14.230/2021 trouxe como pressuposto necessário para configurar o ato de improbidade administrativa o
dolo específico
(elemento subjetivo), ou seja, deve existir a demonstração de que houve vontade inequívoca do agente em obter o proveito ou benefício indevido (art. 11, §§ 1o e 2o), para si ou para outrem, em prejuízo aos interesses da Administração Pública, pois caso contrário, na ausência deste elemento, não haverá ato improbo, ainda que persista a possibilidade de tutelar o patrimônio público por meio da Lei n. 7.347/85, eis que se trata de bem de natureza metaindividual, conforme disposto no art. 17-D da LIA.

Art. 17-D. A ação por improbidade administrativa é repressiva, de caráter sancionatório, destinada à aplicação de sanções de caráter pessoal previstas nesta Lei, e não constitui ação civil, vedado seu ajuizamento para o controle de legalidade de políticas públicas e para a proteção do patrimônio público e social, do meio ambiente e de outros interesses difusos, coletivos e individuais homogêneos. (Incluído pela Lei no 14.230, de 2021)

Importante destacar, também, que além do
dolo específico
, para a configuração dos atos de improbidade previstos no art. 10 da LIA se faz necessária a comprovação do requisito complementar (art. 11, §§1o a 5o), qual seja,
dano efetivo ou benefício indevido
, não mais se admitindo o dano
in re ipsa
, ou seja, deve restar demonstrada a perda patrimonial (art. 10, caput) ou que a frustração da ilicitude de processo licitatório acarreta a efetiva perda patrimonial (art. 10, inciso VIII).

Partindo de tais premissas, não se pode concluir pela caracterização de ato ímprobo, no caso, em razão da desobediência à forma, com base em interpretação errônea da administração, e até mesmo eventual falta de economia ao erário, quando da prática de contratação, porque expressamente assim o quis o legislador, ao passo que determina a mostra de que houve dolo, e prejuízo ao erário, em benefício de interesse particular, mas no caso, não se mostra, repisamos, prejuízo, falta de prestação do serviço, ou superfaturamento.

É o que o legislador quis evitar, com a nova lei, que modificou a improbidade, justamente o que aqui ocorre, podendo ocorrer nova tentativa, caso se adeque a petição e os documentos que a instruem (documentos indispensáveis a propositura da ação, mostrando o prejuízo), já que a restituição ao erário é imprescritível.

Diante do exposto, JULGO IMPROCEDENTE A AÇÃO, com resolução do mérito, nos termos do artigo 487, I, do CPC, e também, HOMOLOGO O ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL, podendo os autos serem desarquivados, em caso de descumprimento noticiado.

Sem custas e sucumbência, e com o trânsito em julgado, se for o caso, ao arquivo, com as baixas de praxe.

P.R.I”.

Contra essa sentença foram opostos “
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO
” (ID. 257450743), rejeitados, pelos seguintes fundamentos (ID. 257450746):

“Visto.

Cuida-se de embargos de declaração em que o MPE se irresigna contra sentença de mérito, em razão de omissão, por falta de análise de provas, oportunidade em que questiona o julgamento, mesmo sem a citação de todos.

Depois das contrarrazões, vieram conclusos.

É a síntese do necessário. Decido.

Nota-se que não assiste razão ao embargante, porque o julgamento que não traz prejuízo àquele não citado é permitido.

Em avanço, registre-se que sobre a falta de fundamentação, a sentença foi clara em dizer que não há demonstração de ato ímprobo, porquanto a tese se escora, de per si, em vício de forma.

Veja-se trecho:

“Com efeito, na espécie, se conclui que não há demonstração de ato ímprobo, porque a tese da inicial se escora na presunção de conluio em prejuízo do erário, por vício de forma em procedimento licitatório, sem a demonstração de que o serviço não foi prestado, ou superfaturamento na aquisição de produtos (em suma, prejuízo), tampouco que houve conluio, sendo certo que houve celebração de acordo de não persecução penal com o leiloeiro (devolução de valores gastos), de sorte que se a aquisição do equipamento ocorreu, a questão do uso por si só não reflete improbidade (isso se tomarmos como verdadeiras a assertiva de que não há uso, em que pese ultrapassados anos), se racional o pensamento no sentido de que uma associação pode necessitar de equipamentos de informática.”

Logo, cabe a parte, neste último ponto, manejar o recurso adequado.

Diante do exposto, JULGO IMPROCEDENTES OS ACLARATÓTIOS.

CERTIFIQUE o transito em julgado da sentença de mérito, e nada sendo pleiteado em 15 dias, AO ARQUIVO.

Havendo apelação, INTIME a parte adversa para contra-arrazoar, no prazo legal, e depois, REMETM-SE os autos ao TJ, sem necessidade de nova conclusão.

(data e assinatura digital no sistema)

CONDENO a parte autora ao pagamento das custas e honorários de sucumbência, na razão de 10% sobre o valor da causa.

Transitada em julgado, e nada sendo pleiteado em 15 dias, AO ARQUIVO, com as baixas de praxe.

P.R.I”.

Em suas razões recursais, a parte apelante aduz que mesmo com as alterações promovidas pela Lei n.° 14.230/2021 permanecem inalteradas as condutas imputadas aos apelados, que importaram em enriquecimento ilícito e causaram prejuízo ao erário.

Sustenta, nesse contexto, que as irregularidades no procedimento licitatório foram apontadas no Relatório da Controladoria do Município de Sorriso, MT, e os demais documentos colacionados aos autos evidenciam a efetiva lesão ao erário e o dolo na conduta dos requeridos.

Argumenta, a respeito do elemento subjetivo, que os apelados realizaram o pregão presencial sem observar os requisitos de legalidade essenciais para a efetivação do processo licitatório, com violação, de forma injustificada, de regras basilares da administração pública.

Pontua, outrossim, que as ilegalidades cometidas implicaram no uso inadequado de verbas públicas, o que demonstra de maneira inconteste o prejuízo ao erário.

Acrescenta que foi celebrada a ata n.° 04/2017, com a empresa vencedora do certame, por doze meses, sendo realizado o pagamento de R$ 19.127,50 (dezenove mil e cento e vinte e sete reais e cinquenta centavos), porém em vistoria realizada na Fundação Sorriso, a Controladoria Interna constatou os equipamentos de informática e eletrodomésticos ainda embalados e sem uso.

Afiança, de outra parte, que a parte apelante firmou Acordo de Não Persecução Civil com Daniel de Souza Nascimento, postulando pela homologação e suspensão do processo em relação a ele. Todavia, o magistrado singular homologou acordo diverso, pois consta no dispositivo da sentença a homologação de Acordo de Não Persecução Penal.

