Tribunal: TJMT
Processo: 1001761-12.2023.8.11.0018
Órgão julgador: RUI RAMOS RIBEIRO
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2025-03-11
Data de publicação: 2025-03-18

Ementa:
RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – SENTENÇA CONDENATÓRIA – ART. 33, CAPUT DA LEI No 11.343/2006 – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA –REQUESTADA A DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO ILEGAL DE DROGAS PARA A CONDUTA DESCRITA NO ART. 28 DA LEI No 11.343/2006 – IMPOSSIBILIDADE – PROVAS ROBUSTAS DA TRAFICÂNCIA – MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS – DEPOIMENTOS FIRMES E COESOS DOS POLICIAIS – FINALIDADE EXCLUSIVA PARA USO PRÓPRIO NÃO DEMONSTRADA – APREENSÃO DE PORÇÕES DE COCAÍNA, SUA FORMA DE ACONDICIONAMENTO, SENDO O RECORRENTE APONTADO COMO TRAFICANTE – APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ART. 33, § 4o DA LEI 11.343/2006 – INVIABILIDADE – DEDICAÇÃO ÀS ATIVIDADES CRIMINOSAS – NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS AUTORIZADORES DE FORMA CUMULADA – CONTEXTO FÁTICO QUE EVIDENCIA A DEDICAÇÃO CRIMINOSA – INVESTIGAÇÕES QUE INDICAM QUE O APELANTE PERTENCE À ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA – ARGUMENTOS SUFICIENTES A NEGAR A MINORANTE – PLEITO DE READEQUAÇÃO DO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA PARA O SEMIABERTO – POSSIBILIDADE – PENA-BASE FIXADA NO MÍNIMO LEGAL – CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS NÃO DESFAVORÁVEIS – AUSÊNCIA DE APLICAÇÃO DO ARTIGO 42 DA LEI No 11.343/2006 – PENA DEFINITIVA NO IMPORTE DE 05 (CINCO) ANOS – REGIME SEMIABERTO MAIS ADEQUADO AO CASO – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO, NO SUCESSIVO.
A condenação deve ser mantida, quando os elementos de convicção amealhados nos autos, notadamente os depoimentos prestados por policiais responsáveis pela prisão em flagrante, em ambas as fases do processo, aliados às circunstâncias da prisão em flagrante (apreensão de porções de cocaína, a forma de acondicionamento e sendo o apelante apontado como traficante) respaldarem a tese acusatória, a par da frágil e incoerente versão de negativa de autoria ofertada pela defesa.
O delito de tráfico de drogas presente no artigo 33, caput da Lei de Tóxicos é tido como de ação múltipla ou misto alternativo, de forma que se consuma com a prática de qualquer uma das condutas descritas em um dos seus 18 (dezoito) verbos nucleares, motivo pelo qual não há que se falar em desclassificação, como requer a defesa, pelo conjunto fático-probatório firme e coeso demonstrando a traficância pelo recorrente.
Não há que falar-se em desclassificação para a conduta descrita no artigo 28 da Lei Antidrogas, quando presentes nos autos elementos aptos a demonstrar, de forma inequívoca, a materialidade e a autoria do delito de tráfico de drogas, inexistindo elementos a indicarem que a substância apreendida seria para consumo próprio que, consubstanciados nas declarações dos policiais que atuaram na prisão em flagrante do apelante e na apreensão das drogas, resta inviabilizado o acolhimento da tese defensiva.
Além do mais, a condição de usuário em nada inviabiliza a condenação pelo crime de tráfico de drogas, vez que não há incompatibilidade entre as condutas.
Não se mostra possível a aplicação da minorante do tráfico privilegiado em virtude do não preenchimento dos requisitos, de forma integral, uma vez que restou demonstrado nos autos que o recorrente se dedica às atividades criminosas.
Conforme jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, inquéritos policiais e ações penais em trâmite constituem óbice ao reconhecimento da causa especial de diminuição de pena prevista no § 4o do artigo 33 da Lei no 11.343/2006.
[...] Estabelecida a pena em 5 (cinco) anos de reclusão e sendo as circunstâncias judiciais favoráveis, além de se tratar de Réu tecnicamente primário, o regime semiaberto é o adequado à especie, a teor do contido no art. 33, § 2.o, alínea b, e § 3.o, do Código Penal. [...] (AgRg no AREsp n. 2.016.016/SP, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 3/5/2022, DJe de 6/5/2022.).

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1001761-12.2023.8.11.0018
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
RUI RAMOS RIBEIRO

Turma Julgadora:

[DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO, DES(A). PAULO SERGIO CARREIRA DE SOUZA, DES(A). JORGE LUIZ TADEU RODRIGUES]

Parte(s):

[POLÍCIA JUDICIÁRIA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0029-45 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), CARLOS ALBERTO SILVA DO NASCIMENTO - CPF: 062.806.691-06 (APELANTE), ANDRE RODRIGO SCHNEIDER - CPF: 024.753.049-28 (ADVOGADO), MILTON LACERDA DA SILVA CAMPOS - CPF: 572.173.351-91 (TERCEIRO INTERESSADO), ANDREIA MENEGON DE ARRUDA - CPF: 918.837.501-30 (TERCEIRO INTERESSADO), FRANSLEY ALVES VASCONCELOS - CPF: 822.818.901-04 (TERCEIRO INTERESSADO), A INCOLUMIDADE PUBLICA (VÍTIMA), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – SENTENÇA CONDENATÓRIA – ART. 33,
CAPUT
DA LEI No 11.343/2006 – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA –REQUESTADA A DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO ILEGAL DE DROGAS PARA A CONDUTA DESCRITA NO ART. 28 DA LEI No 11.343/2006 – IMPOSSIBILIDADE – PROVAS ROBUSTAS DA TRAFICÂNCIA – MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS – DEPOIMENTOS FIRMES E COESOS DOS POLICIAIS – FINALIDADE EXCLUSIVA PARA USO PRÓPRIO NÃO DEMONSTRADA – APREENSÃO DE PORÇÕES DE COCAÍNA, SUA FORMA DE ACONDICIONAMENTO, SENDO O RECORRENTE APONTADO COMO TRAFICANTE – APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ART. 33, § 4o DA LEI 11.343/2006 – INVIABILIDADE – DEDICAÇÃO ÀS ATIVIDADES CRIMINOSAS – NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS AUTORIZADORES DE FORMA CUMULADA – CONTEXTO FÁTICO QUE EVIDENCIA A DEDICAÇÃO CRIMINOSA – INVESTIGAÇÕES QUE INDICAM QUE O APELANTE PERTENCE À ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA – ARGUMENTOS SUFICIENTES A NEGAR A MINORANTE – PLEITO DE READEQUAÇÃO DO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA PARA O SEMIABERTO – POSSIBILIDADE – PENA-BASE FIXADA NO MÍNIMO LEGAL – CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS NÃO DESFAVORÁVEIS – AUSÊNCIA DE APLICAÇÃO DO ARTIGO 42 DA LEI No 11.343/2006 – PENA DEFINITIVA NO IMPORTE DE 05 (CINCO) ANOS – REGIME SEMIABERTO MAIS ADEQUADO AO CASO – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO, NO SUCESSIVO.

