Tribunal: TJMT
Processo: 1042222-25.2021.8.11.0041
Órgão julgador: MARIA APARECIDA RIBEIRO
Órgão colegiado: Terceira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2025-04-30
Data de publicação: 2025-05-13

Ementa:
Ementa: DIREITO TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. ENERGIA ELÉTRICA E TELECOMUNICAÇÕES. ALÍQUOTAS MAJORADAS. TUSD E TUST. DESISTÊNCIA PARCIAL. MANDADO DE SEGURANÇA DECLARATÓRIO. OMISSÕES SANADAS SEM MODIFICAÇÃO DO JULGADO. EMBARGOS PARCIALMENTE ACOLHIDOS.
I. CASO EM EXAME
1. Embargos de declaração contra acórdão da Terceira Câmara de Direito Público e Coletivo do TJMT, que negou provimento à apelação interposta contra sentença que denegou mandado de segurança preventivo, impetrado com o objetivo de afastar a incidência de ICMS e do FECEP sobre as tarifas de uso dos sistemas de distribuição (TUSD) e de transmissão (TUST), bem como de declarar a inexigibilidade das alíquotas majoradas de 27% e 30% sobre energia elétrica e serviços de telecomunicação, respectivamente. A embargante alega omissão do acórdão quanto ao pedido de desistência parcial da ação, quanto à possibilidade de impetração de mandado de segurança com caráter meramente declaratório e quanto à aplicação da tese fixada pelo STF no Tema 745.
II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO
1. Há três questões em discussão: (i) definir se houve omissão quanto ao pedido de homologação da desistência parcial da impetrante relativamente à tese sobre a exclusão da TUSD e da TUST da base de cálculo do ICMS; (ii) estabelecer se o acórdão deixou de enfrentar a jurisprudência do STJ sobre a possibilidade de impetração de mandado de segurança com caráter exclusivamente declaratório; (iii) determinar se houve omissão quanto à aplicação da tese fixada pelo STF no Tema 745, em razão da modulação de efeitos ali estabelecida.
III. RAZÕES DE DECIDIR
1. A homologação da desistência parcial da impetrante quanto à pretensão relativa à TUSD e à TUST revela-se cabível, nos termos do artigo 485, VIII, do CPC, uma vez que foi expressamente requerida nos autos e não foi apreciada pelo acórdão recorrido.
2. O acórdão embargado deixou de enfrentar o entendimento consolidado pelo STJ no REsp 1.111.164/BA, que reconhece a admissibilidade do mandado de segurança com caráter meramente declaratório, ainda que não acompanhada de prova do recolhimento, quando o direito invocado for demonstrado por prova documental pré-constituída, com efeitos operacionais a serem aferidos na via administrativa.
3. Não se verifica omissão quanto à aplicação do Tema 745 do STF, uma vez que o acórdão foi claro ao consignar a eficácia prospectiva da decisão da Suprema Corte, com efeitos válidos apenas a partir de 2024, nos termos da modulação fixada, tratando-se, portanto, de inconformismo com a decisão e não de vício sanável por embargos de declaração.
IV. DISPOSITIVO E TESE
1. Embargos parcialmente acolhidos.
Tese de julgamento:
1. A desistência parcial do mandado de segurança deve ser homologada quando expressamente requerida pela parte e não impugnada, nos termos do artigo 485, VIII, do CPC.
2. O mandado de segurança pode ter natureza exclusivamente declaratória para reconhecimento de direito à compensação tributária, nos termos da jurisprudência do STJ firmada no REsp 1.111.164/BA.
3. A modulação de efeitos fixada pelo STF no Tema 745 impede a aplicação retroativa da tese de inconstitucionalidade das alíquotas majoradas de ICMS sobre energia elétrica e comunicações.
Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 155, §2o, III; CPC, arts. 485, VIII e §4o, 489, §1o, IV, e 1.022.
Jurisprudência relevante citada: STJ, REsp 1.111.164/BA, Rel. Min. Teori Zavascki, DJe 10.11.2009; STJ, Tema 986; STF, RE 714.139/SC, Rel. Min. Roberto Barroso, Plenário, DJe 14.12.2022 (Tema 745).