Esclarece, por fim, a impossibilidade de condenação do Ministério Público ao pagamento de honorários advocatícios nas ações de improbidade, salvo na hipótese de litigância de má-fé.

Por essas razões, requer “
seja
CONHECIDO
o presente recurso de apelação, por ser tempestivo e estarem presentes os demais pressupostos de admissibilidade, dando-lhe, pois,
TOTAL PROVIMENTO
, com a reforma parcial da sentença e
condenação
dos requeridos
AFRÂNIO CÉSAR MIGLIARI e DANIEL DE SOUZA NASCIMENTO
pela prática dos atos de Improbidade Administrativa previstos no art. 9, inciso XI, da Lei no 8.429/92, bem como dos requeridos
AFRÂNIO CÉSAR MAGLIARI, JORGE YASSUDA, LORENA COELHO ROSA, TIAGO STEFANELLO NOGUEIRA, ALEI FERNANDES, RUDIMAR DENTI, DANIEL DE SOUZA NASCIMENTO, CASA DO COMPUTADOR LTDA EPP, JOÃO MATTEI e EZEQUIEL MATTEI
pela prática das condutas previstas no
art. 10, incisos I, VIII, IX, XI e XII, da Lei Nacional no 8.429/92
e alterações da Lei no 14.230/2021, nos termos da exordial. Outrossim, requer-se a reforma da sentença para sanar contradição na homologação de acordo diverso do apresentado por este Parquet com o requerido
DANIEL DE SOUZA NASCIMENTO
, bem como para suspensão do feito em relação a ele até a efetiva comprovação do cumprimento integral do acordo. Por fim, requer-se reforma da sentença para retirar a condenação da parte autora ao pagamento de custas e despesas processuais, bem como aos honorários de sucumbência
” (ID. 257450748).

Nas contrarrazões, o apelado ALEI FERNANDES defende a ausência de justa causa para a propositura da ação e falta de comprovação de conduta dolosa (ID. 257450750), TIAGO STEFANELLO NOGUEIRA ressalta a ausência de demonstração de ato ímprobo (ID. 257450751) e JORGE YASSUDA sustenta a não comprovação da improbidade administrativa (ID. 257450752), motivo pelo qual postulam pelo não provimento do recurso.

Não foram apresentadas contrarrazões pelos demais apelados (ID. 257450753).

A Procuradoria-Geral de Justiça se manifesta “
pelo
desprovimento
do apelo e
afastamento da verba sucumbencial
fixada
” (ID. 263380297).

É o relatório.

VOTO DA
RELATORA:

EXMA. SRA. DESA. MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO

Egrégia Câmara
:

Como relatado, trata-se de
“
RECURSO DE APELAÇÃO
”,
interposto pelo MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO, contra a sentença proferida pelo Excelentíssimo Juiz de Direito, Dr. Anderson Candiotto, nos autos de n.° 1006359-45.2020.811.0040, em trâmite perante a 4a Vara da Comarca de Sorriso, MT, que julgou improcedentes os pedidos.

Extrai-se do processado que o MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO ajuizou “
AÇÃO CIVIL PÚBLICA DE RESPONSABILIDADE POR ATO IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA
”, em desfavor de AFRÂNIO CÉSAR MIGLIARI, JORGE YASSUDA, LORENA COELHO ROSA, TIAGO STEFANELLO NOGUEIRA, ALEI FERNANDES, RUDIMAR DENTI, DANIEL DE SOUZA NASCIMENTO, CASA DO COMPUTADOR LTDA EPP, JOÃO MATTEI e EZEQUIEL MATTEI, pela prática de ilegalidades no procedimento licitatório na modalidade Pregão Presencial n.° 004/2007, voltado à aquisição de equipamentos de informática e eletrodomésticos, atos estes que importaram em enriquecimento ilícito, causaram prejuízo ao erário e atentaram contra os princípios da Administração Pública.

Notificados, nos termos do artigo 17, § 7°, da Lei n.° 8.429/92, consoante redação vigente à época, TIAGO STEFANELLO NOGUEIRA, JORGE YASSUDA, RUDIMAR DENTI e ALEI FERNANDES apresentaram defesa preliminar, (ID. 257450198, ID. 257450684, ID. 257450694 e ID. 257450720).

Com a superveniência da Lei n.° 14.230/21, que alterou diversos dispositivos de matéria processual, com a supressão da fase de defesa prévia ao recebimento da petição inicial, o
Parquet
postulou pela adequação da petição inicial, requerendo a extinção parcial da ação em relação às imputações referentes ao artigo 11,
caput
, da Lei n.° 8.429/92, e o prosseguimento do feito quanto às demais condutas típicas, com citação dos requeridos (ID. 257450735).

Ato seguinte, o MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO comunicou a celebração de Acordo de Não Persecução Civil com DANIEL DE SOUZA NASCIMENTO, solicitando a sua homologação judicial (ID. 257450738).

Sobreveio, então, a sentença que julgou improcedente a ação, por falta de elementos de prova mínimo acerca da conduta dolosa dos requeridos (ID. 257450742).

Com essas considerações, passo à análise das insurgências recursais.

Da análise da questão posta, verifica-se que o
Parquet
imputa aos apelados a prática de atos de improbidade administrativa tipificados no artigo, 10
,
incisos I, VIII, XI e XII da Lei n.° 8.429/92, e em relação a DANIEL DE SOUZA NASCIMENTO e AFRÂNIO CÉSAR MIGLIARI, ainda, os atos descritos no artigo 9o, inciso I, da mesma lei, consubstanciados em irregularidades no Pregão Presencial n.° 004/2017 e celebração da Ata n.° 04/2017, no município de Sorriso, MT, que teria causado prejuízo ao erário na monta de R$ 19.127,50 (dezenove mil e cento e vinte e sete reais e cinquenta centavos).

Com efeito, a respeito dos atos ímprobos, a Lei n.° 14.230/21 modificou diversos dispositivos da Lei de Improbidade Administrativa, incluindo, expressamente, os princípios do Direito Administrativo Sancionador, no artigo 1°, § 4°, da Lei n.° 8.429/92,
in verbis
:

“Art. 1o O sistema de responsabilização por atos de improbidade administrativa tutelará a probidade na organização do Estado e no exercício de suas funções, como forma de assegurar a integridade do patrimônio público e social, nos termos desta Lei.

(...)

§ 4o Aplicam-se ao sistema da improbidade disciplinado nesta Lei os princípios constitucionais do direito administrativo sancionador”.