A condenação deve ser mantida, quando os elementos de convicção amealhados nos autos, notadamente os depoimentos prestados por policiais responsáveis pela prisão em flagrante, em ambas as fases do processo, aliados às circunstâncias da prisão em flagrante (apreensão de porções de cocaína, a forma de acondicionamento e sendo o apelante apontado como traficante) respaldarem a tese acusatória, a par da frágil e incoerente versão de negativa de autoria ofertada pela defesa.

O delito de tráfico de drogas presente no artigo 33,
caput
da Lei de Tóxicos é tido como de ação múltipla ou misto alternativo, de forma que se consuma com a prática de qualquer uma das condutas descritas em um dos seus 18 (dezoito) verbos nucleares, motivo pelo qual não há que se falar em desclassificação, como requer a defesa, pelo conjunto fático-probatório firme e coeso demonstrando a traficância pelo recorrente.

Não há que falar-se em desclassificação para a conduta descrita no artigo 28 da Lei Antidrogas, quando presentes nos autos elementos aptos a demonstrar, de forma inequívoca, a materialidade e a autoria do delito de tráfico de drogas, inexistindo elementos a indicarem que a substância apreendida seria para consumo próprio que, consubstanciados nas declarações dos policiais que atuaram na prisão em flagrante do apelante e na apreensão das drogas, resta inviabilizado o acolhimento da tese defensiva.

Além do mais, a condição de usuário em nada inviabiliza a condenação pelo crime de tráfico de drogas, vez que não há incompatibilidade entre as condutas.

Não se mostra possível a aplicação da minorante do tráfico privilegiado em virtude do não preenchimento dos requisitos, de forma integral, uma vez que restou demonstrado nos autos que o recorrente se dedica às atividades criminosas.

Conforme jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, inquéritos policiais e ações penais em trâmite constituem óbice ao reconhecimento da causa especial de diminuição de pena prevista no § 4o do artigo 33 da Lei no 11.343/2006.

[...] Estabelecida a pena em 5 (cinco) anos de reclusão e sendo as circunstâncias judiciais favoráveis, além de se tratar de Réu tecnicamente primário, o regime semiaberto é o adequado à especie, a teor do contido no art. 33, § 2.o, alínea b, e § 3.o, do Código Penal. [...]
(AgRg no AREsp n. 2.016.016/SP, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 3/5/2022, DJe de 6/5/2022.).

R E L A T Ó R I O

Trata-se de recurso de apelação criminal interposto por
Carlos Alberto Silva do Nascimento
contra a sentença proferida pelo Juízo da 3a Vara Criminal da Comarca de Juara/MT, nos autos da ação penal no 1001761-12.2023.8.11.0018, na qual foi condenado pela prática da conduta descrita no
artigo 33,
caput
da Lei no 11.343/2006
, ao cumprimento da pena privativa de liberdade de
05 (cinco) anos de reclusão
, em regime inicial
fechado
e ao
pagamento de

500 (quinhentos) dias-multa
(sentença – Id. 210939258).

Inconformada, a defesa técnica de
Carlos
interpôs recurso de apelação criminal (Id. 210939263). Em suas razões, requer a reforma da sentença, sustentando não ter ocorrido o crime de tráfico de drogas, mas a conduta se amolda àquela prevista no artigo 28 da Lei no 11.343/02006, razão pela qual pugna pela sua desclassificação. Alternativamente, persegue o reconhecimento da causa especial de diminuição de pena prevista no artigo 33, § 4o da Lei no 11.343/2006, em sua fração máxima, por entender que o apelante preenche os requisitos autorizadores da benesse. Por fim, busca a readequação do regime inicial de cumprimento de pena para o semiaberto, por ausência de justificativa idônea (Id. 210939272).

Em contrarrazões, o Órgão Ministerial refuta as teses da defesa, requerendo seja negado provimento ao recurso de apelação manejado, sendo mantida a sentença condenatória nos exatos termos em que proferida (Id. 210939275).

Nesta instância, a Procuradoria Geral de Justiça, através do Procurador de Justiça Gill Rosa Fechtner, manifestou-se pelo provimento parcial do recurso, apenas para fixar o regime inicial semiaberto (Id. 212559662), sintetizando seu entendimento com a seguinte ementa:

“Apelação criminal. Tráfico de drogas. Sentença condenatória. Irresignação da Defesa. 1) Pretendida desclassificação para posse de drogas para uso próprio. Improcedência. Prova segura da autoria e materialidade do narcotráfico. Depoimentos dos policiais em harmonia com o contexto probatório. Réu preso em flagrante tendo em depósito drogas que seriam destinadas ao comércio ilegal. As circunstâncias pessoais do réu e da prisão não indicam que a droga se destinava ao próprio consumo do flagrado. 2) Pleito de reconhecimento da causa de diminuição do artigo 33, § 4o, da lei antitóxicos. Inviabilidade. Não preenchimento dos requisitos legais. Constatação que o réu integra organização criminosa, inclusive responde ação penal por tal delito. 3) Almejada fixação do regime semiaberto para o cumprimento da pena. Possibilidade. Primariedade e bons antecedentes. Pena-base fixada no mínimo legal. Ausência de fundamentação idônea. Inteligência das Súmulas 444 do STJ e 718 e 719 do STF. Parecer pelo provimento parcial do recurso, apenas para fixar o regime inicial semiaberto, mantendo-se intactos os demais termos da r. sentença.”
(
Sic
.)

A douta revisão

V O T O R E L A T O R

Conforme relatado, trata-se de recurso de apelação criminal interposto por
Carlos Alberto Silva do Nascimento
contra a sentença proferida pelo Juízo da 3a Vara Criminal da Comarca de Juara/MT, nos autos da ação penal no 1001761-12.2023.8.11.0018, na qual foi condenado pela prática da conduta descrita no
artigo 33,
caput
da Lei no 11.343/2006.

A defesa busca a reforma da sentença,
sustentando não ter ocorrido o crime de tráfico de drogas, mas a conduta que se amolda àquela prevista no artigo 28 da Lei no 11.343/02006, razão pela qual pugna pela sua desclassificação.