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1042222-25.2021.8.11.0041
Classe:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO CÍVEL (1689)
Assunto:

[IUEE/Imposto Único sobre Energia Elétrica, Efeitos]
Relator:
Des(a).
MARIA APARECIDA RIBEIRO

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO, DES(A). MARCOS AURELIO DOS REIS FERREIRA, DES(A). MARIA EROTIDES KNEIP]

Parte(s):

[LOJAS RIACHUELO SA - CNPJ: 33.200.056/0001-49 (EMBARGANTE), CELSO LUIZ DE OLIVEIRA - CPF: 036.792.908-29 (ADVOGADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0005-78 (EMBARGADO), SECRETARIO ADJUNTO DA SECRETARIA ESTADUAL DA FAZENDA PÚBLICA DE MATO GROSSO (EMBARGADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (EMBARGADO), ALDEMIR FERREIRA DE PAULA AUGUSTO - CPF: 620.303.374-04 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIA APARECIDA RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, ACOLHEU OS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO, NOS TERMOS DO VOTO DA RELATORA, DESA. MARIA APARECIDA RIBEIRO.

E M E N T A

DIREITO TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. ENERGIA ELÉTRICA E TELECOMUNICAÇÕES. ALÍQUOTAS MAJORADAS. TUSD E TUST. DESISTÊNCIA PARCIAL. MANDADO DE SEGURANÇA DECLARATÓRIO. OMISSÕES SANADAS SEM MODIFICAÇÃO DO JULGADO. EMBARGOS PARCIALMENTE ACOLHIDOS.

I. CASO EM EXAME

1.

Embargos de declaração contra acórdão da Terceira Câmara de Direito Público e Coletivo do TJMT, que negou provimento à apelação interposta contra sentença que denegou mandado de segurança preventivo, impetrado com o objetivo de afastar a incidência de ICMS e do FECEP sobre as tarifas de uso dos sistemas de distribuição (TUSD) e de transmissão (TUST), bem como de declarar a inexigibilidade das alíquotas majoradas de 27% e 30% sobre energia elétrica e serviços de telecomunicação, respectivamente. A embargante alega omissão do acórdão quanto ao pedido de desistência parcial da ação, quanto à possibilidade de impetração de mandado de segurança com caráter meramente declaratório e quanto à aplicação da tese fixada pelo STF no Tema 745.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

1.

Há três questões em discussão: (i) definir se houve omissão quanto ao pedido de homologação da desistência parcial da impetrante relativamente à tese sobre a exclusão da TUSD e da TUST da base de cálculo do ICMS; (ii) estabelecer se o acórdão deixou de enfrentar a jurisprudência do STJ sobre a possibilidade de impetração de mandado de segurança com caráter exclusivamente declaratório; (iii) determinar se houve omissão quanto à aplicação da tese fixada pelo STF no Tema 745, em razão da modulação de efeitos ali estabelecida.

III. RAZÕES DE DECIDIR

1.

A homologação da desistência parcial da impetrante quanto à pretensão relativa à TUSD e à TUST revela-se cabível, nos termos do artigo 485, VIII, do CPC, uma vez que foi expressamente requerida nos autos e não foi apreciada pelo acórdão recorrido.

2.

O acórdão embargado deixou de enfrentar o entendimento consolidado pelo STJ no REsp 1.111.164/BA, que reconhece a admissibilidade do mandado de segurança com caráter meramente declaratório, ainda que não acompanhada de prova do recolhimento, quando o direito invocado for demonstrado por prova documental pré-constituída, com efeitos operacionais a serem aferidos na via administrativa.

3.

Não se verifica omissão quanto à aplicação do Tema 745 do STF, uma vez que o acórdão foi claro ao consignar a eficácia prospectiva da decisão da Suprema Corte, com efeitos válidos apenas a partir de 2024, nos termos da modulação fixada, tratando-se, portanto, de inconformismo com a decisão e não de vício sanável por embargos de declaração.

IV. DISPOSITIVO E TESE

1.

Embargos parcialmente acolhidos.

Tese de julgamento
:

1.

A desistência parcial do mandado de segurança deve ser homologada quando expressamente requerida pela parte e não impugnada, nos termos do artigo 485, VIII, do CPC.

2.

O mandado de segurança pode ter natureza exclusivamente declaratória para reconhecimento de direito à compensação tributária, nos termos da jurisprudência do STJ firmada no REsp 1.111.164/BA.