Por se tratar de desmembramento do direito sancionador penal, os mesmos princípios e garantias a ele assegurados, tais como os princípios da legalidade, do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa, da segurança jurídica, da retroatividade da lei benéfica, individualização da pena, além da razoabilidade e proporcionalidade, devem ser observados na esfera administrativa.

Dentre os princípios mencionados, sobreleva-se o da retroatividade da norma mais benéfica, previsto no artigo 5°, inciso XL, da Constituição da República. Veja-se:

“Art. 5o Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

(...)

XL - a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu”.

Nesse encadeamento, a retroatividade da lei mais benéfica incide ao campo administrativo e judicial sancionador, cenário no qual estão inseridos os atos ímprobos, justamente porque, assim como a norma penal, a Lei n.° 8.429/92 prevê, em seu corpo estrutural, um coletivo de sanções e penalidades aos agentes públicos.

Ademais, a regra do art. 6°, da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro, que prevê o
tempus regit actum
, não prevalece quanto ao aspecto material, porquanto a natureza jurídica da norma que disciplina o ato de improbidade e suas consequências é sancionatória, o que atrai a incidência do artigo 5°, inciso XL, da Constituição Federal, já transcrito nesse voto.

Nessa toada, a retroatividade da lei benigna insere-se em princípio constitucional com aplicabilidade para todo o exercício do
jus puniendi
estatal, nele inserido a improbidade administrativa.

Aliás, o fato de o Brasil ser subscritor de convenção de combate à corrupção, a exemplo do Tratado de Mérida, não pode ser considerada argumento apto a impedir a retroatividade da norma mais benéfica, em se tratando de direito administrativo sancionador, já que inexiste direito fundamental de punir atribuível ao Estado.

Igualmente, convém relembrar que o artigo 9°, do Pacto de San José da Costa Rica, ratificado pelo Brasil com
status
supralegal, ao replicar o princípio da retroatividade da lei mais benéfica, não o cingiu à norma penal, sendo, portanto, aplicável ao direito sancionador como um todo. Transcrevo:

“Ninguém pode ser condenado por ações ou omissões que, no momento em que forem cometidas, não sejam delituosas, de acordo com o direito aplicável. Tampouco se pode impor pena mais grave que a aplicável no momento da perpetração do delito. Se depois da perpetração do delito a lei dispuser a imposição de pena mais leve, o delinqüente será por isso beneficiado”.

A propósito, acerca da aplicação da retroatividade da lei mais benéfica aos processos administrativos sancionadores, assim reconheceu o Superior Tribunal de Justiça:

“PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. ENUNCIADO ADMINISTRATIVO 3/STJ. PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA. NÃO OCORRÊNCIA. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO.

(...)

2. O processo administrativo disciplinar é uma espécie de direito sancionador. Por essa razão, a Primeira Turma do STJ declarou que o princípio da retroatividade mais benéfica deve ser aplicado também no âmbito dos processos administrativos disciplinares.

(...)”.

( AgInt no RMS 65.486/RO, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 17/08/2021, DJe 26/08/2021).

“DIREITO ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. PRINCÍPIO DA RETROATIVIDADE DA LEI MAIS BENÉFICA AO ACUSADO. APLICABILIDADE. EFEITOS PATRIMONIAIS. PERÍODO ANTERIOR À IMPETRAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULAS 269 E 271 DO STF. CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 1973. APLICABILIDADE.

(...)

III – Tratando-se de diploma legal mais favorável ao acusado, de rigor a aplicação da Lei Municipal n° 13.530/03, porquanto o princípio da retroatividade da lei penal mais benéfica, insculpido no artigo 5°, XL, da Constituição da República, alcança as leis que disciplinam o direito administrativo sancionador. Precedente. IV – Dessarte, cumpre à Administração Pública do Município de São Paulo rever a dosimetria da Sanção, observando a legislação mais benéfica ao Recorrente, mantendo-se indenes os demais atos processuais (...)

VI – Recurso em Mandado de Segurança Parcialmente provido”.

(STJ, RMS 37.031/SP, Rel. Min. Helena Costa, 1a Turma, DJ de 20/02/2018).

“ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL. PODER DE POLÍCIA. SUNAB. MULTA ADMINISTRATIVA. RETROATIVIDADE DA LEI MAIS BENÉFICA. POSSIBILIDADE. ART. 5o, XL, DA CONSTITUIÇÃO DA REPUBLICA. PRINCÍPIO DO DIREITO SANCIONATÓRIO. AFASTADA A APLICAÇÃO DA MULTA DO ART. 538, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CPC.

I. O art. 5o, XL, da Constituição da Republica prevê a possibilidade de retroatividade da lei penal, sendo cabível extrair-se do dispositivo constitucional princípio implícito do Direito Sancionatório, segundo o qual a lei mais benéfica retroage.

Precedente.

(...)”.

(REsp 1153083/MT, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, Rel. p/ Acórdão Ministra REGINA HELENA COSTA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 06/11/2014, DJe 19/11/2014).

As mudanças mais benéficas da nova lei, de natureza material, portanto, retroagem em benefício de agentes públicos ou terceiros, cujas demandas tenham sido distribuídas com base na redação anterior da Lei de Improbidade Administrativa.

A propósito, a celeuma quanto à aplicação do princípio da retroatividade, alcançando fatos e atos praticados sob a vigência do texto que precede a reforma, chegou ao colendo Supremo Tribunal Federal que, no julgamento do ARE 843.989, reconheceu a Repercussão Geral (Tema n.° 1.199), fixou a seguinte tese:

“CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. IRRETROATIVIDADE DA LEI MAIS BENÉFICA (LEI 14.230/2021) PARA A RESPONSABILIDADE POR ATOS ILÍCITOS CIVIS DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA (LEI 8.429/92). NECESSIDADE DE OBSERVÂNCIA DA CONSTITUCIONALIZAÇÃO DE REGRAS RÍGIDAS DE REGÊNCIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA E RESPONSABILIZAÇÃO DOS AGENTES PÚBLICOS CORRUPTOS PREVISTAS NO ARTIGO 37 DA CF. INAPLICABILIDADE DO ARTIGO 5o, XL DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL AO DIREITO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR POR AUSÊNCIA DE EXPRESSA PREVISÃO NORMATIVA. APLICAÇÃO DOS NOVOS DISPOSITIVOS LEGAIS SOMENTE A PARTIR DA ENTRADA EM VIGOR DA NOVA LEI, OBSERVADO O RESPEITO AO ATO JURÍDICO PERFEITO E A COISA JULGADA (CF, ART. 5o, XXXVI). RECURSO EXTRAORDINÁRIO PROVIDO COM A FIXAÇÃO DE TESE DE REPERCUSSÃO GERAL PARA O TEMA 1199.