Narra a denúncia:

“[...] Consta dos inclusos autos de Inquérito Policial que, no dia 18 de julho de 2023, por volta das 06:30hrs, na residência particular, situada na Rua Caiabi, n.o 244-N, Bairro Califórnia, nesta urbe, o denunciado
Carlos Alberto Silva do Nascimento
, com consciência e vontade, guardou e tive em depósito drogas sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar, com a finalidade de promover a mercancia, conforme Laudo Preliminar de Constatação de Substância Entorpecente, juntados no Id.: Num. 124142485 – Pág. 1, consistentes em “
(07) porções, contendo pasta base de cocaína em forma de pedras fechadas por abrasamento, com massa bruta total de 4.3g (quatro gramas e três decigramas)
”.

Conforme consta do caderno informativo, o denunciado é conhecido no meio policial como membro da organização criminosa "Comando Vermelho", exercendo a função de "disciplina", além de estar envolvido em atividades relacionadas ao tráfico de drogas.

Na data e horário dos fatos, durante o cumprimento de um mandado de prisão expedido nos autos n.o 1019358-53.2022.8.11.0042 em desfavor do denunciado, a Polícia Civil dirigiu-se à sua residência. No local, o denunciado guardava, no interior de uma bolsa, um invólucro com sete porções de cocaína em forma de pedra, pesando aproximadamente 4,3 g (quatro gramas e três decigramas), conforme Termo de Apreensão n. 2023.16.287309 (Num. 124142484 - Pág. 1) e Auto de Exame Preliminar de Constatação de Drogas (Id.: Num. 124142485 – Pág. 1). [...]”
(Id. 210939216)

A materialidade do crime encontra-se alicerçada no auto de prisão em flagrante delito (Id. 210939186), termo de apreensão (Id. 210939196), relatório de investigação (Id. 210939197), laudo de exame definitivo de entorpecente no 552.3.10.9831.2023.130220-A01 (Id. 210939247), além dos depoimentos presentes nos autos.

A autoria é certa e recai sobre o apelante.

A fim de evitar tautologia, transcrevo a análise das provas feitas pelo magistrado de piso, aduzidas na sentença:

“[...] A materialidade do crime está comprovada pelo Boletim de Ocorrência e Laudos de Constatação Preliminar e Definitiva.

Com relação à autoria, o réu alegou que a substância entorpecente encontrada no dia dos fatos era destinada ao consumo próprio, justificando que é usuário.

Entretanto, tal versão não encontra suporte no restante do conjunto probatório.

No ponto, é bom destacar que é a própria lei antidrogas que determina a apreciação das circunstâncias do fato para a correta qualificação da conduta do agente como tráfico ou consumo próprio. Portanto, a análise da materialidade do referido crime ganha parâmetros indicados pela própria lei. Confira:

“Art. 28. (...)

§ 2o. Para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente.”

No caso em exame, apesar da quantidade ser pequena (4,3 gramas de cocaína em forma de pedra), observo que as condições em que se desenvolveu a ação demonstram que a substância entorpecente era realmente destinada à traficância.

Isso porque, quando ouvidos em juízo, os policiais civis Fransley Alves Vasconcellos e Andreia Menegon de Arruda afirmaram que durante o cumprimento do mandado de prisão n.o 1019358-53.2022.8.11.0042.01.0005-11 oriundo da Sétima Vara Criminal da Comarca de Cuiabá/MT, a droga encontrada na posse do réu estava dentro de uma bolsa, na qual o policial civil Fransley Alves Vasconcellos a mando do réu foi para pegar os documentos pessoais, e encontrou a droga fracionada da maneira que comumente é vendida a usuários;

De mais a mais, é plenamente possível, e até mesmo comum, a figura do traficante-usuário, que utiliza a substância entorpecente para uso próprio e também a vende ou entrega para consumo de terceiros, caracterizando o delito previsto no art. 33, “caput”, da Lei 11.343/06.

No mesmo sentido:

“APELAÇÃO CRIMINAL - RECURSO DEFENSIVO - PRELIMINARES DE CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA, NULIDADE DA SENTENÇA POR FALTA DE FUNDAMENTOS E ATIPICIDADE DA CONDUTA REJEITADAS – NULIDADE DO FLAGRANTE - DENÚNCIA ANÔNIMA - MARCO INICIAL DA INVESTIGAÇÃO - POSSIBILIDADE - TRÁFICO ILÍCITO DE SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE E CORRUPÇÃO ATIVA - PRETENDIDA ABSOLVIÇÃO POR FALTA DE PROVAS - IMPOSSIBILIDADE - AUTORIA E MATERIALIDADE DOS DELITOS DEMONSTRADAS - DEPOIMENTOS POLICIAIS HARMÔNICOS COM AS DEMAIS PROVAS DOS AUTOS – CRIME QUE NÃO EXIGE O FIM ESPECÍFICO DA MERCANCIA - DESCLASSIFICAÇÃO DO ILÍCITO - CONDIÇÃO DE USUÁRIO NÃO COMPROVADA - RECURSO DESPROVIDO. (...) O crime de tráfico caracteriza-se por uma das condutas tipificadas no art. 33 da Lei n. 11.343/2006, sendo dispensável a efetiva prática da mercancia. Se o conjunto probatório evidencia que o réu praticou o crime tipificado no art. 33 da Lei de Drogas, torna-se inviável desclassificá-lo para o previsto no art. 28 da mesma lei, mormente porque possível condição de usuário não exclui a de traficante. (...) (TJMT - Ap 49237/2015, DES. RONDON BASSIL DOWER FILHO, PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 27/10/2015, Publicado no DJE 05/11/2015)”

Portanto, as circunstâncias e elementos colhidos durante as investigações e instrução processual são aptos a demonstrar que a droga apreendida com o réu era realmente destinada à venda aos usuários, caracterizando assim o tráfico de drogas.

ANTE O EXPOSTO, julgo procedente o pedido contido na denúncia para
CONDENAR
o réu
CARLOS ALBERTO DO NASCIMENTO
pela prática do crime previsto no
artigo 33, caput, da Lei 11.343/06
. [...]”
(Id. 210939258)

As testemunhas Fransley Alves Vasconcellos e Andreia Menegon de Arruda, investigadores de polícia, ratificaram, em juízo, suas declarações prestadas em fase policial, ressaltando que, durante o cumprimento de mandado de prisão sob o no 1019358-53.2022.8.11.0042.01.0005-11, localizaram entorpecente nos pertences do apelante.

Estes afirmam, sob o crivo do contraditório, que o recorrente possui investigação, dentre outros crimes, o de tráfico ilegal de drogas.