3.

A modulação de efeitos fixada pelo STF no Tema 745 impede a aplicação retroativa da tese de inconstitucionalidade das alíquotas majoradas de ICMS sobre energia elétrica e comunicações.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 155, §2o, III; CPC, arts. 485, VIII e §4o, 489, §1o, IV, e 1.022.

Jurisprudência relevante citada
: STJ, REsp 1.111.164/BA, Rel. Min. Teori Zavascki, DJe 10.11.2009; STJ, Tema 986; STF, RE 714.139/SC, Rel. Min. Roberto Barroso, Plenário, DJe 14.12.2022 (Tema 745).

R E L A T Ó R I O

Trata-se de embargos de declaração opostos por LOJAS RIACHUELO S/A em face do acórdão proferido pela Terceira Câmara de Direito Público e Coletivo do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, que, à unanimidade, negou provimento ao recurso de apelação interposto contra a sentença que denegou a segurança postulada no mandado de segurança n.o 1042222-25.2021.8.11.0041, impetrado em face de ato atribuído ao Secretário Adjunto da Receita Pública do Estado do Mato Grosso.

Na petição inicial do writ, a impetrante buscava, em caráter preventivo e declaratório, o afastamento da incidência do ICMS e do FECEP sobre as tarifas de uso dos sistemas de distribuição (TUSD) e de transmissão (TUST), bem como a declaração de inexigibilidade das alíquotas majoradas de 27% e 30%, aplicadas, respectivamente, sobre energia elétrica e serviços de telecomunicações, em detrimento da alíquota padrão de 17%, prevista para operações em geral, com base no princípio da seletividade tributária previsto no artigo 155, §2o, inciso III, da Constituição da República.

O juízo de primeiro grau, após regular instrução, denegou a segurança, sob o fundamento de que não se demonstrava direito líquido e certo da impetrante, entendendo legítima a inclusão da TUSD e da TUST na base de cálculo do ICMS, bem como a fixação das alíquotas majoradas impugnadas.

Inconformada, a parte impetrante interpôs recurso de apelação, o qual foi igualmente desprovido pelo Tribunal, que assentou a conformidade da decisão de origem com os entendimentos firmados pelos tribunais superiores, especialmente os Temas 986 do STJ e 745 do STF, este último com efeitos modulados para produzir efeitos apenas a partir do exercício de 2024.

Em face do acórdão proferido, a parte embargante sustenta a existência de omissões relevantes, especialmente quanto à ausência de manifestação sobre o pedido de homologação da desistência parcial do mandado de segurança, no tocante à tese da exclusão da TUSD e da TUST da base de cálculo do ICMS. Requer, ainda, o saneamento da omissão quanto ao cabimento do mandado de segurança com caráter exclusivamente declaratório, invocando a jurisprudência firmada pelo Superior Tribunal de Justiça, notadamente no REsp 1.111.164/BA, no sentido de que, para pretensões estritamente declaratórias de direito à compensação, não se exige a juntada de documentos comprobatórios do recolhimento, uma vez que a aferição do crédito tributário se dá na via administrativa. (Id.

Além disso, invoca a embargante o julgamento do Recurso Extraordinário n.o 714.139/SC, que resultou na fixação da tese vinculante no Tema 745 do STF, reconhecendo a inconstitucionalidade das alíquotas majoradas do ICMS sobre energia elétrica e comunicações, em desrespeito ao princípio da seletividade. Aduz que o acórdão recorrido limitou-se a aplicar a modulação dos efeitos da decisão do STF, sem, contudo, considerar que a ação foi proposta anteriormente ao marco estabelecido e que a própria modulação admite exceções que devem ser analisadas à luz das peculiaridades do caso concreto.

Recurso apresentado tempestivamente.

Intimada, a parte adversa não apresentou contrarrazões ao recurso. (Id. 279047354).

Após vieram-me conclusos por distribuição regimental.

Relatei o necessário.

V O T O R E L A T O R

Como consignado no relatório, cuida-se de recurso de embargos de declaração em face do acórdão proferido pela Terceira Câmara de Direito Público e Coletivo do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, que, à unanimidade, negou provimento ao recurso de apelação interposto contra a sentença que denegou a segurança postulada no mandado de segurança n.o 1042222-25.2021.8.11.0041, impetrado em face de ato atribuído ao Secretário Adjunto da Receita Pública do Estado do Mato Grosso.