1. A Lei de Improbidade Administrativa, de 2 de junho de 1992, representou uma das maiores conquistas do povo brasileiro no combate à corrupção e à má gestão dos recursos públicos.

2. O aperfeiçoamento do combate à corrupção no serviço público foi uma grande preocupação do legislador constituinte, ao estabelecer, no art. 37 da Constituição Federal, verdadeiros códigos de conduta à Administração Pública e aos seus agentes, prevendo, inclusive, pela primeira vez no texto constitucional, a possibilidade de responsabilização e aplicação de graves sanções pela prática de atos de improbidade administrativa (art. 37, § 4o, da CF).

3. A Constituição de 1988 privilegiou o combate à improbidade administrativa, para evitar que os agentes públicos atuem em detrimento do Estado, pois, como já salientava Platão, na clássica obra REPÚBLICA, a punição e o afastamento da vida pública dos agentes corruptos pretendem fixar uma regra proibitiva para que os servidores públicos não se deixem "induzir por preço nenhum a agir em detrimento dos interesses do Estado”.

4. O combate à corrupção, à ilegalidade e à imoralidade no seio do Poder Público, com graves reflexos na carência de recursos para implementação de políticas públicas de qualidade, deve ser prioridade absoluta no âmbito de todos os órgãos constitucionalmente institucionalizados.

5. A corrupção é a negativa do Estado Constitucional, que tem por missão a manutenção da retidão e da honestidade na conduta dos negócios públicos, pois não só desvia os recursos necessários para a efetiva e eficiente prestação dos serviços públicos, mas também corrói os pilares do Estado de Direito e contamina a necessária legitimidade dos detentores de cargos públicos, vital para a preservação da Democracia representativa.

6. A Lei 14.230/2021 não excluiu a natureza civil dos atos de improbidade administrativa e suas sanções, pois essa “natureza civil” retira seu substrato normativo diretamente do texto constitucional, conforme reconhecido pacificamente por essa SUPREMA CORTE (TEMA 576 de Repercussão Geral, de minha relatoria, RE n° 976.566/PA).

7. O ato de improbidade administrativa é um ato ilícito civil qualificado – “ilegalidade qualificada pela prática de corrupção” – e exige, para a sua consumação, um desvio de conduta do agente público, devidamente tipificado em lei, e que, no exercício indevido de suas funções, afaste-se dos padrões éticos e morais da sociedade, pretendendo obter vantagens materiais indevidas (artigo 9o da LIA) ou gerar prejuízos ao patrimônio público (artigo 10 da LIA), mesmo que não obtenha sucesso em suas intenções, apesar de ferir os princípios e preceitos básicos da administração pública (artigo 11 da LIA).

8. A Lei 14.230/2021 reiterou, expressamente, a regra geral de necessidade de comprovação de responsabilidade subjetiva para a tipificação do ato de improbidade administrativa, exigindo – em todas as hipóteses – a presença do elemento subjetivo do tipo – DOLO, conforme se verifica nas novas redações dos artigos 1o, §§ 1o e 2o; 9o, 10, 11; bem como na revogação do artigo 5o.

9. Não se admite responsabilidade objetiva no âmbito de aplicação da lei de improbidade administrativa desde a edição da Lei 8.429/92 e, a partir da Lei 14.230/2021, foi revogada a modalidade culposa prevista no artigo 10 da LIA.

10. A opção do legislador em alterar a lei de improbidade administrativa com a supressão da modalidade culposa do ato de improbidade administrativa foi clara e plenamente válida, uma vez que é a própria Constituição Federal que delega à legislação ordinária a forma e tipificação dos atos de improbidade administrativa e a gradação das sanções constitucionalmente estabelecidas (CF, art. 37, §4o).

11. O princípio da retroatividade da lei penal, consagrado no inciso XL do artigo 5o da Constituição Federal (“a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu”) não tem aplicação automática para a responsabilidade por atos ilícitos civis de improbidade administrativa, por ausência de expressa previsão legal e sob pena de desrespeito à constitucionalização das regras rígidas de regência da Administração Pública e responsabilização dos agentes públicos corruptos com flagrante desrespeito e enfraquecimento do Direito Administrativo Sancionador.

12. Ao revogar a modalidade culposa do ato de improbidade administrativa, entretanto, a Lei 14.230/2021, não trouxe qualquer previsão de “anistia” geral para todos aqueles que, nesses mais de 30 anos de aplicação da LIA, foram condenados pela forma culposa de artigo 10; nem tampouco determinou, expressamente, sua retroatividade ou mesmo estabeleceu uma regra de transição que pudesse auxiliar o intérprete na aplicação dessa norma – revogação do ato de improbidade administrativa culposo – em situações diversas como ações em andamento, condenações não transitadas em julgado e condenações transitadas em julgado.

13. A norma mais benéfica prevista pela Lei 14.230/2021 – revogação da modalidade culposa do ato de improbidade administrativa –, portanto, não é retroativa e, consequentemente, não tem incidência em relação à eficácia da coisa julgada; nem tampouco durante o processo de execução das penas e seus incidentes. Observância do artigo 5o, inciso XXXVI da Constituição Federal.

14. Os prazos prescricionais previstos em lei

garantem a segurança jurídica, a estabilidade e a previsibilidade do ordenamento jurídico; fixando termos exatos para que o Poder Público possa aplicar as sanções derivadas de condenação por ato de improbidade administrativa.

15. A prescrição é o perecimento da pretensão punitiva ou da pretensão executória pela INÉRCIA do próprio Estado. A prescrição prende-se à noção de perda do direito de punir do Estado por sua negligência, ineficiência ou incompetência em determinado lapso de tempo.

16. Sem INÉRCIA não há PRESCRIÇÃO. Sem INÉRCIA não há sancionamento ao titular da pretensão. Sem INÉRCIA não há possibilidade de se afastar a proteção à probidade e ao patrimônio público.

17. Na aplicação do novo regime prescricional – novos prazos e prescrição intercorrente – , há necessidade de observância dos princípios da segurança jurídica, do acesso à Justiça e da proteção da confiança, com a IRRETROATIVIDADE da Lei 14.230/2021, garantindo-se a plena eficácia dos atos praticados validamente antes da alteração legislativa.

18. Inaplicabilidade dos prazos prescricionais da nova lei às ações de ressarcimento ao erário fundadas na prática de ato doloso tipificado na Lei de Improbidade Administrativa, que permanecem imprescritíveis, conforme decidido pelo Plenário da CORTE, no TEMA 897, Repercussão Geral no RE 852.475, Red. p/Acórdão: Min. EDSON FACHIN.