No imóvel do apelante, em uma bolsa, foram encontradas 07 (sete) porções de cocaína em formato de pedra, pesando juntas
4,3 g
(
quatro gramas e três decigramas
).

Na fase inquisitiva, o recorrente afirma que a droga encontrada não lhe pertence. No entanto, em juízo, alega ser usuário de entorpecente, bem ainda, a droga encontrada era para seu uso próprio.

Embora o apelante negue a conduta delituosa de tráfico ilegal de drogas, essa versão está divorciada dos elementos probatórios.

O laudo pericial realizado no material constatou que a droga se tratava de cocaína.

Os depoimentos prestados pelos policiais responsáveis pela investigação são elementos de provas hábeis a embasar a condenação pelo crime do artigo 33,
caput
, da Lei no 11.343/2006.

Vale lembrar, como sedimentado pela jurisprudência, que o depoimento prestado por policial, em regra, possui plena eficácia probatória, sendo plenamente cabível sua utilização na formação do convencimento do julgador, sobretudo quando colhido sob o crivo do contraditório e em consonância com o restante das evidências obtidas durante a persecução criminal.

Tal presunção somente é afastada na presença de motivos concretos que coloquem em dúvida a veracidade de suas declarações, o que não ocorre, no caso.

Neste sentido, os ensinamentos da doutrina:

“Qualquer pessoa pode ser ouvida como testemunha. Porém nos crimes de tóxico, de comum clandestinidade, em função do absoluto e justificado temor, em especial na grande e organizada criminalidade, embora possa ser conduzido coercitivamente (art. 218, CPP), como regra, o cidadão comum, não presta testemunho, o que leva, invariavelmente, aos depoimentos dos policiais que tenham atuado na investigação.
Não há qualquer impedimento legal para a ouvida dos agentes policiais, até mesmo pelo fato de que, como não há uma hierarquização das provas no sistema processual penal brasileiro, incumbe ao órgão competente, inicialmente, o Ministério Público (na formação da opinio delicti), e, posteriormente a autoridade judiciária (na formação da culpa), fazer uma abordagem acerca do peso que será dado as declarações, em uma análise racional com a totalidade do conjunto probatório.
”
(THUMS, Gilberto e PACHECO FILHO, Vilmar Velho. Leis Antitóxicos - Crimes, Investigação e Processo – Análise Comparativa das Leis 6.368/1976 e 10.409/2002. Rio de Janeiro: Editora Lúmen Júris, 2004; p.78) (negritou-se)

A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é assente, no sentido de que
“é válida a prova constante em depoimento policial, pois a simples condição de policial não torna a testemunha impedida ou suspeita”
(RTJ 68/64, referida por Aluizio Bezerra
in
“Lei de Tóxicos Anotada e interpretada pelos Tribunais”, fl. 61).

Em outra passagem, a Corte Suprema reafirmou que
“os depoimentos dos policiais que efetuaram a prisão em flagrante constituem prova idônea, como a de qualquer outra testemunha que não esteja impedida ou suspeita, notadamente quando prestados em juízo, sob o crivo do contraditório, aliado ao fato de estarem em consonância com o conjunto probatório dos autos”
(HC 98766/SP, Sexta Turma, São Paulo, Ministro Og Fernandes, em 05/11/2009).

No mesmo sentido, afirma o Superior Tribunal de Justiça:

[...] Orienta-se a jurisprudência no sentido de que os depoimentos dos agentes policiais, colhidos sob o crivo do contraditório, merecem credibilidade como elementos de convicção, máxime quando em harmonia com os elementos constantes dos autos. [...]
(AgRg no AREsp 1698767/SP, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 08/09/2020, DJe 14/09/2020)

[...] De outro lado, registre-se que os depoimentos dos policiais têm valor probante, já que seus atos são revestidos de fé pública, sobretudo quando se mostram coerentes e compatíveis com as demais provas dos autos. Precedentes. [...]
(AgRg no HC 542.882/SP, Rel. Ministro LEOPOLDO DE ARRUDA RAPOSO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/PE), QUINTA TURMA, julgado em 11/02/2020, DJe 19/02/2020)

A c. Segunda Câmara Criminal possui mesmo entendimento:

[...] Os testemunhos de agentes policiais que atuaram na ocasião do flagrante gozam de presunção de credibilidade e são válidos para fundamentar a condenação, mormente quando colhidos em juízo, com a observância do contraditório. [...]
(N.U 0003386-49.2019.8.11.0015, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, PEDRO SAKAMOTO, Segunda Câmara Criminal, Julgado em 05/02/2020, Publicado no DJE 11/02/2020)

Assim diz o Enunciado Orientativo no 8 da Turma de Câmaras Criminais Reunidas deste Sodalício:

“Os depoimentos de policiais, desde que harmônicos com as demais provas, são idôneos para sustentar a condenação criminal.”

No caso em tela, inexiste qualquer indício de que os policiais estariam falsamente imputando o cometimento do delito ao apelante.

Os depoimentos dos policiais se mostram harmoniosos e verossímeis, desvelando a prática da traficância pelo recorrente.

Ante a tais elementos (prisão em flagrante na posse de droga), a forma de seu acondicionamento, além de informações de que o recorrente é envolvido com o comércio ilegal de entorpecente, entendo que restou configurado o cometimento do crime de tráfico de drogas pelo apelante,
sendo desnecessária a visualização de efetiva venda de drogas por parte deste para caracterização do crime
.

Neste sentido:

[...] Para a caracterização do crime de tráfico, não é imprescindível que o agente seja encontrado praticando atos de mercancia, bastando à sua consumação a ocorrência de uma das condutas descritas no caput do artigo 33 da Lei n. 11.343/2006, de modo que estando bem evidenciada a prática de crime, nas modalidades “ter em depósito” ou “guardar” substância entorpecente para fins de mercancia, caracterizadoras do crime de tráfico de drogas, não há falar em absolvição. [...]
(N.U 0000774-83.2016.8.11.0035, PEDRO SAKAMOTO, SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 11/07/2018, Publicado no DJE 13/07/2018)

Saliento que, eventual reconhecimento da condição de usuário do recorrente em nada inviabilizaria a condenação pelo delito de tráfico de drogas, visto que inexiste incompatibilidade entre as condutas.

Neste sentido:

[...] O fato de o agente ser viciado ou usuário, não descaracteriza o crime de tráfico, haja vista que, na maioria dos casos, os dependentes traficam. [...]
(Ap 32449/2008, DES. PAULO DA CUNHA, SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 09/07/2008, Publicado no DJE 18/07/2008)

Desta forma, existindo provas capazes e suficientes para demonstrar o comércio ilícito de entorpecentes, não há que se falar em absolvição do acusado por ausência de provas.