Verifica-se que a embargante sustenta, em apertada síntese, a ocorrência de omissão no acórdão proferido por esta Terceira Câmara de Direito Público e Coletivo, especificamente quanto à ausência de manifestação sobre o pedido de desistência parcial formulado no tocante à exclusão da TUSD e da TUST da base de cálculo do ICMS, tese já pacificada pelo Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do Tema 986. Alega, ainda, que o acórdão deixou de se manifestar sobre a natureza exclusivamente declaratória do mandado de segurança, conforme entendimento consolidado no REsp 1.111.164/BA, bem como sobre os efeitos do julgamento do Tema 745 pelo Supremo Tribunal Federal.

Em relação à alegada omissão quanto ao pedido de desistência parcial, assiste razão à embargante. Com efeito, verifica-se que houve manifestação expressa nos autos, por meio da petição de embargos, quanto à intenção da parte impetrante de renunciar à continuidade da controvérsia que trata da incidência de ICMS sobre as tarifas de uso do sistema de distribuição (TUSD) e transmissão (TUST), em razão da tese firmada no âmbito do STJ, que consolidou a legalidade da inclusão dessas parcelas na base de cálculo do tributo estadual quando cobradas diretamente do consumidor final.

Consoante dispõe o artigo 485, inciso VIII, do Código de Processo Civil, a desistência da ação pode ser homologada, com a consequente extinção parcial do feito sem resolução de mérito, o que não foi objeto de análise no acórdão embargado. Portanto, reconhece-se a omissão quanto à apreciação do pedido de desistência parcial da impetrante, a qual deve ser homologada, com extinção do feito no ponto correspondente, nos termos do artigo 485, §4o, do CPC.

No que se refere à suposta omissão quanto à possibilidade de manejo do mandado de segurança com caráter estritamente declaratório, também se reconhece a necessidade de complementação do julgado. Embora o acórdão tenha enfrentado a questão sob a ótica da inexistência de direito líquido e certo e da ausência de documentos que demonstrem a exação impugnada, deixou de se pronunciar sobre o entendimento firmado no REsp 1.111.164/BA, julgado sob o rito dos recursos repetitivos, que admite a impetração de mandado de segurança com o único fim de reconhecimento de direito à compensação tributária, sem necessidade de dilação probatória, desde que a demonstração da liquidez e certeza se dê por prova documental pré-constituída, com verificação futura em sede administrativa.

Ressalte-se que não se trata de rediscussão da matéria de fundo, mas sim da necessidade de integridade da fundamentação, de modo a observar o disposto no artigo 489, §1o, inciso IV, do Código de Processo Civil, sendo cabível o acolhimento parcial dos embargos, a fim de suprir a omissão quanto ao enfrentamento específico da jurisprudência invocada pela parte embargante.

Por fim, quanto ao alegado descumprimento da tese fixada no Tema 745 do Supremo Tribunal Federal, verifica-se que o acórdão foi expresso ao consignar que a modulação dos efeitos determinada pela Corte Suprema restringiu a aplicação da alíquota reduzida de ICMS às operações com energia elétrica e serviços de telecomunicações apenas a partir do exercício financeiro de 2024. Assim, não há falar em omissão, mas em mero inconformismo da parte com a fundamentação adotada, circunstância que escapa ao cabimento dos embargos de declaração, nos termos do artigo 1.022 do Código de Processo Civil.

Diante do exposto,
conheço dos embargos de declaração e, no mérito, dou-lhes provimento parcial
, a fim de:

1.

Suprir a omissão quanto ao pedido de desistência parcial
, homologando a desistência do mandado de segurança exclusivamente quanto à pretensão relativa à exclusão da TUSD e da TUST da base de cálculo do ICMS, com extinção parcial do feito sem resolução de mérito, nos termos do artigo 485, VIII, do CPC;

2.

Reconhecer a omissão quanto ao enfrentamento da jurisprudência firmada no REsp 1.111.164/BA
, acrescendo tal fundamento ao acórdão, sem, contudo, alterar o resultado do julgamento.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 30/04/2025