19. Recurso Extraordinário PROVIDO.
Fixação de tese de repercussão geral para o Tema 1199: "1) É necessária a comprovação de responsabilidade subjetiva para a tipificação dos atos de improbidade administrativa, exigindo-se - nos artigos 9o, 10 e 11 da LIA - a presença do elemento subjetivo - DOLO; 2) A norma benéfica da Lei 14.230/2021 - revogação da modalidade culposa do ato de improbidade administrativa -, é IRRETROATIVA, em virtude do artigo 5o, inciso XXXVI, da Constituição Federal, não tendo incidência em relação à eficácia da coisa julgada; nem tampouco durante o processo de execução das penas e seus incidentes; 3) A nova Lei 14.230/2021 aplica-se aos atos de improbidade administrativa culposos praticados na vigência do texto anterior da lei, porém sem condenação transitada em julgado, em virtude da revogação expressa do texto anterior; devendo o juízo competente analisar eventual dolo por parte do agente; 4) O novo regime prescricional previsto na Lei 14.230/2021 é IRRETROATIVO, aplicando-se os novos marcos temporais a partir da publicação da lei".

(ARE 843989, Relator(a): ALEXANDRE DE MORAES, Tribunal Pleno, julgado em 18/08/2022, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-251 DIVULG 09-12-2022 PUBLIC 12-12-2022). (Grifo nosso).

À vista disso, a despeito do entendimento quanto à irretroatividade da nova lei quanto à prescrição e às demandas já transitadas em julgado, o STF ressalvou a sua retroação benéfica em relação à revogação da modalidade culposa do ato de improbidade administrativa, enfatizando a necessidade de comprovação da responsabilidade subjetiva – dolo – a todos os atos tipificados nos artigos 9°, 10 e 11, da Lei 8.429/92, nas ações pendentes de julgamento.

Avançando sobre os atos imputados aos apelados, os dispositivos indicados pelo
Parquet
no recurso de apelação, quais sejam os artigos 9o, inciso XI, e 10
,
incisos I, VIII, IX, XI e XII, todos da Lei n.° 8.429/92, possuíam a seguinte redação vigente à época da propositura da ação:

“Art. 9° Constitui ato de improbidade administrativa importando enriquecimento ilícito auferir qualquer tipo de vantagem patrimonial indevida em razão do exercício de cargo, mandato, função, emprego ou atividade nas entidades mencionadas no art. 1° desta lei, e notadamente:

[...]

XI - incorporar, por qualquer forma, ao seu patrimônio bens, rendas, verbas ou valores integrantes do acervo patrimonial das entidades mencionadas no art. 1° desta lei”.

“Art. 10. Constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário qualquer ação ou omissão, dolosa ou culposa, que enseje perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades referidas no art. 1o desta lei, e notadamente:

I - facilitar ou concorrer por qualquer forma para a incorporação ao patrimônio particular, de pessoa física ou jurídica, de bens, rendas, verbas ou valores integrantes do acervo patrimonial das entidades mencionadas no art. 1o desta lei;

[...]

VIII - frustrar a licitude de processo licitatório ou de processo seletivo para celebração de parcerias com entidades sem fins lucrativos, ou dispensá-los indevidamente;

IX - ordenar ou permitir a realização de despesas não autorizadas em lei ou regulamento;

XI - liberar verba pública sem a estrita observância das normas pertinentes ou influir de qualquer forma para a sua aplicação irregular;

XII - permitir, facilitar ou concorrer para que terceiro se enriqueça ilicitamente [...]”.

Com a superveniência da Lei n.° 14.230/21, a condenação pela prática de ato de improbidade tipificado nos artigos 9a, inciso XI e no artigo 10, incisos I, VIII, IX, XI e XII, passa pela fundamental demonstração de prejuízo ao erário em decorrência de ato doloso, com base na seguinte redação legal:

“Art. 9o Constitui ato de improbidade administrativa importando em enriquecimento ilícito auferir, mediante a prática de ato doloso, qualquer tipo de vantagem patrimonial indevida em razão do exercício de cargo, de mandato, de função, de emprego ou de atividade nas entidades referidas no art. 1o desta Lei, e notadamente:

“Art. 10. Constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário qualquer ação ou omissão dolosa, que enseje, efetiva e comprovadamente, perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades referidas no art. 1o desta Lei, e notadamente:

[...]”.

Como pode ser observado, os dispositivos atualmente vigentes revogaram a possibilidade de responsabilização por ato culposo e, além disso, a responsabilização por dano presumido ficou expressamente afastada, devendo ser comprovada a efetiva perda patrimonial.

Sobre o tema, Rafael de Oliveira Costa e Renato Kim Barbosa doutrinam:

“O inciso VIII do artigo 10 da Lei n. 8.429/1992 teve a sua redação alterada pela Lei n. 14.230/2021. Antes da mudança, considerava-se improbidade administrativa frustrar a licitude de processo licitatório ou de processo seletivo para celebração de parcerias com entidades sem fins lucrativos, ou dispensá-los indevidamente.

E, agora, para a configuração dessa subespécie de improbidade administrativa, é necessário que tal conduta acarrete "perda patrimonial efetiva", conforme a exigência expressa incluída pela referida lei ao final do dispositivo em questão.

Anteriormente à referida alteração legislativa era predominante na jurisprudência o entendimento de que o dano ao erário era presumido nessa situação ( REsp n. 1.771.593/SE): "O STJ entende que, para a caracterização de improbidade administrativa por frustração da licitude do processo de licitação [...], o dano apresenta-se presumido, ou seja, trata--se de dano in re ipsa."

Porém, a nova redação do dispositivo em apreço afastou expressamente esse entendimento, exigindo uma efetiva perda patrimonial para o erário, aferível conforme o valor médio praticado no mercado.

Assim, incide em tal norma quem de qualquer forma frustrar a licitude de processo licitatório ou de processo seletivo para a celebração de parcerias com entidades sem fins lucrativos." Frustrar "significa impedir, atravancar, fazer falhar, não corresponder à expectativa.
Também pratica essa específica subespécie de improbidade administrativa quem dispensa indevidamente tais procedimentos. E, reitera-se, faz-se necessária uma lesão concreta ao erário para ambas as figuras, em razão da contratação, v.g., de um serviço comprovadamente mais caro”.

(Costa, Rafael de Oliveira Nova Lei de improbidade administrativa : atualizada de acordo com a Lei n. 14.230/2021 / Rafael de Oliveira Costa, Renato Kim Barbosa. - São Paulo: Almedina, 2022 .fls. 100/101).