Além disso, o apelante não comprou qualquer renda lícita nos autos, o que evidencia que fazia do tráfico o seu meio de vida.

Neste norte, restando verificado que as provas colacionadas ao feito foram suficientes para que o Juízo
a quo
concluísse pela condenação de
Carlos
e satisfatórias para que este Relator entenda pela sua manutenção, não acolho o pleito absolutório da defesa.

Por tais motivos, refuto a tese absolutória ante a legalidade das provas produzidas nos autos.

Para a caracterização da conduta descrita no artigo 28, da mesma Lei, necessário se faz que esteja comprovado o fim específico de consumo próprio.

A fim de auxiliar o julgador na tarefa de diferenciar essas condutas, o artigo 28, § 2o, da Lei no 11.343/06, traz algumas diretrizes:

“Para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação.”
(GRECO FILHO, Vicente; RASSI, João Daniel. Lei de drogas anotada: Lei n. 11.343/2006. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 81)

Em verdade, o conjunto probatório e a própria dinâmica delitiva são reveladores de que o recorrente incidiu no suposto delito que lhe é imputado.

Conforme consta na sentença, as testemunhas Fransley e Andreia, investigadores de polícia responsáveis pela prisão do recorrente, narraram, em juízo, que o apelante é envolvido com organização criminosa e com o comércio ilegal de drogas.

No tocante ao uso de depoimento policial como meio de prova, a jurisprudência é pacifica no sentido de que a defesa não apresentando a imprestabilidade da prova, válido será o depoimento.

No caso em tela, a defesa não apresentou qualquer justificativa plausível para invalidar o depoimento dos policiais, que inclusive, possuem fé pública e são corroboradas com as demais provas documentais.

Verifica-se, portanto, que a prova produzida não conduz à conclusão de que a droga era destinada ao uso pessoal do apelante, ao contrário, confirma a prática do delito de tráfico ilícito de entorpecentes.

Adota-se o seguinte julgado deste E. Tribunal de Justiça:

[...] “O acervo probatório é convincente a caracterizar o crime de tráfico de entorpecente, o que torna incabível a desclassificação para o delito do artigo 28 da Lei n. 11.434/06.” [...]
(Ap 156910/2017 – Relator: Des. Paulo da Cunha – 2.3.2018)

Por sua vez, na grande maioria dos casos, o usuário de drogas utiliza-se da comercialização do entorpecente não somente para sua sobrevivência, mas para a manutenção do vício.

A esse respeito, vale citar o exposto por Vicente Greco Filho e João Daniel Rassi, ao comentarem o art. 33 da Lei no 11.343/2006:

“à simples condição de usuário ou dependente de drogas não autoriza desclassificar o artigo 33 para o artigo 28 da Lei n. 11.343/2006, porquanto consabido que o narcotráfico, via de regra, constitui meio para sustento do vício”.
(Apelação Criminal 2008.077553-4, TJSC. Rel. Des. Amaral e Silva, Dj. 17/03/2009)

Nesta toada colaciono o seguinte aresto desta e. Câmara, de minha relatoria:

“Esta Egrégia Câmara possui o entendimento de que a possível situação de condição de usuário de drogas, por si só não afasta a traficância, vez que no mundo do tráfico de drogas, torna-se perfeitamente possível a figura do usuário (viciado) traficante, que se utiliza do comércio de entorpecentes não apenas como meio de vida, mas, especialmente para manter o vício que cultiva. Por outro lado, não é o habeas corpus o instrumento legítimo para se enfrentar questões relativas à realidade delituosa e autoria.”
(TJ/MT HC 93.392/2011, Rel. Des. Rui Ramos Ribeiro, 1a Camara Criminal, julgado em 29/11/2011)

Sobre a quantidade de droga, oportuno os ensinamentos de Alexandre de Moraes e Giampaolo Poggio Smanio:

“Lembremo-nos de que a noção de grande ou pequena quantidade varia de substância para substância. Por exemplo, no caso da cocaína consumida por via endovenosa, uma dose equivale a 0,01 grama, enquanto por aspiração a dose corresponde a 0,1 grama; diferentemente, em um cigarro de maconha há 0,33 gramas da citada substância entorpecente.”
(MORAES, Alexandre de, & SMANIO, Gianpaolo Poggio, Legislação Penal Especial, Atlas, 8a ed., 2005, fls. 137)

Na hipótese dos autos, se levarmos em consideração os parâmetros supramencionados, o montante de
cocaína
apreendido seria capaz de produzir mais de
43 (quarenta e três) doses
para serem aspiradas ou
430 (quatrocentos e trinta)

doses
para ser consumida via endovenosa.

Insta salientar que, em detrimento às provas apresentadas nos autos, o apelante não apresentou nenhum adminículo probatório a sustentar a tese defensiva, no sentido de que a droga apreendida seria para seu consumo, pois ainda que assim fosse, como já dito anteriormente, com certeza, a condição de usuário de drogas assumido pelo recorrente, por si só não afasta a possibilidade da traficância, especialmente, quando a prova da mercancia emerge de forma segura das declarações prestadas pelos agentes policiais que efetuaram a prisão, sendo ratificada em juízo, afastando qualquer possibilidade de desclassificação do delito a ele imputado para a figura insculpida no artigo 28 da Lei de drogas.

Além disso, o contexto da prisão do recorrente indica ser ele praticante do comércio espúrio, haja vista ter sido preso em flagrante na posse de drogas, quando seria cumprido mandado de prisão por participar de organização criminosa nos autos no 1019253-76.2022.8.11.0042.

De modo que, apesar de os argumentos delineados nas razões recursais, a decisão do juiz sentenciante tende a subsistir, eis que amparada em robusta estrutura probatória acostada nos autos, qual, com firmeza, revela a atuação do apelante no crime de tráfico ilícito de drogas, portanto nota-se que é inviável a desclassificação para o artigo 28 da Lei 11.343/06, pois é possível constatar a materialidade e a autoria delitiva do delito.

Alternativamente, pugna a defesa pela incidência da causa especial de diminuição de pena do tráfico privilegiado (art. 33, § 4o, Lei 11.343/2006) em sua fração máxima, sob o argumento de que
Carlos
preenche os requisitos autorizadores da benesse.

Compulsando os autos, razão não lhe assiste.

Para melhor análise deste pleito, necessário transcrever trechos de interesse da decisão de primeiro grau:

“[...] Na terceira fase não concorrem causas de diminuição e de aumento de pena. Deixo de aplicar a causa de diminuição prevista no § 4o do art. 33 da Lei de Drogas porque o réu é apontado com sendo integrante de organização criminosa, inclusive responde a ação penal perante a 7a Vara Criminal da Capital (Autos 1019253-76.2022.8.11.0042).