Dessa maneira, a análise quanto à prática do ato de improbidade que causa prejuízo ao erário perpassa, portanto, pelo exame da questão relacionada ao elemento material, o dano, de caráter objetivo, bem como ao elemento volitivo, de natureza subjetiva.

Essa perspectiva, a propósito, impõe um
overrinding
dos precedentes jurisprudenciais, inclusive do Superior Tribunal de Justiça, que compreendiam o dano erário
in re ipsa
(presumido) para a configuração do ato de improbidade decorrente da frustração da licitude de processo licitatório.

A interpretação até então vigente, era no sentido de que a dispensa ou a irregularidade na licitação, mesmo que os serviços contratados tenham sido prestados à administração, ainda assim presumia-se a referida conduta como lesiva ao patrimônio.

Todavia, à luz da atual redação do artigo 10, incisos I, VIII, IX, XI e XII, da Lei n.° 8.429/92, a falta de prejuízo efetivamente comprovado desconfigura a frustração do procedimento licitatório como ato de improbidade que importa em lesão ao erário.

Assim, para enquadrar-se no dispositivo legal, compreende-se que o dano deve ser observado com base na ausência de prestação do serviço ou, caso tenha sido efetivamente entregue à administração, consubstancia-se na diferença entre o valor mais alto despendido pelo ente público e o inferior preço de mercado do produto ou serviço contratado sem licitação.

No cotejo fático, entretanto, a parte apelante não demonstrou o efetivo prejuízo e, ao contrário, os elementos probatórios constantes do processado sinalizam o cumprimento do objeto contratual, qual seja, o fornecimento dos equipamentos de informática.

Para mais, não há qualquer indício no processado de que tenha sido despendido valor superior ao usualmente cobrado no mercado ou que houve superfaturamento.

Nesse ponto, assinala-se que tanto a petição inicial como as razões de apelação são omissas a respeito do prejuízo suportado pela Administração, apontando-o, genericamente, como o valor da contratação celebrada a partir do Pregão Presencial maculado por irregularidades.

Nesse diapasão, pontua-se que a existência de prova do prejuízo efetivo ao erário é condição
sine qua non
para a condenação por ato ímprobo, dano este que não pode ser presumido. Confira-se:

“ADMINISTRATIVO. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. IRREGULARIDADES NA EXECUÇÃO DE CONVÊNIO. ACÓRDÃO QUE AFASTA A OCORRÊNCIA DE LESÃO AO ERÁRIO. ALEGADA VIOLAÇÃO ART. 10 DA LIA. IMPOSSIBILIDADE DE CONSIDERAÇÃO DO DANO PRESUMIDO.

1. A jurisprudência do STJ considera indispensável, para a caracterização de improbidade, que a atuação do agente seja dolosa, para a tipificação das condutas descritas nos artigos 9o e 11 da Lei 8.429/1992, ou pelo menos eivada de culpa grave, nas do artigo 10 (EREsp 479.812/SP, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, Primeira Seção, julgado em 25.8.2010, DJe 27.9.2010).

2.
Nos termos da jurisprudência firmada no âmbito desta Corte, as condutas descritas no art. 10 da LIA demandam a comprovação de dano efetivo ao erário público, não sendo possível caracterizá-lo por mera presunção
.

3. Na hipótese em exame, o Tribunal de origem consignou expressamente a ausência de demonstração da efetiva lesão ao patrimônio público, de modo que a alteração das conclusões adotadas, para o fim de verificar a existência de dano aos cofres públicos, demandaria, necessariamente, novo exame do acervo fático-probatório constante dos autos, providência vedada em recurso especial, conforme o óbice previsto na Súmula 7/STJ.

4. Agravo interno a que se nega provimento”.

(STJ - AgInt no REsp: 1585939 PB 2016/0044404-1, Relator: Ministro SÉRGIO KUKINA, Data de Julgamento: 26/06/2018, T1 - PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 02/08/2018)

APELAÇÃO CÍVEL. RESSARCIMENTO AO ERÁRIO DECORRENTE DA PRÁTICA DE ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. ALEGAÇÃO DE FRAUDE À LICITAÇÃO. PROCEDIMENTO LICITATÓRIO COM VÍCIOS FORMAIS. AUTORIZAÇÃO DE PAGAMENTO DE DESPESAS CUJA LIQUIDAÇÃO NÃO SE DEU NA FORMA PREVISTA NO EDITAL DO CERTAME. IMPOSSIBILIDADE DE RESSARCIMENTO AO ERÁRIO. SERVIÇO QUE FOI EFETIVAMENTE PRESTADO. DANO AO ERÁRIO QUE NÃO PODE SER PRESUMIDO. IMPOSSIBILIDADE DE CONDENAÇÃO POR ATO DE IMPROBIDADE COM BASE EM SUPOSIÇÕES OU CONJECTURAS. INEXISTÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE DANO CONCRETO AO ERÁRIO. INVIABILIDADE DA APLICAÇÃO DA TEORIA DO DANO PRESUMIDO. PRECEDENTES. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO DESPROVIDO. (TJPR - 4a C. Cível - 0000839-50.2019.8.16.0127 - Paraíso do Norte - Rel.: DESEMBARGADORA REGINA HELENA AFONSO DE OLIVEIRA PORTES - J. 02.03.2021)

(TJ-PR - APL: 00008395020198160127 Paraíso do Norte 0000839-50.2019.8.16.0127 (Acórdão), Relator: Regina Helena Afonso de Oliveira Portes, Data de Julgamento: 02/03/2021, 4a Câmara Cível, Data de Publicação: 05/03/2021)

Demais disso, além de não ter sido comprovado o elemento objetivo, materializado no prejuízo ao erário, não se verifica, no caso em questão, a demonstração do elemento volitivo dos agentes públicos.

Nesse aspecto, salienta-se que diferentemente do dolo genérico, anteriormente admitido pela jurisprudência, que se refere à simples vontade de cometer o ato, o dolo específico requer a intenção consciente de lesar o patrimônio público. É necessário comprovar, assim, que o agente público agiu de forma deliberada, com plena ciência dos efeitos danosos de sua conduta.