[...]”
(Id. 162353435)

O legislador, ao editar a Lei no 11.343/2006, objetivou dar tratamento diferenciado ao traficante ocasional, ou seja, aquele que não faz do tráfico o seu meio de vida, por merecer menor reprovabilidade e, consequentemente, tratamento mais benéfico do que o traficante habitual.

Para aplicação da causa de diminuição de pena do artigo 33, § 4o da Lei de Drogas, o condenado deve preencher, cumulativamente, todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas nem integrar organização criminosa, podendo a reprimenda ser reduzida de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), a depender das circunstâncias do caso concreto.

“Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:

[...]

§ 4o Nos delitos definidos no caput e no § 1o deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.”

No caso concreto, apresenta-se inequívoca a existência de fundamentação concreta para justificar o não reconhecimento do tráfico privilegiado, pois, conforme computa-se dos autos, o apelante é apontado como integrante de organização criminosa.

O magistrado sentenciante traz na sentença que o recorrente está respondendo ao processo no 1019253-76.2022.8.11.0042, que tramita perante a 7a Vara Criminal da Comarca de Cuiabá/MT, por crime de organização criminosa.

Embora o recorrente tenha mencionado em juízo que não possui apelido, a fim de justificar que não participa de nenhuma ORCRIM, na fase inquisitiva declinou possuir a alcunha de “Metralha” (Id. 210939194).

Assim, diante do contexto fático entendo que os elementos amealhados aos autos indicam que o recorrente não faz jus ao benefício do artigo 33, § 4o da Lei no 11.343/2006.

O fato de estar respondendo a outra ação penal, especialmente pelo crime de integrar organização criminosa, demonstra que o recorrente se dedica às atividades criminosas, pois, estas facções não se limitam em praticar apenas o comércio ilícito de entorpecente, mas também outros delitos de gravidade acentuada.

Destaco que o raciocínio explanado guarda sintonia com o entendimento adotado pelas Cortes Superiores, conforme se constata do entendimento do Supremo Tribunal Federal que abaixo transcrevo:

“Processual penal. Agravo regimental em habeas corpus. Tráfico de drogas. Súmula 691/STF. Dosimetria da pena. Tráfico privilegiado. Fatos e provas. Inquéritos e ações penais em andamento. Atividades criminosas. Afastamento. Possibilidade. 1. O Supremo Tribunal Federal consolidou o entendimento no sentido da inadmissibilidade da impetração de habeas corpus contra decisão denegatória de provimento cautelar (Súmula 691/STF). 2. O Tribunal estadual afastou a aplicação da minorante do art. 33, § 4o, da Lei 11.343/06 com base em dados objetivos da causa. Nesse contexto, não é possível na via processualmente restrita do habeas corpus reexaminar o material probatório da ação penal para, eventualmente, concluir-se em sentido diverso. Precedentes. 3.
Segundo precedentes desta Corte, a existência de “inquéritos policiais pode configurar o envolvimento em atividades criminosas, para os fins do art. 33, § 4o, da Lei 11.343/2006” (HC 132.423, Rel. Min. Alexandre de Moraes).
Ainda nessa linha: HC 202.250, Rel. Min. Dias Toffoli; e HC 108.135, Rel. Min. Luiz Fux. 4. Agravo regimental a que se nega provimento”.
(
HC
204946 AgR, Relator(a): ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 23/11/2021, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-242

DIVULG 07-12-2021

PUBLIC 09-12-2021) (negritou-se)

[...]
A existência de ações penais em curso constitui premissa idônea e válida a evidenciar a dedicação a atividade criminosa e justificar o afastamento do tráfico privilegiado.
3. É inadmissível, na via estreita do habeas corpus, a qual não comporta dilação probatória, o reexame, com vistas ao acolhimento da tese defensiva – aplicação do tráfico privilegiado (Lei n. 11.343/2006, art. 33, § 4o) –, do conjunto fático-probatório produzido nas instâncias ordinárias, que as levou a concluir pela “dedicação às atividades criminosas como verdadeiro meio de vida”. 4. Agravo interno desprovido.
(
HC
201617 AgR, Relator(a): NUNES MARQUES, Segunda Turma, julgado em 23/11/2021, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-248

DIVULG 16-12-2021

PUBLIC 17-12-2021) (negritou-se)

HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. NÃO INCIDÊNCIA DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA. CONCURSO MATERIAL ENTRE TRÁFICO DE DROGAS E PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO. POSSIBILIDADE. DENEGAÇÃO DA ORDEM. 1.
A existência de inquéritos policiais pode configurar o envolvimento em atividades criminosas, para os fins do art. 33, § 4o, da Lei 11.343/2006
. 2. É legítima a ocorrência de concurso material entre os delitos de tráfico de drogas e de porte ilegal de arma de fogo, caso reste demonstrada nos autos a autonomia das condutas. 3. Ordem denegada.
(
HABEAS CORPUS
n. 132.423/ AL, PRIMEIRA TURMA, RELATOR: MIN. ALEXANDRE DE MORAES, julgado em 16 de maio de 2017) (negritou-se)

Agravo regimental em habeas corpus. Penal. Processual Penal. Constitucional. Afastamento da minorante prevista no § 4o do art. 33 da Lei 11.343/2006, com fundamento na existência de ações penais em curso. Possibilidade. Precedente. Divergência quanto à conclusão das instâncias ordinárias no sentido do envolvimento do agravante com atividades criminosas. Inviabilidade. Reexame de fatos e provas. Agravo regimental não provido. 1. A existência de inquéritos policiais pode configurar o envolvimento do réu com atividades criminosas, o qual justifica a aplicação ao caso do art. 33, § 4o, da Lei 11.343/2006 (HC no 132,423/AL, Primeira Turma, Rel. Min. Alexandre de Moraes, DJe de 18/8/17). 2.
É firme a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal no sentido de que, “[s]e as circunstâncias concretas do delito ou outros elementos probatórios revelam a dedicação do paciente a atividades criminosas, não tem lugar o redutor do § 4o do art. 33 da Lei 11.343/2006”
(HC no 123.042/MG, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, DJe de 31/10/14). 3. Agravo regimental não provido.
(
HC
190946 AgR, Relator(a): DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, julgado em 03/05/2021, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-162

DIVULG 13-08-2021

PUBLIC 16-08-2021) (negritou-se)

HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. AFASTAMENTO DA REDUTORA DO ART. 33, §4o, DA LEI DE DROGAS. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. 1. A incidência da causa especial de redução de pena prevista no § 4o do art. 33 da Lei 11.343/2006 é condicionada ao preenchimento cumulativo dos seguintes requisitos: (a) primariedade do agente; (b) bons antecedentes; (c) não se dedicar a atividades criminosas; e (d) não integrar organização criminosa. Precedentes. 2. Infere-se do exame realizado pelas instâncias ordinárias, soberanas na apreciação de conteúdo fático-probatório, que os elementos colhidos sob o crivo do contraditório indicaram a dedicação do acusado a atividades criminosas. A apreensão de 900g de maconha e 213,622g de cocaína e o registro de que o paciente ostenta diversas ações penais destoam de quadro de menor gravidade, circunstâncias às quais a minorante em questão é vocacionada. Precedentes. 3. Habeas Corpus indeferido.
(
HC
143498, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, julgado em 21/06/2021, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-158

DIVULG 06-08-2021

PUBLIC 09-08-2021)

No mesmo sentido, o entendimento deste e. Tribunal de Justiça:

RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL –
TRÁFICO
DE DROGAS (ART. 33, C.C 40, VI DA LEI 11.343/06) – SENTENÇA CONDENATÓRIA – RECURSO DEFENSIVO – 1) PLEITO DE ABSOLVIÇÃO – ALEGADA AUSÊNCIA DE MATERIALIDADE – QUEBRA DA CADEIA DE CUSTÓDIA – INVIABILIDADE – CRONOLOGIA E HISTÓRICO DAS PROVAS – INEXISTÊNCIA DE VIOLAÇÃO – AUTORIA COMPROVADA – RÉUS PRESOS EM FLAGRANTE COM 16 PORÇÕES DE MACONHA – PROVAS EM JUÍZO – ELEMENTOS E CIRCUNSTÂNCIAS SUFICIENTES DA AUTORIA DO
TRÁFICO
DE DROGAS – PALAVRAS DOS POLICIAIS – NEGATIVAS DOS RÉUS INCAPAZ DE FRAGILIZAR DECLARAÇÕES DO AGENTES DA POLÍCIA CONDENAÇÃO MANTIDA – 2) EXCLUSÃO DA CAUSA DE AUMENTO – COMPROVAÇÃO DA PARTICIPAÇÃO DE MENORES – DOCUMENTOS CONFECCIONADOS PELA AUTORIDADE POLICIAL – FÉ PÚBLICA – 2.1) FRAÇÃO DE 2/3 EXACERBADA – VIOLAÇÃO DE CRITÉRIOS RAZOÁVEIS – PRINC. DA PROPORCIONALIDADE E RAZOABILIDADE – READEQUAÇÃO PARA METADE (1/2) – 3) PENA-BASE – MAUS ANTECEDENTES – VIOLAÇÃO DA SÚMULA 444 DO STJ – PENA REDIMENSIONADA PARA SEU MÍNIMO LEGAL – 4)
TRÁFICO

PRIVILEGIADO
–
AÇÕES

PENAIS
EM ANDAMENTO – ATIVIDADE CRIMINOSA COMPROVADA – 5) PENAS READEQUADAS – REGIME INICIAL ABRANDADO – RECURSO PROVIDO EM PARTE. 1. Inviável a tese de quebra de cadeia de custódia quando os autos dão conta do histórico e cronologia da prova material analisada, com os mesmos registros constantes no B.O, laudo preliminar e laudo definitivo, ausente qualquer indício de violação. 1.1 Deve ser mantida a condenação dos réus por
tráfico
quando, se as provas colhidas nos autos, demonstram, indene de dúvida, a conduta do
tráfico
de drogas tipificado no art. 33, caput, da Lei no 11.343/06, considerando a forma e o local em que os réus foram presos, não havendo qualquer motivo para duvidar dos depoimentos colhidos em juízo dos policiais, restando isolada a alegada negativa de autoria dos acusados. [...] “Se o réu responde a outras
ações

penais
, conclui-se que se dedica às atividades criminosas, o que impede a aplicação da causa especial de diminuição da pena prevista no art. 33, § 4o, da Lei no. 11.343/06.” (N.U 0004231-80.2020.8.11.0004, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 13/04/2022. [...]
(N.U 1004193-40.2020.8.11.0040, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, JUVENAL PEREIRA DA SILVA, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 24/08/2022, Publicado no DJE 02/09/2022)

APELAÇÃO CRIMINAL –
TRÁFICO
DE DROGA – [...] APELO MINISTERIAL: AFASTAMENTO DO
TRÁFICO

PRIVILEGIADO
–INQUÉRITOS POLICIAIS E
AÇÃO

PENAL
EM
CURSO – POSSIBILIDADE –
DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS – PRECEDENTES DO STJ – PRELIMINAR REJEITADA, RECURSO DA DEFESA DESPROVIDO E RECURSO MINISTERIAL PROVIDO, EM CONSONÂNCIA DO PARECER. 1. É válida a busca pessoal se há fundadas suspeitas de prova de crime contra a saúde pública. No caso concreto, a fundada suspeita dos policiais não residiu apenas nas denúncias anônimas (informando que paciente era membro de conhecida organização criminosa e praticava a traficância), mas também no fato de que ao visualizar a guarnição, o apelante empreendeu fuga e dispensou “objeto suspeito”, circunstância que, evidentemente, autoriza o trabalho ostensivo da polícia. Ademais, as drogas efetivamente apreendidas, somente reforçaram a necessidade da atuação estatal. 2. O crime previsto no art. 33, caput, da Lei no 11.343/06, é crime de
ação
múltipla, se consumando quando o agente comete qualquer um dos núcleos. No caso, o apelante, confessou que tinha o entorpecente em depósito, para o comércio malsão, estando configurado o crime de
tráfico
. 3. A existência de
ação

penal
em
curso
, é fundamentação idônea a afastar a concessão da benesse do
tráfico

privilegiado
, vez que evidencia a dedicação a atividades criminosas.
(N.U 1001408-75.2020.8.11.0050, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, RONDON BASSIL DOWER FILHO, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 04/05/2022, Publicado no DJE 19/05/2022)

APELAÇÃO CRIMINAL –
TRÁFICO
DE DROGAS – SENTENÇA CONDENATÓRIA – [...] EXISTÊNCIA DE
AÇÕES

PENAIS
EM CURSO – DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA – MINORANTE INAPLICÁVEL – RECURSO DESPROVIDO. A conduta de manter em depósito 16 (dezesseis) porções individuais de pasta-base de cocaína [com peso aproximado de 21g], para vender conforme a procura dos usuários, com o propósito de dificultar a configuração da traficância e, consequentemente, fugir à responsabilidade
penal
, caso preso, é uma das modalidades de
tráfico
urbano (TJSC, AP 5025005-95.2020.8.24.0000; TJSP, AP 2082008-68.2021.8.26.0000). A pequena quantidade de droga não descaracteriza a traficância, mesmo porque a localização de produtos químicos como acetona e anestésico, utilizados no preparo da pasta-base de cocaína, e a forma de acondicionamento [porções individuais], somadas, evidenciam adulteração/preparação da droga para venda difusa (BARBOZA, Bruna Santos. “Usuário ou Traficante?”. Disponível em: https://brunasbarboza.jusbrasil.com.br).“Havendo harmonia entre as afirmações dos agentes policiais e os demais elementos probatórios dos autos, não há razões para afastar o édito condenatório, uma vez a prova consistente no testemunho de policiais diretamente envolvidos nas diligências que deflagraram a prisão do acusado é de reconhecida idoneidade e tem forte valor probante para o amparo de um decreto condenatório.” (TJMT, AP N.U 0005380-73.2018.8.11.0007)Embora o c. STF possua entendimento no sentido de não ser pertinente a utilização de processos em andamento para afastar o redutor do
tráfico

privilegiado
, à luz do princípio da não culpabilidade (RHC no 209413 AgR/MG), essa posição não se encontra consolidada, visto que, recentemente, tanto a e. Primeira Turma quanto a Segunda, entenderam que a existência de
ações

penais
em curso pode indicar a dedicação do agente a atividade criminosa, fundamento idôneo para o afastamento da minorante do
tráfico

privilegiado
(AgRg no HC no 204946/RO; AgRg no HC no 201617/AM). A contumácia delitiva, especialmente em crimes idênticos, da mesma espécie e voltados ao comércio ilícito de drogas, pode obstar o reconhecimento da figura
privilegiada
, notadamente porque essa causa de diminuição visa distinguir o agente que se envolve circunstancialmente com o
tráfico
de drogas e, portanto, não possui outros envolvimentos com o comércio ilícito de entorpecentes e/ou outros crimes. Em outras palavras, mostra-se ilógico responsabilizar igualmente aquele que ostenta
diversas
anotações
penais
e aquele sem registro criminal algum, critério objetivo previsto em lei para diferenciação.”
(N.U 1000259-38.2020.8.11.0052, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, MARCOS MACHADO, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 16/08/2022, Publicado no DJE 23/08/2022)

E ainda, o aresto de minha relatoria:

[...] O ingresso na residência do apelante se deu em razão do flagrante delito verificado pela posse de droga em via pública, e na indicação feita pelo próprio apelante de que no interior da residência guardava outra quantidade de droga. Como se sabe, tais delitos são considerados permanentes, e essas circunstâncias exigem
ação
imediata por parte dos agentes públicos, permitindo, portanto, a entrada no domicílio sem exigência do mandado judicial, conforme preceitua o artigo 5o, inciso XI, da Constituição Federal. O STF, ao julgar o EREsp n. 1.431.091/SP, firmou entendimento, segundo o qual “inquérito policiais e ações penais em curso podem ser utilizados para afastar a causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/06, quando indicarem que o agente se dedicava às atividades criminosas.” (sic).”
(N.U 1001156-96.2020.8.11.0042, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, RUI RAMOS RIBEIRO, Segunda Câmara Criminal, Julgado em 02/02/2022, Publicado no DJE 07/02/2022)

Logo, entendo que não deve ser aplicada a causa especial de diminuição de pena prevista no § 4o, do artigo 33, da Lei Antidrogas, uma vez que o apelante não preenche os requisitos autorizadores para sua concessão, uma vez comprovada a sua dedicação às atividades criminosas.

Por fim, a defesa busca a readequação do regime inicial de cumprimento de pena para o semiaberto, sob alegação de falta de fundamentação adequada apta a justificar o regime inicial fechado, tendo em vista que a reprimenda de
Carlos
restou fixada em 05 (cinco) anos, além de não haver circunstâncias judiciais desfavoráveis ou reincidência.

Neste ponto, entendo que assiste razão à defesa.

Conforme se verifica na sentença, o magistrado singular justificou a imposição do regime inicial de cumprimento de pena no fechado sob alegação de que
“uma vez que o réu é apontado com sendo integrante de organização criminosa, inclusive responde a ação penal perante a 7a Vara Criminal da Capital (Autos 1019253-76.2022.8.11.0042)”
.

O artigo 33 do Código Penal assim dispõe acerca da fixação do regime de cumprimento de pena:

“Art. 33 –

[...]

§ 2o - As penas privativas de liberdade deverão ser executadas em forma progressiva, segundo o mérito do condenado, observados os seguintes critérios e ressalvadas as hipóteses de transferência a regime mais rigoroso:

a) o condenado a pena superior a 8 (oito) anos deverá começar a cumpri-la em regime fechado;

b) o condenado não reincidente, cuja pena seja superior a 4 (quatro) anos e não exceda a 8 (oito), poderá, desde o princípio, cumpri-la em regime semi-aberto;

c) o condenado não reincidente, cuja pena seja igual ou inferior a 4 (quatro) anos, poderá, desde o início, cumpri-la em regime aberto.

§ 3o - A determinação do regime inicial de cumprimento da pena far-se-á com observância dos critérios previstos no art. 59 deste Código.”

Para a definição do regime inicial de cumprimento de pena, devem ser observados alguns requisitos, além da quantidade da pena.

No caso dos autos, a pena-base de
Carlos
foi fixada no patamar mínimo cominado ao crime de tráfico ilegal de drogas, ou seja, à luz do artigo 59 do Código Penal e artigo 42 da Lei no 11.343/2006, não houve justificativa apta a distanciar a pena inicial do mínimo.

Além disso, o apelante não é reincidente. Assim, o regime adequado ao caso é o semiaberto.

Neste sentido:

[...] Estabelecida a pena em 5 (cinco) anos de reclusão e sendo as circunstâncias judiciais favoráveis, além de se tratar de Réu tecnicamente primário, o regime semiaberto é o adequado à especie, a teor do contido no art. 33, § 2.o, alínea b, e § 3.o, do Código Penal. [...]
(AgRg no AREsp n. 2.016.016/SP, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 3/5/2022, DJe de 6/5/2022.)

Ante o exposto, em consonância com o parecer ministerial,
provejo parcialmente
o recurso de apelação criminal interposto por
Carlos Alberto Silva do Nascimento
, no sucessivo, apenas para readequar o regime inicial de cumprimento de pena para o
semiaberto
, mantendo incólumes os demais termos da sentença ora vergastada.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 11/03/2025