Fernando Capez, ao tratar do dolo na improbidade administrativa, explica que “
Não basta, todavia, o dolo genérico, consistente na consciência e vontade de praticar o ato e produzir o resultado. Agora, é necessário, além disso, a finalidade especial do agente de violar a lei. Em outras palavras, exige-se que tenha consciência e vontade de realizar a conduta para buscar um fim ilícito
” (CAPEZ, Fernando. O dolo penal na improbidade administrativa. Disponível em: https://www.conjur.com. br/2021-dez-09/controversias-juridicas-dolo-penal-improbidade-administrativa). Assim, além da realização intencional de uma das condutas descritas nos tipos dos artigos 9°, 10 e 11, da Lei n. 8.429/92, deve agir de forma consciente e intencional de realizar todos os elementos da definição legal, com o objetivo inequívoco de buscar um resultado moralmente afrontoso à ordem jurídica.

No mesmo sentido, Marçal Justen Filho, leciona que “
apenas existe improbidade nos casos em que o agente estatal tiver consciência da natureza indevida da sua conduta e atuar de modo consciente para produzir esse resultado
”. Em outros termos, o autor conceitua a demonstração do dolo como “
a consciência do sujeito quanto à antijuridicidade de sua conduta e a vontade de praticar a ação ou omissão necessária à consumação da infração
” (JUSTEN FILHO, Marçal. Reforma da Lei de Improbidade Administrativa comentada e comparada: Lei 14.230, de 25 de outubro de 2021. 1a ed. Rio de Janeiro: Forense, 2022. p. 36).

E, do exame da questão posta, vislumbra-se que o dolo inequívoco e específico dos apelados não foi comprovado no processado, na medida em que, em oposição ao que defende a parte apelante, não se encontra demonstrada a intenção maliciosa dos agentes, porquanto, nos termos do § 1°, do artigo 11, da Lei n.° 8.429/92, aplicável a quaisquer outros tipos especiais de improbidade administrativa, somente haverá improbidade administrativa quando for comprovado na conduta do agente público o fim de obter proveito ou benefício indevido para si ou para outra pessoa ou entidade, elementos que também não foram evidenciados na hipótese.

Frisa-se, ademais, que a inobservância aos requisitos da legalidade essenciais para a efetivação do processo licitatório e a violação injustificada das regras basilares da Administração Pública, diferentemente do apontado no recurso de apelação, por si só, não evidencia o elemento subjetivo para a configuração da improbidade, mormente pelo fato de que não se busca punir, por essa via, o gestor e agente público inábil, mas o desonesto.

À vista disso, ausentes os elementos que indiquem a prática de ato com dolo específico de causar danos, bem como a comprovação do prejuízo efetivo ao erário, impõe-se a manutenção da sentença de improcedência.

Nesse sentido:

“APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA – UTILIZAÇÃO DE MAQUINÁRIO E SERVIDOR PÚBLICO EM PROPRIEDADE PARTICULAR – ABERTURA DE RUA – INTERESSE PÚBLICO - AUSÊNCIA DE DANO AO ERÁRIO E DO ELEMENTO SUBJETIVO PARA A CONFIGURAÇÃO DO ATO ÍMPROBO – ART. 10, INCISO VIII, E ART. 11, CAPUT, DA LIA – NÃO CARACTERIZADO – RECURSO PROVIDO.

A Lei de Improbidade visa punir o agente desonesto, ou seja, aquele que não pauta a sua conduta de acordo com a moralidade administrativa (honestidade, lealdade, boa-fé), atuando, determinadamente, a obter uma vantagem ilícita que o exercício do cargo possa lhe assegurar.

Inexistindo prova suficiente de que a utilização do maquinário e de servidor do Município se deu para fins de interesse particular, afasta-se não só as evidências de imoralidade administrativa por desvio de finalidade, como também o apontado prejuízo ao erário”.

(TJ-MT - APL: 00007009720108110048 MT, Relator: JOSÉ ZUQUIM NOGUEIRA, Data de Julgamento: 22/10/2019, SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Data de Publicação: 19/11/2019).

“REEXAME NECESSÁRIO DE SENTENÇA COM RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA – ART. 10, INCISO VIII, E ART. 11, CAPUT, DA LIA – AUSÊNCIA DE DANO AO ERÁRIO – MÁ-FÉ OU DESONESTIDADE NÃO DEMONSTRADOS – IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA NÃO CONFIGURADA – SENTENÇA RATIFICADA – RECURSO DESPROVIDO.

1. (...) Segundo o entendimento uníssono do Superior Tribunal de Justiça, "não se pode confundir improbidade com simples ilegalidade. A improbidade é ilegalidade tipificada e qualificada pelo elemento subjetivo da conduta do agente. Por isso mesmo, a jurisprudência do STJ considera indispensável, para a caracterização de improbidade, que a conduta do agente seja dolosa, para a tipificação das condutas descritas nos artigos 9o e 11 da Lei 8.429/92, ou pelo menos eivada de culpa grave, nas do artigo 10"(AIA 30/AM, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, Corte Especial, DJe 28/09/2011).

2. A utilização de maquinários e servidores públicos para retirada de cascalho em propriedade privada, sem a comprovação de vantagem indevida ao particular, com destinação do objeto à obra pública, atende ao interesse público, não restando comprovada a prática de ato ímprobo.

3. Recurso desprovido. Sentença ratificada”. (TJMT - Apelação / Remessa Necessária 59230/2017, DESA. MARIA EROTIDES KNEIP BARANJAK, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 02/04/2018, Publicado no DJE 25/04/2018)

“APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO CIVIL DE IMPROBIDADE – INQUÉRITO CIVIL – CELEBRAÇÃO DE TERMO DE PARCERIA COM ESCOPO DE LEI MUNICIPAL No. 412/2009 – AUSÊNCIA DE DOLO E MÁ FÉ – DESPESAS REALIZADAS EM PROL DO MUNÍCIPIO – COMPROVAÇÃO – DANO AO ERÁRIO OU ENRIQUECIMENTO ILICITO DOS REQUERIDOS NÃO COMPROVADO – INEXISTÊNCIA DE PROVAS QUE IMPORTEM NO COMETIMENTO DE QUALQUER ATO ÍMPROBO - RECURSO DESPROVIDO.

1. A lei de improbidade visa punir o comportamento imoral do agente, havendo que se comprovar o exercício indevido de suas funções, afastando-se dos padrões éticos e morais da sociedade, pretendendo obter vantagens indevidas.

2. A acusação por atos de improbidade administrativa, além da legislação específica deve ser levado em conta os pressupostos e conceitos processuais do próprio processo, qual seja, compete ao acusador a obrigação de produzir todas as provas capazes de ultrapassar os limites da presunção de inocência do Requerido.

3. No caso, a ação baseou-se única e exclusivamente na declaração de que os requeridos estariam utilizando maquinários, combustível e servidor público, para fins particulares. Todavia, o Autor sequer buscou provas para a demonstração da existência de ato ímprobo e, sob este aspecto, não se desincumbiu do ônus de comprovar os fatos constitutivos de seu direito, conforme determina o artigo
333
, inciso
I
, do
Código de Processo Civil de 1973
.

4. Assim, não se verifica a comprovação dos fatos articulados na inicial. Tudo ficou limitado ao discurso do suposto cometimento do ato pelos Requeridos, sem a devida demonstração.

5) Nesse contexto, não havendo a comprovação da ocorrência do ato necessário à configuração da improbidade administrativa, inexequível a condenação às penas da Lei no
8.429
/92”.

(TJMT - Ap 73547/2016, DESA. MARIA APARECIDA RIBEIRO, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 03/07/2017, Publicado no DJE 10/07/2017).

No que se refere à condenação do MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO ao pagamento da verba de sucumbência, fixada pelo julgador singular, em 10% (dez por cento) sobre o valor da causa, nos termos do artigo 23-B, § 2°, da Lei n.° 8.429/92, somente haverá condenação ao pagamento de verba de sucumbência, no caso de improcedência da ação de improbidade administrativa, se comprovada a má-fé,
in verbis
:

“Art. 23-B. Nas ações e nos acordos regidos por esta Lei, não haverá adiantamento de custas, de preparo, de emolumentos, de honorários periciais e de quaisquer outras despesas.

§ 1o No caso de procedência da ação, as custas e as demais despesas processuais serão pagas ao final.

§ 2o Haverá condenação em honorários sucumbenciais em caso de improcedência da ação de improbidade se comprovada má-fé”.

Além disso, o artigo 23-B, anteriormente transcrito, a par de ter sido incluído pela Lei n.° 14.230/21, apenas torna expresso entendimento já consolidado das cortes superiores, no sentido de que o disposto no artigo 18, da Lei n.° 7.347/85, seria aplicável às ações de improbidade administrativa. Confira-se:

“AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS EM FAVOR DA UNIÃO E DO MP. DISSENSO NÃO DEMONSTRADO. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA INDEFERIDOS LIMINARMENTE. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N.o 168/STJ. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. "Em razão da simetria, descabe a condenação em honorários advocatícios da parte requerida em ação civil pública, quando inexistente má-fé, de igual sorte como ocorre com a parte autora, por força da aplicação do art. 18 da Lei n. 7.347/1985" (EAREsp 962.250/SP, Rel. Ministro OG FERNANDES, CORTE ESPECIAL, julgado em 15/08/2018, DJe 21/08/2018). 2. Súmula n.o 168/STJ: "Não cabem embargos de divergência, quando a jurisprudência do tribunal se firmou no mesmo sentido do acórdão embargado". 3. Agravo interno desprovido”.

(STJ - AgInt nos EREsp: 1544693 CE 2015/0179866-0, Relator: Ministra LAURITA VAZ, Data de Julgamento: 13/08/2019, CE - CORTE ESPECIAL, Data de Publicação: DJe 22/08/2019).

No caso em apreço, não há qualquer elemento de prova de que o
Parquet
tenha agido com má-fé ao ajuizar a presente ação por ato de improbidade administrativa e, portanto, afigura-se descabida a sua condenação ao pagamento das custas processuais e dos honorários advocatícios.

Nesse sentido:

“RECURSOS DE APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO CIVIL PÚBLICA – IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA – VIOLAÇÃO AOS PRINCIPIOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA – PRÁTICA DE ATO VISANDO FIM PROIBIDO EM LEI – ART. 11, INCISO I DA LEGISLAÇÃO DE REGÊNCIA – DISPOSITIVO REVOGADO – CONDUTA DOLOSA – NÃO COMPROVAÇÃO – SENTENÇA DE PROCEDENCIA – DECISAO REFORMADA – PRETENSÃO DE ARBITRAMENTO DE HONORÁRIOS PELO MUNICIPIO – DESACABIMENTO – RECURSOS INTERPOSTOS POR FERNANDO FIGUEIREDO E MARIA ASSIS PROVIDOS – RECURSO INTERPOSTO PELO MUNICIPIO DE CUIABÁ DESPROVIDO.

O ato de improbidade administrativa imputado aos réus, compreendia a conduta tipificada no artigo 11, inciso I, da legislação de regência, revogado pela Lei no 14.230/2021.

Revogado o dispositivo que representava a conduta típica perpetrada pelos Requeridos, o ato praticado não mais se subsume à lei de improbidade administrativa, especialmente se não comprovada a conduta dolosa dos agentes públicos.

Nos termos do Art. 23-B, §2o da Lei de Improbidade Administrativa, haverá condenação em honorários sucumbenciais em caso de improcedência da ação de improbidade se comprovada má-fé; elemento não evidenciado no caso concreto. Recurso interposto pelo Município de Cuiabá desprovido.

Recursos interpostos por Fernando Figueiredo e Maria Assis providos. Sentença reformada. Ação Improcedente”.

(N.U 0015005-05.2013.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 01/08/2023, Publicado no DJE 14/08/2023). (Grifo nosso).

Ademais, mister salientar que, a despeito do disposto no artigo 85, do Código de Processo Civil, a ação de improbidade administrativa possui regra especial, prevista na Lei n.° 8.419/92, que prevalece sobre a norma geral.

A propósito:

“RECURSO DE APELAÇÃO – AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA – ENRIQUECIMENTO ILÍCITO – APRESENTAÇÃO DE DIPLOMA E HISTÓRICO ESCOLAR FALSOS – PROFESSOR DE EDUCAÇÃO BÁSICA II. [...]. HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS – Honorários de sucumbência que somente são devidos nas ações de improbidade administrativa quando presente a má-fé processual, inteligência do artigo 23-B da Lei 8.429/92, com redação dada pela Lei 14.230/21 – Regramento especial da Lei de Improbidade Administrativa que afasta regras regais – Honorários advocatícios sucumbenciais indevidos no caso. Sentença reformada. Recurso parcialmente provido”. (TJ-SP - AC: 10457467420218260053 São Paulo, Relator: Leonel Costa, Data de Julgamento: 28/06/2023, 8a Câmara de Direito Público, Data de Publicação: 28/06/2023). (Grifo nosso).

Ante o exposto,
CONHEÇO E DOU PARCIAL PROVIMENTO
ao recurso de apelação, tão somente para afastar a condenação do MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO ao pagamento de honorários advocatícios.

Por oportuno, retifico parcialmente o dispositivo da sentença, a fim de corrigir erro material, de modo que passe a constar a
HOMOLOGAÇÃO DE ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO CIVIL
firmado entre o MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO e DANIEL DE SOUZA NASCIMENTO.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 11/03/2025